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UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE
Cátedra de Derecho Civil III-Familia
PATRIA POTESTAD
IGNACIO LUNA SORIANO
NEIL MASA NARVAES
ANGHEL PINEDO VEGA
IV (CICLO) TURNO NOCHE
MARTIÍN ESPINOZA GUANILO
CHIMBOTE JUNIO 2010
1
2
PATRIA POTESTAD
3
Un reconocimiento especial por la
asesoría técnica y especializada de
nuestros docentes y amistades.
A quienes nos brindaron su conocimiento,
experiencia, asesoría y aliento permanente,
porque compartimos el mismo magnetismo
por ULADECH.
INDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. CONCEPTO
3. CARACTERÍSTICAS
4. FUNCIÒN
4
5. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
Derechos y deberes personales
Derechos y deberes patrimoniales
6. FIN DEL USUFRUCTO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PATERNA
7. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
o La nueva causal de suspensión de patria potestad y los alcances de la Ley
29275
8. PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
9. LA RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
10. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
11. COLACACIÓN FAMILIAR EN PROCESOS JUDICIALES DE SUSPENSIÓN Y
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
12. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN CASO DE SUSPENSIÓN
DE LA PATRIA POTESTAD Y DETERMINACIÓN DEL CURADOR DE BIENES.
13. GUARDA O TENENCIA DE HIJOS
14. CONCLUCIONES
15. BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUCCIÓN
La familia, aparte de ser una institución social, tiene gran repercusión en el desarrollo
y evolución tanto del hombre como de la sociedad; es por ello que también es una
institución jurídica; sin embargo, el Derecho es posterior a la familia, dado que no es una
5
creación del Derecho, el legislador se limita a tenerla en cuenta al regular las
consecuencias de la vida humana que se desarrollan en el ámbito familiar y establece
diversos aspectos o facetas: la unión de un hombre y una mujer–matrimonio o
convivencia de hecho–; las consecuencias que se derivan de la pareja desde el punto de
vista personal y patrimonial–efectos personales y patrimoniales o económicos–; la
relación que los progenitores tienen frente a sus hijos –la filiación–; el conjunto de
derechos, facultades, deberes y obligaciones que los padres tienen sobre sus hijos –
patria potestad–; o el vínculo, análogo a la filiación, que se crea en el caso de la
adopción1.
El Derecho de familia constituye uno de los campos del Derecho que ha sufrido una
de las transformaciones sociológicas más profundas en los últimos tiempos, quizás por
ser la familia una de las instituciones sociales y humanas que primero asimila los cambios
que se producen en la sociedad. Ello ha derivado en la producción de cambios y
novedades legislativas que se manifiestan en las diversas normas jurídicas en materias
relacionadas con el Derecho de Familia, como las uniones de hecho, el Derecho de los
niños y adolescentes, la adopción, las familias ensambladas, etc.
En esta tendencia es posible incluir las opciones legislativas que han determinado
que el matrimonio pueda ser fácilmente disuelto por el comportamiento voluntario de los
cónyuges–acogimiento legal de la doctrina del ‘divorcio remedio’–, que la familia pueda
tener su origen en una unión de pareja no formalizada por el matrimonio–reconocimiento
legal del matrimonio de hecho o concubinato–, que la filiación pase a depender de un
elemento volitivo más que del dato biológico de la procreación, como son los casos de los
supuestos de inseminación artificial o fecundación in vitro con gametos de donante.
El ser humano durante un cierto período de su vida–desde el hecho del nacimiento y
hasta por un cierto tiempo–, es incapaz de atender a sus propias necesidades, no puede
ejercer sus derechos y necesita la asistencia de otras personas para sobrevivir; este
permanente estado de necesidad debe ser cubierto y satisfecho, de lo contrario perecería;
esta obligación natural de asistencia a favor de éste ser indefenso recae en los padres
que han dado la vida a sus hijos y es en ello que se centra la patria potestad, institución
dirigida a cubrir ese estado de necesidad natural.
1 MORO ALMARAZ, María Jesús y SÁNCHEZ CID, Ignacio, Lecciones de Derecho de Familia, Ediciones Universidad de Salamanca y Colex, Salamanca, 2002, p. 30.
6
2. CONCEPTO
El artículo 418º del Código civil vigente señala que “Por la patria potestad, los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos”.
Siendo atributos de la misma el ejercicio de la tenencia, del régimen de visitas, los
alimentos, etc.) La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, si se trata de hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre o la
madre que los ha reconocido. (Arts. 418, 419 y 421 del C.C.)
Etimológicamente el término patria potestad, proviene de raíces romanas, donde «patria»
alude al pater familia y el término «potestad» denota dominio, poder, o facultad que se
tiene sobre una cosa 2, a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una
denominación que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria
potestad, no sólo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos
y deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que
se configura la filiación de la prole.
