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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
EL RECURSO DE NULIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2000
ALUMNO: GONZALO FERNANDO RAMÍREZ ÁGUILA PROFESOR GUIA: SR. GONZALO JAVIER RUIZ REQUENA
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
2006
1
ÍNDICE
Pág.
1.- ÍNDICE ............................................................................................................... 01
2.- INTRODUCCIÓN. .............................................................................................. 04
3.- CAPITULO I. EL DERECHO A RECURRIR Y EL LIBRO III DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL. 1.1.- Derecho a recurrir y tratados internacionales. ........................................... 07
1.2.- Régimen de recursos en el nuevo proceso penal. .................................... 09
1.2.1.- Número de recursos. .................................................................... 10
1.2.2.- Facultad de recurrir. ...................................................................... 13
1.2.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos. .................................... 14
1.2.4.- Efectos en la interposición de los recursos. .................................. 16
1.2.5.- Reglas generales de la vista de los recursos ante tribunales
superiores. ...................................................................................................... 18
1.2.6.- Prohibición de suspender la vista de la causa por falta de
integración del tribunal. ............................................................................... 23
1.2.7.- Suspensión de la vista de la causa por otras causales................. 24
1.2.8.- Prueba en los recursos. .............................................................................. 27
1.2.9.- Decisiones sobre los recursos. ..................................................... 28
4.- CAPITULO II.- ELIMINACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y CREACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD. 2.1.- Eliminación de la segunda instancia. ......................................................... 32
2.2.- Discusión parlamentaria sobre el recurso de nulidad. ............................... 40
2.3.- Recurso de casación y recurso de nulidad. ............................................... 43
2.4.- Recurso extraordinario y recurso de nulidad. ............................................ 46
2.5.- Principios que informan el régimen de recursos. ....................................... 50
5.- CAPITULO III.- FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD. 3.1.- Protección de garantías constitucionales. ................................................. 51
3.2.- Uniformidad en la aplicación del derecho por parte de la Corte Suprema. 57
3.3.- Relación entre nulidad procesal y recurso de nulidad. .............................. 58
2
6.- CAPITULO IV.- REGULACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD. 4.1.- Definición del recurso de nulidad. ............................................................. 61
4.2.- Resoluciones impugnables por vía de recurso de nulidad. ....................... 62
4.3.- Causales de procedencia. ......................................................................... 67
4.3.1.- Causales generales. ..................................................................... 67
4.3.1.1.-Infracción de las garantías constitucionales y de
tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. .. 68
4.3.1.2.-Errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. ...................... 69
4.3.2.- Motivos absolutos de nulidad. ....................................................... 71
4.3.3.- Defectos no esenciales. ................................................................ 83
4.4.- Intervinientes en el recurso de nulidad. ..................................................... 83
4.5.- Tribunales que intervienen. ....................................................................... 84
4.4.1.- Juez de Garantía y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. .............. 84
4.4.2.- Corte de Apelaciones.................................................................... 85
4.4.3.- Corte Suprema. ............................................................................ 88
4.6.- Formalidades para la interposición. ........................................................... 89
4.6.1.- Plazo para la interposición. ........................................................... 89
4.6.2.- Requisitos del escrito. ................................................................... 90
4.6.3.- Preparación del Recurso de Nulidad. ........................................... 92
4.7.- Efectos de la interposición. ........................................................................ 94
4.7.1.- Nulidad de oficio. .......................................................................... 94
7.- CAPITULO V.- TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD. 5.1.- Tramitación ante el tribunal a quo. Declaración de admisibilidad del
recurso de nulidad. ................................................................................... 96
5.1.1.- Antecedentes que se remiten al tribunal ad quem. ....................... 96
5.2.- Tramitación ante el tribunal ad quem. ....................................................... 97
5.2.1.- Ingreso del recurso. ...................................................................... 97
5.2.2.- Actuaciones previas al control de admisibilidad. .......................... 98
5.2.3.- Control de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de nulidad.99
3
5.2.4.- Facultades de la Corte Suprema. ............................................... 101
5.2.5.- Designación de un Defensor Penal Público. ............................... 101
5.2.6.- Vista del recurso de nulidad. ....................................................... 102
5.3.- Fallo del recurso. Plazo para fallarlo. ...................................................... 103
5.3.1.- Contenido de la sentencia. ......................................................... 103
5.4.- Resolución del recurso. ........................................................................... 104
5.4.1.- Nulidad del fallo. Sentencia de reemplazo. ................................. 105
5.4.2.- Nulidad del juicio oral y de la sentencia. ..................................... 108
5.4.3.- Recursos contra la resolución que resuelve el recurso de nulidad. 108
5.4.4.1.- Improcedencia del recurso de queja. ......................... 110
8.- CONCLUSIÓN. ................................................................................................ 113
9.- BIBLIOGRAFÍA. .............................................................................................. 118
4
Introducción
La Reforma Procesal Penal es quizás, el más grande cambio que ha
sufrido la justicia criminal chilena. Ya con el mensaje del Código de Procedimiento
Penal, elaborado por el Presidente de la República, don Jorge Montt Álvarez, en el año
1906, se dejaba entrever que el procedimiento escrito, era sólo provisional,
considerando que en las mayorías de las legislaciones del mundo, un sistema oral era
el modelo óptimo de justicia penal. En dicho mensaje se expresa: “Se comprende
fácilmente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados. En Chile
parece que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan avanzado, y ojala no esté
reservado todavía para un tiempo demasiado remoto”1 Como se aprecia por razones
económicas y geográficas, un sistema oral, sería casi imposible de instaurar en Chile.
Por esto, y por los graves errores técnicos y jurídicos de que adolecía el
antiguo procedimiento, se hacía indispensable una transformación completa y profunda
del sistema procesal penal. Sin embargo, este movimiento reformista, que motivó al
legislador nacional, no era nuevo en Latinoamérica. En efecto, como antecedente
jurídico, nos encontramos con el Código de Procedimiento Penal de la Provincia
Argentina de Córdoba, del año 1939, en donde se estatuyó en dos órganos
jurisdiccionales diferentes las funciones de investigar y de juzgar. Esto continuó con los
aires reformistas de los años ’80, que en Latinoamérica promovían un profundo cambio
de los procedimientos penales de la época. A nivel nacional, podemos mencionar, sólo
a ciertos estudios críticos del sistema procesal penal y a ciertos proyectos que tenían
como objeto adecuar el sistema inquisitivo a uno con características mixtas. Todo ello,
concluyó en el año 1994, con la conformación de una Comisión Técnica para la
redacción de un cuerpo normativo que recogiera los nuevos pensamientos reformistas.
La reforma procesal en Chile, significó una adecuación casi completa
de una serie de cuerpos legales, lo cual, no pudo hacerse de una sola vez, sino que
paulatinamente. Comenzó con una reforma constitucional que creó el Ministerio Público
según la ley 19.519 del 16 de septiembre de 1997, como órgano autónomo
1 Mensaje con que se presentó el Código de Procedimiento Penal el año 1906.
5
constitucional; siguió con la ley 19.640 que estableció la Ley Orgánica Constitucional
del Ministerio Público; la ley 19.696 que fue la que creó el nuevo Código Procesal
Penal; la ley 19.665 que reformó el Código Orgánico de Tribunales. También se hizo
necesario dictar una serie de otras leyes que adecuaran el sistema procesal. Entre ellas
se destacan la ley 19.708 que introdujo algunas modificaciones al Código Orgánico de
Tribunales y la ley 19.806 que modificó aproximadamente unas 66 leyes dentro de todo
el ordenamiento jurídico nacional.
El nuevo sistema plantea un conjunto de relaciones mucho más
complejas entre los órganos jurisdiccionales. Este nuevo modelo propone la separación de
funciones, dejando en órganos diferentes la investigación (conocimiento) y el juzgamiento.
Éstas han sido diseñadas precisamente con el objeto de evitar la concentración de
facultades y lograr que cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de
consideración por más de uno de los órganos del sistema, así como de un debate previo
con la mayor transparencia posible.
A simple vista se aprecia que la reforma procesal ha implicado grandes y
profundas modificaciones a nuestro sistema penal, reforzando principios como la oralidad,
la contrariedad, la pasividad del juez, la inmediación en la prueba, la libertad de medios de
prueba, la libertad en la apreciación de la prueba, etc. Pero ha sido el régimen de los
recursos el que me interesa analizar en esta memoria, en especial el nuevo recurso
introducido por el Código Procesal Penal del 2.000.
Es el Libro Tercero, en los artículos 352 al 387 del Código Procesal Penal,
el que se preocupa de una nueva concepción sobre el control que ejercen los jueces
penales sobre las decisiones adoptadas. Este libro implicó una transformación en el
sistema básico que regía en el sistema inquisitivo respecto a los recursos judiciales.
En el modelo inquisitivo existía un sistema vertical de revisión o cautela
jurisdiccional, en el cual los Tribunales Superiores de Justicia, entiéndase Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema, ejercían sobre las resoluciones dictadas por los tribunales
inferiores, principalmente a través del sistema de la doble instancia. Este sistema se
explica porque las sentencias eran dictadas por un órgano único, de primera instancia,
que reunía un cúmulo de atribuciones que lo hacían casi omnipotente. En él se radicaban
las funciones jurisdiccionales de conocimiento y juzgamiento, lo cual hacía casi imposible
6
una imparcialidad del tribunal. Esto acarreaba una irracionalidad administrativa del
sistema, desvalorizando las decisiones del juez, haciéndole perder individualidad a la
función judicial y de su proyección pública.
El cambio más importante fue la eliminación de la doble instancia,
dejando la resolución del asunto penal a un tribunal colegiado que resolverá en única
instancia el juicio. Mantener la doble instancia, implica una contradicción en la forma de
tramitación de estos recursos (apelación) y la centralidad del juicio en el modelo
propuesto, puesto que la doble instancia significa revisar nuevamente los hechos. “La
vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fáctico de la sentencia provenga
de la apreciación directa de las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En
consecuencia, su revisión por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman
conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su centralidad, confiriéndosela, en
cambio, a la tramitación del recurso de apelación.”2
Con todo, el Congreso Nacional se vio en la necesidad de establecer una
formula de revisión de las sentencias definitivas, respondiendo así a una exigencia de los
Tratados Internacionales ratificados por Chile, que establecen el llamado Derecho a
Recurrir, que analizaré oportunamente. Así, el Senado de la República creó el Recurso de
Nulidad que es un medio de impugnación de derecho, del cual conoce, generalmente, la
Corte de Apelaciones y sólo en ciertas ocasiones la Corte Suprema.
Todo lo anterior, no es sino la antesala a un profundo cambio en el
sistema de recursos a nivel del sistema penal, que me ha parecido indispensable revisar y
analizar, tanto en su forma como en el fondo.
2 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que establece
un nuevo Código de Procedimiento Penal, Boletín Nº 1630-07-1.
7
CAPITULO I
EL DERECHO A RECURRIR Y EL LIBRO III DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
1.1. Derecho a recurrir y tratados internacionales. Los Tratados Internacionales, en general, responden a una necesidad
de la comunidad internacional de establecer normas que regulen conflictos y
situaciones que se producen a nivel de estado. No debemos olvidar que un tratado
internacional es un acuerdo internacional celebrado, generalmente3, entre estados,
regidos por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos.
No cabe duda que nuestra Constitución Política de la Republica de
1980, no hizo grandes innovaciones en relación nuestra carta del 1925 en lo referente a
dar un espacio a los tratados internacionales dentro de nuestra legislación. La falta de
adecuación de la Constitución de 1980 a la nueva realidad que impone la relación
internacional en un mundo globalizado, en el que el concepto de integración y del
derecho comunitario son expresiones frecuentes, queda de manifiesto, entre otras
materias, en la recepción del Derecho Internacional en el ordenamiento jurídico interno.
En efecto, la Constitución Política se refiere al tema de la recepción del
Derecho Internacional sólo en cuatro disposiciones; en el Nº 17 del artículo 32; en el Nº
1 del artículo 50; en el Nº 2 del artículo 82 y en el inciso 2º del artículo 5º. Tales son las
únicas normas que regulan la incorporación de los tratados internacionales al
ordenamiento jurídico interno.
Con todo, no existe discusión doctrinaria ni jurisprudencial, en cuanto a
que los tratados internacionales forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Es por
ello, que el nuevo Código Procesal Penal ha debido explícitamente autorizar la
3 Se dice que un tratado internacional es “generalmente” celebrado entre estados, puesto que puede
celebrarse entre estados y otros sujetos de derecho internacional como lo son las Naciones Unidas o la Santa Sede, incluso puede celebrarse entre dos organizaciones internacionales.
8
invocación de preceptos contenidos en los tratados internacionales, a efecto de que las
normas referidas a las garantías judiciales de los imputados en un procedimiento,
puedan reclamarse y aplicarse directamente.
En este punto, es donde encontramos dos importantes tratados a nivel
internacional que establecen el denominado derecho a recurrir de la condena y de la
pena, de los condenados. Ellos son:
1.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, mediante resolución N° 2.200 de fecha 16 de
diciembre de 1996, suscrito por Chile y publicado el Diario oficial el 29 de abril del
año 1999.
2.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de
Costa Rica, denominada por ello “Pacto de San José de Costa Rica”, el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos.
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen el llamado Derecho a
Recurrir, que le corresponde al condenado en un proceso judicial.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su
artículo 14 N° 5: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.” En esta disposición claramente se
vislumbra que el titular de este derecho a recurrir es aquella persona que ha sido
declarada culpable, es decir, no cabría tal derecho a un absuelto. Por otro lado, no tan
solo la sentencia es la que puede ser revisada, sino que también la pena que impone la
sentencia condenatoria. Cabe dejar consignado que la disposición internacional
establece un mínimo requerido, es decir, al menos se debe dar la posibilidad de recurrir
de los fallos condenatorios, sin perjuicio que, en la legislación interna de cada país, se
pueda recurrir de las sentencias absolutorias o condenatorias, indistintamente.
Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
artículo 8 que se titula “Garantías Judiciales” expresa en su N° 2 letra h): “Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
9
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior” Al igual que el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos, se
le garantiza el derecho a recurrir al inculpado, lo que es aun más amplio que el anterior,
ya que aquí no es necesario que sea condenado, sino que se le permite recurrir aún
antes de la condena, durante todo el proceso.
Cabe hacer algunas consideraciones generales sobre estas dos
disposiciones: la primera es que ambos tratados internacionales se limitaron a
establecer el derecho a recurrir, pero nada dijeron respecto a la forma de cómo se
debía recurrir, lo cual tuvo mucha importancia al momento de debatirse en el Senado
este Recurso de Nulidad, puesto que la Cámara de Diputados al aprobar el proyecto
que establecía un nuevo Código Procesal Penal contemplaba tres recursos: la
apelación, la casación y un recurso extraordinario, los cuales en definitiva fueron
desechados por el Senado, como se verá al analizar la discusión parlamentaria. Al
contrario de lo que se cree, no se ha establecido en estos tratados internacionales la
“obligación” de establecer una segunda instancia, sino que solamente se ha establecido
un derecho a recurrir, cuya delimitación y contenido deberá ser moldeado por las
legislaciones de los países parte. Sin embargo, hay quienes piensan que al utilizarse el
término “revisión”, se estaría exigiendo una revisión de hechos, por lo que sería
necesaria una segunda instancia. Esta tendencia no fue recogida por el legislador
nacional, en los términos del Código Procesal Penal.
Otro punto, más bien lógico, es que el tribunal que debe conocer de
esta revisión de la sentencia, debe ser siempre un Tribunal Superior. Esto llevado a
nuestro sistema judicial serían las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.
1.2. Régimen de recursos en el nuevo proceso penal. Con el nuevo proceso penal, una de las grandes modificaciones que se
le hizo al sistema penal antiguo, fue precisamente en cuanto al régimen de recursos.
Como ya lo adelantábamos en el comienzo de esta memoria, el régimen de recursos
del antiguo proceso era un sistema vertical, dada la necesidad de controlar a los jueces
de primera instancia. Sin embargo el modelo presentado por la reforma procesal penal,
impide que se aplique un sistema de control basado en la doble instancia, atendido a
10
que el conocimiento por parte del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, sería en única
instancia, por lo que en definitiva se optó por el modelo del Recurso de Nulidad, que
conlleva un arquetipo de recurso de derecho estricto.
Existen diversos puntos sobre los cuales abarcaremos estas
modificaciones a los recursos propuesta por la reforma procesal penal. Pero los
analizaremos por su aplicación directa al recurso de nulidad que nos preocupa por
ahora:
1.2.1. Número de recursos. El primer comentario que es necesario hacer en cuanto al nuevo
sistema de recursos, es que se han disminuido considerablemente los recursos en
relación al antiguo proceso penal.
Una de las tantas criticas que se le hacían al antiguo procedimiento era
en torno al problema de los recursos: "... funcionaba sobre la base de un muy intenso
sistema de controles verticales, en el que prácticamente todas las decisiones de
relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisión, incluso sin reclamación
de parte, por sus superiores jerárquicos."4. En otras palabras, existía un número
considerable de recursos, en contra de las resoluciones en materia penal, sin
considerar las facultades de oficio de que gozaban los tribunales superiores.
Este antiguo sistema, se explica históricamente por la necesidad de
controlar a un órgano único en primera instancia, con exceso de atribuciones; sin embargo
esto ha contribuido fuertemente a la irracionalidad administrativa del sistema, a la
desvalorización de las decisiones del juez individual y a la burocratización y pérdida de
individualidad de la función judicial y su proyección pública.
El nuevo sistema plantea un conjunto mucho más complejo de órganos y
de relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general5, dado por el Ministerio Público,
Juez de Garantía y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. A partir de ese diseño, el sistema
de controles de la actuación de cada uno de los funcionarios públicos que intervienen está
4 Alex Carocca P. en "Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal", dentro del "Nuevo Proceso
Penal" 5 No nos referimos en este punto a una instancia de carácter “jurisdiccional”, sino solo general, de
conocimiento del conflicto de relevancia jurídica.
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dado por la intervención de los otros en las distintas etapas del procedimiento, pero
siempre en un sistema horizontal, es decir, en única instancia. Éstas han sido diseñadas
precisamente con el objetivo de evitar la concentración de facultades y lograr que cada
una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideración por más de uno de los
órganos del sistema, así como de un debate previo y el control de los intervinientes con la
mayor transparencia posible.
Quizá la gran modificación que se ha logrado introducir en este sistema
es la eliminación del recurso de apelación y del trámite de la consulta como medios de
revisión de las sentencias. Estos mecanismos de control no resultan para nada
conciliables con este modelo complejo de órganos. La primera razón que propone el
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley
que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal,6 dice relación a la
“contradicción entre la forma de tramitación de esos recursos y la centralidad del juicio oral
en el procedimiento propuesto.” Un sistema oral propone que el fundamento primario de la
sentencia provenga de una apreciación directa de la prueba por parte del juez, es decir, la
aplicación del principio formativo del procedimiento de la inmediación. “En consecuencia,
su revisión por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de
él por medio de actas, lo priva de su centralidad, confiriéndosela, en cambio, a la
tramitación del recurso de apelación”, concluye el informe.
En cuanto a la apelación de las resoluciones que se dicten durante la
etapa de investigación, éstas tampoco son objeto, en general, de un mecanismo de
revisión ante un tribunal superior. En la medida en que la instrucción pasa a ser una etapa
preparatoria del juicio, todo lo que en ella se resuelva tiene un carácter provisional y queda
sujeto a la decisión definitiva que adoptará el tribunal colegiado. Permitir la apelación
significaría, además de alargar y entrabar el trámite del procedimiento, otorgar excesiva
relevancia a decisiones que sólo tienen sentido en cuanto permiten avanzar hacia el juicio.
No obstante, hay algunas situaciones en las que la apelación no ha
podido ser evitada. En primer lugar, están aquellos casos en que el tribunal de garantía
6 El nombre de Código de Procedimiento Penal era el que originariamente se le asignaba. Sin embargo,
durante la tramitación del nuevo código se estimó que el mejor nombre era Código Procesal Penal,
dado que no todo su contenido es procedimental.
12
dicta resoluciones que, no siendo sentencias definitivas ponen término al procedimiento,
como son los sobreseimientos. En segundo lugar, están aquellas resoluciones que, aun
siendo provisionales, afectan de modo irreparable los derechos de algunos de los
intervinientes, como la que ordena la prisión preventiva respecto del imputado o, en
general, aquellas que se refieren a medidas cautelares.
En ambas situaciones, ha parecido imprescindible que las resoluciones de
un tribunal unipersonal sean revisadas por un tribunal con mayor número de integrantes,
como es una sala de la Corte de Apelaciones.
Respecto al recurso de casación, éste estaba contemplado en el
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley
que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal, sin embargo, como veremos al
comparar este recurso con el recurso de nulidad, diremos que fue desechado en
definitiva, al igual que el llamado “Recurso Extraordinario”, propuesto por la Cámara de
Diputados.
Todo esto nos lleva a concluir que una de las características, en cuanto
a los recursos, del nuevo procedimiento penal, es que se han reducido los medios de
impugnación de las sentencias penales, propendiendo a dar una importancia mayor a
las decisiones adoptadas por los tribunales correspondientes, dándole mayor
legitimidad a sus decisiones. Así los recursos comprendidos en el nuevo modelo son:
reposición, apelación, hecho, nulidad, además de la acción de amparo. También se
contempla un procedimiento de revisión de las sentencias penales, lo que antiguamente
era considerado, erróneamente por cierto, como un recurso.
Cabe hacer presente, finalmente, que como consecuencia de haber
reducido el número los recursos, se han disminuido las resoluciones recurribles. Por
ejemplo, podemos mencionar que las resoluciones dictadas por el Tribunal del Juicio
Oral en lo Penal son inapelables o que no procede recurso alguno en contra de las
resoluciones que recaen en incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del
juicio oral. En síntesis, a diferencia del sistema acusatorio, el sistema inquisitorio está
construido más bien sobre la fórmula de numerus apertus, como deja de manifiesto, a
modo de ejemplo, el artículo 54 bis inciso 2° del antiguo Código de Procedimiento
13
Penal, al señalar que son apelables también las demás resoluciones que en general "...
causen gravamen irreparable."
1.2.2. Facultad de recurrir. El artículo 352 del Código Procesal Penal dispone: “Podrán recurrir en
contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes
agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en
la ley.”
En este punto existen dos cambios en relación al antiguo sistema:
El primero, dice relación con los legitimados activamente para poder
interponer los recursos. El artículo en comento especifica que sólo el ministerio público
y los “intervinientes” pueden recurrir. Esta es una gran diferencia con lo que sucedía
antiguamente en el proceso antiguo, donde podía deducir recursos cualquier parte que
fuera agraviada. Sin embargo el artículo 12 del Código Procesal Penal señala quienes
son intervinientes: “Para los efectos regulados en este Código, se considerará
intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al
querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en
que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.” Al indicarse cuales son los
intervinientes, se disminuye también el número de individuos legitimados para
interponer recursos.
El texto aprobado por la Cámara de Diputados no incluía al Ministerio
Público dentro del artículo. Pero durante la discusión parlamentaria, el Fiscal Nacional
pidió al Senado de la República que se incluya en esta disposición al Ministerio Público,
representado por los fiscales, para que pudieran recurrir ante los Tribunales Superiores
de Justicia, a pesar de que el Ministerio Público no resultare agraviado, siempre en
interés de la ley y la justicia. Sin embargo la Comisión que analizó el proyecto del
Código Procesal Penal, estimó que al ser el fiscal un interviniente, mencionado en el
artículo 12, satisfacía plenamente la inquietud del Sr. Fiscal Nacional, en cuanto a la
posibilidad de poder recurrir ante Tribunales Superiores.
En cuanto a la posibilidad de recurrir, sin ser parte agraviada, la
Comisión estimó que para poder deducir algún recurso es indispensable la existencia
del agravio y que sin él no es posible deducirlos. Agregó que de concederle este
14
privilegio al Ministerio Público, sería atentar contra la Garantía Constitucional de la
igualdad ante la ley y justicia. Entendió la preocupación del señor Fiscal Nacional referida
más bien a la dificultad que podría presentarse en algún caso concreto para determinar si
ha sufrido agravio y, al efecto, dejó expresa constancia que considera que el Ministerio
Público es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea
en la calificación del delito, en la extensión de la pena o en el grado de participación que le
haya cabido al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede
más de lo que el fiscal hubiere pedido.
La Fiscalía Nacional, en su Instructivo N° 17 también quiso expresar su
parecer: “Que, no obstante esta constancia legislativa aparentemente es definitiva, en
cuanto a que la necesidad del agravio debe darse también respecto de los Fiscales, no
es menos cierto que tratándose de un organismo que se rige por los principios de
objetividad y legalidad, pueden presentarse situaciones en que el concepto de agravio
tendrá que se interpretado de una manera amplia y no demasiado formalista; Que, por
consiguiente, el concepto de agravio no es idéntico tratándose de un interviniente
corriente que no tiene la naturaleza y rol que desempeña el fiscal en todo proceso
penal. Existirán situaciones limítrofes en que la existencia del agravio respecto del
Ministerio Público tendrá que ser interpretada de manera amplia, considerando la
naturaleza de sus funciones.”
El segundo punto en este artículo 352 del Código Procesal Penal es la
existencia del agravio. Aquí también se introdujeron cambios. El agravio como tal no
sufre modificaciones, por tanto se entiende que éste concurre cuando “no se obtiene
todo o parte de lo que se ha pedido en juicio”.
Cabe mencionar que esta disposición, agrega en su parte final la
siguiente expresión: sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en
la ley. Esto quiere decir que el régimen de recursos en el nuevo proceso penal es de
derecho estricto, y que las causales que le son atribuibles a los recursos en particular,
no son aplicables por analogía.
1.2.3. Renuncia y desistimiento de los recursos.
Es el artículo 393 del Código Procesal Penal, el que se preocupa de
esta materia. Cabe tener presente que tanto la renuncia como el desistimiento son
15
formas anormales de poner término a los recursos y que ambos están dentro de lo que
la doctrina procesal conoce como disponibilidad de los recursos.
En su inciso primero encontramos la institución de la renuncia de los
recursos y expresa: “Los recursos podrán renunciarse expresamente, una vez notificada
la resolución contra la cual procedieren.”
