Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

5VIIActualidad Gubernamental N° 65 - Marzo 2014

Particularidades de las prestaciones adicionales de obras de acuerdo al sistema de contratación y ejecución contractual

Autor : Abog. Sergio Tamayo Yáñez*

Título : Particularidades de las prestaciones adi-cionales de obras de acuerdo al sistema de contratación y ejecución contractual

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 65 - Marzo 2014

Ficha Técnica

Sumario1. Introducción2. Particularidades de acuerdo al sistema de

contratación3. Particularidades de acuerdo al sistema de

ejecución contractual4. Palabras fi nales

1. IntroducciónHay una pregunta que parece un poco obvia y nos la han hecho muchas ve-ces; ¿se puede aprobar prestaciones adicionales en los contratos bajo la modalidad de suma alzada? ¿No se supone que estas contrataciones han sido realizadas por un monto fi jo que no puede variar? Los temas que hemos venido desarrollando en los últimos artí-culos, integrados, son los que nos pueden ayudar a responder esta pregunta.En ese sentido, este artículo vendría a ser el colofón de los cuatro artículos anteriores en los que tratamos los temas de sistemas de contratación (edición 57 de julio 2013), las modalidades de ejecución contractual (edi-ción 58 de agosto 2013), las prestaciones adicionales en bienes y servicios (edición 61 de enero 2014) y, por último, las pres-taciones adicionales en obras (edición 62 de febrero 2014). Al respecto, para analizar este tema, no basta con basarnos en lo establecido en el Decreto Legislativo N°1017 - Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley), modifi cado mediante la Ley Nº 298731, y en el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento), modifi cado por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF2. No hay que olvidar que, en gran medida, esta

* Abogado por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Ha publicado diversos artículos sobre derecho constitucional, administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: <sergio.tamayo@pucp.edu.pe>.

1 Publicado el 1 de junio de 2012 en el diario ofi cial El Peruano. Las modifi caciones entraron en vigencia el 20 de setiembre de 2012.

2 Publicado el 7 de agosto de 2012 en el diario ofi cial El Peruano. Las modifi caciones entraron en vigencia el 20 de setiembre de 2012.

norma es una que debe ser aplicada por gente ajena al mundo del derecho, como ingenieros, arquitectos, administradores, etc. En ese sentido, también hay que tomar en cuenta muchas de las prácticas sobre el tema, que no se encuentran necesariamente en las disposiciones normativas.

1. Particularidades de acuerdo al sistema de contratación

En principio, para responder la pregunta que encabeza este texto, habría que decir que la respuesta es sí, pero depende del tipo de adicional, como veremos más adelante. Primeramente, acuerdo con el segundo párrafo del artículo 35° de la Ley, durante su ejecución, un contrato «podrá incorporar otras modifi caciones expresamente estableci-das en el Reglamento».En esa línea queda claro que un contrato puede variar su monto original. No obstante, cabe recordar también que, en el caso de los contratos de obra, el Reglamento solo ha previsto la posibilidad de modifi carlos como conse-cuencia de la aprobación de adicionales, reducciones y ampliaciones del plazo.Lo que debe tenerse presente es que, inde-pendientemente del sistema de ejecución contractual, una entidad tiene la potestad3 de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la fi nalidad del contrato. En consecuencia, existen diferentes re-gulaciones para el adicional, de acuerdo a si el sistema de contratación es suma alzada o precios unitarios. De hecho, se puede apreciar que el artículo 207° del Reglamento contempla la posibilidad de aprobar presupuestos adicionales en am-bos supuestos de sistemas de contratación. Previamente, cabe recordar un punto que mencionamos en el artículo en el que desarrollamos las prestaciones adicionales en los contratos de bienes y servicios. En dicho texto, comentamos que se puede hablar de dos «tipos» de adicional. Un pri-mer caso es en el que no se solicitan más bienes (por ejemplo, más computadoras), sino que incluyan una característica o un componente en particular, es un tema de

3 La potestad de las entidades de ordenar la ejecución de presta-ciones adicionales se fundamenta en su calidad de garantes del interés público en los contratos que celebran con los proveedores para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que les ha conferido la ley; lo cual justifi ca que las entidades puedan disponer dichas modifi caciones con el único objeto de alcanzar la fi nalidad de dichos contratos y, en última instancia, la satisfacción del interés público.

calidad. Un segundo caso, por el contrario, es en el que sí se solicita más bienes; es un tema de cantidad.Esta distinción también se puede aplicar al caso de obras: nos estamos refi riendo a los supuestos de mayores metrados (adicional de cantidad) y al de obras complementarias (adicional de calidad), que desarrollaremos más adelante.Esta distinción nos puede ser útil para responder mejor la pregunta con la que iniciamos estas líneas y entender en qué casos se puede aprobar un adicional de acuerdo al sistema de contratación y en qué casos no, y entender mejor el artículo 207° del Reglamento, que regula cómo se determinará el costo fi nal de estos adicionales.Veamos ahora las particularidades en ambos casos.

