pdfs.wke.espdfs.wke.es/0/3/3/8/pd0000100338.pdf · mercantil colección Mercantil laleY reViSta JUrÍDica De la eMPreSa Y De loS neGocioS INTERNACIONAL el reglamento por el que se

mercantil

c o l e c c i ó n M e r c a n t i l

laleYreViSta JUrÍDica De la eMPreSa Y De loS neGocioS

INTERNACIONALel reglamento por el que

se crea una orden europea de retención de cuentas

y Mercantiles

SOCIEDADESla incorporación de la Business

Judgment Rule al Derecho español:el proyectado art. 226 de la ley

de Sociedades de capital

ARBITRAJEDebate en torno

a la eficiencia del procedimiento

arbitral

«EL ANTEpROyECTO

DE LA LEy DE pATENTES»

Director: Alberto Alonso Ureba

edición electrónica: laleymercantil.laley.es NÚMERO 6� SePtieMBre De 2014

Coordinación Sección Empresa y Empresario

Antonio RONCERO SÁNCHEZCatedrático de Derecho Mercantil

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Coordinación Sección SociedadesLuis FERNÁNDEZ DEL POZO

Registrador Mercantil Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de CataluñaRafael SEBASTIÁN QUETGLAS

Profesor-Doctor de ICADE. Abogado

Coordinación Sección Contratación mercantil, Comercio electrónico y TICs

Guillermo ALCOVER GARAU

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de las Islas Baleares

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Jorge VIERA GONZÁLEZProfesor Titular

de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan Carlos

Coordinación Sección propiedad

Intelectual e IndustrialEsperanza GALLEGO SÁNCHEZ

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Universidad Autónoma de Madrid

Coordinación Sección Competencia y Distribución

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Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan CarlosCarmen HERRERO SUÁREZ

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Coordinación Sección Mercado de Valores y Bancario

Guillermo GUERRA MARTÍNProfesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan CarlosAurora CAMPINS VARGAS

Profesora Titular Acreditada de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid

Coordinación Sección Derecho Mercantil InternacionalFrancisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ

Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Iván HEREDIA CERVANTESProfesor Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Anselmo MARTÍNEZ CAÑELLASProfesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad de las Islas Baleares

Coordinación Sección Arbitraje Mercantil

José María ALONSO PUIGPresidente de Honor del Club Español de Arbitraje. Miembro de la Comisión

de Arbitraje de ICCJavier DÍEZ-HOCHLEITNER RODRÍGUEZ

Catedrático de Derecho Internacional Público. Universidad Autónoma de Madrid

DIRECTOR

Alberto ALONSO UREBA Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan Carlos

SECRETARÍA-COORDINACIÓNGuillermo GUERRA MARTÍN

Profesor Titular de Derecho MercantilUniversidad Rey Juan Carlos

CONSEJO DE REDACCIÓN

EQUIpOS DEL CONSEJO DE REDACCIÓN pOR SECCIONESSección Empresa y Empresario

Vocales. Colaboradores permanentes:Maria Belén González Fernández, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga (Secretaría de sección)

Ascensión Gallego Córcoles, Profesora Ayudante Doctora de Derecho Mercantil.

Universidad de Castilla-La Mancha (Secretaría de sección)

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María Teresa Enciso Alonso-Muñumer, Profesora Titular de Derecho Mercantil.

Universidad Rey Juan CarlosMaría Jesús Guerrero Lebrón, Profesora acreditada para Catedrática de Derecho

Mercantil. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Álvaro López-Jorrín, AbogadoJaime Mairata Laviña, Abogado

Ángel Marina García-Tuñón, Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid

Juan Carlos Martín Romero, NotarioMiguel Muñoz Cervera, Notario

Maria Victoria Petit Lavall, Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad Jaime I

Castellón

Sección Sociedades Vocales. Colaboradores permanentes:

Martín Jordano Luna, Abogado (Secretaría de sección)

Rafael García Llaneza, Abogado Profesor de ICADE

Carlos Paredes Galego, Abogado Profesor de ICADE;

Jaime Pereda Espeso, Abogado Javier Redonet Sánchez del Campo, Abogado

Profesor de ICADEJavier Tortuero Ortiz, Abogado

Profesor de ICADE

Sección Contratación mercantil, Comercio electrónico y TICs

Vocales. Colaboradores permanentes: María Dolores Arranz Madrid, Profesora Ayudante. Universidad Rey Juan Carlos

Javier de Carvajal Cebrián,Of Counsel.AbogadoSantiago Cavanillas Múgica, Catedrático de

Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares Jorge Feliu Rey, Profesor Ayudante Doctor.

Universidad Carlos III de Madrid Sergio González García, Profesor Ayudante.

Universidad Rey Juan Carlos Pedro Grimalt Servera, Profesor Titular de

Derecho Civil. Universidad de las Islas BalearesMonica Lastiri Santiago, Profesora Ayudante

Doctora. Universidad Carlos III de MadridEnrique Moreno Serrano, Profesor Visitante.

Universidad Rey Juan Carlos Jaime de la Quadra-Salcedo, Abogado

Juan Pablo Rodriguez Delgado, Profesor Ayudante. Universidad Carlos III de Madrid

Lis Paula San Miguel Pradera, Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Autónoma

de MadridEnrique Sanjuán y Muñoz. Juez de lo Mercantil

de Granada, Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga

Petra Thomàs Puig, Profesora Contratada Doctora. Universidad de las Islas Baleares Trinidad Vázquez Ruano, acreditada para Profesora Titular de Derecho Mercantil.

Universidad de Jaén

Sección propiedad Intelectual e IndustrialVocales. Colaboradores permanentes:

Altea Asensi Meras, Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante Raúl Bercovitz Alvarez, Abogado

Vicente Gimeno Beviá, Profesor de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

Luis Gimeno Olcina, Jefe de la Unidad de Recursos OEPM

Isabel Ibarra, Ingeniero químico Pilar Iñiguez Ortega, Profesora

Contratada Doctora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

Pilar Montero García-Noblejas, Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

Jesús Sánchez Silva, AbogadoIván Sempere Massa, Profesor de Derecho Mercantil. Universidad

de Alicante. Abogado

Sección Competencia y DistribuciónVocales. Colaboradores permanentes:

Javier Guillén Caramés, Acreditado para Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos (Secretaría

de sección)Pedro José Bueso Guillén,

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Zaragoza

Fernando Carbajo Cascón, Profesor Titular de Derecho Mercantil.

Universidad de SalamancaFernando Díez Estella, Profesor de

Derecho Mercantil. Centro Universitario Vilanueva

Francisco Marcos, Professor of law. IE Law School;

Javier Martínez Rosado, Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad

Complutense de MadridPatricia Pérez Fernández, PhD Candidate Derecho Mercantil Universidad Castilla

La ManchaAntonio Robles Martín-Laborda,

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid

Julia Suderow, AbogadaAurea Suñol Lucea, Profesora Lectora de Derecho Mercantil. Universitat Pompeu

Fabra

Sección Mercado de Valores y BancarioVocales. Colaboradores permanentes:

Ignacio Gómez-Sancha Trueba, Abogado Esther Hernández Sáinz, Profesora Contratada Doctora de Derecho

Mercantil. Universidad de ZaragozaAna Felicitas Muñoz Pérez, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

Reyes Palá Laguna, Acreditada para Catedrática de Derecho Mercantil.

Universidad de ZaragozaMaría Jesús Peñas Moyano, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid

Antonio Perdices Hueto. Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma

de MadridFernando Sacristán Bergia, Profesor Titular

de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

María Isabel Sáez Lacave, Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad

Autónoma de MadridRosa Tapia Sánchez, Profesora Titular Acreditada

de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

María Valmaña Ochaíta, Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil.