No existen grandes innovaciones en comparación con el antiguo
procedimiento penal, ya que igualmente se exige que la renuncia deba ser expresa,
siendo indispensable la notificación de la resolución contra la cual procede, es decir, no
se permite una renuncia anticipada de los recursos, ya que se atentaría contra el
principio de asegurar una adecuada defensa en el proceso penal.
En cuanto a la renuncia tácita, a pesar de que no está expresamente
permitida en el texto, también sería posible, puesto que simplemente consiste en el
hecho de no presentar ningún recurso. Sin embargo, don Patricio Jiménez Contreras,
sostiene que no es posible una renuncia tácita dado que la ley solo ha regulado una
renuncia expresa y al ser materias de orden público, no sería posible interpretar en el
sentido contrario o ampliar tal interpretación. Con todo, el hecho de no interponerlo, no
vulnera el hecho de que los recursos del Código Procesal Penal sean de orden público,
puesto que, de otra forma, se estaría obligando a los intervinientes a recurrir, lo que iría
incluso en contra de los Tratados Internacionales ratificados por Chile, los cuales
plantean siempre el derecho a recurrir como una facultad de la parte agraviada, y no
como una imposición.
En cuanto al desistimiento de los recursos es el inciso 2° del artículo
393 el que nos dice: “Quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él
antes de su resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a
los demás recurrentes o a los adherentes al recurso.”
No existen grandes diferencias con la institución del desistimiento que
conocemos. Es decir, se puede desistir del recurso, antes, durante, incluso después de
su vista. Con todo es necesario hacer un alcance relativo a los efectos del
desistimiento. La disposición transcrita menciona que sus efectos no se extienden a los
demás recurrentes o a los adherentes al recurso. Esto quiere decir que si existen varios
16
recurrentes y uno de ellos se desiste, los efectos del desistimiento no producen como
consecuencia que los demás recurrentes se desistan también.
Para finalizar, el inciso 3° de la disposición en comento, contiene una
regla común a ambas instituciones: “El defensor no podrá renunciar a la interposición de
un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del
imputado” Esta norma es solo una ratificación de lo expresado en el artículo 7 inciso 2°
del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a las facultades del mandato judicial
que requieren mención expresa, en lo relativo a la renuncia. Pero en el desistimiento de
los recursos en materia penal, se pone fin a la posibilidad de hacerlo sin facultad
expresa, ya que según la norma, se exige también una mención expresa en el mandato
judicial. Con todo, dada la situación especial en que se encuentra el defensor, se ha
hecho necesaria la disposición, para así resguardar más plenamente el derecho a la
defensa que tiene el imputado.
1.2.4. Efectos en la interposición de los recursos. Esta materia está regulada en el artículo 355 del Código Procesal
Penal: “La interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo
que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere
expresamente lo contrario.”
Claramente la regla general es que los recursos interpuestos no
suspenden la ejecución de la sentencia, es decir, no suspenden la competencia del
tribunal que la dictó para ejecutar dicha sentencia.
Con todo, es la misma disposición la que menciona expresamente los
casos en que la interposición de recursos si suspende la ejecución, y es cuando la
sentencia recurrida será una definitiva condenatoria o simplemente cuando la ley diga lo
contrario.
Sin embargo, se presenta un problema que no es fácil de solucionar,
relativo a la posibilidad de solicitar o no una orden de no innovar, cuando la sentencia
recurrible sea de aquellas que no suspenden la ejecución de la sentencia.
Para intentar solucionar esta disyuntiva es necesario tener presente que
el artículo 52 del Código Procesal Penal señala: “Serán aplicables al procedimiento
penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales,
17
las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil.” Esta disposición adquiere relevancia toda vez que en el Libro I del
Código de Procedimiento Civil se encuentra el artículo 192 que permite pedir la orden
de no innovar.
En definitiva existen dos posiciones que se contraponen en esta
discusión:
a) La primera posición plantea que no es posible alegar la orden de no innovar. Esto
por razones de texto, ya que el artículo 355 del Código Procesal Penal, es
bastante claro al señalar que las únicas excepciones posibles a suspender el
conocimiento de la causa por parte del tribunal recurrido, son que la sentencia
recurrida sea una definitiva condenatoria o que la ley lo permita expresamente.
Sostienen que la disposición del artículo 52 del mismo código es tajante al indicar
que son aplicables las disposiciones del Libro I del Código de Procedimiento Civil
siempre que no se opongan a lo expresado en el Código Procesal Penal, y permitir
la orden de no innovar sería ir en contra de la disposición del artículo 355.
b) La segunda posición es contraria a la primera. Es perfectamente posible solicitar al
tribunal superior la orden de no innovar en aquellos casos en que la sentencia no
sea definitiva condenatoria o que la ley no lo haya expresado así. Esto porque el
artículo 52 del Código Procesal Penal hace aplicables las reglas generales del
Libro I del Código de Procedimiento Civil, donde se encuentra la posibilidad de
pedir la orden de no innovar. Ahora, el artículo 52 hace aplicable una ley, como lo
es el Código de Procedimiento Civil, por lo tanto es perfectamente posible
establecer que dentro de las excepciones del artículo 355, está la orden de no
innovar, ya que claramente, una de las excepciones a la posibilidad de suspender
el conocimiento del tribunal recurrido, es que la ley expresamente diga lo contrario,
y en este caso la ley que es el Código de Procedimiento Civil, lo permite a través
de su artículo 192.
Según mi parecer, no sería posible solicitar una orden de no innovar,
puesto que el artículo 52 del Código Procesal Penal, establece que las normas del
Código de Procedimiento Civil, serían aplicables al “procedimiento penal”, excluyendo
con ello, la posibilidad de aplicar tales disposiciones al régimen de recursos.
18
De todas formas, esta problemática, no se presenta respecto del
recurso de nulidad, el que procede solo en contra de sentencias que tengan el carácter
de definitiva.
1.2.5. Reglas generales de la vista de los recursos ante
tribunales superiores En lo referente a la vista de la causa, es donde más modificaciones se
han introducido al sistema de impugnación, especialmente las indicadas por el Senado.
Con todo, las reglas generales de la vista de la causa no se han modificado, sino que se
han sólo agregado ciertos principios que afirman los pilares de la reforma procesal
penal, ya que se han mantenido las normas del Código de Procedimiento Civil y del
Código Orgánico de Tribunales.
A continuación analizaremos detenidamente algunas de las
modificaciones, que se encuentran en el artículo 358 del Código Procesal Penal:
a) El primer punto que se establece es la publicidad de la audiencia. El inciso 1°
del artículo 358 establece perentoriamente la regla aplicable: “La vista de la causa
se efectuará en una audiencia pública.” La razón por la cual se estimó que la
audiencia debía ser pública radica en la coherencia del sistema. En efecto, la
publicidad de la audiencia ante tribunales superiores, permite una relación directa
con la publicidad del juicio oral. Con esto se evita una deslegitimación de la
decisión de los tribunales superiores.
• Por otro lado, con la publicidad se superó definitivamente la posibilidad de
que el expediente se llevara por escrito; esta idea está implícita en que la
audiencia sea pública, porque la noción de “audiencia pública” implica una
oralidad del sistema.
• Antes de la audiencia, aparentemente no existe ningún otro trámite a realizar,
que no sea la inclusión de causa en tabla, en forma ordinaria o
extraordinaria.
• En cuanto al emplazamiento, éste estaría constituido, solamente por la
notificación de la resolución que concede el recurso, puesto que no existe
obligación alguna para “hacerse parte”. Ni siquiera el artículo 52 del Código
Procesal Penal haría aplicable el artículo 52 del Código de Procedimiento
19
b) El inciso 2° del artículo 358 establece una nueva forma de abandono del recurso:
“La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a
que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La
incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder en su
ausencia.” La Fiscalía Nacional ha hecho algunas observaciones:
i) “No sería aplicable la disposición del artículo 200 del Código de
Procedimiento Civil en relación a la sanción por la no comparecencia del
recurrente, durante el tiempo en que se encuentra el expediente en la
secretaría del tribunal”7. Esto por que el inciso en comento, solo establece
una declaración de abandono si el o los recurrentes no asisten el día de la
audiencia.
ii) “La falta de comparecencia en el día de la audiencia por los recurrentes, no
trae como consecuencia la deserción del recurso, sino que el abandono.” La
explicación estaría dada por el hecho de que si no concurre el recurrente, no
podría éste ejercer los derechos que le son conferidos, lo que estaría
conforme al espíritu de la legislación que estableció el nuevo sistema penal.
Sin embargo, encontramos la excepción en materia del recurso de nulidad,
artículos 375 y 379 inciso 2° ambos del Código Procesal Penal, donde el
tribunal de oficio puede decretar la nulidad.
• Es del caso mencionar que si son varios los recurrentes y uno solo de
ellos no asisten, el abandono del recurso solo afectará al recurrente
inasistente.
• Surge, sin embargo, la pregunta de si puede alegarse el
entorpecimiento. A mi parecer es posible alegarlo, a pesar de la 7 Patricio Jiménez Contreras, “De los recursos; proceso penal acusatorio”, pág. 365.
20
reticencia del legislador a suspender o no realizar la audiencia de vista
de los recursos. Sin embargo, a mi parecer sería procedente alegarlo,
solo en cuanto exista un caso fortuito o fuerza mayor, bien justificada y
fundada, que hagan imposible la asistencia a la audiencia de la vista del
recurso.
iii) Distinta es la situación respecto de los intervinientes recurridos. El legislador
establece una sanción diferente, ya que le permite al Tribunal Superior,
proceder en su ausencia. Pero hay una observación que hacer: la ley habla
de “permitirá”, lo que lleva a pensar que es una facultad y no una deber, lo
que acarrea un grave problema al recurrente, ya que podría no aplicarse la
sanción y no realizarse en definitiva la audiencia.
c) En la audiencia misma, el inciso 3° introduce algunas modificaciones importantes
a las reglas tradicionales de la vista de la causa: “La audiencia se iniciará con el
anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra a el o los
recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las
peticiones concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los recurridos
y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que
formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el
debate.”
• La gran modificación en la audiencia misma es que no existe el trámite de la
relación. Así dada las cosas, el problema se centra en ¿cuál será la primera
resolución del tribunal? No puede ser “autos en relación”, ya que no hay, y
tampoco puede ser “dése cuenta” ya que los recursos de nulidad y apelación
se ven previa vista de la causa. Por esto, la primera resolución deberá indicar
la fecha en que se realizará la audiencia para la vista del recurso, lo que será
una resolución de mera substanciación.
• En cuanto a las razones que tuvo el legislador para no incluir la relación
dentro de los trámites de la vista de la causa, cabe mencionar que el Senado
estimó conveniente que existiese una relación por estimarse que podría ser
útil para el tribunal que un funcionario imparcial le informara sucintamente de
los hechos, aun cuando en principio se había pensado omitirla, a fin de que
21
el tribunal tomara conocimiento de los hechos y argumentaciones
directamente a través de las partes. Sin embargo la Cámara de Diputados
rechazó el artículo con el propósito de revisar la existencia de la relación,
toda vez que estimó más acorde con la naturaleza controversial del nuevo
proceso penal el conocimiento directo por parte del tribunal de las
argumentaciones, y pruebas si procedieran, que le presenten las partes. La
Comisión Mixta acogió ese criterio, prefiriendo establecer expresamente la
circunstancia de que, luego del anuncio, con el que propiamente se inicia la
audiencia, se concederá la palabra a los recurrentes sin mediar relación.
Dejó expresa constancia que ello impide, asimismo, prácticas no previstas en
nuestro ordenamiento legal, como las llamadas “relaciones privadas” que se
efectúan sin la presencia de las partes.
• Con todo, hay algunas preguntas que surgen a raíz de la eliminación de la
relación como la forma en que los ministros tomarán conocimiento del
asunto. En mi opinión, bastará que se remita copia de los registros
pertinentes al recurso, para que los miembros del tribunal superior tomen
conocimiento de los vicios y de la forma en que se gestó la resolución
impugnada.
d) En los alegatos mismos, el inciso 4° de la disposición señala: “En cualquier
momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a
los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la
refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.”
• Existe una clara diferencia con lo que antiguamente era aplicable a la vista
de recursos penales, como aplicación subsidiaria del artículo 223 del Código
de Procedimiento Civil. Conforme a la nueva legislación, es perfectamente
posible que los ministros presentes, manifiesten una pregunta a cualquiera
de los intervinientes, interrumpiendo si es necesario su argumentación.
Claramente se busca que los miembros del tribunal se formen un cabal
conocimiento de los hechos.
e) Otra de las grandes diferencias se produce en lo relativo a la sentencia. Dice el
inciso 5° del artículo 358: “Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia
22
de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los
intervinientes en la misma audiencia. La sentencia será redactada por el miembro
del tribunal colegiado que éste designare y el voto disidente o la prevención, por
su autor.” Es clara la aplicación de inmediación y celeridad en el proceso penal.
• La regla general es que el tribunal dicte la sentencia de inmediato, lo que
constituye una gran diferencia con lo que sucedía antiguamente en el fallo de
recursos, donde luego de la audiencia, la causa quedaba en estado de
acuerdo. Aquí se busca que se falle de inmediato el recurso. Sin embargo, no
toda la celeridad del mundo puede asegurar una buena solución al conflicto,
por lo que la misma disposición establece que si fuere necesario, el tribunal
podrá dictar la sentencia en un día y hora que señalará a los intervinientes en
la misma audiencia. Obviamente, la lectura del fallo, se hará, al igual de lo
que sucede en el Juicio Oral, en una audiencia. Pero hay que mencionar que
la ley no ha establecido un plazo para la lectura del fallo, así que podría ser
dentro de un año o de un día, ya que nada ha dicho la ley. Esto tiene una
excepción en el recurso de nulidad, en el artículo 384 que analizaremos en
su oportunidad.8
• Un punto que ha omitido esta disposición que es advertido por don Patricio
Jiménez en su obra ya citada, es que nada se dice respecto a las medidas
para mejor resolver. Algunos sostienen que no sería posible impetrar estas
medidas dado el sistema acusatorio en que nos encontramos. A mayor
abundamiento, es necesario considerar que la carga de la prueba le
corresponde al Ministerio Público, atendido a que el imputado goza de la
presunción de inocencia, por lo que el fiscal debe probar la culpabilidad. En
mérito de lo anterior, es totalmente improcedente que el tribunal decrete
como medida para mejor resolver alguna diligencia probatoria, puesto que el
onus probandi lo tiene el Ministerio Público y no el tribunal.
8 En este punto es importante tener presente la norma del artículo 361 que establece que los recursos
se regirán por las normas de este Libro. Supletoriamente, serán aplicables las reglas del Título III del
Libro Segundo del Código Procesal Penal.
23
Como se ha visto, estas son las normas especiales aplicables a la vista
de la causa. Sin embargo, las normas generales de la vista siguen plenamente
vigentes, y es más, son aplicables las normas del Juicio Oral a esta materia, en virtud
del artículo 361 del Código Procesal Penal.
1.2.6. Prohibición de suspender la vista de la causa por falta
de integración del tribunal. En cuanto a la suspensión de la vista de causa, el artículo 356 regula
por separado de las demás causales para suspender la vista, la falta de integración del
tribunal, dada sus especiales implicancias: “No podrá suspenderse la vista de un
recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se
interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no
inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se alcanzare, con
los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados
que debieren intervenir en ella.”
Es importante hacer algunas reflexiones en torno a este artículo.
La vista de causa es una institución que es muy formalista en cuanto al
modo de cómo debe llevarse adelante. Está rodeada de una serie de principios y reglas
que de faltar pueden acarrear la nulidad de todo lo obrado ante el Tribunal Superior,
incluso es causal de recursos de casación en algunos casos, al menos en el sistema
civil. Es por esto, la importancia que tiene este artículo 356 que altera una regla que es
fundamental en la materia.
El artículo 72 del Código Orgánico de Tribunales establece la regla que
nos preocupa y nos dice que para que una sala de Corte de Apelaciones funcione
correctamente y pueda ver una causa, es necesario que funcione con el mínimun
establecido por ley, esto porque sus resoluciones se adoptarán por mayoría de votos.
En las Cortes de Apelaciones, este mínimun es de tres miembros según lo expresa el
artículo 67 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, y para la Corte Suprema se
requieren cinco miembros según lo dispone el artículo 95 inciso 4° del Código Orgánico
de Tribunales.
24
Cabe mencionar que el artículo 165 N° 2 del Código de Procedimiento
Civil, indica la posibilidad de suspender la vista de la causa por no estar constituida la
sala para pronunciar sentencia.
Sin embargo, la norma del artículo 356 del Código Procesal Penal
establece una importante excepción a esta posibilidad de suspensión. Se prohíbe
suspender la vista de la causa por no estar constituida con el mínimun legal. Es mas, la
ley establece que de ser necesario tienen que integrarse con miembros de las salas que
estén dentro del mismo tribunal, que no estén inhabilitados para proceder a la vista de
causa, interrumpiendo si fuere necesario la vista de recursos civiles. Esto claramente
demuestra que las causas penales son de extraordinaria importancia. La razón de este
interés del legislador por hacer más expedita la vista de las causas penales, radica en
que en muchas de las veces se puede ver envuelta la libertad de circulación de una
persona y dado que la reforma procesal busca proteger las garantías constitucionales
de las personas, era de toda lógica que se resguardara también esta posibilidad.
Pero surge inmediatamente la pregunta: ¿Qué pasa si no hay miembros
no inhabilitados ese día en el tribunal? Es la parte final del artículo en comento la que
responde. Lógicamente debe suspenderse entonces la vista de la causa.
1.2.7. Suspensión de la vista de la causa por otras causales. El inciso 1° del artículo 357 del Código Procesal Penal, señala que otras
causas por las cuales no se puede suspender la vista de la causa: “La vista de los
recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los numerales 1,
5, 6 y 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.”
A través de estas excepciones a la posibilidad de suspender la vista de
la causa, se refleja claramente la importancia que le da el legislador procesal penal a la
vista de los recursos penales, dada la implicancia que estos pueden tener en la libertad
de circulación de las personas.
Analizaremos cada una de estas excepciones:
a) El N° 1° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, señala que puede
suspenderse la vista de la causa por existir otras en un lugar preferente o existir
pendiente una causa del día anterior. Según el 357 inciso 1° del Código Procesal
Penal, esta posibilidad queda vedada, dado que en las causas penales existe
25
envuelto un bien jurídico superior que velar, esto es, la libertad del imputado, sea
que éste quede en libertad o se le esté privando de ella.
b) El N° 2 se refiere a la solicitud del abogado de una de las partes o de común
acuerdo entre todas ellas, permitiéndoseles ejercer este derecho hasta por una
sola vez. Con la prohibición del artículo 357 inciso 1°, se busca velar por la pronta
realización de la vista de la causa. Esta modificación es importante ya que
antiguamente se permitía suspender la vista de la causa, sin necesidad de
expresar causa, lo que muchas veces fue utilizado como medio dilatorio por los
abogados.
• Sin embargo, cabe mencionar que esta prohibición no es absoluta y es el
mismo artículo 357, pero en su inciso 4°, el que establece la posibilidad de
suspensión: “En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo
solicitare el recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a
ella, de común acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el
recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá
presentarse hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia
correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere
efectuado con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el
cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de que comenzare la
audiencia.”
• Este inciso 4°, nos dice que a pesar de la prohibición de aplicar el N° 5 del
artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, es perfectamente posible que
el recurrente o los intervinientes de común acuerdo soliciten la medida. En
verdad, no parece justificada la prohibición del inciso 1°, ya que
posteriormente el mismo artículo 357 inciso 4°, establece el mismo derecho
que antes prohibió. La redacción de ambas disposiciones es casi idéntica,
por lo que haber negado la aplicación de la disposición del Código de
Procedimiento Civil no aparece estar justificada.
• En este punto cabe hacer una crítica, dado que en materia civil se prohibía la
procedencia de esta suspensión en materia de acciones de amparo. Pero al
prohibir la aplicación del N° 5 del artículo 165 del Código de Procedimiento
26
Civil, se perdió este impedimento, lo que significa que al no estar prohibido
por el inciso 4° del artículo 357 del Código Procesal Penal, es perfectamente
posible pedir esta suspensión al verse una acción de amparo. Sin embargo,
cabe hacer presente que esta posibilidad solo está dada respecto del recurso
de amparo regido por el Código Procesal Penal. En efecto, respecto de la
acción de amparo constitucional, tendría vigencia la norma del Código de
Procedimiento Civil.
• En cuanto a la reglamentación, este inciso 4° establece que este derecho a
suspender debe ser ejercido por escrito, lo cual es una excepción a la
oralidad del procedimiento penal en general. Regula además, la oportunidad
de su presentación, la cual será hasta las 12 horas del día hábil anterior a la
audiencia. Sin embargo, si la audiencia se fijó con 72 horas de anticipación,
la ley señala que se puede suspender hasta antes de que comience la
audiencia.
c) El N° 6 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil establece que puede
suspenderse la vista de la causa por tener alguno de los abogados otra vista o
comparecencia a que asistir en el mismo día ante otro tribunal. Según el inciso 1°
del artículo 357 esta posibilidad queda vedada totalmente para los abogados. Una
vez más se aprecia que el legislador procesal penal le da una tremenda
importancia a los recursos penales.
d) El N° 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil señala que si el tribunal
así lo ordena, por resolución fundada, podrá disponer la práctica de algún trámite
que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa.
Como se ve, el 357 inciso 1°, impide que el tribunal mande traer los documentos
suficientes para ver la causa.
Ninguna de estas causales son aptas para suspender la vista de la
causa. Sin embargo, el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil tiene otras
causales por las cuales puede suspenderse la vista de la causa. Estas son:
a) Por falta de miembros del tribunal en número suficiente para pronunciar sentencia.
Artículo 165 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.
27
b) Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione
por sí en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por 15 días
contados desde la notificación al patrocinado o mandante de la muerte del
abogado o del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por sí
mismo, en su caso, artículo 165 N° 3 del Código de Procedimiento Civil.
c) Por muerte del cónyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del
abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para
la vista. Artículo 165 N° 4 del Código de Procedimiento Civil. Esta causal la
encontramos también en el artículo 357 del Código Procesal Penal que expresa:
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista
de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de
sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al
designado para la vista del recurso. Es necesario, como expresa la disposición,
que existan personas privadas de libertad. Además, la disposición del artículo 357
del Código Procesal Penal, modifica tácitamente la disposición del Código de
Procedimiento Civil, al señalar que se puede suspender por la muerte del abogado
recurrente, lo que no contempla la disposición procesal civil.
Cabe mencionar también el inciso 2° del artículo 357 del Código
Procesal Penal que se refiere a la agregación extraordinaria en tabla: “Al confeccionar
la tabla o disponer la agregación extraordinaria de recursos o determinar la continuación
para el día siguiente de un pleito, la Corte adoptará las medidas necesarias para que la
sala que correspondiere no viere alterada su labor.”
Se aprecia una vez más que se busca que las Cortes no alteren el
normal curso de la vista de recursos penales.
1.2.8. Prueba en los recursos En esta materia es clara la diferencia que hace el legislador respecto de
las normas relativas al recurso de nulidad y a los demás recursos. Debemos recordar
que como principio general la prueba en segunda instancia no es posible, sin perjuicio
de las excepciones establecidas por ley. En el sistema inquisitivo, era perfectamente
posible probar en los recursos de apelación y en el recurso de casación en la forma y
en el fondo (en este caso, solo la causal).
28
El inciso 1° del artículo 359 del Código Procesal Penal se refiere
expresamente a la situación que se presenta en el recurso de nulidad: “En el recurso de
nulidad podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal
invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso.”
Esta es una norma que encontrábamos en las disposiciones relativas a la apelación y
casación como recordábamos. En cuanto al recurso de nulidad, la disposición permite la
prueba sólo si versa sobre las causales invocadas, y siempre que se hayan ofrecido en
el escrito donde se formuló la presentación del recurso.
El inciso 2° establece otra regulación importante: “Esta prueba se
recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio oral.
En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la
suspensión de la audiencia.” Quizás la primera parte de este inciso está demás,
considerando la disposición general del artículo 361 del Código Procesal Penal, en
cuanto que son aplicables supletoriamente todas las disposiciones del juicio oral en
materia de los recursos. La segunda parte, tiene su razón de ser, atendido a que en el
juicio oral, si puede suspenderse la audiencia, no así, conforme a este inciso, en
audiencia del recurso de nulidad.
Por último, en el Senado se propuso la idea de que la prueba también
fuera posible en el recurso de apelación. Pero tal proposición se rechazó en la Cámara
de Diputados, quienes argumentaron que debía limitarse sólo al recurso de nulidad y
siempre que recaiga sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada.
1.2.9. Decisiones sobre los recursos. Como ya lo hemos dicho en reiteradas ocasiones, con la reforma
procesal penal se han introducido cambios de importancia en el sistema de recursos, y
es en cuanto a las decisiones de los tribunales, donde se han introducido
modificaciones sustanciales en diversos aspectos, todos ellos regulados en el artículo
360 del Código Procesal Penal. Específicamente se refiere a la limitación de la ultra
petita y a la reformatio in peius.
En lo relativo a la limitación de la ultra petita, el artículo 360 inciso 1°
nos ilustra: “El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las
solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su
29
decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado,
salvo en los casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inciso segundo.”
En esta materia tiene una importancia preponderante el principio de la
congruencia de las sentencias, ya que, el tribunal tiene el deber de fallar aquello que se
ha discutido durante el curso del juicio, sin extenderse a puntos que no fueron fuente de
discusión en el juicio. En cambio, la ultra petita se presenta como una figura donde el
tribunal falla más allá de lo que fue solicitado durante el curso del juicio, lo cual quiérase
o no, siempre trae un perjuicio para una de las partes. En el proceso inquisitivo antiguo,
la ultra petita era una causal del recurso de casación en la forma. Por ello, podríamos
afirmar que se ha rescatado esta causal, pero como una norma de carácter general. Es
por esto que la ley en este inciso 1° ha prohibido al tribunal que se extienda a puntos
que no han sido materia del recurso, es decir, prohíbe la ultra petita.
Sin embargo, a pesar de esta regla que es bastante enérgica en su
contenido, es el mismo inciso el que ha planteado las normas de excepción:
a) La primera excepción la encontramos en el inciso 2° del artículo 360: “Si sólo uno
de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resolución,
la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a menos que los
fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el
tribunal declararlo así expresamente.”