2.1. Bajo el sistema de suma alzadaComo referimos en su oportunidad, en el derecho privado, a diferencia de lo que sucede en el derecho de las contrataciones públicas, existen disposiciones que prevén lo que sucede en caso existan variaciones en la obra y por ende en el monto del pago. Así, en el artículo 1776° del Código Civil, se prevé para el caso de las «obras por ajuste alzado» que en estas el provee-dor tiene derecho a una compensación cuando aumenta el trabajo o costo de la obra4. Asimismo, mediante una modi-fi cación a este artículo5 se contempló la posibilidad de una compensación para el comitente cuando sucede la situación contraria. Incluso, el artículo 1788° del citado Código también prevé en caso existan partes de la obra no ejecutadas6.En cambio, en la normativa de contra-taciones estatales no existen normas tan precisas que señalen las consecuencias ju-rídicas que acarrea en el precio la variación

4 Código Civil «Artículo 1776°.- El obligado a hacer una obra por ajuste

alzado tiene derecho a compensación por las variaciones con-venidas por escrito con el comitente, siempre que signifi quen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifi quen menor trabajo o disminución en el costo de la obra».

5 Artículo modifi cado por el artículo único de la Ley Nº 25291, publicada el 24 de diciembre de 1990 en el diario ofi cial El Peruano.

6 Código Civil «Artículo 1788°.- (…) Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de

medida, el contratista debe devolver la retribución proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, pero no está obligado a reponerla o restaurarla. Por su parte, el comitente no está obligado a pagar la retribución proporcional de la parte de la obra no ejecutada».

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de la obra (en el supuesto que no existan adicionales ni reducciones aprobadas). Este confl icto surge en las contrataciones bajo suma alzada, porque en estas el monto es fi jo y la variación del mismo es más complicada. Veamos el caso de ambos tipos de adicionales en un contrato bajo este sistema.

a) Prestaciones adicionales de obras complementarias

En este sistema se pueden realizar pres-taciones adicionales de «calidad» (obras complementarias), pero no de «canti-dad» (aumentar a un número mayor de metrados), como ha sido considerado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en su Opinión N° 008-2012/DTN. Veamos lo que se mencionó respecto al primer supuesto:

«(…) No obstante, independientemente del sistema de contratación elegido por una Entidad para la ejecución de una obra, la normativa de contrataciones del Estado ha otorgado a la Entidad la potestad de or-denar y pagar la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento (15 %) del monto del contrato original, cuando estas prestaciones no se encuentren previstas en el expediente técnico ni en el contrato original, siendo su ejecución “in-dispensable y/o necesaria” para alcanzar la fi nalidad de este contrato.En esa medida, en una obra que se ejecuta a suma alzada, el precio pactado podría ser modifi cado si la Entidad, en uso de esta potestad, ordena al contratista la ejecución de prestaciones adicionales a las origi-nalmente previstas en el expediente técnico o en el contrato original, con el objeto de alcanzar la fi nalidad de este último, que determinen la variación de los planos y/o especifi caciones técnicas previstos en el expediente técnico o en el contrato original.En tal orden de ideas, debe indicarse que, en las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, la Entidad podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos y/o especi-fi caciones técnicas hayan sido variados durante la ejecución contractual, con el objeto de ejecutar prestaciones adicionales de obra para alcanzar la fi nalidad del contra-to original (…)». (el resaltado es agregado)

Como se puede apreciar, se pueden solici-tar prestaciones adicionales distintas a las previstas inicialmente en los planos y el expediente técnico. Dicho de otra forma, solo se pueden realizar estas prestaciones adicionales si se han variado estos planos y el expediente. En el texto que mencionamos se hace referencia al supuesto de presta-ciones adicionales que no superan el 15 % del monto del contrato, pero consideramos que también se aplica esta postura para los adicionales que superan dicho monto.