Universidad de Castilla-La Mancha

Sección Derecho Mercantil Internacional

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Universidad de BarcelonaPedro de Miguel Asensio, Catedrático

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Internacional Privado. Universidad Complutense de Madrid

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Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural

Law, Luxemburgo Elena Rodríguez Pineau, Profesora Titular de Derecho Internacional

Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Elisa Torralba Mendiola, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma

de Madrid Javier Zurita, Abogado

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Sumariola leYmercantil

LA LEY mercantil

N.º 6 • SEpTIEMBRE 2014

6 - Septiembre

Número 6 - Septiembre 2014

EDITORIALEl Anteproyecto de la Ley de patentes ................................................................................................................ 4Beatriz Díaz de Escauriaza

EMpRESA y EMpRESARIOLa regulación transitoria de los operadores de aeronaves civiles pilotadas por control remoto ......... 12María Jesús Guerrero Lebrón

SOCIEDADESLa incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital ........................................................................................................................................ 30José Manuel Serrano Cañas

CONTRATACIÓN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO y TICSLa modificación de la acción de cesación (art. 53 TRLGDCU) ....................................................................... 46Enrique Sanjuán y Muñoz

pROpIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIALLa solicitud de marca efectuada con mala fe: una revisión del principio de buena fe registral y de las situaciones de hecho protegidas en el ordenamiento marcario español y comunitario ....................... 66 Agustín Posadas Martínez

Resumen de actualidad (julio-agosto 2014) ...................................................................................................... 84Pilar Montero, Iván Sempere, Vicente Gimeno, Pilar Íñiguez y Altea Asensi

COMpETENCIA y DISTRIBUCIÓNComunicaciones electrónicas y prácticas comerciales desleales ................................................................ 92Vicente Mambrilla Rivera

DERECHO MERCANTIL INTERNACIONALEl Reglamento por el que se crea una Orden Europea de Retención de Cuentas y Mercantiles: claves de su elaboración ...................................................................................................................................................... 108David Vilas Álvarez

ARBITRAJE MERCANTILDebate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral ........................................................................... 124Virginia Allan y Elisabeta Pérez-Ardá

EDITORIALEl Anteproyecto de la Ley de patentesEMpRESA y EMpRESARIOLa regulación transitoria de los operadores de aeronaves civiles pilotadas por control remotoSOCIEDADESLa incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de CapitalCONTRATACIÓN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO y TICs La modificación de la acción de cesación (art. 53 TRLGDCU)pROpIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIALLa solicitud de marca efectuada con mala fe: una revisión del principio de buena fe registral y de las situaciones de hecho protegidas en el ordenamiento marcario español y comunitario Resumen de actualidad (julio-agosto 2014)COMpETENCIA y DISTRIBUCIÓNComunicaciones electrónicas y prácticas comerciales desleales DERECHO MERCANTIL INTERNACIONALEl Reglamento por el que se crea una Orden Europea de Retención de Cuentas y Mercantiles: claves de su elaboraciónARBITRAJE MERCANTILDebate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral

EDITORIAL

4 Número 6 - Septiembre 2014LA LEY mercantil

El Anteproyecto de la Ley de patentes

principales novedades

Han pasado nada menos que 28 años desde que se aprobara la Ley de Patentes 11/1986, de 20 de marzo, que sigue hoy vigente. Sin duda llama la atención que una norma que afecta al sector inno-vador que, precisamente por ello, está en constante desarrollo, haya logrado mantenerse en vigor durante tanto tiempo. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Patentes se apunta a la solidez y flexibilidad de la Ley 11/1986 como una de las razones por las que esto ha sido posible y lo cierto es que esta norma ha sabido adaptarse sin demasiados problemas en la práctica a las su-cesivas reformas que se han ido produciendo a lo largo de los años.

A pesar de ello, hechos como —entre otros— la integración de la Propiedad Industrial en el mar-co de la Organización Mundial del Comercio a través del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual en sus Aspectos Relacionados con el Comercio (ADPIC), la creación de los Certificados Complementarios de Protección (CCP), el incremento en la elección de las vías europea e internacio-nal para la tramitación de las solicitudes de patente, la voluntad de adaptar la normativa española a la europea en aras de una mayor seguridad jurídica, o de integrar en nuestro ordenamiento lo que hasta la fecha había tenido que ser aclarado por vía jurisprudencial, han motivado la redacción de una nueva Ley de Patentes cuyo Anteproyecto —que respeta la estructura de la Ley actualmente en vigor y que tras el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), se encuentra actualmente en el Consejo de Estado— se propone con la finalidad de «simplificar y agilizar la pro-tección de la innovación mediante patentes», reforzar la seguridad jurídica y dotar de «mayor clari-dad y coherencia sistemática» al conjunto de la regulación.

Así pues nos encontramos con que el texto que se está discutiendo ante el Consejo de Estado (cuyo Dictamen 762/2014 está aún pendiente de aprobación) contiene un nuevo articulado a través del que se incluyen novedades sin duda importantes. A continuación nos referiremos sin ánimo ex-haustivo a algunas de estas novedades tal y como constan en el texto remitido al Consejo de Estado sobre el que ha informado el CGPJ.

ELECCIÓN DEL SISTEMA DE CONCESIÓN CON ExAMEN pREVIO COMO úNICA MODALIDAD DE CONCESIÓN DE pATENTES

Una de las principales novedades incorporadas en el texto del Anteproyecto se refiere al procedi-miento de concesión de las patentes.

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Editorial

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Número 6 - Septiembre 2014 LA LEY mercantil

Como es sabido, conforme a la actual Ley el solicitante de una patente nacional puede decidir —a la luz del Informe sobre el Estado de la Técnica (cuya realización debe solicitarse dentro de los 15 me-ses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, o dentro del mes siguiente a la notificación por la Oficina de que la solicitud no presenta defectos de forma, ni tiene por objeto materia no pa-tentable)— continuar con el procedimiento general de concesión (que se realiza sin examen previo) o si, por el contrario, desea que la Oficina examine el cumplimiento de los requisitos de patentabilidad (suficiencia de la descripción, novedad y actividad inventiva).

El hecho de que se concedan patentes cuya novedad y actividad inventiva no se ha sometido a examen alguno ha motivado que las patentes así concedidas se califiquen en general como patentes «débiles». Evidentemente, esta calificación no favorece en absoluto a los titulares de estas paten-tes cuando estos quieren hacer valer sus derechos frente a posibles infractores y estos impugnan la validez de su título. Al mismo tiempo, el hecho de que se concedan patentes cuyos requisitos de patentabilidad no han sido examinados por la Oficina, obliga a los terceros interesados a acudir a la vía jurisdiccional para solicitar la declaración de nulidad de esa patente, con lo que ello supone en términos de coste, tiempo, carga probatoria, etc.

El nuevo procedimiento de concesión que se propone en el Anteproyecto no sólo pretende agili-zar el procedimiento de concesión (la emisión del Informe sobre el Estado de la Técnica y la opinión escrita de la Oficina se realizan dentro del año de prioridad), sino que establece como modelo único, el de concesión con examen previo.

En general, la implantación del procedimiento de concesión con examen previo como modelo úni-co de concesión, ha sido valorado positivamente pues se considera que de esta manera se evitan —tal y como se indica en la Exposición de Motivos del Anteproyecto— los «falseamientos de la competen-cia basados en títulos cuya presunción de validez sólo puede ser destruida en vía jurisdiccional».

En su Informe de 13 de febrero de 2014 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) destacó que la concesión de las llamadas patentes débiles crea una restricción injustifica-da a la libre competencia «al trasladar a los competidores la carga económica y administrativa de impugnarlas». Sin embargo, el Consejo Económico y Social (CES) en su Dictamen 2/2014, de 28 de mayo, se refirió a la necesidad de analizar el impacto que la implantación de este sistema puede te-ner sobre las pequeñas y medianas empresas (a pesar del tratamiento más favorable que se prevé en el Anteproyecto para las empresas de este tipo).

Es cierto que las patentes que se conceden sin examen previo se presuponen más débiles que aquéllas que sí han superado ese examen sustantivo. Sin embargo, la posibilidad de elegir entre una y otra vía se convierte en una opción a favor del empresario, que le permite valorar de antemano el tipo de invención que posee, la finalidad que persigue con la concesión del título, los recursos eco-nómicos con los que cuenta (tanto para la tramitación y mantenimiento de la patente, como para su posible defensa ante los tribunales en un momento posterior) y otra serie de circunstancias que, en el texto proyectado, parecen perder valor frente a la posibilidad de lograr un sistema que garantice la concesión de patentes fuertes.