• En esta excepción, encontramos aplicación al principio de la comunicabilidad
de los recursos por el cual, al ser interpuesto un recurso por un imputado, en
un juicio donde hay varios acusados por un mismo delito, de ser favorable el
fallo del recurso para el recurrente, aprovechará a los demás, es decir, si se
acogiese el recurso también podría llegar a absolver a los demás imputados.
Sin perjuicio de esta regla excepcional en el derecho procesal penal, hay
situaciones en las cuales se vuelve a la regla civilista de la no
comunicabilidad. En el caso del artículo 360 inciso 2° del Código Procesal
Penal, esta situación se presenta cuando, el recurrente fundamenta su
recurso en situaciones meramente personales. En estos casos, la ley ha
expresado que es necesario que el tribunal lo señale claramente en la
sentencia.
30
b) La segunda excepción la encontramos en artículo 379 inciso 2° parte final del
Código Procesal Penal, en materia del recurso de nulidad: “Con todo, la Corte, de
oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por
un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno
de los señalados en el artículo 374.” Aquí, la ley permite al tribunal superior que
conoce de un recurso de nulidad que lo acoja de oficio, siempre que se trate de
algún vicio que esté contemplado en el artículo 374 que se refiere a los motivos
absolutos de nulidad.
Una segunda modificación importante en este artículo 360 es en cuanto
a la reformatio in peius. En general, podemos señalar que la reformatio in peius es
“aquella regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como impedimento para
gravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables
de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante” Definición, orientada
claramente al recurso de apelación. Sin embargo una definición más general nos diría
que la reformatio in peius, o reforma en perjuicio o reforma peyorativa, es aquella regla
impuesta al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso para impedir que haga más
gravosa la condena o restrinja las declaraciones más favorables de la sentencia de
primera instancia, en perjuicio del recurrente.
El principio establecido por el artículo 360 del Código Procesal Penal
consiste en que si la resolución judicial ha sido objeto de un recurso por un interviniente,
el Tribunal Superior no puede reformar la sentencia en perjuicio del recurrente.
Antiguamente este principio se encontraba en el recurso de casación, pero por la
importancia que presenta en esta materia, se buscó incluir este punto en las normas
generales de los recursos.
Cabe tener presente que la ley ha prohibido una modificación en
perjuicio tanto en forma cualitativa como cuantitativa:
a) Existirá una modificación cualitativa en perjuicio de los intereses del apelante:
cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer en su contra
que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada.
31
b) Existirá una modificación cuantitativa en perjuicio de los intereses del apelante:
cuando se aumente el monto de las obligaciones que debe cumplir determinadas
en la sentencia impugnada.
32
CAPITULO II
ELIMINACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y
CREACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
2.1. Eliminación de la segunda instancia. Para poder exponer este punto, es necesario tener una noción de que
es lo que se entiende por “instancia”, y para ello, he recurrido al profesor Eduardo J.
Couture que en su obra “Fundamentos del derecho procesal civil” define la instancia
como: “Cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del
juicio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposición del recurso de
apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte.”
Así dada las cosas, en nuestro sistema procesal, existen 2 instancias:
una que compete al juez del fondo, quien conoce de los hechos y del derecho aplicable
al conflicto de relevancia jurídica que es puesto bajo su conocimiento para su
resolución; y una segunda instancia la cual está dada netamente por el conocimiento
del recurso de apelación, la llave de la segunda instancia. Hemos dicho ya que el
sistema inquisitivo está basado en un sistema vertical de control de las decisiones
jurisdiccionales, y es ahí, donde el mencionado recurso tiene una importante aplicación,
al ser la regla general aplicable en contra de las resoluciones judiciales más importantes
dentro del antiguo procedimiento penal (así, por ejemplo, era posible interponerlo contra
la sentencia definitiva, la interlocutoria que sometía a procesamiento, la interlocutoria
que acusaba, etc.). Tal importancia le daba al recurso de apelación la categoría de
recurso ordinario, al proceder contra la generalidad de las sentencias.
Todo esto, y muchas otras particularidades del antiguo sistema,
llevaban a sostener que el principio de la doble instancia, era la regla general en tal
sistema penal. Pero no son sino dos las razones principales por la cual se justificaba
esta doble instancia:
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a) En primer lugar, el tribunal de primera instancia era un tribunal unipersonal, en
donde se concentraban las funciones de investigación, acusación y juzgamiento.
Se sostenía que no existía una garantía suficiente para la dictación de las
resoluciones judiciales, debilitando la función jurisdiccional.
b) En segundo lugar, nos encontrábamos con el número de jueces en juego. En
primera instancia existía un solo juez, sin embargo, en la Corte de Apelaciones
existen tres ministros como mínimo. En otras palabras se trata de evitar el “error
judicial”.
Frente a estas dos argumentaciones a favor de la segunda instancia,
nacen las respuestas en el nuevo proceso penal, al establecerse un tribunal colegiado,
denominado Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, compuesto por un mínimo de 3 jueces,
que resuelven los asuntos penales, en única instancia, tomando conocimiento
inmediatamente de la prueba que fundamentan las dos posiciones planteadas por la
fiscalía y por la defensoría. Es decir, se buscó darle una mayor garantía al proceso, a
través de la existencia de 3 jueces, lo que no significa que no va a existir un error
judicial, pero que se disminuye.
Frente a esta disyuntiva en el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento al Senado, escuchó las opiniones de
destacados profesores y autores del derecho procesal chileno y en síntesis se expuso:
a) Escuchó la opinión del profesor Hugo Pereira Anabalón. Este destacado procesalista
expuso que “la implantación de la única instancia en el proceso oral no es acorde
con las modernas orientaciones doctrinarias y de derecho comparado hoy
vigentes. Señala que la interpretación finalista y armónica de los artículos 10 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; 18 inciso 2º de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 14 del Pacto Internacional de
los Derechos Políticos y Civiles de las Naciones Unidas, y 8º, Nº 2, letra h) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica , permite deducir el derecho de toda persona de recurrir mediante el recurso
de apelación en contra de la sentencia agraviante dictada en un proceso,
especialmente penal, en que es parte.” Agregó que “la última de las disposiciones
citadas, dispone entre las garantías mínimas, el derecho a recurrir del fallo ante juez
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o tribunal superior. Al no hacer precisiones de los recursos que está en situación de
deducir, a su juicio, es obvio que no puede referirse sino al recurso ordinario
universal que es la apelación y no a un recurso extraordinario de derecho estricto
como es la casación.”
b) Sin embargo, los profesores Riego y Tavolari rebatieron los planeamientos del
profesor Pereira señalando que hay dos tesis básicas que son las que están
detrás del proyecto, la primera es que la apelación se entendería como el recurso
amplio9, como un recurso jerárquico, en que el tribunal superior tiene amplitud de
conocimiento sobre todo en los aspectos del proceso de primera instancia, lo que
es completamente contrario a la idea de un juicio oral y con todos los principios
que él mismo también indicaba. Y en segundo lugar que la apelación así
concebida no está exigida en los Pactos Internacionales o en las garantías del
debido proceso por la Constitución.
• Lo primero, agregaron, parece claro, cuando los proyectistas del Código
Modelo mencionan que la apelación supone una repetición de juicio y si se
oponen a eso, es porque asumen una apelación con respeto del principio de
la oralidad, o sea, si lo que se quiere es que el tribunal que falle conozca la
prueba directamente, la única alternativa es tener un segundo tribunal que
conozca de los hechos directamente. La otra alternativa planteada de la
apelación cómo medio de control, significa que el segundo tribunal, el que
falla, el que realmente va a tomar la decisión, lo hace a través de la lectura
de las actas y eso es por mediación, lo que es propio del sistema inquisitivo,
el cual es un sistema registral, que en primera instancia se registran los actos
procesales, los presida o no el juez, a veces no los preside directamente, y
luego estos registros son leídos en la segunda instancia y por lo tanto se
transforma en un procedimiento escrito.
• Agregaron que no tiene sentido tener un tribunal colegiado en primera
instancia, si todo el mundo sabe que el que verdaderamente va a resolver es
9 Hasta este momento, se discutía sobre la base de la existencia del recurso de apelación, lo que
posteriormente fue desechado.
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alguien que va a leer, porque en ese caso cobra relevancia, no lo que ocurre
en la audiencia, sino como eso se va a registrar en las actas.
• Respecto a lo segundo, señalaron que hay suficiente evidencia, hay
jurisprudencia de numerosos tribunales internacionales que han señalado
que no se puede suprimir el derecho a un recurso, no se puede dictar un fallo
en primera instancia sin que haya posibilidad de reclamar, pero esto no
quiere decir que sea a través del recurso de apelación Este mismo principio
está reiterado en diversos fallos, por ejemplo, hay dos del tribunal español en
el sentido de que se cumple con el derecho a revisión por la casación abierta
no excesivamente formalista, que permite a las partes obtener una revisión
de lo ocurrido durante el juicio oral.
• Estimaron que en materia de procedencia o no de la apelación puede haber
muchas opiniones, el punto es saber si bajo el ordenamiento jurídico chileno
resulta legítima la posibilidad de eliminar la apelación, porque si llegamos al
convencimiento de que constitucionalmente es posible tanto introducir la
apelación como eliminarla, será un problema de política legislativa, que
corresponde al Congreso adoptar.
• Si llegamos en cambio, a la conclusión de que constitucionalmente no es
posible eliminar la apelación, el debate está concluido, de modo que los
esfuerzos deben centrarse en ese punto de la discusión. En esa perspectiva,
expresaron que en América Latina en general, las opiniones tienden a afirmar
que el recurso de apelación no está exigido por los Pactos, en otras palabras,
cuando los pactos dicen que se le reconoce al imputado el derecho a recurrir
al tribunal superior, puede haber dos interpretaciones, una literal o una más
amplia, la mayoría de la interpretación parece inclinarse por una
interpretación literal así lo ha hecho desde luego la Corte Suprema Federal
Argentina, que ha dicho que la casación suple sin duda la apelación, lo
mismo opina la doctrina constitucional argentina con Vidal Campos a la
cabeza.
c) En el Derecho chileno, el profesor José Bernales señaló que el debido proceso
está, entre otras cosas, suponiendo la existencia de los recursos para ante un
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tribunal superior, sin embargo, agregó, que la existencia de tribunales colegiados
de primera instancia, harían innecesarios estos recursos. En otras palabras,
señaló que al existir un tribunal compuesto por más de un juez, el error judicial se
vería reducido en un gran porcentaje.
d) En contra y a favor de la doble instancia señala el profesor Mario Mosquera, que
los recursos es la parte más débil del proyecto, porque se ha apartado de varios
principios asentados en esta materia. Señaló que, si bien la doble instancia
constituye un principio formativo del procedimiento, derivado de la Declaración de
los Derechos del Hombre, en pos de la rapidez y la eficacia se ha optado por
obviar la apelación. Sin embargo, todo el procedimiento está preparándose para la
apelación: se guardan copias, se otorgan certificados, se guardan antecedentes
durante la investigación. A su juicio, se debe definir con claridad si ese principio
formativo del procedimiento es o no necesario.
e) El Profesor señor Paolinelli, hizo la prevención de que la falta de apelación contra
las sentencias que dicten los tribunales colegiados obliga a considerar los
mecanismos necesarios para que los componentes de dichos tribunales sean de
la más alta calidad, ya que de ello dependerá, en gran medida, la conveniencia o
inconveniencia y el éxito o fracaso de la única instancia
f) El Ministro señor Mario Garrido Montt acotó que el proyecto del nuevo Código
contempla un cambio fuerte de criterio en relación con lo que se conoce
actualmente como doble instancia. El recurso de apelación desaparece en su
estructura actual y queda como un recurso excepcional, para actuaciones del juez
de control y muy limitado. De este modo, se aplicará a las actuaciones del juez de
control que son en única instancia, al revés del procedimiento actual, lo que
seguramente será objeto de múltiples reparos; sin embargo, es conveniente,
puesto que aliviana el procedimiento, lo hace breve y rápido. Al mismo tiempo,
como el recurso de casación cambia totalmente su estructura, prácticamente se
convierte en un recurso ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual
segunda instancia, con lo que quedan a salvo los pactos internacionales. El
Profesor señor Tavolari coincidió con lo expresado por el señor Ministro, y agregó
que lo que los tratados internacionales exigen es el recurso para ante un tribunal
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superior. Ninguno exige un recurso de apelación. De este modo, no se vulnera
ningún compromiso internacional, estableciendo que la revisión se haga por otra
vía.
Estos autores agregaron que lo importante es lo que señale la
Constitución y dado que ésta no toma partido, una cuestión distinta es que uno pueda
inclinarse por afición, por gusto o por conveniencia, su conclusión apunta a que en el
sistema normativo chileno, es perfectamente posible estimar que un juzgamiento se
haga sin recurso apelación, y no creen que la apelación sea una garantía constitucional.
Citaron la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina que
ha dicho que el número de instancias no compromete el derecho de defensa, o al revés
que el derecho de defensa no depende del número de instancias que se establezcan.
Concluyeron que su intervención se limita a establecer que
constitucionalmente no es exigible sólo un recurso de apelación y que es perfectamente
posible sustituir la apelación por la casación, lo que en definitiva, también se excluyó
por las razones que veremos, estableciendo si un recurso de nulidad.
Así las razones más claras del porqué eliminar la segunda instancia
son:
i) Generalmente los recursos en materia penal, suelen ser utilizados como medios
dilatorios del proceso. Esto porque, como ya lo hemos dicho, las principales
sentencias del juicio penal son susceptibles de recursos, y por lo tanto, el fallo final
siempre tendrá que volver a verse por otro tribunal. Se busca evitar que la
sentencia de primera instancia sea un mero trámite procesal, ya que se oye con
frecuencia en el foro que los juicios se ganan en segunda instancia, lo cual tiene
asidero en que casi siempre se recurre de la sentencia de primera instancia.
ii) Tanto la apelación como la consulta resultan incompatibles y contradictorios con la
forma de tramitación del nuevo proceso penal. Los jueces para poder resolver
tienen que percibir la prueba directamente de las partes o intervinientes. Se dice
que el nuevo proceso penal es centralizado y el hecho que un juez tome
conocimiento de los hechos por un expediente escrito, lo priva de la centralidad.
iii) Establecer la doble instancia sería borrar de una plumada todos los principios del
nuevo sistema acusatorio contradictorio. El conflicto sería nuevamente la lectura
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del expediente y no el juicio oral propiamente tal, donde tiene una real aplicación
el principio de la inmediación.
iv) Establecer una segunda instancia respecto de las resoluciones judiciales
emanadas de un tribunal colegiado, como lo sería el Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal, sería absurdo, ya que existirían dos instancias compuestas por tribunales
colegiados en cada una. Como afirma Raúl Tavolari, “todo el mundo sabe que se
fallará por la lectura del expediente”. Naturalmente que al existir dos instancias, y
para armonizar los principios del nuevo sistema, sería necesario reproducir
íntegramente el juicio ante el tribunal superior, con el fin de asegurar el respeto de
los principios mencionados y asegurar al superior, un nivel de información no
inferior al tribunal que falló en la instancia anterior. Esto implicaría un costo
económico elevadísimo, además de hacer perder tiempo a los órganos
jurisdiccionales que intervengan, lo que pondría en riesgo uno de los objetivos que
se busca con la reforma, esto es, obtener sentencias rápidas y justas, donde la
velocidad debe imputarse a la carencia del recurso de apelación.
Hay algunos autores como José María Asencio Mellado quien, en su
obra “Derecho Procesal Penal”, alegan porque los tratados internacionales exigen la
presencia del recurso de apelación. Señala por ejemplo: “Que, la obligatoriedad de la
doble instancia en materia penal, surge de la necesidad de constituir un recurso que
reúna estas características, que posibilite en todo caso una revisión profunda del fallo,
ya que no de otro modo se garantiza el análisis de una decisión condenatoria que
mediante el control de la valoración de la prueba”.
Don Luigi Ferrajoli añade que “el recurso de apelación que conocemos,
es sin dudas, el que mayores garantías ofrece para las partes, debido
fundamentalmente a su carácter de recurso ordinario: no necesita fundarse en causa
legal preestablecida, y en él pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o
vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o las actuaciones de la primera
instancia.”
Sin embargo, en la Cámara de Diputados al cuestionarse la posibilidad
de establecer la doble instancia a través del recurso de apelación, se llegó a la
conclusión de que aceptar esta posibilidad, importaría la inexistencia, propiamente, de
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un juicio oral. No habría juicio oral. Por esto, y en definitiva, el artículo 364 del Código
Procesal Penal perentoriamente señala: “Serán inapelables las resoluciones dictadas
por un tribunal de juicio oral en lo penal.”
Según se lee de las actas parlamentarias, la derogación de la doble
instancia no implica ni supone vulnerar las normas constitucionales ni los tratados
internacionales citados, ya que no se desprende de esos textos la obligación para el
legislador nacional de establecer un recurso de apelación en materia penal, ni siquiera
se expresa la palabra “apelar”. Sin perjuicio de esto, no es posible negar la exigencia de
establecer un mecanismo de control de las decisiones de los tribunales de única
instancia, lo que se cumplió mediante la creación del recurso de nulidad. Esta
conclusión quedó plasmada en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia que expresa: “los antecedentes que tuvo a la vista la Comisión de
Estudios de la nueva Constitución, como de la jurisprudencia sentada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, se concluye que el racional y justo
procedimiento como, a su turno, el derecho a revisión de la sentencia agraviante en
materia penal, se alcanza suficientemente con la existencia de otro recurso que permita
anular la sentencia cuando se hayan vulnerado las garantías procesales.”
Para la Cámara de Diputados, sin embargo, fue difícil soslayar la
exigencia de los tratados. En un comienzo, en su primer trámite legislativo, al apreciarse
la falta del recurso de apelación y sumado a la inexperiencia de algunos letrados, se
estableció un recurso denominado “extraordinario”, el cual tenía como finalidad
exclusiva atacar aquellas resoluciones que se aparten manifiesta y arbitrariamente de la
prueba rendida en el juicio; así también se contempló un recurso de casación para el
caso en que la sentencia recurrida haya sido dictada con infracción de una disposición
legal o constitucional.
Ciertamente que este proyecto durante su tramitación posterior fue
modificado, producto de las insostenibles confusiones conceptuarles que existían.
Precisamente ambos son eliminados y superados por la creación de un reformador
recurso de nulidad que pone término a la inaceptable superposición de las potestades
jurisdiccionales y disciplinarias que se producían con ocasión de la casación. También
se eliminó el recurso extraordinario ya que se sostuvo por varios autores, que era
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simplemente buscar mantener, en forma encubierta la doble instancia. Además, en la
tramitación de este recurso se permitía que la Corte Suprema en ciertos casos
conociera de hechos, lo que sería cambiar completamente la fisonomía de este máximo
tribunal, al darle una categoría de tribunal de instancia, lo cual era inaceptable.
Con esto se satisface plenamente la exigencia de los tratados
internacionales suscritos por Chile en la materia.
Por último, es necesario aclarar, que la “eliminación de la segunda
instancia”, solo existe para el caso de las sentencias definitivas, puesto que el recurso
de apelación, igualmente ha quedado a salvo respecto de ciertas decisiones adoptadas
por el Tribunal de Garantía.
2.2. Discusión parlamentaria sobre el recurso de nulidad. El análisis de la historia fidedigna del establecimiento de este nuevo
medio impugnativo, llamado recurso de nulidad es de toda importancia, considerando
que uno de los medios interpretativos de la ley es precisamente el histórico. Por esto, es
necesario acudir a las actas legislativas e informes sobre el punto.
Es necesario señalar desde ya, que fue el Senado el que en definitiva
tuvo la idea de crear este recurso, eliminando la introducción de los recursos
extraordinarios y de casación, propuestos por la Cámara de Diputados primitivamente.
Esto significó un profundo cambio al texto original de proyecto del Código Procesal
Penal presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional.
El proyecto enviado al Congreso por el Ejecutivo, contemplaba en una
primera instancia dos recursos que serían procedentes en contra de las sentencias
dictadas por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. Estos recursos eran el de casación y
uno nuevo, denominado extraordinario. Sin embargo es necesario señalar que existían
una serie de incoherencias conceptuales en este proyecto. Se había hecho patente la
necesidad de eliminar la segunda instancia y como consiguiente el recurso de
apelación, pero se luchaba por establecer un recurso que cumpliera con la norma
internacional de los tratados. En este contexto, la Cámara de Diputados había
propuesto el recurso de casación que sería procedente cuando existiese una sentencia
en que estuviese una infracción de una disposición legal o constitucional (artículo 415
inciso 1° del proyecto original); por su parte el recurso extraordinario procedería cuando la
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sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, se aparte manifiesta y arbitrariamente de
la prueba rendida en la audiencia, podría impugnarse por medio de un recurso
extraordinario (artículo 409 del proyecto original).
Pero las críticas no se hicieron esperar y se sostenía que el recurso de
casación se superpone de un modo inaceptable a las potestades jurisdiccionales y
disciplinarias y, el recurso extraordinario era incompatible con el nuevo sistema, ya que
simplemente era un recurso de apelación encubierto, lo que a su vez genera
contradicciones vitales, en cuanto a la causal de procedencia, a la tramitación, a la
competencia para la vista y fallo del recurso, y en especial en cuanto a la centralidad del
juicio. Incluso en ciertos casos se le otorga a la Corte Suprema la posibilidad fallarlo, lo
que la convierte en un tribunal de instancia al permitirle conocer de los hechos de la
causa.
Así, el recurso de nulidad apareció como el mejor medio para superar las
complicaciones que significaba la introducción de estos dos recursos. Este nuevo recurso
tendría la característica de ser un recurso de derecho, contra una resolución que produzca
un agravio al recurrente, limitando el juzgamiento a la causal invocada. Pero su mayor
virtud es que sería una forma de control respecto de la aplicación del derecho y de la
legitimidad del fallo y que para la gran mayoría de los autores satisface la exigencia de los
tratados internacionales. Esto produjo una completa reformulación del sistema
impugnativo, considerando que no solo se buscó un cambio de nombres, sino que un
cambio de fondo en cuanto a la eficiencia y garantía que busca este nuevo proceso
acusatorio.
El Senado mencionó que al establecerse dos causales genéricas a este
recurso de nulidad, esto es, la vulneración de derechos o garantías, y la errónea aplicación
del derecho que influya en lo dispositivo del fallo, se está creando un recurso que tiene
dos objetivos perfectamente diferenciados, cuales son, “la cautela del racional y justo
procedimiento (mediante el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o
no respeto por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en él, de
forma que, si no hubiese sido así, los anule) y el respeto de la correcta aplicación de la ley
(elemento tomado del recurso de casación, orientado a que el legislador tenga certeza de
que los jueces se van a atener a su mandato).
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Por otro lado, la Cámara Alta señaló la necesidad de que la Corte
Suprema, como máximo tribunal chileno, robustezca su papel de fijar estándares jurídicos
básicos, en una función que no sólo es de control, sino que también es normativa. De esta
forma fijó claramente las causales por las cuales conocería la Corte Suprema y las Cortes
de Apelaciones. En torno a este punto aclara el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento:“De allí que, en relación con el primer
rubro de causales, la Comisión resolvió seguir las directrices del Capítulo I de la
Constitución Política, y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema cuando la
sentencia haya infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes.” Agrega que: “le corresponderá conocer del recurso a la respectiva Corte de
Apelaciones, en cambio, cuando concurran determinadas circunstancias, que se
denominan motivos absolutos de nulidad, porque importan necesariamente perjuicio
para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infracción
manifiesta a las garantías. En otros términos, los motivos absolutos de nulidad son
casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que
se sustentan, ha existido infracción sustancial de las garantías.”
Respecto del segundo rubro de causales, esto es, en la errónea
aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisión
estimó que: “las controversias de fondo en cuanto a la aplicación de la ley penal, con
toda la trascendencia que tienen, es una materia que las Cortes de Apelaciones están,
o deberían estar, perfectamente capacitadas para dirimir.”
Se creyó que si siempre estos conflictos tuviesen que ser resueltos por
la Corte Suprema, como ocurre con el recurso de casación, se estaría recargando
innecesariamente a este máximo tribunal, siendo que las Cortes de Apelaciones son las
que deberían asumir con esta responsabilidad. Además, se consideró que las salidas
alternativas al juicio oral son una válvula de escape bastante importante al tribunal del
juicio oral en lo penal, lo que desemboca en que las resoluciones recurribles
disminuyen.
Respecto de las diversas interpretaciones que se le pueden dar a una
ley, expresada en diversos fallos emanados de tribunales superiores, el Senado
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consideró que desde todo punto es recomendable, para velar por una uniformidad
jurisprudencial, que el conocimiento quede radicado en la Corte Suprema y no en la
Corte de Apelaciones.
Esto genéricamente la discusión que se llevó a cabo en el Congreso
respecto de la instauración de este nuevo recurso. Sin embargo en los puntos
sucesivos, estimé necesario, para un cabal entendimiento del porqué del recurso de
nulidad, saber las razones del porqué no se han incorporado al sistema acusatorio los
recursos propuestos por la Cámara de Diputados.
2.3. Recurso de casación y recurso de nulidad. Los artículos 415 y siguientes del proyecto sobre el nuevo Código
Procesal Penal, aprobado por la Cámara de Diputados, establecían este recurso de
casación; sin embargo innovaron en esta materia, en lo sustancial, eliminando la
distinción entre causales de casación de forma y de fondo; se creyó oportuno establecer
la procedencia del recurso de casación en aquellos casos en que la sentencia tuviese
su fundamento en la infracción de una disposición legal o constitucional, atribuyendo
competencia para su conocimiento a la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones,
dependiendo de ciertas circunstancias.
El Código Procesal Penal en su proyecto original tenía un alto espíritu
innovador, y si bien quiso mantener la terminología de recurso de casación, no es
menos cierto de que en su contenido distaba bastante de lo que antiguamente se
conocía como la casación penal. La gran diferencia es la eliminación, como apunté de
la distinción entre casación en la forma y en el fondo, existiendo una sola casación.
Durante la discusión en el Senado, varios autores manifestaron los
reparos que tenían sobre este recurso. Así el Profesor Soto, no obstante estar de
acuerdo en que la casación es el medio de impugnación por excelencia en un sistema
acusatorio con juicio oral de única instancia, dio a conocer diversas observaciones en
cuanto a la forma en que se ha regulado este recurso, y, en particular la distribución de
competencia, que se hace tanto a la Corte Suprema como a las Cortes de Apelaciones.