b) Prestaciones adicionales de ma-yores metrados

Sin embargo, en un proceso bajo el siste-ma de suma alzada no están permitidos

los adicionales «de cantidad». Como se menciona en el numeral 1) del artículo 40° del Reglamento, en el sistema a suma alzada «(…) El postor formulará su propuesta por un monto fi jo integral y por un determinado plazo de ejecución». (El subrayado es agregado).Eventualmente, en un proceso de suma alzada puede haber mayores o menores metrados, pero en estos casos, siempre se paga lo pactado. Esto se ha desarrollado, por ejemplo, en la Opinión Nº 021-2011/DTN y en la Opinión N° 108-2012-DTN/OSCE, que señala lo siguiente:

«2.3. Excepcionalmente, de conformidad con lo señalado con el artículo 41° de la Ley, una Entidad puede modifi car el precio de un contrato ejecutado bajo el sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, siempre que estas resulten nece-sarias para alcanzar la fi nalidad del contrato. Al respecto, es importante precisar que, bajo este sistema, la entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especifi caciones técnicas fueron modifi cados durante la eje-cución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la fi nalidad del contrato. No sucede lo mismo con la mayor ejecución de metrados, ya que en estos supuestos la li-quidación fi nal de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debe efectuar pago adicional alguno. Asimismo, el costo de la ejecución de menores metrados es asumido por la Entidad, dado que esta se encuentra obli-gada a pagar el íntegro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada7». (el resaltado es agregado)

Dicha opinión, no solo deja en claro que no se pueden aprobar adicionales «de cantidad» cuando el contrato está bajo el sistema de suma alzada, sino que también detalla quién asume los costos de los metrados de más o de menos, cuando el número de estos metrados no coincide con lo que estaba previsto. En ese sentido, tenemos que:• En caso haya mayores metrados: estos

son asumido por el contratista, la enti-dad no debe efectuar pago adicional alguno.

• En caso haya menores metrados: estos son asumido por la entidad, esta debe pagar el íntegro del precio ofertado por el postor en su propuesta.

Y la no aprobación de estos adicionales, como se puede apreciar, está relacionada, con que no pueden valorizarse, y por ende pagarse, metrados distintos a los previstos originalmente en la obra.Al respecto, la ya citada Opinión N° 008-2012/DTN, desarrolla el tema:

7 A mayor abundamiento, revisar la Opinión Nº 021-2011/DTN.

«(…) De conformidad con el artículo 197° del Reglamento8, en las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, solo se valoriza el total de los metrados del pre-supuesto de obra, siendo improcedente que la supervisión valorice y, consecuentemente, que la Entidad pague los mayores metrados que haya ejecutado el contratista.En esa medida, la liquidación fi nal de obra debe realizarse teniendo en consideración, únicamente, los metrados contratados, por lo que el costo de la ejecución de mayores metrados será asumido por el contratista, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación a suma alzada. En este supuesto la Entidad no debe efectuar pago adicional alguno al contratista.Por lo tanto, debe indicarse que, en las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, no es posible valorizar ni pagar los mayores metrados ejecutados por el contratista, sino que únicamente se valorizará y pagará los metrados previstos en el presupuesto de obra.(…)». (el resaltado es agregado)

En ese sentido, el artículo 197° del Reglamento es un parámetro a tener en cuenta para dejar en claro que no existen adicionales por mayores metrados en los contratos bajo el sistema de suma alzada.

2.2. Bajo el sistema de precios unita-rios

En el caso de los contratos bajo el sistema de precios unitarios, no existe la diferen-ciación mencionada anteriormente, pues tanto los adicionales por mayores metra-dos como por obras complementarias se pueden aplicar en este supuesto. En ese aspecto, este sistema es menos difi cultoso para la aprobación de adicionales que los procesos bajo suma alzada.Un caso nos ayudará a entender mejor las diferencias en los adicionales entre estos sistemas, durante la ejcución de una obra:Caso: Retomemos el ejemplo mencionado en el número anterior. Supongamos que se va a construir un centro deportivo que incluye la construcción de dos canchas. Se solicita que, en vez de construirse dos canchas, se haga solo una cancha y, en el terreno en el que se planeaba hacer la segunda cancha, se construya una piscina. En este caso, la construcción de la piscina es algo adicional a lo originalmente pre-visto y que defi nitivamente modifi cará

8 «Artículo 197°.- Valorizaciones y metrados (…) En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada,

durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los pre-cios unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.

En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se valorizará hasta el total de los metrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada se valorizará hasta el total de los metrados del presupuesto de obra.

(…).» (El subrayado es agregado).