Por otro lado, resulta un tanto contradictorio pretender, como se pretende, dotar de una mayor seguridad jurídica al sistema de patentes eliminando la posibilidad de obtener patentes sin examen previo y mantener, al mismo tiempo, la figura del modelo de utilidad.

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Número 6 - Septiembre 2014LA LEY mercantil

NOVEDADES EN TORNO A LOS MODELOS DE UTILIDAD

Efectivamente, el régimen de concesión que respecto a este tipo de invenciones se prevé en el Anteproyecto —cuya protección sigue contemplándose pese a tratarse de una figura que, como ya sabemos, no existe en todos los países—, no incluye la realización de un examen sustantivo.

Cierto es que en el nuevo articulado se establece que la novedad de este tipo de invenciones debe ser mundial (frente a la novedad relativa prevista en el texto actualmente vigente), reconociéndose así las posibilidades que el acceso a las nuevas tecnologías ofrece y superándose al mismo tiempo la discusión que se suscitó ante nuestros tribunales en torno a los conceptos de divulgación y accesibi-lidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2011). Sin embargo, el requisito de la actividad inventiva en el Anteproyecto sigue siendo el mismo que el que se exige en el texto actualmente vigente (la invención no debe resultar muy evidente para el experto en la materia a la luz del estado de la técnica) y, por tanto, sigue siendo menor que el exigido para las patentes.

Si a lo anterior le añadimos que, conforme al Anteproyecto, los modelos de utilidad seguirán concediéndose sin examen sustantivo, nos encontraremos con que, de hecho, el nivel o la calidad de las invenciones en nuestro país será más bajo que el que existe en el resto de Europa, lo que parece pugnar con el objetivo que persigue el texto proyectado que, tal y como se indica en la Exposición de Motivos, pretende evitar los «falseamientos de la competencia basados en títulos cuya presunción de validez sólo puede ser destruida en vía jurisdiccional».

A pesar de todo, y pese a que en su Informe de 13 de febrero de 2014 la CNMC sugirió «replantear-se el mantenimiento de esta figura» para evitar «la constitución de monopolios legales sobre la base de innovaciones de insuficiente calidad», lo cierto es que en el texto enviado al Consejo de Estado se ha decidido mantener la protección de esta modalidad de títulos de Propiedad Industrial y su conce-sión sin necesidad de examen previo, probablemente porque se configura como una modalidad de protección adecuada para las pequeñas y medianas empresas (especialmente ante la implantación generalizada del procedimiento de concesión de patentes con examen previo).

Eso sí, en el caso de que el titular de un modelo de utilidad quiera hacerlo valer ante los tribuna-les, el Anteproyecto exige que solicite —previo pago de la tasa correspondiente— el Informe sobre el Estado de la Técnica previsto para las patentes, evitando así que se traslade a los terceros al menos parte del coste que supone anular una patente en vía jurisdiccional.

También en relación con los modelos de utilidad debemos llamar la atención sobre una de las novedades introducidas en el Anteproyecto según la cual (apartado 2 del art. 134) «no podrán ser protegidas como modelos de utilidad además de las materias e invenciones excluidas de patentabi-lidad en aplicación de los arts. 4 y 5 de esta ley, las invenciones de procedimiento, las que recaigan sobre materia biológica y composiciones farmacéuticas».

El Anteproyecto permite por tanto la posibilidad de proteger bajo la modalidad del modelo de utilidad las invenciones referidas al resto de productos químicos, sustancias o composiciones. En la Exposición de Motivos se indica que las composiciones farmacéuticas que deben quedar fuera del ámbito de protección del modelo de utilidad son «las destinadas a su uso como medicamento en la

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medicina humana o veterinaria», y justifica dicha exclusión aludiendo a «sus especiales caracterís-ticas».

Se trata ésta de una novedad en el texto que, si se aprueba tal y como está redactado actualmen-te, puede dar lugar a muchas discusiones tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Nulidad, Nulidad parcial y posibilidad dE modificar las rEiviNdicacioNEs

El Anteproyecto de la Ley de Patentes que se discute ante el Consejo de Estado introduce por vez primera en nuestro ordenamiento —a través del Título X— la posibilidad de declarar parcialmente nula una reivindicación.

Actualmente esta opción —que sí es posible en otros países de nuestro entorno— está vetada en el art. 112.2 de la Ley actualmente vigente que establece que «si las causas de nulidad sólo afectan a una parte de la patente, se declarará la nulidad parcial mediante la anulación de la o las reivindi-caciones afectadas por aquéllas. No podrá declararse la nulidad parcial de una reivindicación». La redacción que al art. 102.2 se da en el Anteproyecto establece sin embargo que «si las causas de nulidad sólo afectan a una parte de la patente ésta quedará limitada mediante la modificación de la o las reivindicaciones afectadas y se declarará parcialmente nula».

En la Exposición de Motivos se indica que el motivo de la introducción de esta novedad reside en la voluntad de mejorar la seguridad jurídica y evitar posibles desventajas comparativas entre los titulares de patentes españolas y los titulares de patentes europeas validadas en España.

En efecto, el art. 138 del Convenio de Patente Europea (CPE), en su apartado 2, sí prevé expre-samente la posibilidad de declarar parcialmente nula una reivindicación. Y el apartado 3 del mismo artículo establece que «en los procedimientos ante el Tribunal (…) competente relativos a la validez de la patente europea, el titular de la patente estará autorizado para limitar la patente modificando las reivindicaciones. La patente así limitada servirá de base al procedimiento».

Esto ha llevado a que en la práctica jurisprudencial, los titulares de las patentes europeas validadas en España hayan esgrimido ante los tribunales españoles este artículo, proponiendo una limitación en el texto de las reivindicaciones de su patente cuando ésta había sido impugnada —vía excepción o reconvención— por el demandado de infracción. A pesar de que se trata de una posibilidad no pre-vista en la ley de patentes vigente, lo cierto es que nuestros tribunales (Auto del Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada, de 6 de julio de 2011 y, en relación con esta cuestión —si bien de manera indi-recta—, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de 3 de noviembre de 2013) habían llegado a admitir esta posibilidad, concediendo a continuación a la parte contraria un plazo de veinte días para que se pronunciase sobre la limitación efectuada y el nuevo texto de la patente que, a partir de ese momento, serviría de base al proceso.

Con la reforma introducida en el Anteproyecto, lo que hasta la fecha se había producido sólo en la práctica, se convierte en una posibilidad legalmente reconocida que supone un importantísimo cambio y que abre un gran abanico de posibilidades a los titulares de patentes que desean hacer valer sus derechos ante los tribunales.

Tal y como está planteada actualmente esta novedad, no queda claro si el titular de la patente im-pugnada puede presentar varios juegos de reivindicaciones alternativas o subsidiarias —como ocurre

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en otros países donde ya se reconoce esta posibilidad— o si tan sólo puede presentar un nuevo juego. La redacción que se emplea en los arts. 105 y 106 utiliza el singular, por lo que esto parece indicar que se está pensando en un solo nuevo juego de reivindicaciones. De hecho, el art. 119 en su apartado 4 establece que «sólo se admitirán ulteriores propuestas de limitación cuando el juez o Tribunal lo autorice atendidas las circunstancias del caso». Sin embargo, en su Informe de 7 de mayo de 2014, el CGPJ ha sugerido la necesidad de explicitar que será admisible presentar distintos juegos alter-nativos de reivindicaciones, proponiendo en consecuencia la adición de un nuevo párrafo en el art. 102 indicando «a estos efectos, en el escrito de contestación a las alegaciones de nulidad el titular de la patente, sin perjuicio de poder defender con carácter principal la validez de las reivindicaciones concedidas, podrá defender con carácter subsidiario el juego, o los juegos, de reivindicaciones que proponga en la contestación». De esta manera, la posibilidad de presentar varios juegos no depende-rá de que se haya iniciado un procedimiento ante los tribunales y de lo que al respecto decida el juez que esté conociendo del mismo «atendidas las circunstancias del caso».