En este sentido, Benjamín Aguilar sostiene «Quizás debemos ir hacia una nueva
denominación que recoja estos deberes-derechos, (…) algunos han intentado llamarla
autoridad paterna compartida; otros, autoridad benéfica sobre los hijos (…)».
La definición de patria potestad del citado autor es la siguiente: «la patria potestad es una
institución del derecho de familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes
recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de éstos y la
realización de aquéllos. Este concepto pretende abarcar no sólo los derechos-deberes de
los padres e hijos, sino también el fin que persigue la institución, el mismo que debe verse
en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realización a través del
desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que al recibir apoyo, amparo,
sustento, educación, protección y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su
incorporación al seno de la sociedad en condiciones óptimas».3
2 Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid http://www.wordreference.com/definicion/potestad3 Aguilar Llanos, Benjamín, La familia en el Código Civil peruano, Ediciones legales, Lima 2008, pág. 305, 306
7
Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institución, en tal virtud,
citaremos algunos:
Para López del Carril, «la patria potestad es una institución ética y altruista fundada en el
derecho natural biológico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del
derecho privado, y es un derecho moral aunque desencadene derechos y obligaciones
patrimoniales, pero su existencia y sustento están fundadas en principios más elevados,
más puros, sin descender a la condición contractual propia del egoísmo y no del
altruismo»
Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como «conjunto de poderes y derechos que
la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que
puedan cumplir con sus deberes paternos»4.
Alex Plácido, con relación a la patria potestad y su función tuitiva, anota: «La patria
potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y
de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad,
reconociéndosela como institución establecida en beneficio de éstos. En ella, está
estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión
encomendada al padre asume un carácter de importancia social, del que deriva la
peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo
contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las
atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder
a ellos conferido por la ley».5
En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relación
paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el término «filiación» implica, de por sí,
patria potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres
sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la filiación. Sin
embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin patria potestad (en los
casos de extinción y suspensión de la misma), pero no puede haber patria potestad sin
filiación.6
4 Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Jurista editores, Lima 2008, citando a López del Carril, Ripert y Boulanger, pág. 3155 Plácido Vilcachagua, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Segunda edición, Lima 2002, pág. 317,3186 Varsi Rospigliosi, Enrique; Divorcio, filiación y patria potestad; Ed. Grijley; Lima 2004, pág. 240
8
La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce
a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona
y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad.7
Es innegable, sin embargo, que las raíces de los deberes y derechos que entraña la
institución de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreación humana, y su
correlato inmediato, que es el de la protección de la especie y el instinto de conservación
que nos asiste, vale decir, nuestra sola condición humana nos conmina a naturalmente
hacernos cargo de nuestros hijos, que éstos dependan absolutamente de nosotros desde
su nacimiento, hasta que puedan valerse por sí mismos, y es la ley la que se encarga de
regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus
derechos por sí solo, con prescindencia de sus progenitores.
Es importante también resaltar el contenido recíproco de la patria potestad, en cuanto a
los deberes de los hijos; a quienes se les impone obedecer a sus padres y respetarles
siempre; y, en la medida de sus posibilidades, cuidar a sus ascendientes en su
enfermedad y ancianidad (artículo 454 del Código Civil, concordado con el artículo 24 del
Código de los Niños y Adolescentes).
Sobre el deber de obediencia, éste se impone solo a los menores de edad sujetos a patria
potestad. Con relación a los deberes de respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los
hijos con independencia de que estén sujetos a la patria potestad, ya que han de tributar
respeto y cuidados a sus padres siempre. No son, por tanto, los deberes de respeto y
cuidado una manifestación de la patria potestad, sino un efecto permanente de la relación
paterno-filial, que aunque tiene un carácter ético acentuado, no deja de tener sanciones
civiles y penales.
En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres cometidas por
los hijos, así como abandonarlos encontrándose aquéllos gravemente enfermos o sin
poder valerse por sí mismos, se constituyen como justas causas de desheredación
cuando reúnan las características marcadas por la ley (artículo 744 del Código Civil). En
el orden penal, es constitutivo de una falta contra las personas, imponiéndose las
correspondientes penalidades a los hijos de familia que falten al respeto y sumisión
debidos a sus padres (artículo 442 del Código Penal).
3. CARACTERÍSTICAS7 Varsi, op. Cit. Pag. 243, cita a Diniz María Elena
9
Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurídicas recíprocas de padres
a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su
naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales.
Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo hará a título de tutor.
Se regula por normas de orden público, ya que de por medio está el interés social.