Expresó que la posibilidad del "salto procesal" que establece el artículo
418 (del Código Procesal Penal en proyecto), que permite interponer directamente el
recurso para ante la Corte Suprema en circunstancias que naturalmente debía haber
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sido conocido por la Corte de Apelaciones, cuando lo solicitado implica una
modificación o aclaración de los criterios jurisprudenciales vigentes, podría generar
conflictos de interpretación, recargar el trabajo de la Corte Suprema y afectar su
organización interna.
El Profesor Piedrabuena puso de relieve que el recurso de casación
que contempla el Código es absolutamente distinto del actual, tanto en lo civil como en
lo penal. Las causales son distintas, las competencia repartidas entre la Corte de
Apelaciones y la Corte Suprema son a la vez extrañas y novedosas, desaparece la
casación de forma y se introducen modificaciones en la casación de oficio,
circunscribiéndola casi exclusivamente a vicios de forma. Le pareció un tanto forzado
crear una casación tan distinta de la actual, sugiriendo que este recurso sea analizado
con mucha acuciosidad.
El profesor y abogado integrante de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso señor Italo Paolinelli estimó que quedaría más claro si se mantuviera la
nomenclatura actual, señalando que el recurso puede ser de forma y de fondo, y
especificando causales en uno y otro caso, ya que, aunque el proyecto no distingue, en
la mayoría de sus disposiciones discurre en torno a lo que tradicionalmente se conoce
como casación en la forma, y sólo los artículos 415, inciso primero, y 430 inciso final
ambos del Proyecto del Código Procesal Penal, hacen alguna referencia a la
denominada casación de fondo. Debiera también precisarse el alcance del recurso,
pues pueden surgir dudas de interpretación sobre si pueden existir otros motivos, aparte
de los denominados motivos absolutos del artículo 421 del proyecto.
Por otro lado el Profesor Raúl Tavolari explicó que la denominada
"casación per saltum" es una institución de los derechos modernos de los recursos que
probablemente ha llamado la atención a los especialistas en derecho penal. Sin
embargo, el sistema no descansa en esta idea, de modo que si esta casación no parece
adecuada, no se afecta un tema de fondo.
Prosiguió diciendo que la regulación de la casación en general,
persigue simplificar los temas. La distinción que está tan arraigada y en nuestro
ordenamiento entre casación en la forma y casación en el fondo, no es común en la
legislación comparada. Normalmente, cuando se menciona la casación, se entiende
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que es en el fondo, el otro es un recurso de nulidad. Todavía más, la casación no es un
recurso corriente en los sistemas latinoamericanos. Hay países, como Perú, que recién
la incorporaron; el sistema brasileño es diferente, de tal manera que lo que en Chile
parecen conocimientos asentados largamente, no lo son en otros países.
Con este nuevo tratamiento del recurso se pretende simplificar la
institución, y ello debe ser entendido en relación a la idea primitiva del proyecto, en que
no existía el recurso extraordinario, es decir, se consagraba un sistema de juzgamiento
de instancia única con un recurso ante el tribunal superior, para cumplir con los pactos
internacionales. ¿Qué ocurrió? Que siendo este el único recurso que iba a ser conocido
por la Corte Suprema, se recargaría en demasía su trabajo. Por eso resultaba lógico
establecer que no todos los recursos de casación fueran conocidos por la Corte
Suprema. El proyecto determinó encargar la resolución a la propia Corte Suprema,
usando criterios objetivos: las sentencias absolutorias no son materia de este recurso, y
se alude a los criterios jurisprudenciales, concepto que ya está incorporado en el
sistema, puesto que, en la actual casación, se puede solicitar que conozca el pleno
cuando diga relación con criterios jurisprudenciales que se quieren innovar. No debe
hacerse un prejuzgamiento.
En síntesis, esta es una propuesta que se estimó adecuada para
aligerar el trabajo de la Corte Suprema, que se estimó que resultaría más aceptable
para la cultura jurídica chilena; se trató de armonizar el sistema, subsiste la casación de
oficio, y se eliminó el ritualismo del sistema chileno al que todos estamos
acostumbrados.
El Ministro de la Corte Suprema señor Garrido Montt señaló que la
Corte Suprema está estudiando en forma acuciosa el tema de los recursos, puesto que
se plantean diversos criterios. En general, ha llamado la atención la fusión de ambos
recursos en uno, entendiéndose que esta estructura está en consideración a la nueva
institucionalidad procesal y cuadra dentro del sistema.
Como se aprecia, la mayoría de los autores que prestaron sus
conocimientos en aras de un nuevo y mejor sistema procesal penal, al analizar el
proyecto que consideraba un nuevo y revitalizado recurso de casación, coincidieron en
las dificultades conceptuales en que se incurría al establecer este recurso. Sin
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embargo, cabe mencionar que la mayoría de ellos, dudaba de la existencia de un
recurso de casación nuevo, y que se apartaba de los límites generales de este recurso
de derecho. Por ello, sin quizás decirlo expresamente, vislumbraban la posibilidad de
establecer un nuevo recurso, que a la postre sería el de nulidad el que si se analiza
detenidamente contiene todas las disposiciones que en principio estaban contempladas
para este recurso de casación.
2.4. Recurso extraordinario y recurso de nulidad. En el afán de reformular completamente el sistema de impugnación en
materia penal, el Ejecutivo tuvo la idea de establecer un recurso que fuera procedente
en contra de sentencias definitivas condenatorias del juicio oral que se aparten
manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia.
Este cambio tan violento, se manifestó en una disminución de los
recursos procesales y la eliminación absoluta de la segunda instancia, junto con la
derogación de la consulta, pero hacía necesario establecer un mecanismo que se
preocupara de aquellas sentencias que fueron dictadas con infracción de las normas de
la prueba. En esta desesperación del legislador, incurrió en un error que no fue
perdonado por el Senado, y es que al permitírsele a la Corte Suprema conocer de este
recurso extraordinario en ciertos casos, transformaría a este tribunal, en un tribunal de
instancia, lo cual es considerado como una gran aberración.
Se tuvo en cuenta, además, el hecho que la sentencia definitiva recaída
en el juicio oral es de única instancia, y podría producirse la indefensión del inculpado al
no darse los requisitos de la casación. Por otra parte, de esta manera se recogería el
principio de la doble instancia consagrado en los tratados internacionales. Así podemos
mencionar diversas posiciones que en el Senado se argumentaron a favor de la
implantación de este recurso:
a) La Presidenta de la Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial, señora
Dobra Lusic, estimó que la incorporación en el proyecto del recurso extraordinario,
así como una mayor amplitud en materia de casación, amplían la posibilidad de
revisión de resoluciones, si bien pueden parecer perturbadoras desde la
perspectiva del principio de inmediación, no plantea reparos a los magistrados
pues se considera que la revisión, por doble instancia u otros recursos, constituye
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un instrumento de garantía y eficacia del sistema. Añadió que a juicio de esa
Asociación, parece del todo conveniente la existencia de alguna forma de control
jurisdiccional de las actuaciones de los fiscales del Ministerio Público.
b) El profesor y Fiscal Nacional señor Piedrabuena, afirmó que es discutible la
constitucionalidad de la única instancia, en cuanto vulneraría las normas del
debido proceso, que garantizan al imputado poder recurrir contra una sentencia
condenatoria.
c) El Profesor señor Paolinelli encontró justificado su establecimiento, ante la
ausencia del recurso de apelación y frente a la gravedad que podría significar que
la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral se apartara manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida, causal que, por su naturaleza y atendido el
sistema probatorio establecido, parece que no podría dar origen al recurso de
casación.
Sin embargo, las opiniones que desaconsejan la incorporación del
recurso extraordinario y que en definitiva primaron en el Senado estuvieron
encabezadas por la señora Ministra de Justicia de aquel tiempo, doña Soledad Alvear,
quien estimó que la causal es muy amplia y podría significar el uso indiscriminado del
recurso, lo cual provocaría tardanza en las resoluciones, recargo en el trabajo de las
Cortes de Apelaciones y recarga financiera para el sistema, pues, de acogerse el
recurso, debe procederse a la realización de un nuevo juicio oral. Además, destacó que
se afecta la inmediatez del procedimiento, puesto que las Cortes de Apelaciones sólo
conocerían del juicio a través de las actas que se levanten de sus diversas diligencias,
con lo cual no habría ningún cambio sustancial en relación con el actual sistema.
En este sentido, el Profesor señor Mosquera señaló que este recurso le
recuerda mucho al de queja, con la diferencia que este afecta a la prueba, pero no tiene
límites, lo que, a su juicio, abre un forado enorme en la legislación y en el sistema de
recursos.
Por su parte, el Profesor señor Poblete sostuvo que este recurso
compromete gravemente la idea de centralidad del juicio oral; a su juicio, este recurso
hace caer al proyecto en una enorme contradicción, porque, por una parte consagra un
juicio oral "en serio", estableciendo el valor de la inmediación en la apreciación de la
48
prueba, y por otro lado se señala que un tribunal superior pueda calificar la prueba
rendida ante otro tribunal, basándose en un expediente y no apreciando la prueba
directamente.
El Profesor señor Soto también se mostró contrario a la incorporación
del recurso extraordinario, que en su parecer no se justifica en absoluto, salvo que se
siga suscribiendo la tesis de la necesidad de un recurso de apelación, cualquiera sea la
denominación que se le otorgue. Agregó que la competencia que el artículo 410 (del
proyecto) otorga en algunos casos a la Corte Suprema para conocer del recurso
transforma a ésta en un tribunal de instancia, facultándola para conocer hechos, lo que
no se condice con su naturaleza de tribunal de casación, que se ha tratado de reforzar
con las últimas modificaciones introducidas al Poder Judicial. No resulta difícil prever
que este medio de impugnación se constituirá, en todos los casos de condena, en un
recurso de apelación encubierto para lograr la revisión de los hechos, con la
consiguiente recarga de trabajo para los tribunales superiores.
El Magistrado señor Salvi, por su parte, estimó necesaria la presencia
de una forma de control sobre la decisión del tribunal, que incluso está prevista en los
tratados internacionales. Lo que no debe ocurrir es lo que sucede en Italia, en donde
existe una segunda instancia escrita después de una primera instancia oral. Este
recurso extraordinario se asemeja a un recurso de casación, porque la hipótesis
prevista recae sobre los motivos de la sentencia. Una opción es ampliar los casos de
casación, y la otra mantener el recurso extraordinario, que tiene la misma lógica que un
recurso de casación, donde lo que se analiza es la correspondencia entre lo que
resuelve la sentencia y lo que se ha probado.
El Ministro señor Garrido expresó que el recurso extraordinario ha
llamado la atención de la Corte Suprema y algunas opiniones consideran que es una
forma de superar el problema de la desaparición, de hecho, del recurso de apelación. Si
bien aparece limitado a los tribunales orales, se estima que puede ser una vía rápida de
solución de ciertas inquietudes de parte de los afectados en los litigios. No se ha
considerado su incorporación al recurso de casación, al que no se contrapone.
Estimó que, para solucionar situaciones claras en que se hubiese
producido una apreciación equivocada de la prueba no tendría porqué anularse el
49
proceso, sino que podría corregirse la sentencia en ese aspecto, puesto que se trataría
de puntos específicos en relación a la prueba, lo que diferenciaría un poco más del
recurso de casación propiamente tal.
El señor Blanco consideró que la eliminación de la hipótesis de
apelación reafirma la idea de que el principio básico del sistema se basa en la
sustitución de un juicio de actas por un juicio oral. Por eso sería contradictorio otorgar
más valor al juicio que se hace en el tribunal superior, que es sobre actas, en lugar del
juicio oral, en donde se ventila la prueba directamente, hay inmediación y se ha dotado
de colegialidad al órgano que resuelve en definitiva.
Sostuvo que el recurso extraordinario no es un recurso de apelación,
sino de nulidad, y por esa misma razón debería incorporarse como causal de casación y
seguirse el mismo procedimiento para no hacer más engorroso el sistema; estudiar la
intervención de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones a propósito de la
casación, y excluir el recurso extraordinario como un recurso separado.
El señor Blanco reflexionó que, si el recurso extraordinario se va a
mantener, durante la discusión particular debería restringirse la posibilidad de que se
presente indefinidamente. Ello, porque se trata de un recurso de nulidad y el tribunal de
alzada determinará que el juicio se siguió adelante apartándose totalmente de la prueba
rendida, por lo cual será necesario realizar un nuevo juicio ante otro tribunal oral, y ¿qué
evitará la interposición del mismo recurso nuevamente?
El Honorable Senador señor Aburto opinó que la inclusión de este
recurso por parte de la Cámara de Diputados obedeció a una finalidad práctica,
especialmente pensando en regiones apartadas, cual es facilitar la concurrencia a otro
tribunal superior. Sin embargo, en la forma como está contemplado, resultará difícil
configurar la causal para recurrir, por lo que seguramente no va a ser habitual su
interposición.
La señora Ministra de Justicia afirmó que el Ejecutivo siempre ha estado
llano a recoger la inquietud de la Cámara de Diputados relativa al caso de que la
sentencia condenatoria se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida.
Piensa que se podría contemplar en el recurso de casación, pero, de mantenerse este
50
recurso especial, le parece evidente que tendría que estudiarse con mucha detención, y
establecerse algunas limitantes para precaver su mal uso y evitar su repetición.
2.5. Principios que informan el régimen de recursos. Dentro de los principios que son aplicables al sistema de recursos del
nuevo procedimiento penal, encontramos:
a) Inmediación y mediación: En el proceso acusatorio, es requisito de validez la
presencia del tribunal durante toda la audiencia, en cambio no lo es en el proceso
inquisitivo. La presencia permanente del tribunal, es esencial para la percepción
de la veracidad de la prueba y adquirir el convencimiento necesario para condenar
o absolver. Este principio guarda íntima relación con los recursos que proceden en
ambos sistemas: en el sistema inquisitivo habitualmente existe la doble instancia,
en que el tribunal superior conoce el recurso por los antecedentes escritos que
obran en el expediente; en cambio, el sistema acusatorio es normalmente de única
instancia, habida consideración que el tribunal que conoce es colegiado y percibe
directamente las actuaciones de las partes durante el juicio oral.
b) La oralidad. El procedimiento acusatorio se basa en la oralidad. La oralidad es una
garantía frente al justiciable y frente a la sociedad, esto último porque la
posibilidad de que todos puedan ver lo que sucede en un juicio representa uno de
los controles sociales más efectivos. Lo fundamental del proceso oral es que la
sentencia se base sobre los hechos demostrados en el juicio, lo que no obsta,
desde luego, a que se registren las diferentes actuaciones. Ese principio también
se aplica a la apelación y en la nulidad, ambos recursos, que se ven previa vista
de la causa, donde la oralidad es fundamental para que el tribunal superior aprecie
los hechos.
c) La escrituración. El sistema procesal antiguo descansaba en un sistema
netamente escrito. Es importante señalar que a pesar de que la reforma procesal
penal, innovó en este sentido al establecer la oralidad como regla general en las
actuaciones del proceso penal, dejó ajena de esta innovación a los recursos, ya
que su interposición es escrita.
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CAPITULO III
FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD
3.1. Protección de garantías constitucionales. Para el análisis de las finalidades del recurso de nulidad, es necesario
analizar las causales genéricas de procedencia del recurso de nulidad, establecidas en
el artículo 373 del Código Procesal Penal. Pero cabe advertir que solamente
analizaremos la finalidad de las causales, considerando que el análisis normativo lo
haremos en el capitulo IV de esta memoria en lo relativo a la regulación del recurso de
nulidad.
El legislador procesal penal, en este afán de modernizar el sistema de
recursos penales, estableció dos finalidades claras para este recurso nuevo: una de
ellas es precisamente la protección de las garantías establecidas por la Constitución
Política de la República y los Tratados Internacionales ratificados por Chile.
Es por esto que el legislador ha establecido que cuando en la
tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, la sentencia será
susceptible del recurso de nulidad.
La pregunta surge de inmediato, ¿Cuáles son las garantías que el
legislador quiso cautelar? Es el mismo artículo 373 letra a) el que establece donde se
encuentran las garantías: la Constitución Política de la República y los Tratados
Internacionales ratificados por Chile.
A nivel constitucional, las garantías que protege la legislación procesal
penal están en el artículo 19 N° 3, que regula una serie de garantías procesales. En ella
encontramos:
a) En primer lugar, el derecho a defensa que establece el inciso 2° de la disposición
constitucional. Esta norma expresa que: “Toda persona tiene derecho a defensa
52
jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”
• En general, se está protegiendo al imputado, de una doble forma: le asegura
una defensa técnica consistente en el derecho a ser asistido o defendido por
un letrado desde la primera actuación del procedimiento, la que según el
artículo 7 inciso 2° del Código Procesal Penal es cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se
realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio
público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en
un hecho punible. También asegura una defensa material, es decir, le
garantiza que el imputado tiene derecho a ejercer todos los derechos
garantizados por la constitución y tratados internacionales ratificados por
Chile. Según la norma del artículo 102 del Código Procesal Penal deberá
elegir uno o mas defensores de su confianza y si no lo tuviere, el ministerio
público solicitará que se le nombre un defensor penal público, o bien el juez
procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva; es mas el
inciso final le permite defenderse personalmente, en cuyo caso el tribunal lo
autorizará sólo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa.
• Desde otro punto de vista, la defensa que le garantiza la constitución, debe
ser “debida”, esto es, debe ser una actuación oportuna, pertinente, y como
agregan otros autores, respetuosa de los derechos del imputado, conforme al
procedimiento que la ley ha señalado a cada hecho punible.
• En cuanto a la extensión de la garantía, no solo abarca el proceso
propiamente tal, sino que también la etapa de investigación, que a pesar de
que no existe un órgano jurisdiccional interviniendo, es una etapa donde
generalmente se pueden producir atropellos de esta garantía.
• Es importante mencionar que la adecuada defensa en un tema que escapa a
nuestro análisis, pero que está resguardado, como una garantía
53
constitucional, por lo que cualquier violación de esta norma constitucional,
sería una causal de procedencia del recurso de nulidad.
b) En segundo lugar encontramos el debido proceso. Esta garantía está establecida
en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la constitución, expresada en los siguientes
términos: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.”
El debido proceso, es una institución que se recogió del derecho anglosajón, del
llamado Common Law, que tiene como característica esencial que es
consuetudinario, es decir, es la costumbre la que general el derecho.
• La doctrina constitucional es la que se ha preocupado de analizar este
concepto del debido proceso, y en especial don Enrique Evans de la Cuadra,
quien ha señalado que el debido proceso es aplicable a la autoridad que
ejerza jurisdicción, es decir, tribunales y órganos administrativos dotados
excepcionalmente con jurisdicción (Director Nacional y Regionales del
Servicio de Impuestos Internos, el Director Nacional de Aduanas, etc.)
• Agrega que la expresión “sentencia”, contenida en la disposición
constitucional, no se refiere al concepto que procesalmente se le asigna, sino
que abarcaría en una forma más amplia a toda forma de terminar un proceso,
sea una sentencia o un equivalente jurisdiccional por ejemplo.
• Este autor, critica seriamente una determinación de aquellas actuaciones que
se encontrarían dentro del debido proceso, toda vez que es un concepto
amplísimo, lo que se opone a una exhaustiva determinación de su contenido.
Sin perjuicio de ello, creo que de todas formas es necesario delimitar, aunque
sea, a modo ejemplar, el contenido de esta garantía. Así, don Sabas
Chahuán Sarrás, intenta una especificación del contenido:
i) Existencia de un tribunal independiente e imparcial.
ii) Carácter de contradictorio del proceso e igualdad de armas entre la
acusación y el acusado.
iii) Publicidad del proceso.
iv) Solución del proceso en un plazo razonable.
54
v) Presunción de inocencia.
vi) Garantías respecto del derecho de defensa del acusado de una
infracción penal.
c) En tercer lugar encontramos el derecho a la igualdad. El artículo 19 N° 2 de la
constitución expresa: “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos
privilegiados… Hombres y mujeres son iguales ante la ley.” Esta garantía es la
base para otra garantía de carácter procesal contenida en el inciso 1° del artículo
19 N° 3: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.” Es claro
que esta disposición tiene un carácter procesal, toda vez, que expresa la
posibilidad de “ejercer” los derechos.
• Con esta garantía se pretende que todas las personas tengan plena libertad
en acudir ante los tribunales de justicia para solicitar que éstos pongan
término a un conflicto de relevancia jurídica, o buscando que se protejan sus
derechos, sin que exista una discriminación de ninguna forma. En general,
como concluye don Sabás Chahuán: “Esta garantía implica que toda persona
que recurra a los tribunales debe ser atendido por éstos de acuerdo a las
leyes comunes para todos y bajo un procedimiento igual y fijo.”
d) En cuarto lugar, encontramos la garantía del juez natural. El artículo 19 N° 3 inciso
4° de la constitución expresa: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido
por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.” Cabe mencionar que esta
disposición constitucional, fue modificada por la reforma constitucional del 2005,
mediante Ley Nº 20.050. En general, esta garantía, establece que para poder ser
juzgado es necesario que exista un tribunal establecido previamente a la comisión
del hecho que reviste los caracteres de delito. Antiguamente, la disposición no se
encontraba redactada adecuadamente, y daba a interpretar que la el tribunal
debiera estar creado con anterioridad al juicio. Sin embargo fue precisamente la
ley 20.050, la que le dio el real sentido que se buscaba. Así, actualmente esta
disposición es plenamente concordante con lo dispuesto en el artículo 2º del
Código Penal el que establece este mismo principio señalando que el tribunal
55
debe ser establecido con anterioridad a la perpetración del hecho punible,
concordante con la disposición constitucional.
• En general se ha establecido que el tribunal debe ser:
i) Independiente e imparcial.
ii) Que sea un tribunal establecido con anterioridad a la perpetración del
hecho que revista caracteres de delito.
e) En quinto lugar podemos mencionar otras garantías:
i) Prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal. Se encuentra
en el artículo 19 N° 3 inciso 6° de la constitución.
ii) Prohibición de obligar a autoinculparse. Artículo 19 N° 7 letra f) de la
constitución.
En relación a los tratados internacionales, hemos analizado en el
Capítulo I de esta memoria las exigencias del derecho a recurrir, sin embargo, es del
caso señalar que la disposición del artículo 373 letra a) se refiere a todos los tratados
internacionales ratificados por Chile. No es el objeto de este trabajo analizar cada uno
de esos derechos ya que son innumerables las garantías que establecen, además de
serlo también los tratados. Sin embargo, es necesario señalar que la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señalan diversas garantías. Así a modo de ejemplo, mencionaremos las
indicadas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
a) Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
56
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
b) Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
c) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
i) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
ii) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
iii) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
iv) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
v) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo;
vi) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal;
vii) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
d) En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá
en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
e) Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.
f) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,
57
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en
parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
g) Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.
3.2. Uniformidad en la aplicación del derecho por parte de la Corte Suprema. Otra de las finalidades que encontramos en el recurso de nulidad, es
precisamente ésta, la de buscar una uniformidad en la aplicación del derecho por parte
de la Corte Suprema.
En este sentido, es importante recordar que esta función de uniformar
su aplicación, correspondía exclusivamente a la Corte Suprema, pero por vía del
recurso de casación en el fondo, en aquellos casos donde existía una distinta
interpretación de la ley, pronunciada en diversos fallos de la Corte Suprema. Se
contemplaba la facultad de solicitar al tribunal que se viera en pleno, en caso de existir
estas diversas interpretaciones.
Esta facultad no podía haber sido entregada a otro tribunal que no sea
a la Corte Suprema, ya que en su rol de máximo tribunal del país, debe tener los
mecanismos suficientes para fijar criterios jurisprudenciales considerando los mandatos
generales de la ley, principios generales del derecho, derechos y garantías
fundamentales, tratados internacionales, principios de equidad y justicia y otros más.
En la normativa del Código Procesal Penal encontramos esta
posibilidad en el artículo 373 letra b) en donde se expresa: “Cuando, en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.” Esta disposición goza
de una preferencia en su redacción en comparación con la norma del recurso de
casación en el fondo, ya que en el recurso de nulidad se habla de una errónea
aplicación del “derecho”, expresión que es mucho más amplia y extensa que la
mencionada por la disposición de la casación en el fondo que solo mencionaba una
errónea interpretación de la “ley”. Con todo, y tratándose del recurso de nulidad, es de
toda importancia señalar que no basta la errónea aplicación del derecho, sino que
58
además, esta aplicación haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, es
decir, que sin esa errónea aplicación el tribunal no hubiese fallado en tal o cual sentido.
En cuanto a la interpretación etimológica de la palabra “derecho”, don
Miguel Otero Lathrop expresa que “no se refiere exclusivamente a la ley penal sino al
significado de todos aquellos vocablos que se empleen en la tipificación del delito o en
la determinación de la responsabilidad penal”. Es claro que en muchas ocasiones el
legislador ha querido recurrir a conceptos jurídicos de un carácter técnico que están
definidos en otras ramas del derecho, en este caso, en el Derecho Penal.
Este autor afirma que en doctrina y derecho comparado existen dos
situaciones diferentes de “errónea aplicación del derecho”:
a) Unos, sostienen que la inteligencia de la ley en si mismo es la errónea. En este
caso el tribunal tiene plena autonomía, libertad y amplitud para decidir lo que
entiende por cada concepto contenido en las leyes penales, y solo incurrirá en la
causal si se aparta de la interpretación que la ley le da a tal vocablo o de las
normas que, para su interpretación, ha establecido la ley.
b) En segundo lugar, otros sostienen que el problema dice relación con la calificación
o de subsunción de los hechos a la causa. El problema sería determinar cual
figura delictiva o grado de participación corresponde establecer en base a los
hechos acreditados en el proceso. La errónea interpretación será la incorrecta
aplicación de la norma sustantiva que corresponde a los hechos determinados por
el tribunal.
3.3. Relación entre nulidad procesal y recurso de nulidad. Como lo hemos sostenido a lo largo de esta memoria, el recurso de
nulidad es la máxima expresión, a nivel del sistema de recursos en el nuevo
procedimiento penal. Sin embargo, el recurso de nulidad no fue la única expresión de la
nulidad como institución transversal en el derecho, que se insertó en la reforma
procesal penal. En efecto, la nulidad procesal también se contempló como una forma de
atacar los actos viciados durante el proceso penal.