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los planos y el expediente técnico. No queda dudas que la construcción de la piscina es la prestación adicional y es una obra complementaria permitida por la normativa de contrataciones.Pero estaríamos ante un caso distinto, si no se solicita la ejecución de una obra complementaria, de mayores metrados de una obra ya prevista. Siguiendo con el ejemplo, supongamos que se determi-na que la cancha de fútbol que se va a construir no debe medir 90 x 45 metros, sino 120 x 55 metros. Es decir, se va a incrementar el número de metrados de la partida referida a la cancha de fútbol: se tendrá que aumentar los metros cuadra-dos de tierra y césped (y probablemente más cal). Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que están permitidos este tipo de prestaciones adicionales «(…) siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original». Todos los actos jurídicos, y por ende, también los contratos tienen una fi nalidad, la cual debe ser de interés público (fi nalidad pública), pues es un requisito de validez de estos, como lo señala el numeral 3 del artículo 3° de la Ley N°27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General9. En ese sentido, la entidad debe defi nir la fi nalidad del contrato y es sobre la base de esta fi nali-dad que se debe juzgar si es necesaria o no una prestación adicional.

2.3. ¿Cómo se calculan estos presu-puestos adicionales?

Al respecto el artículo 207° del Regla-mento distingue la forma de calcular los presupuestos de las prestaciones adicio-nales, distinguiendo ambos supuestos de sistemas de contratación como se puede apreciar:

«Artículo 207º.- Prestaciones adicio-nales de obras menores al quince por ciento (15 %)(…) En los contratos de obra a precios uni-tarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fi jos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los análisis de los gastos generales del presupuesto original contrata-do. Asimismo, debe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspondiente. En los contratos de obra a suma alzada, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación

9 «Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (…) 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las fi nalidades de interés

público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna fi nalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra fi nalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fi nes de una facultad no genera discrecionalidad».

y/o los precios pactados, con los gastos gene-rales fi jos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los montos asignados en el valor referencial multiplicado por el factor de relación. Asimismo, debe incluirse la utilidad del valor referencial multiplicado por el factor de relación y el Impuesto General a las Ventas correspondiente (…)».

Ahora veamos ambos casos:a) Bajo el sistema de suma alzadaComo mencionamos líneas arriba, en los contratos bajo el sistema de suma alzada solo se pueden hacer adicionales por obras complementarias. Como cuando desarrollamos el caso de bienes y servicios, para el caso de obras menores el artículo 207° citado también distingue dos supuestos: 1) cuando el cos-to se determina sobre la base de los pre-cios del contrato y 2) cuando se determina por acuerdo entre las partes. Respecto al primer supuesto, la mencionada dispo-sición, en concordancia con el artículo 142° del Reglamento10, comprende una visión amplia de los documentos que ge-neraron el contrato, tanto las bases, como el propio documento contractual son los elementos necesarios para poder llegar a la conclusión del precio del adicional.Pero además del costo de los metrados señalado, también se tienen que conside-rar los gastos generales (fi jos y variables), la utilidad y el impuesto general a las ventas (IGV).En ese sentido, es más gráfi co dejar un ejemplo de cómo se calculan estos gastos, combinando los cuatro factores descritos, distinguiendo los dos supuestos de cálculo de adicionales que confi guran dos supues-tos de precios unitarios11:Ejemplo 1: Adicional de obras complemen-tarias con precios unitarios existentes

Presupuesto adicional = (((Metrado adicional x P.U. V.R.) + Gastos generales (fi jos y variables del V.R.) + Utilidad (del V.R.)) x F.R.)) + IGV

Metrado adicional = 100 m3

P.U. (V.R.) = S/.10/m3

Gastos generales (V.R.)= 10 %Utilidad (V.R.) = 5 %

F.R. = 0.90000Presupuesto adicional = ((100 m3 x S/.10/m3) + 10 % x S/.1,000 + 5 % x 1,000) x 0.90 =

S/.1,035.00Presupuesto adicional con IGV = S/.1,035 x 1.18= S/.1,221.30

10 «Artículo 142°.- Contenido del Contrato El contrato está conformado por el documento que lo contiene,

las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los docu-mentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.

El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado».