Es una relación de autoridad de los padres, debido al vínculo de subordinación de los
hijos con respecto a aquellos.
Tiene finalidad tuitiva, en tanto está dirigido a la protección y defensa de los hijos, y del
patrimonio de estos.
Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que
les impone la patria potestad sobre sus hijos.
Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.
Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Está sometida,
según Suárez Franco, a la mayoría de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la
madre, a la emancipación del hijo y, por último, a una decisión judicial.8
Es una facultad que está regulada por la ley, por lo que su carácter no es absoluto,
sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden público y rango
constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que contravenga su
naturaleza sería nulo y no produciría efecto alguno.
4. FUNCIÒN
La función de la patria potestad se encuentra señalada en el Art. 423 del CC. y el inciso a
del Art. 74 del CNA, donde se señala que es deber y derecho de los padres velar por el
desarrollo integral de los hijos. En esta finalidad se integran en el ejercicio conjunto de
ambos padres, tanto los contenidos personales como los patrimoniales de la patria
potestad, vinculados con los principios centrales de la Convención de los Derechos del
Niño: Principio de no discriminación, en tanto todos los hijos tienen los mismos derechos
(Art. 6 C93 y Art. 2 CDN), la provisión de lo necesario para el desarrollo del niño (Art. 6
CDN) mediante el ejercicio concreto de los derechos y obligaciones expresados en
decisiones, en las que se debe tener en cuenta su interés superior. (Art 3 CDN) y el
respeto a sus propias opiniones, en la determinación de dicho interés (Art. 12 CDN)
8 Citado por Gallegos Canales Yolanda y Jara Quispe Rebeca en Manual de Derecho de Familia, op. Cit. pág. 319
10
5. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
Siguiendo a Cornejo9 y para efectos metodológicos, podemos dividir los atributos que
conforman la patria potestad en dos grupos: los atributos de deberes y derechos relativos
a la persona de los hijos (derechos y deberes personales) y los atributos relativos a sus
bienes (derechos y deberes patrimoniales). Como vemos no somos los primeros en hacer
esta distinción ni seremos los últimos10.
Para este efecto y teniendo en cuenta que este material es básicamente de estudio,
hemos considerado como contenido a los enunciados en el artículo 74 del Código de los
Niños y Adolescentes y sus alcances con el Art 423 CC., procediendo a explicar en forma
breve sus alcances en cada caso.
Derechos y deberes personales
Según el art 423 del CC., son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
Sostenimiento (Art. 74 inc. b CNA) Es otra manera de referirse a los alimentos, los
cuales incluyen la provisión de la educación11.
Dirección del proceso educativo, conforme a su capacidad y aptitudes. (Art. 74 inc. c
CNA), el cual pude implicar distintas situaciones de disentimiento las cuales pueden
resolverse judicialmente (Segundo Párrafo del Art. 419 del CC) o mediante conciliación12.
Formación personal, corrección moderada y ayuda de los hijos a los padres. - (Art
74 inc.d) La formación personal de los niños se encuentra dirigida principalmente a su
entrenamiento en el ejercicio progresivo de sus derechos en concordancia con la
evolución de sus facultades. Se trata pues de una preparación para el ejercicio de una
libertad, por medio del ejercicio progresivo de dicha libertad13.
9 Ibidem p 529 y ss,10 Un tratamiento similar pero con énfasis en los derechos y deberes en forma conjunta lo encontramos enPLACIDO Alex, “Manual de Derecho de Familia” p 324 y ss.11 Cfr Art. 93 del CNA y Art. 27. 2 CIDN12 La Ley 28494 permite dicha posibilidad. Al respecto hemos señalado distintas posibilidades deaplicación en “La conciliación ante el Fiscal de Familia” Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 138,mayo 2005, p 71 a 74 y en “La conciliación en materia familiar ante el Fiscal de Familia enhtpp//www.teleley.com.pe13 Es ilustrativo al respecto leer el artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño donde en relación a los padres señala finalmente “… de impartirle en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
11
Dar buenos ejemplos a sus hijos es deber de ambos padres, lo que significa implica que
el padre al ser un modelo de comportamiento para su hijos debe comportarse con estricta
observancia de las normas y dentro del marco legal. La corrección llamada moderada por
el código implica que tiene que ser ejercida como derecho y como deber con la estricta
observancia del principio de dignidad humana de sus hijos no afectando su integridad ni
física ni psicológica, en tal sentido no solo se excluye el maltrato como medio de
corrección; sino, que es sancionado con la suspensión (inciso e del Art. 75 CNA.) y ante
su reiteración con la suspensión. (Inciso e del Art. 77 CNA) Consideramos
inconstitucional, la última parte del inciso d, pues implica la posibilidad de que el padre
recurra a la autoridad judicial para solicitar una sanción, la cual no podría ser otra que la
privación de la libertad, hecho que atenta contra su condición de sujeto de derechos14.