También en relación con esta cuestión y dado que la limitación del contenido de las reivindica-ciones es una posibilidad que se prevé tanto si la impugnación de la validez de la patente se realiza vía reconvención o vía excepción, el CGPJ ha señalado la conveniencia de indicar que, en el caso de admitirse una limitación de las reivindicaciones de la patente, el alcance de la misma no quedará restringido a las partes del procedimiento «incluso a pesar de que se haya impugnado la validez de la patente en vía de excepción».

Tal y como está actualmente redactado el apartado 2 del art. 119 del Anteproyecto, existe la po-sibilidad de que el nuevo juego de reivindicaciones se presente en la vista de la Audiencia Previa al Juicio y que, en consecuencia, la parte frente a quien se presenta ese nuevo juego tenga que pronun-ciarse sobre el mismo en ese mismo acto. Esto ocurriría en el caso de que la nulidad de la patente se plantease por vía de excepción y el titular de la patente no solicitase —o, habiéndolo solicitado, no se le concediese— que la excepción fuese tratada como reconvención.

La posibilidad de pedir que la excepción sea tratada como una reconvención, con el objeto de que el titular de la patente pueda defender la validez de su patente con las debidas garantías por escrito, sólo se reconoce en el caso de que el titular de la patente desee limitar las reivindicaciones mediante la presentación de un nuevo juego y formule la debida solicitud. En caso contrario, como hemos indi-cado, el nuevo juego podría llegar a presentarse por primera vez en la Audiencia Previa.

Dada la complejidad que en general rodea a los temas de patentes y la dificultad que puede en-trañar el análisis de un nuevo juego de reivindicaciones, el CGPJ ha insistido en su informe en la necesidad de que se garantice la debida contradicción en fase escrita y con plazos de tiempo sufi-cientes para que las partes se pronuncien sobre la limitación propuesta pues, de lo contrario, la vista de la Audiencia Previa al Juicio podría llegar a perder su finalidad eminentemente procesal. Por eso el CGPJ considera que —lo solicite o no el titular de la patente que desea presentar un nuevo juego de reivindicaciones— la discusión sobre el nuevo contenido de la patente no puede diferirse hasta el momento de la Audiencia Previa.

Es más, el CGPJ considera que, sea cual sea la vía por la que se impugne la validez de la patente, y desee o no el titular de la misma limitar el contenido de las reivindicaciones, la defensa de la validez de la patente mediante la presentación del oportuno escrito en un plazo suficiente debe ser la regla general.

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La limitación de las reivindicaciones de la patente es una posibilidad que puede darse también fue-ra del proceso, y a esto se refiere también el CGPJ en su Informe. En él indica que si la modificación se produjera fuera del procedimiento judicial, debería reconocerse a favor del titular la posibilidad de introducir el nuevo texto en los autos con el fin de solicitar que sirva de base al procedimiento, circunstancia ésta que no está de momento prevista en el texto del Anteproyecto.

Antes de finalizar con este apartado no podemos dejar de llamar la atención sobre otra de las modificaciones introducidas en el Anteproyecto en relación con la nulidad. Se trata de la posibilidad prevista en el apartado 5 del art. 119 en el que se prevé la solicitud, a instancia de parte, de la «emi-sión de un informe pericial por la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) para que dictamine por escrito sobre aquellos extremos concretos en los que los informes periciales aportados por las partes resulten contradictorios».

La introducción de este apartado ha sido criticada por el CGPJ que, en su informe, ha recordado los motivos por los que el art. 128 de la ley actual fue derogado a través de la Ley 19/2006. Ciertamente resulta sorprendente que apenas ocho años después de dicha derogación, se contemple de nuevo la posibilidad de que la OEPM intervenga en los procedimientos de nulidad emitiendo un dictamen sobre la validez de la patente. El CGPJ propone en su Informe que, al menos, se prevea «la discrecio-nalidad del Juez o Tribunal para decidir recabar este dictamen dirimente del centro o institución que creyera más conveniente, dadas las circunstancias del caso». Una vez más, habrá que esperar al texto definitivo para ver si se mantiene este artículo o no.

OTRAS NOVEDADES INTRODUCIDAS EN EL TExTO DEL ANTEpROyECTO

En el texto del Anteproyecto se prevén otras importantes novedades como, por ejemplo, la legiti-mación activa de cualquier persona para impugnar la validez de una patente (frente a la legitimación que en la ley vigente se reconoce sólo a favor de «quienes se consideren perjudicados» y de la Ad-ministración Pública). En cuanto a las acciones de infracción, sin embargo, el texto propuesto parece seguir limitando la legitimación activa a los titulares de la patente, dejando fuera la posibilidad de legitimar al licenciatario o incluso al nuevo titular de la patente (en los casos de cesión), hasta que no se haya producido la inscripción en el registro. Los perjuicios que de esto se pueden derivar para los licenciatarios o nuevos titulares de la patente son el motivo de que el CGPJ haya propuesto en su Informe «otorgar legitimación al titular del derecho que haya solicitado correctamente la inscripción del mismo en el registro, siempre que este extremo se acredite debidamente».

En cuanto a las acciones por violación del derecho de patente, el Anteproyecto sigue lo estableci-do en la ley actualmente vigente.

Sin embargo, en relación con la indemnización de daños y perjuicios debemos destacar la novedad introducida al indicar que el criterio de la llamada «regalía hipotética» se establece como un míni-mo, y no como un límite máximo. También debemos destacar la introducción de una indemnización coercitiva «adecuada a las circunstancias» por cada día transcurrido sin que se produzca el cese efectivo por el demandado en la infracción de la patente. Asimismo el Anteproyecto reconoce de nuevo la posibilidad de pedir la exhibición de documentación para determinar la indemnización que proceda, añadiendo además que en la exhibición de esa documentación «deberán tomarse en consi-deración los legítimos intereses del demandado para la protección de sus secretos empresariales de fabricación y negocios», cosa que no se prevé en el texto actualmente en vigor.

EDITORIAL

10

la leYmercantil


No se dice nada, sin embargo, sobre una de las cuestiones que ha dado lugar a discusión en la práctica judicial, a saber, el momento en que deben quedar determinada la indemnización y el mo-mento en que al actor se le exige optar por uno de los criterios alternativos de cuantificación que se prevén. A diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones —donde las cuestiones relativas a la indemnización se dejan para un procedimiento posterior— en nuestro país las cuestiones relativas a la infracción de la patente y a la indemnización reclamada suelen ventilarse, salvo excepciones, en el mismo procedimiento. El CGPJ se refiere en particular a esta cuestión y sugiere que se indique que «todo lo relacionado con el cálculo y liquidación de los daños y perjuicios» debe remitirse a una fase procesal posterior.

Tampoco se dice nada en el Anteproyecto sobre los llamados «escritos preventivos», cuya pre-sentación no está prevista en la ley actual pero sí es una realidad en otras jurisdicciones y, de hecho, se ha admitido por alguno de nuestros Juzgados (Auto del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de 18 de enero de 2013), aunque por otros se ha denegado (Auto del Juzgado Mercantil núm. 1 de Ma-drid de 29 de enero de 2014 y Auto del Juzgado Mercantil núm. 9 de Madrid de 7 de enero de 2014). Considera el CGPJ que la posibilidad de presentar este tipo de escritos «no debe limitar las posibilida-des del Juez o Tribunal de acordar las medidas cautelares sin audiencia, ni interferir en la posibilidad del actor de elegir Tribunal en la medida en que la Ley lo permita». Sin embargo, habrá que esperar aún un tiempo para ver si esta opción es incluida o no en el texto definitivo.

Finalmente y en cuanto a la competencia en materia de patentes, el Anteproyecto se refiere por fin a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil. No obstante, el CGPJ sugiere la posibilidad de que se afiance y promueva «el modelo de especialización judicial por el que apostó el CGPJ para los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona (…) extendiéndolo a otras Comunidades Autónomas». La especialización a la que se refiere el CGPJ ha sido defendida por parte de la doctrina y sin duda resultaría ventajosa para la práctica jurídica y dotaría de mayor seguridad a los interesados pero, una vez más, habrá que esperar para saber si se alude a esta posibilidad o no en el texto que finalmente se apruebe.