11 Ejemplos tomados del Manual de contrataciones de obras públicas - OSCE.

Ejemplo 2: Adicional de obras complemen-tarias con precios unitarios pactados

Presupuesto adicional = ((Metrado adicional x P.U. pactado) + Gastos generales (fi jos y varia-bles del valor referencial x F.R.) + Utilidad (del

valor referencial x F.R.)) + IGVMetrado adicional = 50 m2

P.U. (Pactado.) = S/. 40 / m2

Gastos generales (V.R x F.R.). = 10 % x 0.90000 = 9 %

Utilidad (V.R. x F.R). = 5 % x 0.90000 = 4.5 %Presupuesto adicional = ((50 m2 x S/.40 / m2)

+ 9 % x S/.2,000 + 4.5 % x 2,000 = S/. 2,260.00

Presupuesto adicional con IGV = S/.2,260 x 1.18 = S/.2,666.80

b) Bajo el sistema de precios unita-rios

En esa línea, para calcular el presupuesto de estas obras, al igual que en el caso anterior, también debe distinguirse dos supuestos, de acuerdo a si los precios unitarios de las nuevas prestaciones están en el contrato o no.Al respecto, también es mejor dejar aquí un ejemplo de cómo se calculan estos gastos, combinando los cuatro factores descritos, distinguiendo los dos supuestos de cálculo de adicionales que confi guran dos supuestos de precios unitarios12:Ejemplo 1: Adicional por mayores metrados (se usa precios unitarios ofertados)

Presupuesto adicional = ((Metrado adicional x P.U. ofertado) + Gastos generales (fi jos y

variables propios para el adicional) + Utilidad ofertada) + IGV

Metrado adicional = 100 m3

P.U. contractual = S/.10 / m3

Gastos generales = 10 %Utilidad contractual = 5 %

Presupuesto adicional = ((100 m3 x S/.10 / m3) + 8 % x S/.1,000 + 5 % x 1,000 = S/.1,130.00Presupuesto adicional con IGV = S/.1,130

x 1.18 = S/.1,333.40

Ejemplo 2: Adicional por obras comple-mentarias (precios unitarios pactados)

Presupuesto Adicional = ((Metrado adicional x P.U. pactado) + Gastos generales (fi jos y

variables propios para el adicional) + Utilidad ofertada) + IGV

Metrado adicional = 50 m2

P.U. pactado = S/.40/m2

Gastos generales = 10 %Utilidad contractual = 5 %

Presupuesto adicional = ((50 m2 x S/.40/m2) + 8 % x S/.2,000 + 5 % x 2,000 = S/.2,260.00Presupuesto adicional con IGV = S/ 2,260 x

1.18 = S/.2,666.80

3. Particularidades de acuerdo al sistema de ejecución contrac-tual

3.1. Bajo el sistema de llave en mano A diferencia del caso de la otra modali-

12 Ejemplos tomados del Manual de contrataciones de obras públicas - OSCE.

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dad de sistema de ejecución contractual (concurso oferta), el sistema de llave en mano no tiene que realizarse de forma obligatoria con un solo sistema de con-tratación: es decir, puede ser tanto por precios unitarios, como por suma alzada.No obstante, lo anterior, cuando se usa la modalidad de llave en mano y la obra incluye la elaboración del expediente técnico, hay que tomar en cuenta lo se-ñalado por la Opinión N° 65-2013/DTN que dice que:

«(…) Al respecto, es importante precisar que, si bien el artículo 41° del Reglamento no establece que las obras ejecutadas bajo la modalidad de ejecución contractual llave en mano deban realizarse a través de un sistema de contratación específi co13 –como sí ocurre en el caso de obras contratadas bajo la modalidad concurso oferta14, en las que el sistema de contratación debe ser a suma alzada–, no es posible convocar un proceso de selección para la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico aplicando el sistema a precios unitarios15, dado que, al no existir expediente técnico que contenga el desagregado de partidas, planos, especifi caciones técnicas y cantidades referenciales, los postores no podrían formu-lar adecuadamente sus ofertas económicas. Por tanto, el sistema de contratación elegido para la ejecución de obras bajo la modalidad de ejecución contractual llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico debe ser a suma alzada, necesariamente (…)». (el resaltado es agregado)

Como se puede apreciar de lo anterior, queda claro que en los supuestos en lo que el proceso de selección se encuentra bajo la modalidad de llave en mano, pero incluye la elaboración del expediente téc-nico, dicho proceso debe realizarse bajo el sistema de suma alzada, encontrándonos en un supuesto similar al del concurso oferta, que analizaremos más adelante. Y al encontrarnos en un supuesto de suma alzada, se debe aplicar la regulación ade-cuada a este sistema en lo que respecta a la aprobación de adicionales de obras, es decir solo se permite adicionales de obras complementarias, no de mayores metrados:

«(…) De esta manera, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, considerando que estas se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, la po-testad de la Entidad de aprobar prestaciones

13 De conformidad con el artículo 40° del Reglamento, los sistemas de contratación son: (i) Sistema a suma alzada, (ii) Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, y (iii) Esquema mixto de suma alzada y precios unitarios.