Por otro lado, respecto al derecho de los padres de recibir la ayuda de sus hijos de
acuerdo a su edad y condición sin perjudicar su atención, (inciso g del Art. 74 del CNA, el
cual implica un desarrollo del deber de los hijos regulado en el inciso d del artículo 24 del
mismo cuerpo normativo que señala que es deber de los hijos colaborar en la casa de
acuerdo a la edad, que debemos concordar incluso con las normas referidas al trabajo de
los niños, el cual no puede afectar su normal desarrollo. Cfr. Art 22, 51 y 63 del CNA.
Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos
Se enuncia el derecho deber de los padres de vivir con sus hijos o tener los en su
compañía, nuestra legislación ha optado por el término tenencia desechando el de
custodia o guarda, términos que tienen más relación con la idea de cuidado y protección
que la sola tenencia (tener), no obstante el concepto de tenencia implica tanto tener como
cuidar y vigilar, respondiendo por ello por los daños que pudiera causar el hijo sin
14 Jacques Donzelot señala al respecto: En un primer momento el estado gobernaba por medio de la familia. Ella era “sujeto y objeto de gobierno” Sujeto por la distribución interna de sus poderes y objeto por que por medio del jefe de familia se inscribe la línea de dependencia con el estado. El Estado les dice a las familias mantengan a sus hijos en las reglas de obediencia a nuestras exigencias, mediante eso podrá usarlos a su antojo y si contravienen sus órdenes, el Estado dará el apoyo necesario para hacerlos entrar en el orden. DONZELOT Jacques “La Policía de las Familias” Pre textos, Versión Castellana de José Vásquez Pérez. En la modernidad en nuestra legislación como parte de la patria potestad se le ha entregado a los padres poderes omnímodos que el estado respalda. Así el artículo 423 inciso 3 del Código Civil señala que los padres “tienen el deber y derecho de corregir moderadamente a sus hijos y cuando esto no bastare recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un centro dedicado a la reeducación de menores”. El Código de los Niños y Adolescentes actual señala en su artículo 74 d “corregirlos moderadamente, cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente.Prácticas como esta son incluso recogidas por la doctrina nacional, sin ser sometidas la crítica ni contradichas. Ver al respecto el desarrollo del contenido y alcances del derecho- deber de corrección en PLACIDO, ALEX “ Filiación y Patria Potestad” Gaceta Jurídica, 2003 p 520 y ss
12
discernimiento (Art 1976 del CC) y solidariamente cuando sus hijos tienen discernimiento (
Art. 458 y 1975 del CC).
El derecho de recurrir a la autoridad para recuperarlos en caso de que sean arrebatados
de su lado, puede ser uno de los casos de solicitud de tenencia (Art. 83 del CNA) lo que
incluye la retención ilícita y el traslado ilícito al extranjero, que da lugar al procedimiento
de restitución internacional, regulado mediante convenios internacionales15.
Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y responsabilidad civil
Los representantes de los hijos son los padres, tanto en los actos civiles como ante lo
procesos judiciales. (Representación procesal) en tanto no adquieran responsabilidad
civil, esto es a los 12 años, de acuerdo a nuestra legislación pues a partir de dicha edad
pueden ser pasibles de ser sancionados con medidas socioeducativas. Asimismo, existen
situaciones previstas en la ley (Art. 46 del CC) en el que cesa la representación
únicamente en los siguientes casos: cuando un adolescente mayor de catorce años, tiene
un hijo, desde el nacimiento tiene capacidad para reconocerlo, demandar por gastos de
embarazo y parto. Asimismo, para demandar y ser parte en procesos de tenencia y
alimentos16.
Derechos y deberes patrimoniales
Administración de los padres
Del Diccionario de la Real Academia, consideramos que las acepciones más adecuadas a
lo que significa la administración paterna de los bienes de los hijos, señalada en el inciso
h del Código de los Niños y Adolescentes y el término “cuidar… de los bienes de sus hijos
menores” del Art. 418 del Código Civil es “ordenar, organizar, los bienes y graduar o
dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca
15 Cfr. .Art 11 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.16 Este aspecto puede ser ampliado revisando el interesante artículo de BUSTAMANTE OYAGUE,Emilia , titulado : “ Alcances de la patria potestad de los padres en cuanto a la representación legal de loshijos menores de edad en el proceso judicial” en Dialogo con la Jurisprudencia, Lima, Año 8, N 46, Juliodel 2002, p 71-77.