Existe una estrecha relación entre la nulidad procesal y el recurso de
nulidad, y muy especialmente en lo relativo a la preparación del recurso de nulidad. Es
tal la interacción entre uno y otro mecanismo que el artículo 165 del Código Procesal
59
Penal establece: “La solicitud de nulidad constituirá preparación suficiente del recurso
de nulidad para el caso que el tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo
solicitado.”
En su momento analizaremos que en el recurso de nulidad, dentro de
los requisitos para su interposición, se exige que éste sea preparado y precisamente la
solicitud de nulidad procesal durante el juicio, constituye preparación suficiente para
interponer el recuso de nulidad, siempre que el tribunal ante el cual se solicitó no
hubiese resuelto la cuestión solicitada.
En este mismo sentido el artículo 159 del Código Procesal Penal
expresa: “Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del
procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente
con la declaración de nulidad” Es decir, que son susceptibles de atacarse por vía de la
nulidad, aquellas diligencias que adolezcan de algún defecto de procedimiento que
produzcan, al interviniente, un perjuicio que solo pueda ser reparado por la declaración
de nulidad del acto. En este artículo se aprecia el principio de la trascendencia que es
un principio transversal en materia de nulidad, es decir, se exige que el vicio que afecte
al acto, sea de tal magnitud que solo pueda subsanarse o enmendarse mediante la
declaración de nulidad del acto.
Es mas, el artículo 160 establece una presunción de derecho de este
perjuicio: “Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere
impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la
Constitución, o en las demás leyes de la República. “ Una vez más se visualiza el
espíritu del legislador en proteger las garantías constituciones, legales y las
establecidas por los tratados internacionales ratificados por Chile. Tanto es así, que le
dio el carácter de presunción de derecho, esto es, que no se puede discutir lo contrario,
en aquellos casos que se impida el ejercicio de tales garantías. Esta disposición es
necesario relacionarla con el artículo 373 letra a), que ya hemos analizado en cuanto a
su finalidad.
Según don Miguel Otero Lathrop, esta idea se ve reforzada en el
epígrafe del artículo 374 al indicar “motivos absolutos de nulidad” a diferencia del
epígrafe del artículo 373 “causales del recurso”. Esto demuestra, según expresa este
60
autor, que las causales del artículo 374 son genéricas tanto para el recurso como para
nulidad.
61
CAPITULO IV
REGULACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
4.1. Definición del recurso de nulidad. Para definir el recurso de nulidad, es necesario utilizar aquellos
elementos que configuran a este recurso. Según lo anterior podemos conceptuar al
recurso de nulidad como una vía de invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva en el
juicio, o simplemente su sentencia definitiva, la sentencia definitiva dictada en el juicio
simplificado y la sentencia definitiva pronunciada en los delitos por acción penal privada,
de competencia de las Cortes de Apelaciones y en ciertos casos por la Corte Suprema,
que tiene el carácter de recurso de derecho.
Don Patricio Jiménez Contreras lo conceptualiza diciendo que es:
“aquel medio impugnativo que franquea la ley a favor del interviniente agraviado, a fin
de invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales
expresamente señaladas en la ley”
Dado este concepto encontramos que es un recurso a través del cual
se busca dar cumplimiento al derecho fundamental y la consiguiente obligación del
estado de crear medios de impugnación para hacer efectivo el imperativo de que todo
condenado tiene derecho a recurrir de la sentencia que le impone la sanción penal.
Por su parte el artículo 372 del Código Procesal Penal lo define
señalando que es aquel que “se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia
definitiva, o solamente ésta, por las causales expresamente señaladas en la ley.”
Ya hemos analizado que el recurso de nulidad fue elaborado en el
Senado, ya no como un recurso de casación, sino que un retorno a la idea clásica de la
nulidad.
Considerando todos estos elementos, quiero definir a este recurso
como “aquel acto jurídico procesal de interviniente agraviado, que tiene por finalidad
solicitar a las Cortes de Apelaciones o a la Corte Suprema en su caso, que declare la
62
nulidad de la sentencia definitiva del juicio oral, el juicio oral mismo, la sentencia
definitiva del procedimiento simplificado y de los juicios por acción penal privada, por
haberse infringido sustancialmente los derechos o garantías asegurados por la
Constitución o tratados internacionales ratificados por Chile o cuando en el
pronunciamiento de la sentencia hubiese existido una errónea aplicación del derecho,
sin perjuicio de los motivos absolutos de nulidad.
4.2. Resoluciones impugnables por vía de recurso de nulidad. El artículo 372 del Código Procesal Penal especifica claramente
algunas de las resoluciones impugnables. Sin embargo, este artículo nos muestra una
gran novedad en cuanto al efecto extensivo de la nulidad. Sostiene que junto con la
sentencia definitiva, que es dictada por el tribunal del juicio oral en lo penal, también
puede anularse el juicio oral mismo. Es decir, estamos frente a un recurso judicial, que
al atacar una resolución judicial, puede en los casos señalados por la ley, ordenar que
se realice nuevamente el juicio oral. Esto podría llevar a pensar que este recurso de
nulidad, es más que un recurso común y corriente, ya que por definición los recursos
atacan resoluciones judiciales y por lo mismo, el amparo y la revisión, no son
propiamente recursos, sino acciones o procedimientos. Sin embargo, sostener que es
más que un recurso común y corriente no es adecuado, puesto que al igual que los
otros recursos, sólo procede contra resoluciones judiciales, y solo su efecto extensivo
podría anular alguna actuación judicial, en este caso, el juicio oral.
Por otro lado, y previo al análisis de las resoluciones en contra de las
cuales procede, cabe tener presente que la clasificación de resoluciones judiciales
contenida en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, no es plenamente
aplicable en materia de recursos del nuevo proceso. En efecto, no podemos hablar de
una sentencia definitiva, puesto que ésta pone fin a la instancia, y en el nuevo modelo,
no existe instancia. Sin embargo, y como sucede en tantas otras materias, se hace
necesario encasillar la sentencia que recae en un juicio oral, siendo la mas cercana la
sentencia definitiva.
De esta forma, encontramos que el recurso de nulidad, procede en
contra de las siguientes resoluciones y actuaciones judiciales:
63
a) En contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio oral. Esto se
deduce del propio artículo 372. No debemos olvidar que el recurso de nulidad,
como todo recurso judicial, solo procede en contra de resoluciones judiciales. Por
ello, aunque el artículo 372 del Código Procesal Penal, indique que “El recurso de
nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o
solamente ésta…”, se está refiriendo al efecto extensivo de la nulidad, y no a que
el juicio oral sea objeto del recurso de nulidad.
• En estricto rigor, se busca con este recurso obtener un total respeto de las
garantías establecidas por la Constitución, en especial el justo y racional
procedimiento y así evitar la errónea aplicación del derecho que pueda influir
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta exigencia la establece la
propia Constitución Política de la Republica10.
• En opinión de don Alex Caroca, no se puede hablar de una decisión errónea,
por más que por conveniencia de lenguaje se utilice esta expresión, sino que
se trata de una discordancia entre lo resuelto por el tribunal oral y lo decidido
por el tribunal que conoce el recurso de nulidad, prevaleciendo este último y,
en consecuencia, permitiéndosele alterar la decisión del caso, frente al
recurso entablado por el litigante agraviado, de suerte que para que el vicio
haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, habrá que estarse a
si ha variado o no la decisión final del fallo de no haberse producido la
interpretación impugnada sobre la aplicación del derecho.
• De este primer juego de resoluciones y actuaciones impugnables, es
necesario señalar que se cumple plenamente con las exigencias que impone
la Constitución Política, como asimismo los diversos tratados internacionales
ratificados por Chile, en especial los relativos a los Derechos Humanos, que
exigen la revisión de las sentencias condenatorias por un tribunal distinto del
sentenciador.
• En las actas oficiales del recurso de nulidad, encontramos que se tuvo en
cuenta la exigencia del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica con
respecto al derecho de revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior
10 Artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República.
64
lo que no supone necesariamente una revisión de los hechos, y requiere,
desde el punto de vista del condenado, un recurso amplio, sin muchas
formalidades, que facilite la revisión por parte del tribunal superior.
Estructurar el recurso sobre causales específicas podría vulnerar esa
garantía, porque dejaría excluidas algunas materias que no podrían ser
objeto del recurso.
• Respecto a este punto la Fiscalía Nacional en su Instructivo N° 28 ha
sostenido que es indudable que lo materialmente recurrido es siempre y
únicamente la sentencia misma, pues no se visualiza ningún caso en que se
pueda tratar de invalidar el juicio sin que lo atacado sea la sentencia. Sostiene
además que “lo anterior teniendo además presente que contra las resoluciones
que fallen incidentes pronunciadas por el tribunal oral durante la audiencia (v.gr.
si declara nulo todo lo actuado) no hay reposición (artículo 290), ni apelación
(artículo 364).” Por otra parte, es inconcebible que se anule el juicio oral y ello
no afecte la sentencia que en él recae. La distinción hecha en la norma
analizada, entre anular el juicio oral o sólo la sentencia, parece más referirse a
la posibilidad de dictar sentencia de reemplazo.
• Concluye la Fiscalía que mediante el recurso de nulidad solo sería impugnable
una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, con el fin de que se invalide el
juicio oral y la sentencia definitiva o solamente ésta. De este modo, no sería
procedente contra las resoluciones dictadas por el Juez de Garantía ni contra
alguna resolución dictada durante el juicio oral.
• Sin perjuicio de todo esto, se genera un conflicto, ya que se discute si las
actuaciones realizadas en la audiencia de preparación del juicio oral, son o no
parte integrante del juicio oral. Según el parecer de la Fiscalía Nacional,
compartido por mi, no es parte integrante, ya que el nuevo procedimiento tiene
claramente 3 etapas y la segunda etapa denominada “Etapa Intermedia” es
completamente separada de la “Etapa del Juicio Oral”, sin perjuicio que esta
última etapa podría no existir, como ocurriría en el caso de operar una salida
alternativa. Así la Fiscalía Nacional sostiene que: “Por ello, es conveniente
dejar constancia que, por los claros términos usados en el Código no es posible
65
• Respecto de esto ultimo, cabe tener presente que perfectamente puede existir
un vicio en la etapa intermedia, y sus efectos traspasarse a la etapa del juicio
oral, en donde si pueden ser atacadas vía recurso de nulidad. No hay que
confundir el momento en que se produce el vicio y sus efectos. Así, podría un
fiscal no lograr excluir una prueba en la audiencia de preparación, y
presentarse ésta en el juicio oral, y posteriormente, mediante la resolución que
acoja un recurso de nulidad, obtener que se realice un nuevo juicio oral, sin esa
prueba. Así se vislumbra claramente que el recurso de nulidad, solo podría
dejar sin efecto la audiencia del juicio oral, pero nunca la audiencia de
preparación del juicio oral.
b) Procede también en contra de la sentencia definitiva recaída en el procedimiento
simplificado, según el artículo 399 del Código Procesal Penal. Este artículo señala:
“Contra la sentencia definitiva sólo podrá interponerse el recurso de nulidad
previsto en el Título IV del Libro Tercero. El fiscal requirente y el querellante, en su
caso, sólo podrán recurrir si hubieren concurrido al juicio.”
• Para poder entender cual es la razón de que proceda en contra del juicio
simplificado, es necesario tener presente que este juicio es el que se utiliza
para juzgar a las faltas y respecto de los hechos constitutivos de simple delito
para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que
no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. Así lo
expresa el artículo 388 incisos 1° y 2°. Por otro lado, este juicio es tramitado
exclusivamente ante un Juez de Garantía, es decir, el recurso de nulidad si
procede en contra de una resolución dictada por el juez de garantía y
precisamente este es el caso.
66
• Nunca podrá deducirse el recurso de nulidad en contra de un Juicio
Abreviado, el cual también es conocido por un Juez de Garantía, en contra
del cual procede el recurso de apelación, según el artículo 414. Pero ¿por
qué la diferencia? Para encontrarla es necesario tener presente la forma en
como se lleva adelante el juicio. El juicio simplificado, es muy parecido al
juicio oral, es decir, existe una audiencia en la cual se presenta la prueba y el
juez en virtud de lo expuesto procede a fallar. Sin embargo, en el Juicio
Abreviado, la situación es diferente, ya que el juez de de garantía, forma su
convicción sobre hechos que son aceptados por el acusado. En efecto,
según se desprende del inciso 2º del artículo 406, el imputado, en
conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes
de la investigación que la fundaren, debe aceptar expresamente y manifestar
su conformidad con la aplicación de este procedimiento abreviado. Es más el
juez de garantía consultará al acusado a fin de asegurarse que éste ha
prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre y
voluntaria. Por otro lado, en caso de ser condenatoria, no podrá imponer una
pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante,
en su caso.
• Por el contrario, el artículo 389 establece la supletoriedad del juicio oral al
juicio simplificado: “El procedimiento simplificado se regirá por las normas de
este Título y, en lo que éste no proveyere, supletoriamente por las del Libro
Segundo de este Código, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza.”
Es decir, no se justifica una segunda instancia, ya que el principio de la
inmediación es clave también en estos juicios.
c) Procede respecto de las sentencias dictadas en los procedimientos por delitos
de acción privada. Esto por expresa disposición del artículo 405 del Código
Procesal Penal: “En lo que no proveyere este título, el procedimiento por delito de
acción privada se regirá por las normas del Título I del Libro Cuarto, con excepción
del artículo 398.”
• Estos procedimientos son igualmente llevados ante el Juez de Garantía, así lo
dispone el artículo 400 inciso 1° primera parte: “El procedimiento comenzará
67
sólo con la interposición de la querella por la persona habilitada para
promover la acción penal, ante el juez de garantía competente.”
• Sin embargo, el hecho de que le sean aplicables las normas del juicio
simplificado, hace procedente igualmente el recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva que resuelve un procedimiento por acción penal
privada.
d) Por último y aunque mucho más limitado, procede en contra de la sentencia que
recae sobre la petición de extradición. Respecto de estas sentencia, solo podrá
fundarse en las causales del artículo 374 (motivos absolutos) y respecto de la
causal del artículo 373 a), esto es que en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes.
• Respecto de esta sentencia que resuelve la extradición, cabe mencionar que
también procede el recurso de apelación, lo cual es bastante extraño. Es más
el inciso 2° del artículo 450 establece que “en el evento de interponerse
ambos recursos, deberán deducirse en forma conjunta en un mismo escrito,
uno en subsidio del otro y dentro del plazo previsto para el recurso de
apelación.”
• En este caso, es lógica la competencia de la Corte Suprema, considerando
que las materias de extradición pasiva son de competencia del máximo
tribunal.
4.3. Causales de procedencia. El nuevo Código Procesal Penal establece dos clases de causales de
procedencia del recurso de nulidad, que se han denominado causales generales y los
llamados motivos absolutos de nulidad. Son diversas las diferencias entre unas y otras
causales. Quizá la más importante es en lo relativo al tribunal competente.
4.3.1. Causales generales. Se denominan causales generales o genéricas las señaladas en el
artículo 373 del Código Procesal Penal.
68
Es importante tener presente que junto con acreditar estas causales,
puede que en ciertos casos, se haga necesario probarlas, lo cual está permitido como lo
vimos anteriormente.
Analicemos las causales generales:
4.3.1.1. Infracción de las garantías constitucionales y de
tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. Esta causal está redactada en los siguientes términos: “Cuando, en la
cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por
los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.”11
El valor que está resguardado en esta causal es la protección de
garantías constituciones y de los tratados ratificados por Chile. Este punto ya fue
analizado en el capitulo II de esta memoria, por cuanto me remito a ella.
En lo relativo a la causal propiamente tal, es conveniente hacer algunas
consideraciones. En primer lugar cabe tener presente que el vicio que afecte a la
sentencia debe haberse producido en cualquier etapa del procedimiento o en el
pronunciamiento de la sentencia. Es decir, son dos los momentos en que se puede
producir el vicio:
a) En cualquier etapa del procedimiento. Por regla general, se puede producir
solamente en la audiencia del juicio oral, pues como ya discutimos, no es posible
considerar la audiencia de preparación del juicio oral, como parte integrante del
juicio oral mismo, dado que se tramita ante un tribunal completamente diferente y
que según la doctrina es una etapa diferente. Sin embargo, como también se
explicó, puede ser que una actuación provenga viciada desde la etapa de
investigación o intermedia y en su oportunidad no haberse subsanado tal error, por
lo que sus efectos repercutirán en la etapa del juicio oral. En tal caso, es
perfectamente posible que se pueda declarar la nulidad de la sentencia o del juicio
oral mismo, mediante el recurso de nulidad, por tal vicio, puesto que una cosa es
11 Esta letra, fue objeto de una modificación por ley 20.074 que modifica el Código Procesal Penal y el
Código Penal
69
el nacimiento del defecto y otra distinta son los efectos que produce y en don de la
produce.
b) En la dictación de la sentencia. Esta situación es más clara, ya que se produce al
momento de dictar la sentencia, momento que se extiende desde que se retiran
los jueces para deliberar hasta la audiencia en que se lee la sentencia. Es lógico
considerar que el vicio habrá que buscarlo en el texto de la sentencia.
En segundo lugar el vicio que afecta al juicio oral y a la sentencia debe
ser de tal entidad que, de no existir, el tribunal no hubiese fallado en tal o cual sentido.
Esto lo expresa la norma, señalando que tiene que haber infringido sustancialmente…
las normas contenidas en la Constitución o en tratados internacionales ratificados por
Chile. En cierta medida, la misma exigencia se le hacía al recurso de casación en el
fondo, cuando al infraccionarse una ley, debía influir sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. En las actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, se
señala que influye sustancialmente cuando la corrección del vicio cometido en la
sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva.
Para clarificar esta situación, el artículo 375 regula los defectos no
esenciales y señala que “no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no
influyeren en su parte dispositiva...”
Por último, es necesario señalar que con esta causal se amplía
notablemente el campo de procedencia del recurso, ya que ante cualquier infracción a
derechos o garantirás contenidas en la Constitución o tratados internacionales vigentes
se puede pedir la nulidad de la sentencia y del juicio oral.
4.3.1.2. Errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La causal está redactada de la siguiente forma: “Cuando, en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”
Al igual que la causal anterior, la finalidad ya la hemos expresado en el
capitulo II de esta memoria.
De todas formas diré algunas cosas: en primer lugar, la causal se
refiere solamente al pronunciamiento de la sentencia. Lo anterior, encuentra su lógica
70
en el hecho de que el juez, al aplicar el derecho, lo hace precisamente al momento de
resolver el conflicto jurisdiccional, es decir, en el pronunciamiento de la sentencia.
En segundo lugar, nuevamente y en concordancia con el artículo 375
del Código Procesal Penal, exige que esta errónea aplicación del derecho, tiene que ser
de tal entidad que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Sin embargo,
no es claro el concepto de lo que debe entenderse por que “influya sustancialmente en
lo dispositivo del fallo”. En este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique,
ha señalado: “que esta Corte de Apelaciones comparte el criterio de la Ecxma. Corte
Suprema y de aquellas Cortes de Apelaciones, que se han pronunciado en el sentido
que la concesión o negación de un beneficio alternativo para el cumplimiento de una
pena no se considera que forme parte de la respectiva sentencia, por lo cual tampoco
es parte de lo dispositivo de la misma, lo cual está constituido sólo con la decisión
de absolución o condena y con la pena que se impone. Por consiguiente, el
otorgamiento de tales beneficios es una cuestión de carácter administrativo, que se
halla dentro de la esfera de las facultades privativas del tribunal, las cuales no están
sujetas al control de nulidad.”12
Así, podemos esbozar algunos requisitos de esta causal:
1.- Que exista un error en la aplicación del derecho.
2-. Que influya sustancialmente. Esto es, que sea categórico el error, claro,
concreto, que no exista duda que de no haber mediado el error, la resolución
habría sido distinta. Importante es agregar que la resolución del fallo importa
respecto a si es culpable o inocente.
3.- Que exista agravio. Es decir, que lo resuelto sea sustancialmente distinto a lo
pedido. Precisamente esta diferencia se debe al error sustancial.
4.- Que la influencia en lo dispositivo sea real. Es decir, quedan excluidas las
influencias meramente potenciales.
A juicio de la Fiscalía Nacional, esta causal se asimila también al
recurso de casación en el fondo civil, pues ahí también se permite interponer este
recurso en aquellos casos en que exista una errónea aplicación del derecho.
12 Revista Procesal Penal. Edit. Lexis Nexis. Enero de 2005, Nº 31, pág. 38
71
En cuanto a la naturaleza de la norma infringida, ésta, al igual que el
recurso de casación en el fondo civil, debe tener la calidad decisoria litis, cualquiera
sea su naturaleza jurídica, procesal o sustantiva.
Cabe, por último, tener presente las palabras del señor Alex Carocca,
quien indica que: “la aplicación de esta causal de procedencia del recurso de nulidad
(artículo 373 letra b del nuevo Código), podría pensarse que sólo se aprecia la
valoración de las normas de derecho, pero impediría entrar a la revisión de los hechos.
Pero, tratándose de un juicio oral, tal división no puede ser absoluta, sencillamente
porque aunque la ley lo ordene es simplemente imposible, ya que siempre se presentan
áreas limítrofes, en que a través de la aplicación del derecho se varían los hechos,
como acontece por ejemplo, con el control de la valoración de la prueba y ahora ultimo
con la aplicación de algunas garantías procesales relacionadas con la prueba,
especialmente con la presunción de inocencia.”
4.3.2. Motivos absolutos de nulidad. La ley lo ha denominado motivos absolutos, por una razón muy simple:
porque cada vez que alegue una de estas causales, siempre será procedente el recurso
de nulidad. Aquí el principio de la trascendencia es siempre integrante de cada una de
las causales. Es decir, cada vez que estemos frente a una causal del artículo 374, la
infracción siempre habrá de influir sustantivamente en lo dispositivo del fallo.
Se aprecia igualmente, que estas causales no son otra cosa que las
causales del recurso de casación en la forma, dado que son normas ordenatoria litis, es
decir, normas que se refieren mas bien al procedimiento.
Es necesario que comencemos a analizar cada uno de estos motivos
absolutos:
a) La letra a) del artículo 374 establece una serie de causales en un solo número
relativas al tribunal que conoce y falla este recurso. Se refiere a:
i) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal
incompetente. Es perfectamente posible alegar tanto la incompetencia
absoluta, como la relativa.
• Dado que el recurso de nulidad procede en contra de resoluciones
dictadas por los Jueces de Garantía (caso del juicio simplificado) y del
72
Tribunal Oral en lo Penal, es del caso señalar cual es la competencia
territorial de estos tribunales:
1. Respecto al Juez de Garantía el artículo 157 del Código Orgánico
de Tribunales y 70 inciso 2° del Código Procesal Penal, establecen
que será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo
territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio,
entendiéndose por tal el lugar donde se hubiere dado comienzo a
su ejecución. Para establecer el territorio, hay que estarse al
artículo 16 del Código Orgánico de Tribunales, el que establece
los tribunales de garantía en las diversas regiones.
• Si hay conflicto de competencia entre jueces de garantía,
mientras no se dirima la competencia de cada uno de ellos
tendrá facultad para realizar las actuaciones urgentes y
otorgar las autorizaciones que le solicite el Ministerio Público.
Artículo 72 inciso 1° del Código Procesal Penal y 157 inciso
4° del Código Orgánico de Tribunales.
• La libertad de los imputados será resuelta por el juez en cuyo
territorio jurisdiccional estén. Artículo 72 inciso 2° del Código
Procesal Penal. Todas las actuaciones practicadas ante los
jueces que resultaren incompetentes serán válidas, sin
necesidad de ratificación por el juez que fuere declarado
competente. Artículo 73 del Código Procesal Penal.
• La incompetencia del tribunal de garantía puede alegarse a
través de las llamadas excepciones de previo y especial
pronunciamiento, contempladas en el artículo 263 del Código
Procesal Penal. En cuanto a la oportunidad, éstas pueden
deducirse hasta la víspera del inicio de la audiencia de
preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha
audiencia, en forma verbal.
2. En cuanto al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, éstos tribunales
tendrán competencia para conocer de los delitos que se cometan
73
en la agrupación de comunas que constituyen su territorio
jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 del Código
Orgánico de Tribunales.
• Transcurridos tres días desde la notificación de la resolución
que fijare fecha para la realización de la audiencia del juicio
oral, la incompetencia territorial del tribunal del juicio oral en
lo penal no podrá ser declarada de oficio ni promovida por las
partes. Es decir, hay un plazo brevísimo para promover la
incompetencia: 3 días. Artículo 74 inciso 1°.
ii) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal no
integrado por los jueces designados por la ley. Para que el tribunal oral
en lo penal, pueda funcionar válidamente, el artículo 76 inciso final y 281
inciso quinto, ambos del Código Procesal Penal, exigen que estén presentes
a lo menos 3 jueces en la sala. Sin perjuicio de lo anterior, podrán integrar
también cada sala otros jueces en calidad de alternos, con el solo propósito
de subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieran impedidos de
continuar participando en el desarrollo del juicio oral. De no ser necesario,
estos jueces se retirarán de la sala, antes de dar inicio al juicio.
• Cabe mencionar que la integración de las salas de estos tribunales
incluyendo a los jueces alternos de cada una se determinará mediante
sorteo anual que se efectuará durante el mes de enero de cada año.
iii) Cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía. Es claro que
esta causal, sólo es aplicable a la sentencia definitiva que recaiga sobre un
delito que siendo de competencia del tribunal oral en lo penal, ha sido fallado
por un juez de garantía. Así por ejemplo, si un juez de garantía condena a un
sujeto por un homicidio calificado. Con todo, no sería aplicable en aquellos
casos en donde si es competente como los juicios simplificados o en los
procedimiento de acción penal privada.
• Es importante conocer la disposición del artículo 18 letra a) del Código
Orgánico de Tribunales que dice: “Corresponderá a los tribunales de
juicio oral en lo penal: a) Conocer y juzgar las causas por crimen o
74
simple delito, salvo aquellas relativas a simples delitos cuyo
conocimiento y fallo corresponda a un juez de garantía.”
iv) Cuando hubiere sido pronunciada por un juez de tribunal de juicio oral
en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere
pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente. Cabe hacer
presente que la disposición no menciona al Juez de Garantía lo que podría
constituir un error, considerando que ellos también pueden dictar sentencias
que son susceptibles del recurso de nulidad y de dictarse una por un Juez de
Garantía que está implicado o recusado, no podría deducirse el recurso de
nulidad. Aquí hay dos situaciones que analizar:
1. Tribunal del juicio oral en lo penal implicado. Sabemos que la
implicancia es el medio que la ley establece para que un juez o un
funcionario judicial no puedan intervenir en un asunto determinado por
estar afectado por alguna de las inhabilidades que la misma ley
establece. Estas implicancias constituyen normas de orden público y no
son susceptibles, por lo tanto, de ser renunciadas por las partes. Es
más, fallar estando implicado es constitutivo del delito establecido en el
artículo 224 N° 7 del Código Penal.