CONCLUSIÓN

En definitiva, nos encontramos ante un nuevo texto legal que, con un articulado completo (sien-do las novedades mencionadas aquí sólo algunas de las que se introducen), trata de dotar de mayor seguridad jurídica a los interesados, simplificar y agilizar la protección de la innovación e integrar en un texto consolidado las últimas reformas y las novedades introducidas en la práctica por vía juris-prudencial.

Sin embargo, existen aún cuestiones que no quedan del todo claras y que, de mantenerse, podrían dar lugar a encendidas discusiones tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Cuál será el texto definitivo que finalmente se apruebe es algo para lo que aún tendremos que esperar.

Beatriz Díaz de Escauriaza Abogado. Colaboradora de la sección Propiedad Intelectual e Industrial

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12 LA LEY mercantil

«A transitory regime for unmanned aircraft vehicles operators»

Resumen: En los últimos años se ha incrementado el uso de aero-naves civiles pilotadas por control remoto. Al no estar reguladas, estaba prohibido operar con ellas fuera del espacio aéreo segre-gado. Para iniciar su integración, el Gobierno ha aprobado como medida de urgencia un régimen transitorio que establece como requisitos esenciales para operar la autorización previa de la AESA, o la comunicación de la operación, según los casos. Entre los re-quisitos exigidos para permitir la operación de estas aeronaves se encuentra la necesaria inscripción para aeronaves de más de 25 kg de masa máxima al despegue, la utilización de espacio aéreo no controlado y dentro de determinados perímetros, y la posesión de un determinado título o de conocimientos específicos para operar como piloto remoto. También se incluye entre dichas medidas la necesidad de acreditar la suscripción de un seguro obligatorio, del cual se fija la cobertura que tiene que alcanzar como mínimo. Lo que no ha hecho el regulador es modificar de forma paralela el ré-gimen de responsabilidad civil de los operadores aéreos frente a terceros, que está sometido a cuantías indemnizatorias máximas.

palabras clave: Aeronaves civiles pilotadas por control re-moto, Aeronaves no tripuladas (UAV), sistemas no tripulados

(UAS), aeronaves pilotadas remotamente (RPAS), espacio aé-reo no segregado.

Abstract: In recent years has increased the use of Remotely Piloted Aircraft System. In absence of regulation, it was forbidden to operate with them outside segregated airspace. To start their integration, the Government has approved emergency measures as a transitional regime which establishes as essential requirements to operate the prior authorization of the Safety Spanish Agency, or communication of the operation, as the case may be. Among the requirements to allow the operation of these aircraft is required registration for aircraft of more than 25 kg maximum mass take-off; the use of airspace not controlled and within certain perimeters; and the possession of a certain license or specific knowledge to operate as a remote pilot. Also it included among such measures a compulsory insurance, which is fixed with a minimum coverage. What the regulator didn´t in parallel is to modify the regime of civil liability of aircraft operators against third parties, which is subjected to maximum compensation amounts.

Key words: Unmanned Aircraft Vehicles (UAV), Unmanned Aircraft Systems (UAS), Remotely-Piloted Aircrafts (RPAS), non-segregated air space.

EMpRESA y EMpRESARIO

La regulación transitoria de los operadores de aeronaves civiles pilotadas por control remoto1

María Jesús Guerrero LebrónProfesora Titular de Derecho mercantil

Acreditada al Cuerpo de Catedráticos de Universidad

6 - Septiembre


fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIóNII. CONSIDERACIONES GENERALESIII. CONDICIONES A LAS QUE SE SOMETEN

A LOS OPERADORES DE LAS AERONAVES CIVILES POR CONTROL REMOTO

IV. LICENCIAS DE PILOTOSV. RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO

OBLIGATORIO VI. ACCIDENTES E INCIDENTES GRAVES DE

LAS AERONAVES CIVILES PILOTADAS POR CONTROL REMOTO. LA OBLIGACIóN DE INVESTIGAR

13LA LEY mercantil 13

La regulación transitoria de los operadores...la leYmercantil

I. INTRODUCCIÓN

A través del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia2 se proporciona una re-gulación provisional necesaria y muy reclamada por los operadores de estos vehículos, quienes estaban viendo frenada la expansión de su emergente actividad econó-mica por la ausencia de un marco regulatorio apropiado.

Pues bien, la regulación de las operaciones de aero-naves civiles por control remoto que se lleven a cabo en espacio aéreo español está contenida, mientras no se dicte la disposición reglamentaria a la que hace referen-cia en el art. 50.9 del citado Real Decreto-ley, en el resto de dicho art. 50; en lo previsto en la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea y en la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea, en cuyas normas se han operado pun-tuales modificaciones; y se completa con la Resolución de la Directora de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea por la que se adoptan medios aceptables de cumplimien-to y material guía para la aplicación del art. 50 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de me-didas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia que viene acompañada de Apéndices de la A a la I.

Conviene aclarar que aun cuando el título de la dis-posición hace referencia a las «operaciones», lo que real-mente se regula son las condiciones de ejercicio de esta actividad, esto es, la necesaria comunicación o autoriza-ción previa para convertirse en «operador» de aeronaves civiles no tripuladas, pues tal como se verá, una vez con-cedida, habilita al operador de forma indefinida siempre que no cambien las condiciones en las cuales se concedió (art. 50.8).

En España se lleva trabajando desde hace tiempo en dicha normativa, pero la necesidad de equiparar la indus-tria española con el resto de los países de nuestro entor-no, para no restar competitividad al sector en nuestro país, así como para que las actividades desarrolladas en este campo se llevaran a cabo en condiciones de seguri-dad y bajo el control de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (evitando riesgos de seguridad que pueden provo-car accidentes o incidentes de aviación) han obligado al legislador a acelerar los trámites adoptando con carácter transitorio la norma que aquí se comenta. De ahí que se haya recurrido al Real Decreto-ley como fórmula para adoptar la normativa, la cual, como se sabe, sólo puede usarse en casos de extraordinaria y urgente necesidad.

Con ella se suma nuestro país al grupo de Estados que ya cuentan con regulación para su espacio aéreo en

esta materia, tales como República Checa, Francia, Irlan-da, Italia, Suecia, Suiza y Reino Unido.

Según indica la propia Exposición de Motivos de nuestro Real Decreto-ley, en Francia3, en tan sólo dos años desde que entró en vigor la normativa existen más de 600 empresas dedicadas a operar estas aeronaves4. Y es que las aplicaciones civiles que pueden tener las ae-ronaves por control remoto son múltiples, y van mucho más allá de las por ahora conocidas, como detección y control de incendios, desastres, búsqueda y rescate, con-trol de tráfico y carreteras, localización de víctimas para rescates de emergencia, seguimiento e inspección de oleoductos, monitorizado del clima y entorno, fotogra-fía aérea y mapeado, uso como plataforma satélite, etc.

Lo que está claro es que para que se produzca su aceptación social es necesario que se conozcan los usos civiles actuales5 y sus potencialidades futuras; así como que dejen de considerarse exclusivamente «aparatejos» para la guerra6.

II. CONSIDERACIONES GENERALES

1. Sobre la terminología

Lo primero a destacar es que con esta regulación se acuña ya una denominación en español para hacer alu-sión a una realidad que desde hace tiempo viene siendo objeto de atención por los medios y a la que se refieren con diferentes vocablos, tales como drones, UAV (Un-manned Aircraft Vehicle = vehículo aéreo no tripulado), UAS (Unmanned Aircraft/Aerial Systems = sistemas aé-reos no tripulados)7, o RPAs (Remotely Piloted Aircraft = aeronaves por control remoto). Ésta última terminolo-gía, que es la que se está imponiendo, ha sido traducida al español como aeronaves civiles pilotadas por control remoto.