13
mejor efecto17. Todo ello, claro está con la finalidad del logro del desarrollo integral del
niño (Art. 6 de CIDN), para cuyo efecto, tiene que tomar decisiones por sí mismo en el
caso de los actos ordinarios de administración y otras con autorización judicial en el caso
de actos extraordinarios, el las cuales se verificará el logro de la máxima tutela de sus
derechos en cada momento. (Interés Superior del Niño, consagrado en el Art. 3 de la
CIND)
Nuestra legislación señala únicamente qué actos requieren autorización judicial, entre
ellos para enajenar o gravar (Arts. 109 y 110 del Código del Niño y el adolescente, que
modifican el Art. 447 del Código Civil.) Asimismo, se encuentran otros actos para los
cuales se requiere autorización en el Art. 448 del Código Civil:
1. Arrendar bienes por más de tres años, por lo que se entiende que un arriendo de
menor plazo es un acto de administración ordinaria.
2. Hacer particición extrajudicial.
3. Transigir, estipular claúsulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
5. Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forma parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en préstamo.
8. Edificar excediéndose las necesidades de la administración.
9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, es decir con
pagos que tienen que hacerse.
10. Convenir en la demanda.
Existen bienes que se encuentran exceptuados de la administración de los padres (Art.
425 del Código Civil) entre los que se encuentra aquellos que los hijos han adquirido por
el producto de su trabajo y los donados y dejados en testamento a los hijos con la
condición de que sus padres no los administren, en cuyo caso serán administrados por un
curador de bienes conforme lo señala el inciso 7 del Art. 306 del Código Civil. Del mismo
modo, este artículo señala algunos casos donde es pertinente nombrar curador de bienes:
los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos (inciso 3), cuando se
encuentren impedidos de ejercer sus funciones (inciso 8) o cuando los intereses de los
padres se encuentren en oposición de los de sus hijos. (Inciso 1)
17 Diccionario de la real academia Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
14
Como vemos, la administración puede ser confiada a un curador en todo o en parte,
judicialmente e incluso o a pedido del propio padre, cuando el causante lo ha señalado en
su testamento. El nombramiento puede recaer en una persona jurídica. (Art. 435 del
Código Civil)
En todos los casos, los padres no necesitan dar garantía para el ejercicio de la
administración legal (Art. 426) salvo que el juez a pedido del consejo de familia, resuelva
que lo constituyan por el interés del hijo. Asimismo, se encuentra exonerado de rendir
cuentas de la administración salvo al terminar, salvo que el juez a solicitud del consejo de
familia se lo pidan. (Art. 427 Código Civil)
Frutos y productos, usufructo de los padres.
Los padres tienen el derecho-deber de usufructuar los bienes de sus hijos, uso y disfrute
temporal de los bienes de sus hijos. Salvo de los bienes exceptuados de usufructo, que se
encuentran señalados en el Art. 436 del Código Civil:
1. Los dejados en testamento con la condición de no estar en usufructo a favor de los
padres.
2. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres.
3. Los bienes que les son entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo y
los que los hijos adquieran por su trabajo.
4. Las sumas depositadas por terceros a nombre de sus hijos.
Por otro lado, el inciso i del Art. 74 del Código de los Niños y Adolescentes señala que
tratándose de los productos (provechos no renovables que se obtienen de un bien), los
padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos conforme lo señala el artículo
1004 del Código Civil.
6. FIN DEL USUFRUCTO Y DE LA ADMINISTRACION PATERNA
Lo normal es que la administración y el usufructo paterno terminen al alcanzar la mayoría
de edad los hijos. Sin embargo, existen casos en los cuales el usufructo y la
administración terminan, como por ejemplo cuando son declarados en quiebra (Art. 443
del Código Civil) al casarse sin convocarse al consejo de familia para que decida si sigue
15
o no en administración de los hijos del matrimonio anterior, recobrando la administración
al disolverse el matrimonio, por divorcio o nulidad. Asimismo se pierde la administración y
el usufructo cuando se pone en peligro los bienes de los hijos. (Art. 446 del Código Civil)
El usufructo legal de los padres tiene las cargas normales que pesan sobre todo
usufructuario, donde destacan los alimentos de los hijos. No es una carga que pese sobre
el usufructuario, las de prestar garantía. (Art. 437 Código Civil). Debe tenerse en cuenta,
que incluso al embargarse el usufructo, no puede tocarse lo concerniente a los alimentos.
(Art. 439 del Código Civil).
7. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad,
es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se
manifiesta dicha limitación, evidentemente dichas restricciones estarán determinadas por
inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley además establece
que dicha limitación debe ser judicialmente declarada.