• En general a los jueces del tribunal del juicio oral en lo penal, les
son aplicables las implicancias del artículo 195 del Código
Orgánico de Tribunales.
• En cuanto a la oportunidad para alegarla, el artículo 76 del Código
Procesal Penal señala que las solicitudes de inhabilitación de los
jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más tardar,
dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución
que fijare fecha para el juicio oral, y se resolverán con anterioridad
al inicio de la respectiva audiencia. Cuando los hechos que
constituyeren la causal de implicancia o recusación llegaren a
conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del
plazo de 3 días y antes del inicio del juicio oral, el incidente
respectivo deberá ser promovido al iniciarse la audiencia del juicio
75
oral. Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no
podrán deducirse incidentes relativos a la inhabilitación de los
jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los
jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de
inhabilidad, el tribunal podrá declararla de oficio.
2.- En cuanto a la recusación del tribunal del juicio oral en lo penal. Hay
dos situaciones que se dan:
a. La primera es que la recusación se alegó y aun está pendiente su
tramitación.
b. Cuando la recusación simplemente ya se alegó y se declaró así.
• La recusación se alega en la misma oportunidad que la
implicancia, dado que el artículo 76 habla en general de las
inhabilidades del tribunal del juicio oral en lo penal.
v) Cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos.
Considerando que sólo el tribunal del juicio oral en lo penal, es un tribunal
colegiado, esta causal es aplicable solo a las sentencias dictadas por estos
tribunales. La regla la establece el artículo 19 inciso 3° que expresa: “La
decisión deberá ser adoptada por la mayoría de los miembros de la sala.” Es
decir, que se necesitan 2 de los 3 votos que hay en la sala. Por ello, si se
acordó condenar con el voto de un número menor de miembros, es
susceptible del recurso de nulidad.
• Aquí es importante tener presente las reglas sobre la dispersión de
votos. Cuando existiere dispersión de votos en relación con una
decisión, la sentencia o la determinación de la pena, si aquélla fuere
condenatoria, el juez que sostuviere la opinión más desfavorable al
condenado deberá optar por alguna de las otras. Si se produjere
desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado,
prevalecerá la que cuente con el voto del juez presidente de la sala.
vi) Cuando hubiere sido pronunciada por menor número de jueces que el
requerido por la ley. Esta causal difiere de la anterior en relación a los
jueces que tomaron la decisión. La causal anterior se refería a los votos que
76
se necesitan para adoptar una decisión, sin embargo, esta causal se refiere a
los jueces que intervinieron en la decisión, pero sólo en lo relativo a la
cantidad. Sabemos que la ley exige que deben estar presentes 3 jueces en el
juicio, mismos jueces que deben participar en la decisión. La causal se
configura si de los tres solamente 2 adoptan la decisión y el tercero no se
hace presente en la votación.
vi) Cuando hubiere sido pronunciada con concurrencia de jueces que no
hubieren asistido al juicio. El artículo 19 inciso 2 del Código Orgánico de
Tribunales es el que establece el principio general: “Solo podrán concurrir a
las decisiones del tribunal los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la
audiencia del juicio oral.” Este es un principio que está también en las
funciones de las Cortes de Apelaciones.
• La disposición expresa que sólo pueden participar en la votación,
aquellos jueces que hubieren participado en la totalidad de la audiencia
del juicio oral... Así si los jueces que participaron eran Juan, Pedro y
Diego, y en la deliberación participó Juan, Pedro y Miguel, es evidente
que se comete la infracción.
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de
alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de
nulidad, los artículos 284 y 286. Los artículos en cuestión, establecen la
obligación de que ciertas personas deben estar presentes ininterrumpidamente en
el Juicio Oral. Estas personas son:
i) Los Jueces del tribunal del juicio oral en lo penal.
ii) El Ministerio Público.
iii) El Defensor.
• Dentro de la enumeración de las personas que tienen que estar en el juicio
oral, curiosamente no aparece el imputado o acusado. Sin embargo, dicha
omisión no es caprichosa, toda vez que la causal enuncia a aquellas
personas que tienen que estar en forma ininterrumpida (…continuada…) en
la audiencia del juicio oral y a pesar de que la presencia del imputado en esta
audiencia es obligatorio, no lo es su continuidad en ella. Así lo expresa el
77
artículo 285 del Código Procesal Penal. A priori el inciso primero nos dice
que el acusado deberá estar presente durante toda la audiencia. Pero es el
inciso 2° el que le da la posibilidad de ausentarse de la audiencia ya que el
tribunal podrá autorizar la salida de la sala del acusado cuando éste lo
solicitare, ordenando su permanencia en una sala próxima. Asimismo, el
tribunal podrá disponer que el acusado abandonare la sala de audiencia,
cuando su comportamiento perturbare el orden.
c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le
otorga. Esta causal es de toda lógica considerando que el nuevo proceso penal
es de un claro corte garantista, ya que las defensas y garantías a favor del
imputado son abundantes. Es mas, hay que tener siempre presente el artículo 8
del Código Procesal Penal que señala el ámbito de defensa expresando que el
imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra.
• Por el momento nos interesa analizar cuales son las facultades del defensor,
y cuyo entorpecimiento pueden anular el juicio oral y su sentencia. Para esto
es necesario analizar el artículo 104 del Código Procesal Penal: “El defensor
podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último
en forma personal.”
• Este artículo 104 es sumamente acertado, considerando que es el defensor
el que en definitiva tendrá que esbozar una defensa. Así, cabe señalar que
los derechos y facultades del imputado se encuentran en los artículos 93 y 94
del Código Procesal Penal, no siendo taxativa su enumeración, ya que
muchos otros derechos y facultades están diseminados en el código.
d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones
establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio. Es necesario
atender separadamente la publicad y la continuidad:
i) Publicidad. Una de las grandes modificaciones introducidas por la reforma
procesal penal, al sistema penal, es la publicidad de los juicios. Antiguamente
los juicios en su mayoría eran secretos (al menos en la parte del sumario).
78
Sin embargo, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio
contradictorio, esto cambia, dándole mayor transparencia al sistema. Es así
como el artículo 1° del Código Procesal Penal al establecer el principio del
juicio previo señala que este juicio debe ser público. En general este principio
se repite en el artículo 289 del Código Procesal Penal, el que establece que
el juicio oral será público.
• Con todo, la publicidad del juicio oral no es absoluta y se puede prohibir
el acceso al publico en general cuando sea necesario proteger:
1. La intimidad.
2. El honor o;
3. La seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el
juicio o;
4. Para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley
• Las medidas que son aplicables son:
1. Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efectuare la audiencia;
2. Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para
la práctica de pruebas específicas, y
3. Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que
entreguen información o formulen declaraciones a los medios de
comunicación social durante el desarrollo del juicio.
• Como consecuencia, para que sea procedente el recurso de nulidad es
necesario que la publicidad del juicio oral se vea afectada, por cualquier
otra causal no contemplada en este artículo 289.
ii) Continuidad. Otro de los principios cuya violación pueden dar lugar a la
interposición del recurso de nulidad es la continuidad. Es el artículo 282 del
Código Procesal Penal el que nos da la regla a seguir: “La audiencia del
juicio oral se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones
sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesiones
sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente de
funcionamiento ordinario del tribunal.”
79
• Pero al igual que la publicidad, la continuidad no es absoluta, y el
artículo 283 del Código Procesal Penal, establece las excepciones:
1. El tribunal puede suspender hasta por 2 veces la sesión por
razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario.
Artículo 283 inciso 1°.
2. Por las causales del artículo 252, es decir, por las causales del
sobreseimiento temporal. Sin embargo, si se trata de la causal de
rebeldía, seguirá adelante el juicio si se le ha otorgado la
posibilidad al imputado de declarar el juicio oral y siempre que el
tribunal estime que su posterior presencia no sea necesaria.
• Es más, si la suspensión de la audiencia o la interrupción del juicio oral
es por un período que excediere de 10 días impedirá su continuación.
En tal caso, el tribunal deberá decretar la nulidad de lo obrado en él y
ordenar su reinicio.
• Así, se configurará la causal del recurso de nulidad, si se ha suspendido
o interrumpido la audiencia del juicio oral por alguna causal diferente a
las establecidas en el artículo 283.
e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artículo 342, letras c), d) o e). El artículo 342 del Código
Procesal Penal establece los requisitos que debe contener la sentencia definitiva.
En su redacción este artículo es bastante tajante: “La sentencia definitiva
contendrá…” Sin embargo, la ley no sanciona con nulidad la falta de cualquier
requisito establecido en el 342, sino que sólo aquellas no contengan los requisitos
c), d) y e). Las letras c) y d), corresponden a la parte dispositiva de la sentencia y
la letra e) a la parte resolutiva de la misma. Es necesario para seguir analizando
esta causal, tener presente que es lo que exigen estas letras:
i) Letra c) del artículo 342. La exposición clara, lógica y completa de cada uno
de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de
prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 297.
80
ii) Letra d) del artículo 342. Las razones legales o doctrinales que sirvieren para
calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para
fundar el fallo.
iii) Letra e) del artículo 342. La resolución que condenare o absolviere a cada
uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere
atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos
y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.
• Esta causal de la letra e) de los motivos absolutos es muy controversial. Con
ella se recoge la inquietud de la Cámara de Diputados al crear el recurso
extraordinario, pero con mayor propiedad, ya que la causal que se establecía
en el recurso extraordinario, era en orden a que los jueces se hubiesen
apartado de modo manifiesto y arbitrario de la prueba rendida en la
audiencia. Pero esto no se condice con el hecho de que ellos están
facultados para apreciar libremente la prueba, salvo en ciertos limites que
dicen relación con la lógica formal, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados. En consecuencia si se apreció
bien o no la prueba no es un aspecto que esté sujeto al control del tribunal
superior. Otra cosa es la revisión que éste pueda hacer acera de la relación
lógica entre la valoración de la prueba que los sentenciadores hacen y las
conclusiones a que lleguen en sus fallos.
• Es un tema discutible, en cuanto a si el tribunal superior puede controlar que
esa valoración y argumentación utilizada por el tribunal de los hechos,
aparezca plausible, razonable y verosímil. Don Patricio Jiménez Contreras
llega a algunas conclusiones que son de utilidad13:
1. Sería errado interpretar que el artículo 374 del Código Procesal Penal
solo contempla una nulidad en caso de omisión. La exigencia legal de
valoración y de argumentación no se cumple si el tribunal realiza en la
sentencia una valoración carente de sentido racional o tiene una
argumentación poco plausible.
13 Ob. citada supra.
81
2. Si existiese una apreciación fáctico-jurídica errada, no configuraría la
causal del artículo 374 letra a), sino más bien la causal del artículo 373
letra b), por errónea aplicación del derecho. Esta causal del 373 es más
amplia, y admite una revisión más flexible que la tradicional, en base a
que el juez incumplió las normas sobre valoración y argumentación, en
relación al contenido de la sentencia.
• En un fallo publicado en la Revista Procesal Penal, La Corte Suprema ha
dicho: “que el artículo 374 letra e), en relación con el 342, letra c), ambos del
ordenamiento procesal penal dispone que la sentencia deberá contener ‘c)
La exposición clara, lógica, y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 297;’ lo que se traduce en una exposición cabal y exhaustiva de los
hechos y circunstancias que se dieren por acreditados, pero dicho precepto
no exige una descripción o detalle minuciosos de los medios de convicción y
únicamente encierra una descripción fáctica de todos y cada uno de los
hechos, vale decir, la forma cómo se cometió el ilícito, la hora y el lugar y las
demás circunstancias acreditadas, en el proceso y una valoración de ellos
con libertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, aunque no es
indispensable una exposición, completa y cabal del medio de prueba, con
una trascripción integra y textual de los dichos de cada uno de los peritos”.
f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el
artículo 341. El artículo 341 del Código Procesal Penal establece lo que la
doctrina llama el “Principio de Congruencia”. En general podemos decir, que la
congruencia consiste en que los hechos y personas incluidas en la formalización
de la investigación, deben ser los mismos planteados en la acusación fiscal. Esto
no significa que la calificación jurídica deba ser la misma, puesto que, en general,
la formalización implica hechos generales, lo que contribuirá la teoría del caso del
fiscal o querellante particular.
82
• Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 341 del Código Procesal Penal,
mencionado por esta causal, establece que “La sentencia condenatoria no
podrá exceder el contenido de la acusación…”, es decir, la congruencia que
exige la norma, es sólo entre la sentencia condenatoria y la acusación. Cabe preguntarse entonces si sería procedente esta causal si se infringe el
principio de congruencia entre la formalización y la acusación.
• En primer lugar, deberíamos preguntarnos si el Juez de Garantía debe velar
por el cumplimiento de este principio de congruencia. En principio
deberíamos responder afirmativamente puesto que la congruencia es parte
de una garantía superior como lo es el Derecho de Defensa, dado que no se
puede mantener una incertidumbre jurídica respecto del delito por el cual
estoy siendo juzgado, no permitiría asentar una buena defensa, de otra
forma. Sin embargo, el artículo 260 del Código Procesal Penal, es categórico
al señalar que “presentada la acusación, el juez de garantía ordenará su
notificación a todos los intervinientes y citará, dentro de las veinticuatro horas
siguientes, a la audiencia de preparación del juicio oral…” Es decir, no hay
alternativa para el Juez de garantía para revisar si la acusación es
congruente con la formalización.
• Con todo debemos concluir, que el artículo 341 del Código Procesal Penal es
meridianamente claro, al expresar que la congruencia solo debe existir entre
la acusación y la sentencia condenatoria, y esto por el modelo seguido por
la reforma procesal penal, que, al ser de un corte garantista, le permite al
Ministerio Público investigar libremente y sin restricciones respecto de los
hechos por los cuales formaliza.
• Por otro lado, la norma agrega seguidamente dos situaciones adicionales:
a) El tribunal, durante la audiencia del juicio oral, estima que la
calificación jurídica debiera ser diferente. Así, procedería el recurso
de nulidad si el tribunal estimare que la calificación debería ser distinta y
así lo declare en su sentencia, y no diere lugar a debate previo, durante
el juicio oral respecto de esta nueva calificación. A contrario sensu no
83
procedería el recurso de nulidad, si durante la audiencia se ha debatido
la nueva calificación de hechos.
b) El tribunal, durante la deliberación, estima que la calificación es
diferente. En este caso, la ley obliga al tribunal a abrir nuevamente el
debate respecto de esta nueva calificación. Por ello, si el tribunal no
abre nuevamente el debate sobre la nueva calificación jurídica que
estima procedente, estaría infringiendo la norma, y haría procedente la
interposición del recurso de nulidad.
g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia
criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Aquí claramente se está
resguardando el principio constitucional del non bis in ídem. Es decir, nadie puede
ser juzgado dos veces por el mismo delito.
4.3.3.- Defectos no esenciales. El artículo 375 del Código Procesal Penal establece que “no causan
nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva,
sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento
del recurso.”
La tesis planteada por este artículo es que no causan nulidad los
errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio
de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.
Podemos decir que este artículo está de mas, puesto que dentro de los
requisitos que se exigen para entablar el recurso de nulidad, se exige precisamente que
el recurso se funde de tal forma que se indiquen de que forma los errores influyen en lo
dispositivo del fallo.
4.4. Intervinientes en el recurso de nulidad. En este punto debemos dejar en claro que solamente los intervinientes
pueden interponer el recurso de nulidad. Cabe recordar que son intervinientes los
indicados en el artículo 12 del Código Procesal Penal, es decir, el fiscal, imputado,
defensor, víctima y querellante.
84
4.5. Tribunales que intervienen. En la tramitación del recurso de nulidad, intervienen dos tribunales: el
tribunal de garantía o el del juicio oral en lo penal y las Cortes de Apelaciones o Corte
Suprema, según corresponda. Es el artículo 376 del Código Procesal Penal el que
regula el tema.
Según se desprende de la historia legislativa, la comisión prefirió dejar
establecido con claridad los casos en que estará llamada a conocer del recurso la
respectiva Corte de Apelaciones, y aquellos en que el tribunal competente será la Corte
Suprema.
El sistema establecido tiene como finalidad básica fijar criterios
jurisprudenciales en pos de la uniformidad del derecho que se plasma en resoluciones
judiciales, lo que supone que su conocimiento estuviese concentrado en un solo
tribunal, el cual debería ser la Corte Suprema y en segundo término, mediante su
creación, se busca cautelar el respeto de las garantías procesales, lo cual se le
entregaría a las Cortes de Apelaciones.
A continuación veremos que intervención tiene que tribunal y en que
oportunidad:
4.4.1. Juez de Garantía y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. La participación de estos tribunales fundamental, puesto que será ante
ellos en donde se interpondrá el recurso de nulidad y quienes deberán realizar el primer
examen de admisibilidad de los recursos interpuestos. En general debemos distinguir su
participación:
1.- Juez de Garantía. Se interpondrá ante este juez, en el caso que la sentencia
recurrida sea una dictada en un procedimiento simplificado y de acción penal
privada.
2.- Tribunal del juicio oral en lo penal. Será tribunal a quo respecto de los recursos
interpuestos en contra sentencias definitivas dictadas por estos tribunales.
85
4.4.2. Corte de Apelaciones. En general el artículo 374 del Código Procesal Penal establece que
serán de su competencia aquellos recursos de nulidad que se fundaren en las causales
indicadas en el artículo 373 letra b) y en cualquiera de las causales del artículo 374, con
la excepción indicada en el artículo 376 inciso 3° del Código Procesal Penal.
En relación a este artículo la Comisión de Legislación, Constitución,
Justicia y Reglamento, en su segundo informe constitucional, hizo un pequeño análisis
respecto de ambas causales:
1.- Competencia para conocer de los motivos absolutos de nulidad. La Comisión
consideró que era pertinente que de estos motivos conociera la Corte de
Apelaciones, puesto que ellos importan necesariamente un perjuicio sustancial
para el interviniente, desde el momento en que constituyen una infracción
manifiesta a las garantías.
2.- Competencia para conocer de la errónea aplicación del derecho con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. En este punto la Comisión
descargó en las Cortes de Apelaciones una gran confianza, puesto que estimó
que ellas están, o deberían estar, perfectamente capacitadas para dirimir este tipo
de asuntos. Agrega la Comisión: “si tales conflictos tuviesen que ser resueltos
siempre en último término por la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida
a consecuencia del recurso de casación, se liberaría a las Cortes de Apelaciones
de una responsabilidad que deben asumir cabalmente y haría recaer sobre la
Corte Suprema un peso que retrasaría y dificultaría el despacho de los numerosos
otros asuntos que reclaman su atención.” Es claro que la razón esgrimida por la
Comisión, va por el lado de la carga de trabajo que tiene la Corte Suprema. Ahora,
en cuanto a esta nueva carga de trabajo que se entrega a las Cortes de
Apelaciones sostiene la Comisión que “no se recarga el trabajo actual de las
Cortes de Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan
varios mecanismos alternativos, de forma tal que sólo llegará a juicio oral una
parte muy reducida de las causas actuales, y el trabajo de apelación de las
resoluciones relativas a las libertades provisionales también se verá disminuido, a
consecuencia de que sólo podrá apelarse de aquellas que se hayan debatido en
86
una audiencia, por lo que su labor penal debería verse reducida
significativamente.”
3.- Existencia de distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores respectos de la materia de derecho
objetivo del recurso de nulidad. Si se invoca la causal del artículo 373 letra b),
naturalmente corresponde su conocimiento a la Corte de Apelaciones, sin
embargo, si se fundamenta señalando que existen diversas interpretaciones por
los tribunales superiores respecto de materias de derecho objetivo, el inciso 3° del
artículo 376 del Código Procesal Penal, establece que la competencia será
siempre de la Corte Suprema.
• Esta, por ser una excepción, debe tener una interpretación restrictiva. Por
ello, cabe tener presente que las diversas interpretaciones solo pueden
versar sobre derecho objetivo, lo cual es una gran limitación.
• La Comisión estimó que “desde todo punto de vista es recomendable, para
velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente a valores
preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante la ley y la
seguridad jurídica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la
Corte de Apelaciones, sino en la Corte Suprema.”
• Cabe la siguiente pregunta: ¿es posible invocar sentencias anteriores al
nuevo proceso penal? En respuesta, coincidimos con la Fiscalía Nacional, la
cual mediante el instructivo N° 28 señaló que es plenamente válido la
circunstancia de invocar sentencias penales anteriores, dado que el
pronunciamiento judicial es uno solo, cualquiera sea el procedimiento.
4.- Inciso Final del artículo 376 del Código Procesal Penal. Este inciso tiene como
fundamento exclusivamente la economía procesal. La Comisión señala que
“optamos por radicar en la Corte Suprema el conocimiento de los recursos
fundados en distintas causales, cuando correspondiere pronunciarse sobre
algunas a la Corte de Apelaciones y sobre otras a la Corte Suprema, y de los
distintos recursos que se interpusieren en contra de un mismo fallo, cuando
respecto de las causales invocadas se diere la misma situación.”
87
Sin perjuicio de que si se invoca cualquier motivo absoluto o causal del
artículo 373 letra b), la competencia se radica en las Cortes de Apelaciones, hay otros
casos en los cuales siempre conocerá la misma, los cuales están contemplados en el
artículo 383 del Código Procesal Penal:
1.- Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra a), y la
Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el
artículo 374. Si se invoca una causal del artículo 373 letra a), la competencia
natural debería ser de la Corte Suprema, sin embargo, este artículo 383 nos dice
que si, habiéndose invocado esta causal del 373 letra a), y la Corte Suprema en
conocimiento del recurso, estima que los fundamentos, son constitutivos, además,
de algún motivo absoluto de nulidad, puede remitir su conocimiento y resolución a
la Corte de Apelaciones competente. En realidad, ésta es otra forma de
descongestionar al máximo tribunal.
2.- Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373 letra b), la
Corte Suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la
materia de derecho objetivo del mismo o, aún existiendo, no fueren
determinantes para la decisión de la causa. Sabemos que si se alegan diversas
interpretaciones sobre materia de derecho objetivo y la causal invocada es del
artículo 373 letra b), la competencia le corresponde a la Corte Suprema; sin
perjuicio de ello, si la misma Corte puede derivar su conocimiento en la Corte de
Apelaciones respectiva si:
a) No existen tales diversas interpretaciones.
b) Dichas diversas interpretaciones no son determinantes para la decisión de la
causa.
3.- Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo 376, la Corte
Suprema estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad
invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este artículo. Como ya lo hemos adelantado, el inciso final del artículo 376, establece
la posibilidad de que si contra una sentencia se interponen varios recursos de
nulidad y uno de ellos es de conocimiento de la Corte Suprema, ella deberá
88
conocer de todos los demás recursos. Ahora, si teniendo que conocer la Corte
Suprema, en virtud del inciso final del artículo 376, concurre alguna de las dos
circunstancias anteriormente indicadas, podrá la Corte Suprema remitir el
conocimiento y fallo del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones competente.
4.4.3. Corte Suprema. La premisa es: el conocimiento del recurso que se fundare en la causal
prevista en el artículo 373, letra a), corresponderá a la Corte Suprema. La Comisión al
momento de dejar establecida la competencia de la Corte Suprema, quiso robustecer
“su papel de fijar estándares jurídicos básicos, en una función que no solo es de control
sino que de carácter normativo, de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la
uniforme aplicación del Derecho…De allí que, en relación con el primer rubro de
causales, la Comisión resolvió seguir las directrices del Capitulo I de la Constitución
Política, y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema cuando la sentencia haya
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por
los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.”
A continuación analizaremos los casos en que conocerá la Corte
Suprema:
1.- Cuando se invoque la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal
Penal. Es claro que con esta causal se busca que la Corte Suprema cautele que
los procesos y las sentencias respeten los derechos y garantías asegurados por la
Constitución o los tratados internacionales ratificados por Chile.
2.- Cuando el recurso se fundamente en la causal del artículo 373 letra b) y
respecto de la materia de derecho objetivo donde existieren diversas
interpretaciones sostenidas por tribunales superiores. Este caso ya lo hemos
analizado precedentemente. Se da como ejemplo, la existencia de sentencias
discrepantes sobre un mismo punto jurídico que hubieren sido pronunciadas por la
propia Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la
Corte Suprema.
3.- Cuando un recurso de nulidad se funde en distintas causales y por
aplicación de las reglas del artículo 376, correspondiere el conocimiento de
al menos una de ellas a la Corte Suprema. Como ya lo hemos dicho, la
89
Comisión para establecer esta causal, tuvo en cuenta la economía procesal. Sin
embargo, además de ella, optó por radicar el conocimiento de los recursos
fundados en diversas causales, cuando al menos, correspondiere pronunciarse
sobre alguna de ella a la Corte de Apelaciones y sobre otras a la Corte Suprema,
así como el de los distintos recursos que se interpusieren en contra de un mismo
fallo, cuando respecto de causales invocadas se diere la misma situación, en la
Corte Suprema.
4.6. Formalidades para la interposición. Bajo esta denominación encontramos tres aspectos fundamentales para
la interposición del recurso de nulidad: preparación del recurso, plazo de interposición y
requisitos del escrito.
Estas formalidades, se encuentran reguladas en los artículos 372 inciso
2°, 377, 378.
4.6.1. Plazo para la interposición. El artículo 372 inciso 2° del Código Procesal Penal es bastante claro en
este punto: “Deberá interponerse, por escrito, dentro de los diez días siguientes a la
notificación de la sentencia definitiva, ante el tribunal que hubiere conocido del juicio
oral.”
Hay varios aspectos importantes que considerar en cuanto al plazo.
1.- Entorpecimiento. En primer lugar, a este plazo le es aplicable lo dispuesto en el
artículo 17 del Código Procesal Penal, es decir, es posible alegar entorpecimiento.