Por el momento, la regulación se está centrando en los RPAs, que son en realidad una categoría dentro del género de los sistemas no tripulados en los que siem-pre hay un piloto al control de los mandos (puede haber sistemas no tripulados que se programen y sean total-mente automáticos). La razón principal es que existe una preocupación general porque siempre que se utilicen en espacios aéreos no segregados y en aeródromos estas ae-ronaves pueden suponer un incremento de riesgos, tanto para la aviación comercial como para la aviación general. Por ello siempre tiene que haber un piloto responsable. Los pilotos pueden utilizar cualquier tipo de tecnología a su alcance, pero en ningún caso, en un futuro previsi-ble, la tecnología podrá remplazar la responsabilidad del piloto-operador. Un piloto de avión remoto (RPA) podrá manejar varios tipos de tecnología que permitan el con-


EMpRESA y EMpRESARIOla leYmercantil

14 LA LEY mercantil

trol automático del vehículo, pero en cualquier momen-to el piloto remoto ha de poder intervenir en el manejo de la aeronave (igual que en las aeronaves pilotadas)8.

2. Diferencias entre aeronaves civiles pilotadas por control remoto, aeronaves construidas por aficio-nados y aeromodelos

Debe aclararse igualmente que las aeronaves civi-les pilotadas por control remoto son distintas tanto de las aeronaves construidas por aficionados, que cuentan desde hace tiempo con una regulación propia, como de los aeromodelos, que se rigen por lo establecido por las distintas Federaciones Deportivas. En ambos casos, tan-to aeronaves construidas por aficionados (y preparadas para llevar piloto dentro), como aeromodelos, no existe ninguna aplicación más que la puramente recreacional, esto es, son objetos lúdicos o de ocio. En el caso de los aeromodelos, se trata de una variedad deportiva en la que se construyen y se hacen volar aeronaves de peque-ño tamaño.

El régimen de las aeronaves construidas por aficiona-dos se encuentra en la Orden de 31 de mayo de 1982, por la que se aprueba un Reglamento para la Construcción y utilización de Aeronaves por Aficionados9. La regulación se refiere a las aeronaves construidas por aficionados, incluidos los planeadores, globos libres y aeronaves de alas rotatorias (art. 1). Su uso está restringido a fines educacionales y recreativos, quedando prohibido cual-quier fin lucrativo. Para su utilización se requiere con-tar con un certificado de aeronavegabilidad restringido (art. 2); para dirigirlos hace falta estar en posesión del título de piloto privado (art. 3); tienen limitaciones en cuanto a la potencia y a la capacidad (art. 7); no pueden operarse sin un seguro de responsabilidad civil que in-cluya la cobertura frente a terceros y para las personas eventualmente transportadas (art. 12); se establecen las condiciones meteorológicas en las que pueden volar y se prohíbe el sobrevuelo de aglomeraciones humanas y nú-cleos de población o instalaciones industriales (art. 13); si superan las pruebas de vuelo y obtienen el certificado de aeronavegabilidad podrán inscribirse en el Registro de matrícula y no serán transmisibles hasta pasados los pri-meros cuatro años a partir de la matriculación (art. 16). Además, para poder participar en exhibiciones aéreas tendrán que cumplir los requisitos fijados en el Real De-creto 1919/2009, de 11 de diciembre, por el que se regula la seguridad aeronáutica en las demostraciones aéreas civiles10.

En definitiva, lo que justifica que se sometan a un régimen distinto es el uso o fin al que se dedican. Si es puramente recreacional o deportivo estamos fuera del

ámbito de las aeronaves civiles pilotadas por control re-moto (art. 150.2 LNA según la nueva redacción dada por el R.D-l 8/2014).

3. La consideración de las aeronaves pilotadas por control remoto como aeronaves

Desde el año 2011 en que la OACI publicó la Circu-lar 328, estaba claro que estos vehículos debían consi-derarse aeronaves. Según el pfo. 1.7 de la Circular 328 OACI, «los vehículos no pilotados son realmente aerona-ves». Esta contundente afirmación se repite también en el pfo. 2.4 de la Circular, conforme al cual, «[e]l hecho de que la aeronave sea tripulada o no tripulada no afecta su condición de aeronave», así como en otras partes del documento. Eso implica que le son de aplicación los ac-tuales estándares OACI, pues como se indica en la propia Circular «[c]abe señalar que algunos elementos del marco normativo para UAS existen ya por cierto, en el sentido de que las UA son aeronaves y por ello partes importantes del marco normativo aplicable a las aeronaves tripuladas son también directamente aplicables a las no tripuladas» (pfo. 2.10 Circular 328 OACI), lo cual no es óbice para que sea necesario el desarrollo de nuevos estándares específicos para los UAS que vengan a completar los ya existentes.

El Anexo 7 al Convenio de Chicago contiene una defi-nición y posteriormente una clasificación de los distintos tipos de aeronaves. Según dispone el Convenio, aeronave es toda máquina que puede sustentarse en la atmósfe-ra por reacciones del aire que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra. La clasificación ofrecida atiende a categorías muy amplias, que prescin-de de concretar los requisitos técnicos a los que queda supeditada la consideración de un aparato como aero-nave. De no ser así la definición adoptada quedaría cons-tantemente obsoleta, pues nos hallamos en un campo en el que se realizan constantes avances en el desarrollo tecnológico. Buena prueba de ello es que con los mismos términos que se recogen en el Convenio y en el Anexo 7, tal como se redactó en una reforma operada en 1968, la definición admite la inclusión de los UAS11.

De hecho, suelen incluirse en el concepto de aero-nave los globos aerostáticos, los dirigibles y los aviones deportivos; por el contrario, se consideran excluidos los globos fijos, las cometas y los aerodeslizadores (hover-craft). Como venimos diciendo, además, desde la Circu-lar 328 en 2011 y aún más desde la última enmienda del Anexo 212, con toda claridad se han disipado las dudas acerca de la incardinación de los UAS en el concepto de aeronave.

No obstante, se ha operado una modificación del Anexo 7 para recoger expresamente una definición de



15Número 6 - Septiembre 2014 LA LEY mercantil

RPA, y para, entre otros fines, incluir las RPA en la cla-sificación. La reforma se adoptó el 7 de marzo de 2012, surtió efectos el 16 de julio de 2012 y es aplicable desde el 15 de noviembre de 2012. Se indica expresamente en la clasificación que una aeronave que se prevé volará sin piloto a bordo, se clasificará además como no tripulada y que las aeronaves no tripuladas incluirán los globos li-bres no tripulados y las aeronaves pilotadas a distancia.

En España, la LNA (art. 11) y el Reglamento del Re-gistro Mercantil (art. 178) definían la aeronave como «toda construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las re-acciones del aire, sea o no más ligera que éste y tenga o no órganos motopropulsores». Ya dijimos que resultaba un poco forzado tratar de interpretar el contenido de es-tos preceptos para dar cabida a las aeronaves no tripula-das13 precisamente por la exigencia de «la aptitud para el transporte». De hecho, el legislador ha coincidido en este punto con nuestro criterio y ha procedido a refor-mar el art. 11 LNA añadiéndole un apartado b) que dice: «[c]ualquier máquina pilotada por control remoto que pueda sustentarse en la atmósfera por reacciones del aire que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra». La redacción del artículo correspondiente del Reglamento del Registro mercantil ha quedado inal-terada, por lo que en este punto hay una discrepancia que se resuelve, conforme a las reglas generales de inter-pretación, haciendo prevalecer la norma de mayor rango jerárquico, es decir, la Ley de Navegación Aérea.

4. La obligación de inscripción registral de las aero-naves pilotadas por control remoto > 25 kg

A) La obtención de las certificaciones de tipo y de aero-navegabilidad como requisito previo a la matrícula

Antes de proceder a la matrícula es preciso obtener el certificado de tipo y a continuación el certificado de aeronavegabilidad. De no ser así, la aeronave no se podrá operar.

En efecto, el art. 17.c del Decreto 416/1969, de 13 de marzo, que contiene el Reglamento del Registro de Ma-trícula de Aeronaves14, establecía que la primera inscrip-ción de la aeronave será la de su matriculación y en ella se harán constar necesariamente, entre otras circunstan-cias, «la referencia a su certificado de aeronavegabilidad». La referencia expresa a la necesidad de aportar el certifi-cado de aeronavegabilidad se ha eliminado en la última reforma operada en este Decreto, que ha dado nueva redacción a este precepto15, aun cuando el requisito se sigue exigiendo, como parece obvio, y como además se deduce de lo dispuesto en los formularios normalizados que proporciona el Registro de matrícula de aeronaves.