Debemos distinguir, además, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la
primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la
posibilidad fáctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento,
cuando el Código de los niños y adolescentes legisla las causales de suspensión de patria
potestad (artículo 75º), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan
el cese temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende
el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de pérdida o extinción de la patria potestad,
desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.
Para analizar las causales de suspensión de patria potestad, y concretamente la causal
incorporada y junto a ella, el artículo bajo comentario, es preciso partir del contexto del
ejercicio de la patria potestad, y es el artículo 419º del Código Civil, el que delimita este
aspecto, señalando que, “la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y
la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal
del hijo”. Cabe indicar que, es inexacta la atingencia de esta fórmula legal «durante el
matrimonio», pues durante una relación convivencial también es completamente legítimo
el ejercicio de la patria potestad.
16
En este orden de ideas, bajo un análisis sistemático del ordenamiento legal con relación a
la patria potestad, resulta incongruente con el artículo 76º del Código de los niños y
adolescentes18, el artículo 420º del código sustantivo aludido, señala: «En caso de
separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se
ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio», en tanto el supuesto de separación de los padres no está
contemplado dentro de las causales de suspensión del artículo 75º de aquél.
Resulta imprescindible señalar que, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, no
exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber
alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado
definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos.
El artículo 75º del Código de los niños y adolescentes, primigeniamente contempló como
causales de suspensión de la patria potestad las siguientes:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimento
Mediante la Ley Nº 29194 se incorporó la siguiente causal:
h) Por habérsele aperturado 19 proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en
los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º-A del Código Penal.
i) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad
con el Artículo 282 y 340 del Código Civil.
18 Artículo 76° CNA.- Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.19 http://buscon.rae.es/dpdI/SrvltConsulta?lema=aperturar: A partir del sustantivo apertura (‘acción de abrir’), se ha formado el verbo aperturar. Su uso no está justificado y debe evitarse. Diccionario panhispánico de dudas ©2005 Real Academia Española
17
Como vemos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la libertad sexual,
cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma señala que
dictado el auto de apertura de instrucción, el Juez Especializado en lo Penal remitirá,
dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de
que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo
responsabilidad.
o La nueva causal de suspensión de patria potestad y los alcances de la Ley
29275
La citada norma, impone al Juez Penal la obligación de que una vez que haya abierto
proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que éste solicite la
suspensión de la patria potestad, sin embargo, tal situación no está contemplada dentro
de las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensión de patria
potestad, es dictaminador y no parte.
El artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo 052,
establece taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la
de ser parte, la de ser dictaminador, y la de ser tercero con interés.
Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la
política del Estado en su labor de proteger al niño y al adolescente prioritariamente, no
pactamos con salidas legislativas que colisionen con el orden constitucional y se
retroceda en materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sanción
antes de la declaración de culpabilidad del procesado.
En esta línea de análisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensión de patria potestad
se hace extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se
encuentre procesado por delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los
hijos, debemos preguntarnos ¿dónde quedó el derecho a la presunción de inocencia?,
debe deslindarse, sin embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la
pérdida de patria potestad de quienes están condenados por cualquiera de los delitos
contemplados en la ley.
En la práctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad
sexual han sido fruto de venganza entre cónyuges, ocasionando mucho daño, no sólo a
quien fue denunciado injustamente, sino al niño o adolescente, que primero tiene que
18
afrontar incómodos exámenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo será más
todavía si aplicándose las nuevas normas, el niño involucrado, se vea privado de tener
contacto con uno de sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor que esta
situación conlleva.
Así, a propósito de un caso real en que se presentó una denuncia falsa, y se procesó a un
progenitor por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendiéndose el
régimen de visitas, para luego acreditarse la inocencia de aquél, la Dra. Patria Beltrán,
reflexiona: « (…) es preocupante que con el auto de abrir instrucción se le suspenda la
patria potestad al progenitor o progenitora. (…) debiéndose respetar la presunción de
inocencia, así como el debido proceso, ya que solo luego de este, se podrá determinar la
real responsabilidad del sujeto activo del hecho punible»20
Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensión de la patria potestad como
consecuencia de la sola apertura del proceso penal, traería consigo que el progenitor que
la conserva pueda tomar decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podría,
por ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relación
con el otro progenitor.
En este contexto, cualquier tipo de sanción, y la suspensión de patria potestad lo es,
resultaría pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de
un proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presunción de
inocencia es una garantía constitucionalmente protegida.
La presunción de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad
humana y en el precepto “que toda persona es inocente mientras no se declare
judicialmente lo contrario, siendo ésta una de las más importantes conquistas humanas de
los últimos tiempos21. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garantía), en
palabras de Alberto Binder es que “nadie es culpable si una sentencia no lo declara así”22
que está basado sobre la convicción de que toda persona es inocente hasta que no se
declare lo contrario. Pues bien, durante la evolución de nuestra sociedad moderna, a
través de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su más viva
demostración en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la
dignidad humana por encima de cualquier otro valor.