La disposición citada permite que por un hecho que no le fuere imputable al
interviniente, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o por caso fortuito, se
hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del
plazo establecido por la ley, que en este caso sería de 10 días, podrá solicitarse al
tribunal un nuevo plazo, que le podrá ser otorgado por el mismo período. Sin
perjuicio de lo anterior, la norma citada establece un plazo máximo de 5 días
dentro de los cuales hay que alegar el entorpecimiento.
2.- Aumento de plazo. El artículo 353 del Código Procesal Penal, que ya hemos
analizado, permite aumentar el plazo de interposición del recurso, en el caso de
que el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se hubiese constituido y
90
funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento. En este caso, el
plazo se aumentará de conformidad a lo establecido en la tabla de emplazamiento
dispuesta en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.
3.- Cómputo del plazo. En tercer lugar es importantísimo dejar establecido que el
plazo se cuenta desde la notificación de la sentencia definitiva. Surge así la
interrogante: ¿desde cuando se entiende notificada la sentencia? En el nuevo
proceso penal, debemos señalar que el veredicto se debe dictar en la misma
audiencia del juicio oral, al finalizar ésta. Sin embargo, al finalizar el juicio oral, el
tribunal debe fijar otra audiencia en la cual se leerá la sentencia definitiva, y en
aplicación del artículo 30 del Código Procesal Penal, la sentencia definitiva se
entenderá notificada en la audiencia de lectura de sentencia y no antes. Por lo que
el plazo para interponer el recurso de nulidad, se contará desde la audiencia de
lectura del fallo, puesto que desde ese momento se toma conocimiento de las
consideraciones finales que tuvo en cuenta el tribunal para absolver o condenar.
4.6.2. Requisitos del escrito. En general son variados los requisitos que debe contener el escrito en
el cual se interponga el recurso de nulidad:
1.- Debe ser por escrito. El artículo 372 inciso 2°, establece este requisito. En
principio parecería estar demás este requisito, sin embargo, no lo es,
considerando que dentro de la reforma procesal penal, uno de los principios
rectores es precisamente la oralidad. Así no hay posibilidad de interponerlo en
forma verbal.
2.- Deberá interponerse dentro de plazo legal. Este requisito ya lo analizamos
anteriormente.
3.- Deberá deducirse ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral. En
general, este también es un requisito que emana de la disposición del artículo 372
del Código Procesal Penal. Es importante hacer mención que la disposición es
acertada al señalar al tribunal que hubiese conocido del juicio oral y no limitar su
interposición a las sentencias dictadas por el tribunal del juicio oral, puesto que,
como ya lo hemos advertido, los jueces de garantía también dictan sentencias que
son susceptibles de atacarse mediante este recurso. Como bien lo ha expresado
91
la Fiscalía Nacional en el instructivo N° 28: “en el caso de que la sentencia
definitiva impugnada haya sido dictada por el juez de garantía en el procedimiento
simplificado o en el relativo a los delitos de acción privada, el recurso deberá ser
presentado ante este tribunal. En el caso de la extradición pasiva, el recurso
deberá ser presentado ante el tribunal que conoció en primera instancia en este
procedimiento, en forma conjunta con el recurso de apelación si también éste se
interpone.”
4.- Deberá el recurso ser fundado en los hechos como en el derecho. La
fundamentación del recurso es fundamental, considerando que en este requisito
quedan abarcadas la indicación de los hechos y la enunciación del derecho
infraccionado. Artículo 378 inciso 1°. Sin embargo, no debe perderse de vista que
el recurso de nulidad es de naturaleza jurídica de derecho estricto, por lo que no
es procedente que el tribunal ad quem, conozca de los hechos del juicio, a menos
que se trata de la prueba de la causal.14
5.- Deberá el recurso contener las peticiones concretas que se sometieren al
fallo del tribunal. En general las peticiones concretas que se solicitarán al
tribunal, dependerán de la estrategia a seguir. Se solicitará al tribunal competente
que se anule, o el juicio oral y la sentencia, o solamente la sentencia. Además se
puede solicitar al tribunal que dicte sentencia de reemplazo. Artículo 378 inciso 1°
6.- Deberá indicar las causales que se invocan conjunta o subsidiariamente.
Este requisito, es parecido al que se exigía en el recurso de casación en la forma.
Pues bien, si se quieren invocar varias causales éstas deben indicarse en forma
conjunta, lo que implica alegar todas las causales; por el contrario, puede también
indicarse subsidiariamente. Este no es un requisito menor, toda vez que es común
ver en las Cortes que los recursos de nulidad sean desechados por falta de
especificación en relación a si las causales son subsidiarias o conjuntas.
7.- Deberá el recurso, si se funda en la causal del artículo 373 letra b) y el
recurrente sostuviere que por aplicación del inciso 3° del artículo 376,
14 En este sentido, la C.A. de Iquique, en fallo de fecha 24 de febrero de 2005. Revista Procesal Penal.
Edit. LexisNexis. N° 33, Pág. 83. Igualmente la C.A. de Antofagasta de fecha 14 de enero de 2005.
R.P.P. N° 31. Pág. 48.
92
existieren diversas interpretaciones sobre el derecho objetivo, indicar en
forma preciso los fallos en que se hubiere sostenido las diversas
interpretaciones y acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones
que se hubieren efectuado del texto integro de las mismas. Artículo 378 inciso
2 y 3. La circunstancia de que se invoquen diversas interpretaciones, hacen
meritorio que al escrito del recurso se acompañen estas copias de las sentencias
que sostienen estas diversas interpretaciones. Don Patricio Jiménez Contreras,
sostiene que esta disposición debe relacionarse con el artículo 359 del mismo
código, puesto que, tal artículo se refiere a la eventual prueba que se puede
producir con ocasión del conocimiento del recurso de nulidad, limitándola a las
circunstancias que constituyeren la causal invocada.
• En este sentido, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 05 de enero de
2005, señala que “habiéndose invocado como causal del recurso de nulidad,
el artículo 373 letra b), alegando que se ha hecho una errónea aplicación del
derecho por los motivos que respecto del caso en particular existen diversas
interpretaciones sostenidas en distintos fallos de Cortes de Apelaciones,
algunas de los cuales identifica y dice acompañar copias, pero que no se han
agregado materialmente. No habiéndose acompañado copias de los fallos en
que se sostendrían las distintas interpretaciones que se invoca o de
publicaciones que se hubieran efectuado de su texto integro, el recurso no
puede admitirse, por no haberse dado cumplimiento al requisito establecido
en el inciso final del artículo 378 del Código Procesal Penal”.15
8.- Eventualmente podrá contener el ofrecimiento de pruebas si se quiere
probar la causal. Artículo 359 inciso 1°.
4.6.3. Preparación del Recurso de Nulidad. El artículo 377 del Código Procesal Penal establece esta formalidad. La
preparación del recurso de nulidad, es similar, a lo que sucedía en el recurso de
casación en la forma, lo que una vez más, nos indica la similitud de este recurso con la
casación en general.
15 Revista Procesal Penal. Edit. LexisNexis. N° 33, Pág. 71.
93
Es así, como quien entabla el recurso, deberá previamente haber
reclamado, oportunamente, del vicio o defecto consistente en la infracción a una ley que
regulare el procedimiento, sea, deduciendo recursos como el de reposición, apelación si
procediere, alegar la nulidad procesal de ser ella procedente, entre otras formas.
Tal y como lo dice don Alex Carocca, esta exigencia es alta para los
abogados, puesto que les exige reclamar oportunamente de los vicios que se susciten
durante la tramitación del juicio oral, ya sea reponiendo de las resoluciones o al menos
haciéndolo ver al juez respectivo.
Sin perjuicio de lo anterior, la reclamación de vicios, solo se circunscribe
a los vicios de procedimiento, por lo que inmediatamente encontramos excepciones a la
preparación del recurso. Ellas están mencionadas en el inciso 2° del artículo 377:
1.- No será necesaria la preparación si el vicio invocado es alguno de los
indicados en el artículo 374, es decir, algún motivo absoluto de nulidad. Esta,
norma no es ninguna novedad, considerando que los motivos de nulidad,
precisamente están establecidos, en consideración a la gravedad del vicio
cometido.
2.- Tampoco será necesaria la preparación, si la ley no admitiere recurso alguno
contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando éste hubiere
tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se tratare de
anular. Es de toda lógica la norma, puesto que antes del pronunciamiento de la
sentencia siempre existe la posibilidad de efectuar los reclamos por las vías
destinadas al efecto; sin embargo, nadie, salvo los propios jueces, saben que
sucede en el pronunciamiento mismo de la sentencia, y sólo en el momento en
que se conoce el contenido de ésta, los intervinientes podrán percatarse del vicio.
3.- Si el vicio llegó a conocimiento de algún interviniente, después de
pronunciada la sentencia, tampoco será necesario su preparación. Esta regla,
sigue la lógica anterior, y sólo se diferencia en cuanto al momento en que se toma
conocimiento. Mientras que la excepción anterior, los intervinientes tomaban
conocimiento en el momento del pronunciamiento de la sentencia, en esta
excepción, el conocimiento del vicio se adquiere con posterioridad al
pronunciamiento.
94
4.7. Efectos de la interposición. En cuanto a los efectos de la interposición surge la inmediata pregunta:
¿suspende o no la aplicación de la sentencia? Para dar respuesta a esta interrogante
es necesario distinguir si la sentencia es condenatoria o absolutoria:
1.- Sentencia Condenatoria. La respuesta la da el artículo 379 inciso 1° del Código
Procesal Penal: la interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la
sentencia condenatoria recurrida. Es decir, mientras no se falle el recurso de
nulidad, no se podrá ejecutar la condena impuesta. El alcance abarca, tanto a las
penas privativas de libertad, como a las privativas de otros derechos y a las penas
pecuniarias.
2.- Sentencia Absolutoria. La disposición del artículo 379, a renglón seguido
establece que, “…En lo demás, se aplicará lo dispuesto en el artículo 355.” Por su
parte el artículo 355 del Código Procesal Penal, establece la regla general en
cuanto a los efectos que producen la interposición de recursos: la interposición de
recursos no suspende la ejecución de la sentencia. Es decir, si la sentencia
recurrida es absolutoria, la interposición del recurso de nulidad no suspende su
ejecución, por lo que, inmediatamente de dictado el veredicto se debe dejar en
libertad al imputado privado de libertad.
Como se aprecia, si la sentencia es absolutoria debe ejecutarse de inmediato la
sentencia. Esto además, se ve reafirmado en el artículo 153 del Código Procesal
Penal, que ordena al tribunal dejar en libertad al imputado sujeto a prisión
preventiva si se hubiese dictado sentencia absolutoria.
4.7.1. Nulidad de oficio. Tal y como se establecía respecto de los recursos de casación en la
forma y en el fondo, el Congreso Nacional, en especial el Senado, consideró pertinente
otorgarle a la Corte que conozca del recurso de nulidad, la facultad de aplicar la nulidad
de oficio. Ella se enmarca dentro de las facultades oficiosas de los tribunales.
La norma está redactada de la siguiente forma: “Interpuesto el recurso,
no podrán invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de oficio, podrá acoger el
recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del
95
invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el
artículo 374.”
La disposición citada establece algunas exigencias para que la Corte
pueda anular de oficio:
1.- Que el recurso interpuesto haya sido a favor del imputado. Es decir, si la
sentencia fue condenatoria, y se interpone un recurso de nulidad, la Corte podría
anular de oficio por un motivo diferente al alegado. Sin embargo, si la sentencia
fue absolutoria, y se interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia, no
sería posible que la Corte anulara de oficio, puesto que este recurso, ya no iría a
favor del imputado, sino que en su contra.
2.- Que el motivo por el cual se anule de oficio, sea diferente al invocado en el
propio recurso. Es de toda lógica la norma, puesto que si acogiere y anulare de
oficio por la misma causal invocada en el recurso de nulidad, no estaría haciendo
otra cosa que acogiendo el recurso mismo. Menos podría rechazar el recurso y
anularlo de oficio por la misma causa invocada en el recurso de nulidad.
3.- Que el motivo por el cual se anule de oficio, sea algunos de los indicados en
el artículo 374 del Código Procesal Penal. En el proyecto que remitió la Cámara
de diputados al Senado, no se contemplaba esta restricción. Sin embargo el
Senado estimó que darle una atribución tan amplia a las Cortes era peligroso, por
lo que decidió restringirles esta facultad de anular de oficio y se las limitó a las
causales establecidas en el artículo 374 del Código Procesal Penal. Estimamos
que las facultades de oficio de las Cortes, han sido extremadamente restringidas,
puesto que si no es por un motivo absoluto, no es posible anular. Así, si el tribunal
se da cuenta de que una actuación probatoria está viciada y el recurso no se alega
por ese motivo, simplemente no puede hacer nada, lo cual es absolutamente
restrictivo. Debió al menos extenderse esta facultad para la letra b) del artículo 373
del Código Procesal Penal.
96
CAPITULO V
TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
5.1. Tramitación ante el tribunal a quo. Declaración de admisibilidad del recurso de nulidad.
Al igual que el recurso de apelación y el antiguo recurso de casación, el
recurso de nulidad está sujeto a un doble control de admisibilidad, primero por el
tribunal a quo y luego por el tribunal ad quem.
El control de admisibilidad por el tribunal a quo, está contemplado en el
artículo 380 inciso 2º del Código Procesal Penal y contempla dos aspectos:
a) Si el recurso se ha deducido en contra de una resolución susceptible de
impugnarse por el recurso de nulidad. Hemos ya analizado cuales son las
resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de nulidad.
b) Si el recurso se ha deducido dentro de plazo legal. Igualmente ha sido ya
analizado.
5.1.1. Antecedentes que se remiten al tribunal ad quem. Declarado admisible el recurso de nulidad, el artículo 381 del Código
Procesal Penal establece claramente qué antecedentes deben remitirse a la respectiva
Corte: “Concedido el recurso, el tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia
definitiva, del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas
de ella que se impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso.”
Esta disposición, se hace necesaria, puesto que el modelo propuesto
por el legislador, para la vista del recurso de nulidad, es absolutamente diferente al que
existía respecto de los anteriores controles de revisión. En efecto, en los recursos de
apelación o de casación en la forma o fondo penal, se exigía que se compulsara el todo
o parte del expediente, o, tratándose de los recursos de casación, se debía remitir el
expediente completo a la corte respectiva.
97
Sin embargo, en el nuevo modelo de recursos previsto por el Código
Procesal Penal, se ha querido que prime el principio de inmediación y en pos de este
principio, los Ministros de las Cortes que conocerán de este recurso, deben estar libres
de todo conocimiento previo del juicio y del recurso en si. Es por esto que, por ejemplo,
no existe una relación de las causas. Así, los antecedentes a remitir a la Corte
respectivo son los siguientes:
a) Copia de la sentencia definitiva.
b) Copia del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones
determinadas que se impugnaren. En este punto, debemos tener presente que
el artículo 41 del Código Procesal Penal, señala que el juicio oral deberá
registrarse en forma integra, por cualquier medio que asegure fidelidad.
c) Copia del escrito del recurso de nulidad.
Se ha dispuesto por parte de la Corte Suprema que en caso de que los
antecedentes que se hayan remitido sean incompletos, ellos deberán completarse,
puesto que como se ha analizado, son los únicos antecedentes que tendrá a la vista, al
momento de verse el recurso de nulidad.
5.2. Tramitación ante el tribunal ad quem. La Corte respectiva, debe realizar un examen de admisibilidad del
recurso de nulidad, el cual lo hará en cuenta.
En cuanto a la oportunidad, el control de admisibilidad deberá hacerse,
transcurrido el plazo de 5 días para la realización de las actuaciones previas al control
de admisibilidad o inadmisibilidad del mismo.
5.2.1. Ingreso del recurso. Al igual que los recursos de apelación y de casación civiles, el recurso
de nulidad igualmente debe ingresar a la Corte respectiva vía secretaria del tribunal. No
deja ser importante observar que este trámite es meramente administrativo, que
consiste solamente en la certificación de la fecha de ingreso, ingresándola en el libro de
ingresos, asignándole un número de ingreso, que permitirá identificar el recurso en la
Corte.
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La importancia de este trámite radica en que a contar de esta
certificación, se cuenta el plazo de cinco días para realizar actuaciones que se
denominan previas al control de admisibilidad del recurso.
5.2.2. Actuaciones previas al control de admisibilidad Dentro de los cinco días que hemos expresado anteriormente, las
partes pueden realizar algunas actuaciones, contempladas en el artículo 382 del Código
Procesal Penal:
a) Petición de inadmisibilidad del recurso de nulidad. Es claro que la
inadmisibilidad podrá solicitarse, sólo respecto de los requisitos que tiene que
analizar la Corte respectiva, para la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad
del recurso de nulidad, los cuales veremos más adelante. Como apunta don J.
Cristóbal Núñez Vásquez16 la inadmisibilidad sólo podrá fundarse en que la
resolución no fuere impugnable por la vía del recurso de nulidad, que éste no
hubiere sido deducido dentro de plazo, careciere de fundamentos de hecho y de
derecho, no contuviere peticiones concretas o no se hubiere preparado
oportunamente.
• Respecto de la no deducción del recurso dentro de plazo legal, es una causal
de caducidad del recurso. En cambio su no preparación oportuna constituye
una causal de preclusión.
b) Adherirse al recurso de nulidad. Es una facultad que pueden ejercer otros
intervinientes, que también se hayan visto agraviados por la sentencia. Cabe tener
presente que para poder adherirse al recurso de nulidad, es necesario que el
escrito cumpla con los mismos requisitos exigidos para la interposición del recurso
y que igualmente deberá someterse al examen de admisibilidad por parte de la
Corte.
• A este respecto, cabe tener presente lo que la Fiscalía Nacional ha hecho
presente: “Que, tal institución va a dar origen a interesantes cuestiones
interpretativas, por ejemplo, ¿Cuál es el destino de la adhesión si se declara
inadmisible el recurso originario o éste es desistido o debe ser declarado 16 J. Cristóbal Núñez Vásquez, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral”, Tomo II. Editorial Jurídica
de chile, Primera Edición, 2003.Pág. 354.
99
abandonado, según el artículo 358 inciso 2º del nuevo Código? o ¿Se puede
anular de oficio, dado los términos absolutamente restrictivos de los artículos
360 y 379 del citado Código, fundado en sólo una adhesión del imputado?”
• Nos parece acertado el comentario, puesto que respecto del recurso de
apelación en materia civil aún no se han resuelto estas interrogantes, puesto
que jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia han sido en
ambos sentidos.
c) Formular observaciones al recurso de nulidad. La posibilidad de deducir
observaciones al recurso de nulidad, tal y como observa don Julián López Masle17,
es una facultad totalmente “carente de sentido, si se tiene en consideración que,
bajo el régimen de recursos del Código de Procedimiento Civil, la vista del mismo
se desarrolla sin previa relación, de manera que no se visualiza quien será el
lector de tales observaciones, ni qué efectos podría tener en la resolución del
recurso”.
5.2.3. Control de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso
de nulidad. Este control de admisibilidad o inadmisibilidad que realiza la Corte
respectiva, es mucho más exhaustivo que el realizado por el tribunal a quo. En efecto,
deberá analizar los siguientes aspectos:
a) Que el recurso de nulidad se haya interpuesto en contra de resolución impugnable
por esta vía.
b) Que se haya deducido dentro de plazo legal.
c) Que el escrito en donde se interpone exprese los fundamentos de hecho y de
derecho en que se funda.
d) Si el recurso de nulidad contiene peticiones concretas.
e) Si se ha preparado oportunamente el recurso de nulidad.
En el caso de que el tribunal considere que el recurso de nulidad no ha
cumplido con las exigencias anteriormente establecidas, deberá declarar inadmisible el
17 “Derecho Procesal Penal Chileno”. Maria Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle. Tomo II. Edit.
Jurídica de Chile. Año 2004. Pág. 439.
100
recurso, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 383 incisos 1º y 2º del Código
Procesal Penal: “Transcurrido el plazo previsto en el artículo anterior, el tribunal ad
quem se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso. Lo declarará
inadmisible si concurrieren las razones contempladas en el artículo 380, el escrito de
interposición careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticiones
concretas, o el recurso no se hubiere preparado oportunamente.”
En contra de la resolución que declara inadmisible o admisible el
recurso de nulidad, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 362 del Código
Procesal Penal, procede el recurso de reposición dentro de 3º día.
La jurisprudencia de nuestros tribunales Superiores de Justicia, han
desestimado el recurso de nulidad, en ciertas ocasiones, que vale la pena tener
presente:
a) Cuando el recurso de nulidad, no se hubiere preparado oportunamente. Lo
hemos analizado en su oportunidad
b) Cuando el recurso de nulidad, no cumpla con los requisitos del artículo 380
del Código Procesal Penal.
c) Cuando el recurso de nulidad careciere de fundamentos de hecho y de
derecho o de peticiones concretas. En sentencia de fecha 29 de marzo de
2005, la Corte Suprema ha dicho que el escrito en donde se plantea el recurso, no
cumple con la exigencia del artículo 378 del Código Procesal Penal, en particular
en cuanto a la exigencia de señalar peticiones concretas que se sometan al fallo
del tribunal, y se solicita la nulidad del juicio oral y de la sentencia, pero no se
plantean peticiones concretas para el caso en que el juzgado acceda a las
anteriores, por lo que es necesario que el recurso sea declarado inadmisible, de
conformidad a lo preceptuado en el artículo 378 del Código Procesal Penal.18
d) Cuando el recurso de nulidad no indique como se han interpuesto las
causales, si subsidiaria o conjuntamente. Así, una sentencia de la Corte
Suprema de fecha 03 de marzo de 2005, señala que no es suficiente indicar que
las causales alegadas sean tales o cuales del Código Procesal Penal, fundándolas
en los hechos que en cada caso se desarrollen en el escrito del recurso, si no se 18 Revista Procesal Penal. Edit. LexisNexis, N° 33, Pág. 49.
101
ha especificado si dichas causales se interponen conjunta o subsidiariamente, lo
que constituye un obstáculo a la admisibilidad del recurso, por no reunir el escrito
que lo contiene los requisitos que para él establece el artículo 378 del Código
Procesal Penal.19
5.2.4. Facultades de la Corte Suprema. La Corte Suprema, por su parte, goza de una facultad especial,
otorgada por el artículo 383 inciso 3º del Código Procesal Penal. Esta facultad la
analizamos al momento de determinar la competencia tanto de las Cortes de
Apelaciones y de la Corte Suprema. En síntesis, esta facultades nacen cuando el
recurso de nulidad ha sido interpuesto para ante la Corte Suprema, pero se han
invocado causales que son de conocimiento de la Corte de Apelaciones, ella podrá, sin
necesidad de realizar un examen de admisibilidad o inadmisibilidad remitir los
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva.
5.2.5 Designación de un Defensor Penal Público. El artículo 382 inciso final del Código Procesal Penal establece lo
siguiente: “Hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado
podrá solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio en la ciudad
asiento de la Corte, para que asuma su representación, cuando el juicio oral se hubiere
desarrollado en una ciudad distinta.”
Esta es una facultad que se le otorga al acusado, en atención a que
siempre debe velarse por el derecho constitucional de la defensa. Cabe tener presente
que el término “acusado” que utiliza el Código Procesal Penal, no es del todo correcto,
toda vez que estamos hablando de un recurso de nulidad, en donde ya se ha realizado
el Juicio Oral respectivo, por lo que la calidad jurídica del imputado, ya no es de
“acusado”, sino mas bien de “condenado” o de “absuelto”. La calidad de “acusado”, se
pierde luego del juicio oral respectivo, puesto que en tal etapa se decide si es culpable o
inocente. Sin embargo, no es menos cierto que el término es utilizado, dentro de la
técnica legislativa del Código Procesal Penal, como una forma de evitar utilizar los
términos de “condenado” o “absuelto”, lo cual complicaría la redacción de la norma; por
19 Vid supra N° 14. Además, R.P.P. N° 33, Pág. 57.
102
ello el término “acusado” debe ser interpretado de tal forma que abarque ambos
términos indistintamente.
La norma en comento, indica también que este defensor penal público
debe tener domicilio en la ciudad asiento de Corte. Lo anterior se explica si
consideramos que sólo las Cortes, pueden conocer de estos recursos. Así el defensor
que se nombre en esta etapa, debe tener su domicilio en el asiento de la Corte
respectiva.
Por último, esta facultad de designar a un defensor penal público, se
otorga, considerando las distancias a que se puede ver afectado el defensor penal que
llevó adelante la defensa jurídica del condenado o absuelto y en aras del derecho a
defensa se le permite designar a otro del lugar en donde se verá el recurso de nulidad
respectivo.
5.2.6. Vista del recurso de nulidad. En cuanto a la vista del recurso de nulidad, éste se rige por las normas
dadas para la vista de los recursos en materia penal, que hemos analizado
previamente.
Con todo cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, es del caso
tener presente que en el recurso de nulidad, no es necesario que las partes presenten
un escrito “haciéndose parte”. Lo anterior, en atención a que no existe norma que lo
establezca, ni norma que se remita a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
En segundo lugar, la vista del recurso no se hará “previa relación”, por
lo que la resolución que dictará la Corte respectiva será que pasen los antecedentes al
Presidente del tribunal o de la sala que conocerá del recurso, a fin de que se fije el día y
la hora en que se verá la causa. En efecto, en el nuevo proceso criminal, se busca que
prime el principio de la inmediación, lo cual se contradice abiertamente, con una
relación previa del recurso de nulidad. Por ello, la primera resolución sólo tendrá por
objeto fijar el día y hora de la vista del recurso y no ordenando una relación previa.
Por último, cabe recordar que excepcionalmente, en el recurso de
nulidad, puede producirse prueba. Lo anterior, en atención a que las causales en que se
funda el recurso, son susceptible de probarse ante el tribunal que esté conociendo del
mismo. La única exigencia que hace el legislador es que ésta haya sido solicitada en el
103
escrito de interposición del recurso de nulidad, de conformidad a lo preceptuado en el
artículo 359 del Código Procesal Penal. Evidentemente que esta carga es sólo del
recurrente, lo que no obsta a que el recurrido también pueda rendir prueba, sin la carga
de pedirlo por escrito. En cuanto a las formalidades para rendir la prueba, ésta se regirá
según las normas establecidas para el juicio oral, esto de conformidad a la remisión que
hace el inciso 2º del artículo 359.