La exigencia además puede entenderse derivada de normas comunitarias. Al respecto puede verse al respec-to el art. 5.2.c del Reglamento (CE) núm. 216/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, sobre normas comunes en el ámbito de la avia-ción civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento (CE) núm. 1592/2002 y la Di-rectiva 2004/36/CEE, «(...) no se operará ninguna aero-nave si no dispone de un certificado de aeronavegabilidad válido. Este certificado se expedirá cuando el solicitante haya demostrado que la aeronave se ajusta al diseño del modelo aprobado en su certificado de tipo y que la docu-mentación, inspecciones y pruebas pertinentes acreditan que la aeronave está en condiciones para una utilización segura. El certificado de aeronavegabilidad será válido mientras no se suspenda, o se anule, o se deje sin efecto y siempre que la aeronave se mantenga de conformidad con los requisitos esenciales sobre mantenimiento de la ae-ronavegabilidad establecidos en el anexo I, punto 1, letra d), y con las disposiciones de aplicación a que se refiere el apartado 5.»

La AESA concedió en febrero de 2010 la primera certificación de aeronavegabilidad civil a una aeronave pilotada por control remoto. Esta certificación era expe-rimental y para vuelos de prueba en un área restringida. Posteriormente ha emitido otros certificados. Tras la cer-tificación se procedió a su matrícula que identificó con el signo «EC-LYG» al primer avión no tripulado de uso civil español. Esta aeronave, modelo ALTEA-EKO, se ha desa-rrollado con diseño y tecnología totalmente españoles y podrá destinarse a control y prevención de incendios, cuidado del medio ambiente, usos agrícolas y vigilancia de fronteras o grandes infraestructuras, entre otras apli-caciones.

B) Inscripción registral, marcas de matrícula y nacio-nalidad

Según el art. 20 del Convenio de Chicago, «toda ae-ronave empleada en la navegación aérea internacional de-berá llevar las correspondientes marcas de nacionalidad y matrícula». Todos esos requisitos vienen desarrollados en el Anexo 7 al Convenio, donde se contienen las nor-mas sobre el uso de las letras, números y otros símbo-los gráficos de las marcas de nacionalidad y matrícula, y se determina el emplazamiento de los caracteres en los diferentes tipos de vehículos volantes, tales como las aeronaves más ligeras que el aire y las más pesadas que el aire. El Anexo incluye también un modelo de certifica-do para uso de los Estados contratantes de la OACI que debe llevarse a bordo de la aeronave en todo momento, y se indica que debe colocarse una placa de identifica-



ción en la cual figure al menos la nacionalidad de la aero-nave o bien su marca común o marca de matrícula, en un lugar destacado de la entrada principal 45. En la reforma operada en el Anexo en 2012 también se han introducido cambios para indicar cómo deben colocarse las marcas de matrícula en los UAS.

Respecto a los requisitos de marca de nacionalidad y matrícula indican los párrafos 6.24 y 6.25 Circular OACI 328 que es importante que los UAS se ajusten a las mar-cas de aeronave de modo que puedan identificarse en aquellos casos en que se encuentre en estrecha proximi-dad de otras aeronaves, sean interceptadas, o aterricen en aeródromos distintos del de aterrizaje designado, y a este respecto se dispone que «puede ser necesario, para las UA pequeñas, establecer exenciones para las marcas o sistemas alternativos, como el etiquetado que ya se utiliza para las partes de aeronave y que permite una identifica-ción adecuada. Oportunamente, habrá que considerar re-quisitos para introducir cambios en los SARPS del Anexo 7 con respecto a su aplicación a las UA».

Dado que los Estados parte en OACI están vinculados por lo establecido en el Convenio y en sus anexos, las le-gislaciones nacionales deben estar preparadas para que todas las aeronaves se puedan matricular. Así sucedía en España, donde hasta la promulgación del Real Decreto-ley 8/2014 nada se había establecido al respecto y las normas a aplicar eran el art. 23 LNA que impone a las aeronaves, además de la inscripción en el Registro admi-nistrativo, a efectos de identificación, determinados re-quisitos de publicidad relativos a la bandera de su matrí-cula, el nombre, el titular y otros datos de identificación; así como la Orden de 22 de septiembre de 1977, sobre Reglamento de Marcas de Nacionalidad y de Matrícula de las aeronaves civiles y la Resolución de la Subsecreta-ría de Aviación Civil Internacional de 17 de noviembre de 1977, que aprueba el Texto Refundido del Reglamento de marcas de nacionalidad y matrícula de aeronaves civiles, conforme a las cuales sólo en casos excepcionales las ae-ronaves están exentas de cumplir con estas formalidades de identificación 16.

Siendo así, hasta el R.D-l no se había contemplado ninguna excepción. Sin embargo, el art. 50.2 de la citada norma dispone que «las aeronaves civiles pilotadas por control remoto cuya masa máxima al despegue exceda de 25 kg deben estar inscritas en el Registro de matrícula de aeronaves y disponer de certificado de aeronavegabilidad, quedando exentas del cumplimiento de tales requisitos las aeronaves civiles pilotadas por control remoto con un masa máxima al despegue igual o inferior».

Se ha consagrado así una exención del requisito de inscripción registral para las aeronaves civiles pilotadas

por control remoto cuya masa máxima al despegue sea inferior a 25 kg.

Sin embargo, todas las aeronaves civiles pilotadas por control remoto están obligadas a llevar una placa identificativa en la que deberá constar, de forma legible a simple vista e indeleble, la identificación de la aeronave, mediante designación específica y, en su caso, número de serie, así como el nombre de la empresa operadora y los datos necesarios para ponerse en contacto con ella.

Como parece lógico, y con independencia de las san-ciones a que pudiera dar lugar el incumplimiento de los requisitos de publicidad (tanto los registrales, como los relativos a los signos externos), dicho incumplimiento no puede implicar que el vuelo realizado en una determina-da RPA pueda considerarse excluido del ámbito de apli-cación del resto de las normas, incluidas las nacionales a las que, en virtud de la atribución de nacionalidad que implica la inscripción de la matrícula, se hubiera debido someter. De hecho, expresamente dispone el apartado 2 del art. 150 LNA, que ha sido añadido por la norma que venimos comentando, que «[l]as aeronaves civiles pilotadas por control remoto, cualesquiera que sean las finalidades a las que se destinen excepto las que sean uti-lizadas exclusivamente con fines recreativos o deportivos, quedarán sujetas asimismo a lo establecido en esta Ley y en sus normas de desarrollo, en cuanto les sean aplicables (…)»; y también se dispone en el 50.1. in fine que «[e]l cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición no exi-me al operador, que es, en todo caso, el responsable de la aeronave y de la operación, del cumplimiento del resto de la normativa aplicable, en particular en relación con el uso del espectro radioeléctrico, la protección de datos o la toma de imágenes aéreas, ni de su responsabilidad por los daños causados por la operación o la aeronave».

III. CONDICIONES A LAS QUE SE SOMETEN A LOS OpERADORES DE LAS AERONAVES CI-VILES pOR CONTROL REMOTO

1. Ámbito de aplicación de la regulación transitoria

Debe quedar claro, en primer lugar, que el legislador de urgencia no ha instituido una regulación completa de las aeronaves civiles pilotadas por control remoto ya que dicho régimen, según anticipa, se establecerá reglamen-tariamente conforme al estado de la técnica17. Con esta disposición únicamente se trata de garantizar temporal-mente las operaciones del sector con los niveles nece-sarios de seguridad. Se aborda exclusivamente la opera-ción de aeronaves civiles pilotadas por control remoto de peso inferior a los 150 Kg y aquellas de peso superior destinadas a la realización de actividades de lucha contra



incendios y búsqueda y salvamento, dado que, en gene-ral, el resto, están sujetas a la normativa de la Unión Eu-ropea18, siendo así que por el momento a los Estados les corresponde la regulación de los RPAs de menos de 150 kg. No obstante, tal como ya indicamos19, el plan de tra-bajo prevé que se transfieran las competencias para los UAS de menos de 150 kg a Europa en 201620, por lo que las normas que en uso de sus respectivas competencias estatales vayan promulgando las distintas Autoridades de Aviación Civil de los distintos Estados deberán estar inspiradas en las recomendaciones y material guía desa-rrollado por JARUS (Joint Authorities for Rule making on Unmanned System)21 y publicado por EASA.