14 El numeral 2) del artículo 41° del Reglamento defi ne al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual «(…) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad solo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. (…).» (El resaltado es agregado).

15 A mayor abundamiento puede revisarse la Opinión Nº 058-2013/DTN.

adicionales o reducciones de obra se limita a aquellas situaciones en las que se produzcan modifi caciones en los planos o especifi ca-ciones técnicas por causas no imputables al contratista –dado que es responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos docu-mentos–, no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquida considerando únicamente los metrados contratados.Finalmente, cabe precisar que, aun cuando en el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41° de la Ley se permite a las Entidades la aprobación de prestaciones adicionales de obra por defi ciencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan (…)». (el resaltado es agregado)

3.2. Bajo el sistema de concurso ofertaEl caso del sistema de concurso oferta ha sido objeto de diferentes análisis por parte del OSCE. Teniendo en cuenta que este sistema implica el cumplimiento de dos prestaciones (elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra), el análisis de las prestaciones adicionales en estos casos debe tener en cuenta también la separación de dichas prestaciones.a) Adicionales a la elaboración del

expediente técnicoDurante esta primera etapa, sí están permitidas las prestaciones adicionales siempre que no afecten el monto eco-nómico previsto para esta, de acuerdo a un criterio que se ha establecido incluso con la normativa anterior, como se puede apreciar en las Opiniones Nº 67-2008/DOP, Nº 055-2009/DTN y el Informe Nº 067-2012/DTN. Al respecto, citaremos uno de los extractos más recientes respec-to a esta postura, plasmado en la Opinión N° 095-2013/DTN:

«(…) En el caso de las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, dado el sistema de contratación aplicable –suma alzada–, debe tenerse en consideración que, durante la elaboración del expediente técni-co, una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas no modifi quen el alcance de la obra en modo tal que se afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta económica; lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y el alcance de las propuestas del postor, así como la modifi cación de las con-diciones bajo las que se otorgó la viabilidad al proyecto por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)16». (el resaltado es agregado)

16 Criterio establecido en las Opiniones Nº 67-2008/DOP, Nº 055-2009/DTN y el Informe Nº 067-2012/DTN.

b) Adicionales a la ejecución de la obra

La situación es distinta respecto de los adicionales durante la ejecución de obra. Al estar un contrato bajo la modalidad de concurso oferta, este debe realizarse obligatoriamente bajo el sistema de suma alzada y, en esa línea, se aplica todo lo relacionado a las prestaciones adicionales bajo este sistema, como analizamos en las páginas anteriores.Al respecto, estos criterios se han desa-rrollado, por ejemplo, en las Opiniones Nº 035-2007/GNP, Nº 026-2008/DOP y Nº 028-2011/DTN, como lo señala la Opinión N° 095-2013, que refi ere lo siguiente:

«(…) Ahora bien, una vez aprobado el ex-pediente técnico e iniciada la ejecución de la obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra por hechos o situaciones imprevistas, que determinen la variación de los planos y/o especifi caciones técnicas contenidas en el expediente técnico, justamente, con el objeto de alcanzar la fi nalidad del contrato. Sin embargo, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, tales modifi caciones no podrían originarse en errores del expediente técnico, dado que en dicha moda-lidad el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamen-te los errores que en él se adviertan». (el resaltado es agregado)

Lo anterior tiene sentido tomando en cuenta que uno no puede justifi carse en su propio error para solicitar un adicional. De lo contrario, la principal ventaja de optar por el sistema de concurso oferta (que sea la misma persona la que hace el expediente técnico y ejecuta la obra lo que, en teoría, disminuye el riesgo de errores) desaparecería.

4. Palabras fi nalesTodavía quedan muchos temas en el tin-tero, que ya no se podrán desarrollar en esta oportunidad por falta de espacio, como por ejemplo, la aprobación de los gastos de supervisión en el caso de estas prestaciones adicionales, la elaboración del expediente técnico, el procedimiento para los adicionales de emergencia, etc.Sin embargo, es importante señalar que la importancia que tiene la aprobación de prestaciones adicionales o la falta de esta en el caso de obras públicas, para el ma-yor desarrollo y disfrute de la población benefi ciada, es directamente proporcional con el cuidado y la responsabilidad con la que deben ejercer sus funciones las entidades que deciden respecto a estos adicionales.