20 Beltrán Pacheco, Patricia Janet, artículo publicado en la revista JUS Doctrina y Práctica –febrero 2008, p. 1321 QUISPE, Fany Soledad, Lima, Palestra, 2003 p. 1522 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 120
19
El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el
respeto por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, otorgándole el carácter
de relativo es tanto es una presunción juris tantum, es decir, que se presuma la inocencia
del procesado en tanto no exista prueba en contrario. 23
Esa prueba en contrario se actuará dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita
fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas
aquéllas medidas que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito.
Cabe señalar que los padres en el caso de la suspensión tienen la posibilidad de la
restitución de la patria potestad contemplada en el artículo 78 del Código de los Niños y
Adolescentes, que modifica el Artículo 471 del Código Civil, mediante proceso judicial en
el que se evaluará su conveniencia a la luz del interés superior del niño.
8. PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
23 Los fundamentos jurídicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N.° 10107-2005-PHC/TC:
1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia 2. En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la
presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “ (...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada”
3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2.º, inciso 24, de la Constitución establece que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1.° de la Constitución), así como en el principio pro hómine.
4. Se ha señalado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tántum, implica que “(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12) que “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”.
20
La pérdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un
grave incumplimiento o indebida satisfacción de los deberes integrantes de la patria
potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institución.
Las causales establecidas por el artículo 77º del Código de los Niños y Adolescentes son:
1. Por muerte de los padres o del hijo.
2. Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
3. Por declaración judicial de abandono
4. Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en
perjuicio de los mismos.
5. Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo
precedente
6. Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46º del Código Civil.
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fáctico de quienes son condenados por
cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente
aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de
éste y de todos sus hijos, pues el riesgo está acreditado e independientemente de la pena
que corresponda, debe protegerse, qué duda cabe, a todos los hijos.
Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinión, adolece del mismo error de la ley que
complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensión de patria potestad de quien se
encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual, pero acierta
contundentemente al ampliar el espectro de la pérdida de patria potestad del condenado
por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la
patria potestad se ejerce sí y sólo sí, respecto de estos últimos, pues por su carácter de
temporalidad, cesa al adquirir aquéllos la mayoría de edad.
9. LA RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Es en buena cuenta, el retorno a la situación de normalidad, antes de la restricción o
limitación a la patria potestad y se configura cuando desaparecen las causas que
determinaron tal privación en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial
obligación protectora que tiene al Estado frente a la institución familiar, se debe buscar
que la familia esté consolidada y que en ella, sus miembros cumplan óptimamente sus
roles, de padres a hijos, y viceversa.
21
Alex Plácido, apunta: «por el principio de protección a la familia, el sistema jurídico tiene
por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. (…) esta situación paternofilial
exige que la relación se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al interés
superior de los hijos».24
De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, la restitución de la
patria potestad se realiza en sede judicial. El artículo 78º del citado cuerpo de leyes,
establece «Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad
podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva».
Así, una vez desaparezca la causal de suspensión de patria potestad, el juez podrá
restituirla al progenitor que en su momento fue privado de aquélla. En cuanto a la pérdida
de la patria potestad, nuestra legislación la asimila al concepto de extinción de la patria
potestad, tal como lo señala el artículo 77º del código de la especialidad, en cuyo caso no
hay lugar a restitución.
10. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Se mezcla extinción con la pérdida. La característica básica es que no existe restitución.
No obstante la diferencia radica en que la extinción tiene una causa natural que no
necesita ser declarada judicialmente y la pérdida en un hecho imputado al padre que
amerita ser probado y declarado en juicio.
Entre los casos de extinción contemplados en el artículo 761 del CC. y 77 del CNA se
encuentran:
• Muerte.
• Mayoría de edad.
• Art. 46 CC matrimonio o título oficial.
11. COLACACIÓN FAMILIAR EN PROCESOS JUDICIALES DE SUSPENSIÓN Y
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
El artículo 80 del Código de los Niños y Adolescentes posibilita que el juez en cualquier
estado del proceso ponga al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia
o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad. Al no haberse señalado cuáles
son las condiciones que el juez debe tener en cuenta a fin de considerar que un apersona
24 Plácido, Alex, op. cit. p. 331
22
es idónea, es pertinente considerar como principio básico el interés superior del niño y la
necesidad de escuchar su opinión a fin de determinar su verdadero interés. Escuchando
al niño y teniendo en cuenta la opinión del adolescente. Por otro lado es pertinente recurrir
al equipo multidisciplinario, asistente social y psicólogo en la determinación de lo más
conveniente.
12. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN CASO DE SUSPENSIÓN
DE LA PATRIA POTESTAD Y DETERMINACIÓN DEL CURADOR DE BIENES.
Cuando la patria potestad se extingue se terminan también las obligaciones de los padres.
En cambio la suspensión no elimina estas obligaciones, las cuales subsisten conforme lo
señala el Artículo 470 del CC., que incluso hace permanecer las obligaciones en los casos
de pérdida, en los cuales si bien no existe restitución, eso no significa que el padre que
perjudica a sus hijos se deshaga de sus obligaciones. El CNA, señala en forma imperativa
en cuanto a los alimentos la obligación del juez de fijarlos en el proceso, lo que se
entiende pese a no haber sido invocados.
Ahora bien, en el caso de que haya una suspensión de la patria potestad, el otro de los
padres asume en forma exclusiva la administración de los bines de los hijos. En caso de
que no haya ambos padres se confiará dicha administración al curado de bienes (Art 460
CC.) al que hemos hecho referencia anteriormente.
13. GUARDA O TENENCIA DE HIJOS
En conceptos sencillos es " tener consigo a sus hijos".
Cuando el Padre o Madre solicitan la tenencia de sus hijos, están solicitando tener a sus
hijos a su lado, en un mismo domicilio y bajo su cuidado.
El problema realmente se suscita cuando los padres se separan de hecho, en estos
casos los padres pueden ponerse de acuerdo sobre la tenencia de los hijos menores.
En cambio si no hay acuerdo, entonces deberán acudir a un Juez especializado para
solicitar la tenencia, Existen diversos casos en que existiendo un acuerdo y este sea
perjudicial para el menor, el Juez determinará quién debe tener al menor. La ventaja
de solicitar la tenencia ante el Juzgado es que la decisión final reunirá las garantías que
requiere el cuidado del niño o del adolescente.
23
En la actualidad ciertas personas se hacen la pregunta ¿Cómo puedo protegerme
legalmente ante la amenaza que me quiten a mi hijo?
Tal responsabilidad se asume a través del reconocimiento judicial del derecho de custodia
y tenencia de un hijo. Procede en caso que los padres se encuentren separados y un
cónyuge o conviviente le arrebata al otro a un hijo o si estuviera en peligro la identidad
física de éste.
La competencia en el proceso judicial de tenencia le corresponde el Juez de Familia; y los
requisitos para seguir este proceso son
1. Partida de Nacimiento del menor.
2. Acta de Conciliación por Tenencia Legal realizada en Centro de Conciliación
reconocido por el Ministerio de Justicia.
3. Certificado de estudios del menor.
4. Copias Certificadas de denuncias policiales o documentos por violencia familiar.
5. Dirección exacta del domicilio del demandado.
6. Documento que acredite pago de alimentos a favor del hijo (Demanda de
Alimentos – copias Certificadas del Proceso).
7. La demanda se presenta ante el Juzgado de Familia del domicilio del menor.
8. Pagar Arancel Judicial en el Banco de La Nación por ofrecimiento de pruebas
(S/.35.50).
14.- COCLUCIONES
Una vez más se demuestra el sentido proteccionista del legislador en relación a los hijos
menores de edad; si bien es cierto los actos jurídicos en que éstos participan adolecen de
nulidad, si son menores de dieciséis, o de anulabilidad, si están entre los dieciséis y los
dieciocho, éstos podrían realizar válidamente actos jurídicos necesarios para su
subsistencia. El espíritu de la ley en relación al tema de la separación de cuerpos, se basa
en que aun ante los problemas conyugales que pudieran existir entre los cónyuges, los
hijos deben contar con la protección del sistema en beneficio de los mismos.
24
15. BIBLIOGRAFIA
1) Código Civil-Perú Libro III Derecho de Familia (D. Leg. 295. (24-07-84)
2) Código de los Niños y Adolescentes (ley 27337. (07-08-00)
3) Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid
4) Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Segunda edición, Lima 2002
5) “Filiación y Patria Potestad” Gaceta Jurídica, 2003
6) Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 138, mayo 2005, p 71 a 74
7) http://www.teleley.com/
8) Diccionario de la real academia Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005.
© 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
9) http://www.rae.es/RAE/Noticias.nsf/Home?ReadForm
10) BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc,
1993
11) Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N.° 10107-2005-PHC/TC
12) Contenido personal y patrimonial de la Patria Potestad y el Derecho de
Comunicación y Relación de los padres con sus hijos: Aspectos procesales y
sustantivos. Dr. Christian Hernández Alarcón.
13) http://www.congreso.gob.pe/I_organos/defensoria/quienes.htm
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