5.3. Fallo del recurso. Plazo para fallarlo. Luego de que se han efectuado todos los trámites de la vista del
recurso de nulidad, la norma del artículo 384 del Código Procesal Penal establece lo
siguiente: “La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la
fecha en que hubiere terminado de conocer de él.”
La disposición citada, establece que la Corte tiene el plazo de 20 días
para fallar el recurso de nulidad. Como apunta don Julián López Masle20, esta norma
constituye una excepción a la regla general establecida en el artículo 358 del Código
Procesal Penal, el cual señala que concluido el debate el tribunal deberá pronunciarse
de inmediato.
Con todo, sigue siendo aplicable la disposición del mismo artículo 358
del Código Procesal Penal, pero en su inciso final, en el sentido de que el tribunal debe
citar a una audiencia de lectura del fallo, la que se fijará en la misma audiencia de vista
del recurso de nulidad. Además, la sentencia debe ser redactada por un miembro del
tribunal colegiado que conozca del recurso y de existir votos de minoría o de
prevención, quien lo sostenga deberá redactar su posición.
Finalmente el inciso final del artículo 384 del Código Procesal Penal,
agregado por la ley 20.074, establece que el fallo del recurso se dará a conocer en la
audiencia indicada, con la lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la
misma.
5.3.1. Contenido de la sentencia. El artículo 384 inciso 2º del Código Procesal Penal, establece lo que
debe contener la sentencia que falla el recurso de nulidad: “En la sentencia, el tribunal
20 Vid Supra 5.1.2
104
deberá exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión; pronunciarse
sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el recurso, en cuyo caso podrá
limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes, y declarar si es nulo o
no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha
sentencia, en los casos que se indican en el artículo siguiente.”
Por tanto, los requisitos que debe contener la sentencia que resuelve el
recurso de nulidad son los siguientes:
a) Debe indicar los fundamentos que sirvieron de base para adoptar su decisión.
b) Debe pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas. En todo caso, de
acogerse el recurso, sólo será necesario que exponga la causal o causales que
ha tenido por suficientes para acogerse. En esta parte, rige la restricción del
artículo 360 del Código Procesal Penal, el cual establece que el tribunal puede,
solamente, pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por las partes,
quedándole prohibido extenderse a puntos no solicitados por aquéllas. Todo esto
con la excepción del artículo 379 inciso 2º del Código Procesal Penal, que se
refiere a la nulidad de oficio.
c) Por último debe señalar si declara nula la sentencia o el juicio oral y la sentencia.
Solamente caben dos alternativas: primero que declare nula la sentencia, de
conformidad a lo establecido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, o
segundo, que declare nulo el juicio oral y la sentencia, según la norma del artículo
386 del Código Procesal Penal.
5.4. Resolución del recurso. Son dos las posibilidades que se pueden presentar al momento de fallar
el recurso de nulidad:
a) Se acoge el recurso. Si se acoge el recurso, la Corte respectiva, sólo tendrá dos
opciones:
i) Declarar la nulidad de la sentencia. En este caso deberá dictar una sentencia
de reemplazo.
ii) Declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia.
b) Se rechaza el recurso.
105
Dependiendo de una u otra decisión, serán los efectos que se
producirán.
5.4.1. Nulidad del fallo. Sentencia de reemplazo. El artículo 385 establece perentoriamente el caso en que puede anular
el fallo el tribunal ad quem: “La Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin
nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a
la ley, si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y
circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo
hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena
cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente
correspondiere.”
La norma establece taxativamente las hipótesis por las cuales podrá
anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo, estos son:
a) Cuando la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio. En este
caso, el legislador ha exigido que el vicio que afecta a la sentencia, no verse sobre
formalidades del juicio. Así, no se podrá anular la sentencia y dictar sentencia de
reemplazo si ha faltado alguna de las personas señaladas en el artículo 284 y 286
del Código Procesal Penal.
b) Cuando la causal de nulidad no se refiriere a hechos y circunstancias que se
hubieran dado por probados. Se refiere a que si un hecho determinado, se dio
por probado, no le corresponde al tribunal superior apreciarlos nuevamente,
puesto que ellos quedan fijados por el juez del fondo. Se ha resuelto que el
tribunal que conoce del recurso de nulidad, no puede modificar por vía del recurso
de nulidad, hechos que se dieron por probados en el juicio oral respectivo, por lo
que, acorde con esta posición, se debe realizar nuevamente el juicio.
c) Cuando el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considere
como tal. A diferencia de las dos primeras causales, en esta, el tribunal si podrá
dictar sentencia de reemplazo, cuando se hubiere calificado un hecho como delito,
en circunstancias de que la ley no lo contemplaba como tal. Tanto la Constitución
Política de la Republica, como el Código Penal, establecen el principio de
legalidad, por el cual nadie puede ser condenado sin ley que establezca el delito.
106
d) Cuando el fallo hubiere aplicado una pena cuando no procediere aplicar
pena alguna. En concordancia con lo anterior, si el tribunal aplicó una pena,
siendo que no procede aplicar pena alguna, estamos frente a una causal que
habilita a la Corte respectiva a que se corrija dicho defecto en la sentencia de
reemplazo. La corrección será, evidentemente, declarando la absolución.
e) Cuando el fallo hubiere impuesto una pena superior a la que legalmente
correspondiere. Aquí, si el tribunal del juicio oral en lo penal, se ha equivocado
en el procedimiento de la determinación legal o judicial de la pena. Así, en el caso
de que el tribunal aplique una pena superior a la que efectivamente debió haber
aplicado, la Corte deberá corregir este error en la sentencia de reemplazo.
Es preciso señalar que tratándose de las causales c), d) y e), es
necesario que el recurso de nulidad haya sido interpuesto a favor del imputado, puesto
que en todas ellas, el error que se ataca dice relación con un perjuicio sufrido por él
imputado. Tratándose de las causales a) y b), no necesariamente deben referirse al
imputado, puesto que están establecidas en sentido negativo, pero respecto de
cuestiones formales y de prueba.
Respecto de la letra e) anterior, se permite la dictación de una
sentencia de reemplazo solamente cuando la pena aplicada haya sido superior a la que
debió haberse aplicado. Pero ¿si la pena fue inferior a la que debió aplicarse?
Considerando que el recurso de nulidad es de derecho escrito, la repuesta es clara: no
se autoriza al tribunal a dictar una sentencia de reemplazo, subiendo la pena. En este
caso, como lo ha afirmado Tavolari y el Ministerio Público21, será necesario ordenar la
realización de un nuevo juicio oral.
Respecto a la letra c) anterior, don J. Cristóbal Núñez Vásquez,22 se
pregunta ¿que ocurriría cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren
infringido substancialmente derechos o garantías aseguradas por la Constitución o por
los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes? ¿podrá
21 Tavorali, Raúl, Informe a la Fiscalía Nacional del Ministerio Publico, contenido en el Instructivo Nº 69,
de 11 de junio de 2001, y publicado en la obra sobre Reforma Procesal Penal. 22 J. Cristóbal Núñez Vásquez. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. Tomo II. Edit. Jurídica. Año
2002, pág. 358 y 359.
107
también en este caso el tribunal ad quem dictar una sentencia de reemplazo si acoge la
nulidad de la sentencia por esta causa, partiendo del supuesto que esta alternativa no
está contemplada expresamente en el artículo 385 del Código Procesal Penal?.
El tratadista, señala que el tribunal no tan solo puede, sino que debe
dictar indispensablemente sentencia de reemplazo que exige la nulidad del fallo
recurrido, en cumplimiento del mando que le imponen los artículos 73 inciso 2º y 10,
inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, que le prohíben al juzgador excusarse de
ejercer su autoridad, aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a
su decisión.
Sin embargo, y haciendo un análisis mas exegético, frente a la
interrogante planteada, no es tan necesario que dicte una sentencia de reemplazo, sino
que, en aplicación de las reglas generales, habrá que anular el juicio oral completo a fin
de resguardar con tales garantías infringidas. Por ello no compartimos la posición de J.
Cristóbal Núñez.
Por último, y en relación al contenido de la sentencia de reemplazo, se
necesitó una reforma al Código Procesal Penal, a fin de que regulara este aspecto.
Precisamente, la ley 20.074, agregó el inciso final al artículo 384 disponiendo que la
sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos de
derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que
hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída
en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido.
Este inciso final, señala que la sentencia de reemplazo, debe reproducir
todos y cada uno de los fundamentos de hecho y derecho, junto con la decisión
anulada, que no hayan sido materia del recurso o que fueren incompatibles con la
resolución recaída en el fallo, sin alterar lo resuelto por el fallo recurrido. La norma
obliga a dar una coherencia a las sentencias de reemplazo, lo que en la práctica no
ocurría, puesto que sólo se limitaban a reproducir los fundamentos por los cuales se
acogía o no el recurso, lo que producía en ciertas ocasiones, incompatibilidades con el
resto de las decisiones resueltas y no recurridas.
108
5.5.3. Nulidad del juicio oral y de la sentencia. De estimarse por parte de la Corte respectiva, que el motivo por el cual
debe acogerse el recurso de nulidad, es distinto de los casos señalados en el artículo
385 del Código Procesal Penal, debe declararse la nulidad tanto del juicio oral como de
la sentencia. Lo anterior, plantea la regla general tratándose de fallos en donde se acoja
el recurso de nulidad. Esta posibilidad está regulada en el artículo 386 del Código
Procesal Penal.
El artículo 386 del Código Procesal Penal, establece que, junto con la
declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia, debe además, determinar el
estado en que hubiese de quedar el juicio. Así por ejemplo, deberá dejar establecido si
debe rendir nuevamente la prueba testimonial de la defensa, etc. A esto se le llama el
efecto extensivo de la nulidad, es decir, hasta que punto del procedimiento alcanza la
declaración de nulidad.
Enseguida, la Corte debe remitir los antecedentes al tribunal no
inhabilitado, para que conozca de las actuaciones del juicio oral. Éste deberá adoptar
las medidas tendientes a la realización de un nuevo juicio oral.
Culmina el artículo 386 del Código Procesal Penal, señalando que no
será obstáculo para la Corte, el hecho de que el vicio se haya ocasionado en la
dictación de la sentencia. En efecto, podría estimarse que si el vicio se produjo en la
sentencia, solamente deberá dejarse sin efecto la sentencia, sin embargo, la disposición
del inciso 2º del artículo en comento, es tajante en el sentido de permitirle a la Corte la
realización de un nuevo juicio oral, a pesar de que el vicio se haya producido en la
dictación de la sentencia.
5.4.4. Recursos contra la resolución que resuelve el recurso
de nulidad. Es necesario dejar sentado que el artículo 387 inciso 1º del Código
Procesal Penal es tajante al señalar que: “La resolución que fallare un recurso de
nulidad no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la
sentencia condenatoria firme de que se trata en este Código.” Es decir, ante la pregunta
109
si proceden o no recursos, la respuesta es clara: no proceden recursos ordinarios ni
extraordinarios.
La decisión planteada por el legislador, es absolutamente coherente
con la naturaleza misma del recurso de nulidad. Como hemos dicho ya, este medio de
impugnación es extraordinario, por lo que no es posible que un tribunal superior pueda
revisar su resolución.
Es más, y reafirmando lo resuelto anteriormente, el inciso 2º del mismo
artículo señala: “Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se
dictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolución que
hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y
la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad en
favor del acusado, conforme a las reglas generales.”
El inciso transcrito, se sitúa en el caso de que acogido un recurso de
nulidad, éste haya declarado nulo el juicio oral y la sentencia definitiva, ordenando la
realización de un nuevo juicio oral por el tribunal no inhabilitado. Hecho este nuevo
juicio, su sentencia definitiva, no es susceptible de recurso alguno tampoco. Sin
perjuicio de ello, si esa nueva sentencia definitiva tuviere el carácter de condenatoria y
la sentencia que se ha anulado era absolutoria, será procedente por única y
excepcional vez, el recurso de nulidad.
Respecto de esta situación, don Julián López Masle23, señala que se
estaría materializando el principio de la doble conformidad, el cual obedece a que si la
nueva sentencia, condenatoria, igualmente adolece de vicios, haría procedente la
interposición de un nuevo recurso de nulidad. Con todo, no se vislumbra una razón
lógica que haya movido al legislador a excluir la posibilidad de atacar vía recurso de
nulidad, a una nueva sentencia, pero de carácter absolutorio, cuando la primera
también haya tenido este carácter.
En efecto, la tramitación de este nuevo juicio oral, ordenado por la
sentencia de la Corte respectiva, está sujeta a las mismas reglas y principios
23 “Derecho Procesal Penal Chileno”. Maria Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle. Tomo II. Edit.
Jurídica de Chile. Año 2004. Pág. 446.
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establecidos para la realización del juicio oral primitivo y para el juicio oral que
determine que la nueva sentencia definitiva sea condenatoria.
Por ello, a mi criterio, si en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes, o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, o se diera lugar a alguno de los motivos absolutos de nulidad
del artículo 374 del Código Procesal Penal, y la sentencia que se dicte tenga el carácter
de condenatoria, no procedería el recurso de nulidad, infringiéndose así claramente
la garantía establecida en la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos,
artículos 8.2.e) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Aparentemente la justificación que ha dado el legislador sería de
economía procesal pero como advierte MAIER: “Las limitaciones al recurso del
imputado contra la condena o contra la decisión que le impone una medida de
seguridad y corrección, fundadas… sobre argumentos relativos a la economía de los
recursos o en simples razones prácticas, son ilegitimas frente a la cláusula de las
convenciones y al carácter de ‘garantía’ que esa regla le atribuye al ‘derecho al
recurso’”.24
5.4.4.1.- Improcedencia del recurso de queja. Especial interés adquiere el recurso de queja, dada su naturaleza
especialísima. Muchos autores han visto en este recurso la única posibilidad de revisar
la sentencia que falla un recurso de nulidad, puesto que precisamente, al ser una
sentencia contra la cual no procede recurso alguno, configuraría el requisito principal
del recurso de queja.
Desde ya dejamos establecido que a mi parecer es absolutamente
improcedente el recurso de queja en contra de la resolución que falla el recurso de
24 Maier, J.: Derecho Procesal Penal Argentino, t. 1b Fundamentos. Edit. Hammurabi, Buenos Aires,
1989.
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nulidad. Siguiendo el razonamiento del profesor Cristián Arias Vicencio25, podemos
esbozar algunos argumentos:
a) En primer lugar, y de conformidad a lo preceptuado en el artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales señala que el recurso de queja sólo procederá cuando la
falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga
imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso
alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte
Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.
b) Por lo anterior, es necesario tener presente que la naturaleza jurídica de la
resolución que falla el recurso de nulidad y la de reemplazo que eventualmente
pueda surgir, no es ni interlocutoria ni definitiva, puesto que el recurso de
nulidad, no constituye instancia, ni tampoco falla un incidente.26
c) Como lo adelantáramos el recurso de nulidad no constituye instancia, puesto que
es un recurso de derecho estricto. Lo anterior queda confirmado por lo dispuesto
en el artículo 63 Nº 1 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, según el cual el
recurso de nulidad debe ser conocido en única instancia.
d) El artículo 387 del Código Procesal Penal, establece claramente que la resolución
que resuelve el recurso de nulidad, no será susceptible de recurso alguno, sin
perjuicio de que se puede proceder a la revisión de la sentencia firme, lo que
propiamente no constituye un recurso judicial.
e) El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves
cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. En mérito de
lo anterior, este recurso no se condice con la naturaleza misma del procedimiento
penal, puesto que precisamente la creación del tribunal colegiado que conoce, en
única instancia el juicio oral, tiene por objetivo claro, disminuir al máximo posible la
comisión de faltas o abusos graves en la dictación de las sentencias. Este mismo
criterio se mantiene respecto de la vista del recurso de nulidad ante las Cortes
25 En un artículo publicado en la Revista de estudios de la Justicia de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Nº 1, año 2002. 26 Artículo 52 del Código Procesal Penal en relación con el artículo 158 del Código de Procedimiento
Civil.
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respectivas. Precisamente el control de parte sustituye en gran medida al control
jerárquico, que se reserva para un número limitado de resoluciones, y desaparece
el control jerárquico de oficio.
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Conclusión
1.- La reforma procesal penal ha introducido grandes cambios dentro del sistema de
recursos aplicables al sistema criminal. En efecto y como lo señala el mensaje del
proyecto de ley, la concepción básica del régimen de recursos es el que ha sufrido
un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces penales.
1.1- El nuevo modelo propuesto por el legislador en materia de recursos procesales,
implica un cambio en la forma de control que existe actualmente. En efecto, en el
antiguo sistema criminal, el sistema de control, era realizado por los jueces de
forma vertical, en donde, casi todas, por no decir todas las sentencias penales,
eran objeto de revisión vía recurso de apelación. Sin embargo, el nuevo sistema
criminal, plantea un sistema mucho más estricto en donde, ya no existe una
verticalidad en la revisión, sino que una interacción de órganos y relaciones entre
los distintos órganos
1.2.- El hecho de que el tribunal del juicio oral en lo penal, conozca en única instancia,
limita y restringe al máximo las posibilidades de revisión de la sentencia dictada
por él. Precisamente la única forma de impugnar este tipo de sentencias es a
través del nuevo medio impugnativo incorporado: el recurso de nulidad.
2.- Consecuencia del nuevo modelo, se ha mermado notablemente al recurso de
apelación, como recurso ordinario y definitivamente se ha eliminado la consulta del
sistema penal. Lo anterior resulta de una lógica consecuencia, puesto que ellos
son totalmente incompatibles con el sistema propuesto.
2.1.- En primer lugar resulta incompatible por la forma de tramitación de dichos
recursos. La vigencia de un sistema oral exige que el fundamento de hecho o
fáctico de la sentencia derive de una apreciación directa de la prueba que los
jueces obtienen en el juicio. Es el llamado principio de la “centralidad” Así, de
permitirse la apelación, se estaría permitiendo la revisión de los hechos, lo que es
totalmente inapropiado, considerando que los hechos quedan fijados en la
audiencia del juicio oral. Además se estaría permitiendo que los ministros
respectivos se enteren de los hechos del juicio a través de “actas” lo cual viola
flagrantemente este principio.
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2.2.- Consecuentemente con lo anterior, se busca que el juicio oral sea realizado ante
tres jueces, es decir, por un tribunal colegiado. Así se minimiza notablemente el
llamado “error judicial”.
3.- Con todo, uno de los mayores problemas que se observó en el Congreso para
cumplir con la garantía establecida en los tratados internacionales que establecen
el llamado “derecho a recurrir”, fue el establecer un mecanismo, fuera del recurso
de apelación y distinto a él, que permitiera cumplir con tal exigencia internacional.
Fue así, como se cumplió a través del recurso de nulidad.
3.1.- Muchos fueron los intentos al momento de instaurar un recurso que permitiera
cumplir con las exigencias señaladas. A modo de ejemplo se había propuesto por
la Cámara de Diputados el llamado recurso extraordinario, el cual era
precisamente un recurso de apelación encubierto. Igualmente se estuvo por esta
cámara, por la mantención del recurso de casación, sin ya la distinción clásica
entre forma y fondo, sino que como un sólo recurso. Este recurso se había
propuesto para impugnar las sentencias definitivas.
4.- Fue el Senado el que con fuertes argumentos respecto a que el recurso es una
garantía de los derechos de las personas, y no una simple manifestación de la
potestad jerárquica del superior, el que introdujo el recurso de nulidad. Sin
embargo, a mi parecer, no exento de dudas constitucionales. En efecto, debemos
recordar que el texto del Código Procesal Penal no fue revisado por el Tribunal
Constitucional, puesto que todo el Código Procesal Penal, tiene el carácter de ley
orgánica constitucional.
4.1.- Así, me parece evidente que si el procedimiento penal ha incluido grandes
avances, en otras materias, como lo son la inclusión de un catálogo de derechos
del imputado y de la víctima y la diferenciación entre el órgano que investiga y el
que resuelve, es un elemento propio del racional y justo procedimiento la
existencia de un recurso que cumpla satisfactoriamente con la posibilidad de que
la sentencia recaída en un juicio oral sea revisada por alguna de las Cortes
existentes.
4.2.- Sin embargo, queda abierto el interrogante respecto a si el recurso de nulidad,
cumple o no con las exigencias planteadas por los tratados internacionales
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ratificados por Chile. Me parece que en estricto rigor ellas son cubiertas, aunque
sin despejar dudas respecto a si un recurso de derecho estricto permite una
adecuada revisión del juicio oral, lo cual no se cumple con el recurso de nulidad.
5.- Como se ha dicho a lo largo de esta memoria, la regla general es que el
juzgamiento de las causas, se realice en un juicio oral que tenga el carácter de
única instancia, excluyendo al recurso de apelación. Pero como el llamado “error
judicial” no puede excluirse, es necesario que las Cortes respectivas revisen
dichas sentencias. Así, se acordó la creación del recurso de nulidad.
5.1.- Este recurso de nulidad, tendría algunas particularidades. En efecto, se regularon
las causales por las cuales podría deducirse este recurso. Así los artículos 373 y
374 regularían estas causales. No deja de llamar la atención el hecho de que el
legislador haya hecho hincapié en la posibilidad de anular un juicio oral o una
sentencia definitiva por el hecho de haberse infringido los tratados internacionales
que se encuentren ratificados por Chile. En efecto, esta es una gran novedad,
considerando que en el antiguo sistema, mediante sólo una interpretación de lo
que se conocía como “infracción de ley” se podía llegar a esta eventualidad de
anular una sentencia por infracción a los tratados internacionales. En cuanto a la
segunda causal y los llamados motivos absolutos no se introdujeron grandes
modificaciones, puesto que ellas obedecen a lo que eran las antiguas causales de
casación en la forma.
5.2.- Llama la atención que expresamente se haya buscado unificar la jurisprudencia.
Tratándose de casos en donde se haya tenido una distinta interpretación jurídica
respecto a un mismo punto, se permite que sea la Corte Suprema la que dirima
cual es el criterio a seguir. Pudiera parecer que se busca dar cierta validez a la
jurisprudencia, lo que en el derecho chileno, no es en absoluto reconocido. Me
parece un buen aporte, desde que la “buena” jurisprudencia debería formar parte
dentro del lineamiento a seguir por los jueces.
6.- Otra de las innovaciones que se introdujeron y que son importantes dentro del
recurso de nulidad, es la posibilidad de anular el juicio oral y la sentencia definitiva
o solamente la sentencia definitiva, dictando por la Corte que conozca una
sentencia de reemplazo. Por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico se
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permite que mediante un recurso de carácter jurisdiccional se pueda pedir la
anulación de una actuación judicial. Lo importante es que esto permitirá que en
aquellos casos en que exista un error grave desde el punto de vista del
juzgamiento, el tribunal superior que conozca del recurso, pueda invalidar el juicio,
pero no dictar sentencia de reemplazo, lo que permitirá que este error grave
cometido, no afecte la imparcialidad de los jueces.
7.- En cuanto a la forma y los plazos, debemos señalar que estos no escaparon
mucho al modelo del recurso de casación. Así, respecto de los requisitos de
interposición, sigue siendo un recurso sumamente complejo de interponer, toda
vez que se exige una clara fundamentación del vicio que afecta a la sentencia y
una exposición clara de los errores cometidos por ella. A esto debe agregarse que
se exige una preparación del recurso, similar a la que se exigía en el recurso de
casación. Junto a todo ello, deben dejarse claramente establecidas las peticiones
concretas, que como señaláramos, van desde que se anule la sentencia definitiva
dictándose una de reemplazo o la anulación del juicio oral, ordenándose la
realización de uno nuevo. Curiosamente, y prácticamente en subsidio de lo
anterior y para el caso de ser muy extremo el vicio, se le permite a la Corte que
conozca anular de oficio.
8.- En cuanto a los efectos que produce el recurso, estos, son claros, suspende la
sentencia condenatoria, lo cual es bastante lógico considerando el principio
constitucional de que las normas penales deben interpretarse a favor del reo o in
dubio pro reo.
9.- Respecto a la tramitación del recurso, llama la atención que no existe la obligación
de “hacerse parte”, como sucedía antiguamente con los recurrentes de apelación
o casación. Me parece que es una norma correcta en el sentido de agilizar la
tramitación de estos juicios, y en este caso de este recurso. Con todo, se permite
que dentro del plazo de 5 días de ingresado el recurso se pueda solicitar su
inadmisibilidad, o pueda adherirse a él, o formular observaciones.
9.1.- Sin embargo, y como lo señalara en la memoria, las llamadas observaciones al
recurso de nulidad, son innecesarias, desde que en la vista del recurso, no existe
una relación previa del mismo, lo que implica que hasta la vista propiamente tal del
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recurso, los Ministros no tendrán ningún conocimiento de lo que realice en el
recurso de nulidad. Así, podríamos considerarlo como un trámite innecesario.
10.- Cabe señalar también, que la idea es restringir la posibilidad de declaración de
inadmisibilidad, porque la realidad de los antiguos recursos era que las Cortes
declaraban inadmisibles la mayoría de los recursos de casación, en especial por
manifiesta falta de fundamento. Esto se eliminó, lo cual considero que es un
acierto del legislador, desde que el escrito del recurso, es meramente referencial,
en atención a que será en la audiencia de vista del recurso en donde se discutirá
la mayor parte de los vicios alegados.
11.- En relación a los recursos que proceden en contra de la resolución que falla el
recurso de nulidad, no procederá recurso alguno, sin perjuicio de su posterior
revisión. Sin embargo, es aquí en donde mayores falencias se observan.
11.1.-En primer lugar, el postulado de improcedencia de recursos, me parece extremo.
Si bien es cierto, se busca que sólo lleguen a la Corte Suprema los casos en
donde se busque uniformar las normas básicas del derecho, no es menos cierto
que el riesgo de que exista un “error judicial” no se elimina por el hecho de que
sea juzgado por tres jueces o en este caso, por tres ministros.
11.2.-Por otro lado, la norma del artículo 387 del Código Procesal Penal, es
contradictoria porque por un lado es tajante al prohibir la interposición de recursos
en contra de la resolución que falla el recurso de nulidad, pero por otro lado,
permite la interposición de un nuevo recurso de nulidad, si la sentencia fuere
condenatoria y la que hubiese anulado hubiere sido absolutoria. Me parece
totalmente inconsecuente e inconstitucional.
12.- Por último, se hace necesario también modificar radicalmente el artículo 158 del
Código de Procedimiento Civil, puesto que las clasificaciones de las resoluciones
judiciales, se encuentran absolutamente sobrepasadas.
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