En cuanto al ámbito de aplicación de la regulación transitoria introducida en virtud del R.D-l, hay que decir que se distinguen dos grupos de actividades.

En primer lugar se ocupa de los trabajos científicos y técnicos (art. 50.3). De entrada, la interpretación de qué ha de entenderse por «trabajos técnicos o científicos» parece tarea imposible. Sin embargo, en la Exposición de Motivos el legislador nos orienta al indicar que «[e]sta disposición establece las condiciones de explotación de estas aeronaves para la realización de trabajos técnicos o científicos o, en los términos de la normativa de la Unión Europea, operaciones especializadas». Si acudimos a la normativa Europea vemos que a efectos de seguridad aérea y, para establecer los requisitos técnicos, el legis-lador europeo ha efectuado un cambio en la terminolo-gía pasando de los «trabajos aéreos» (categoría que se identifica habitualmente con actividad comercial distin-ta del transporte, esto es, fotografía aérea, publicidad, fumigación, extinción de incendios…) a las «operaciones especializadas», las cuales, además de incluir los traba-jos aéreos contemplan las operaciones no comerciales que desde el punto de vista de la seguridad pueden re-presentar los mismos riesgos, y que, por tal motivo, se regulan junto a ellos de forma conjunta22. Es decir, que la expresión «operaciones especializadas» contempla no sólo los trabajos aéreos sino también otras operaciones no comerciales. Cuáles sean esas operaciones no co-merciales no queda muy claro, sobre todo si se tiene en cuenta que, de forma expresa también se ocupa el Real Decreto-ley de «los vuelos de prueba de producción y de mantenimiento, de demostración, para programas de in-vestigación sobre la viabilidad de realizar determinada ac-tividad con aeronaves civiles pilotadas por control remoto, de desarrollo de nuevos productos o para demostrar la se-guridad de las operaciones específicas de trabajos técnicos o científicos, permitiendo, de esta forma, su inmediata aplicación», que es precisamente el segundo bloque de actividades que integran el ámbito de aplicación del R.D-l. (art. 50.4).

2. Régimen de comunicación previa (aeronaves ≤ 25kg)

Según dispone el art. 50.6, las actividades que hemos indicado en el epígrafe anterior (es decir, las menciona-das en los apartados 3 y 4 del art. 50) quedarán someti-das a un régimen de comunicación previa (con cinco días de antelación) a la AESA cuando se realicen mediante ae-ronaves civiles pilotadas por control remoto cuya masa máxima al despegue sea igual o inferior a 25 kg. También tiene que notificarse a la AESA cualquier modificación de la comunicación. La AESA está obligada a emitir un acuse de recibo en el plazo de 5 días desde la recepción de la documentación, en el cual cómo mínimo debe indicarse las actividades para cuyo ejercicio queda habilitado por la comunicación o su modificación.

La comunicación debe contener los datos identifica-tivos del operador; la descripción de la caracterización de la aeronave; el tipo de trabajo técnico o científico o el tipo de vuelo que se va a realizar; y las condiciones o limitaciones que se van a aplicar a la operación o vuelo para garantizar la seguridad.

Junto a la comunicación previa, el operador deberá presentar:

– una declaración responsable en la que manifies-te, bajo su responsabilidad, que cumple con cada uno de los requisitos exigibles en el art. 50 que venimos comentando, que dispone de la docu-mentación que así lo acredita y que mantendrá el cumplimiento de esos requisitos en el período de tiempo inherente a la realización de la actividad comunicada;

– el Manual de operaciones (el contenido precepti-vo de dicho Manual se delimita en el Apéndice E a la Resolución de la Directora de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea por la que se adoptan medios aceptables de cumplimiento y material guía para la emisión de títulos habilitantes23);

– el estudio aeronáutico de seguridad (el Apéndice F de la citada Resolución contiene los criterios que seguirá la agencia para evaluar los riesgos se-ñalados en dicho estudio);

– la documentación acreditativa de tener suscrito el seguro obligatorio que se prevé en la norma;

– y, en el caso de que se trate de vuelos de los des-critos en el art. 50.3 (trabajos técnicos o cientí-ficos), el programa de mantenimiento y la do-cumentación acreditativa de haber realizado los vuelos de prueba necesarios para demostrar que la operación pretendida puede realizarse con se-



guridad (el contenido de dichos vuelos se encuen-tra en el Apéndice G de la Resolución de la AESA).

Una vez comunicada determinada actividad (o auto-rizada, en el caso de las operaciones a las que se refiere el epígrafe siguiente), se entenderá que el operador está habilitado para el ejercicio de la actividad por tiempo in-definido, en tanto se mantenga el cumplimiento de los requisitos exigidos (art. 50.8).

3. Régimen de autorización previa (aeronaves > 25kg)

Con el mismo contenido ya visto para la comunica-ción previa, deberá presentarse instancia solicitando la autorización previa de la AESA para realizar operaciones de aeronaves civiles pilotadas por control remoto cuya masa máxima al despegue exceda de 25 kg, así como cualquier modificación en las condiciones de ejercicio de dichas actividades.

Estas aeronaves no podrán operar sin la autorización expresa. De hecho, el art. 53.8 del R.D-l 8/2014 que con-tiene las modificaciones a la LSA, en su apartado ocho, introduce una nueva disposición adicional decimonovena en la Ley 21/2003 que a su vez reforma la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, para sumar una nueva excepción a la regla general de silencio positivo. Considera el legislador que, por razones de seguridad aérea, en el caso de que la Administración competente (que en este caso es la AESA) no haya dado respuesta en el plazo establecido para ello, habrá que entender de-negada la autorización. Así, dispone que «[p]or razones imperiosas de interés general en materia de seguridad, transcurrido el plazo máximo para notificar la resolución en los procedimientos de autorización de las operaciones y actividades realizadas por aeronaves pilotadas a control remoto sin que haya recaído resolución expresa, las auto-rizaciones solicitadas deberán entenderse denegadas por silencio administrativo».

En el caso de que la operación la vaya a realizar un operador no sujeto a supervisión de la AESA, deberá dis-poner de la autorización de la autoridad aeronáutica del país de origen para la realización de la actividad de que se trate y acreditar ante la AESA que los requisitos de aque-lla autoridad son al menos equivalentes a los estableci-dos en la regulación española (art. 50.4. in fine).

4. Limitaciones en el uso del espacio aéreo

El régimen impuesto en la regulación transitoria es-tablecida por el R.D-l 8/2014, aun cuando supone un primer paso en el camino hacia la integración de estos

vehículos en el espacio aéreo no segregado, no permi-te un uso indiscriminado de las aeronaves pilotadas por control remoto en cualquier espacio aéreo.

Se indica que, con carácter general, no estarán obli-gadas a utilizar infraestructuras aeroportuarias autoriza-das, salvo en los supuestos en los que así lo determine una normativa específica (art. 150.2 LNA). En cuanto al espacio en el que podrán operar se establecen determi-nadas reglas tomando en consideración diversos facto-res que pueden afectar al riesgo inherente de las opera-ciones a desarrollar.

Entre los factores de riesgo considerados están los siguientes:

– La masa máxima al despegue de la aeronave (su peso sin la carga útil). El punto de inflexión es 150 kg., pues a partir de ese peso el control de estas aeronaves compete a la Agencia Europea, y no es competencia estatal. Dentro de las reguladas por el Estado ya hemos visto que las de más de 25 kg deben inscribirse, y que, en cambio, están exentas de inscripción las que no alcanzan ese peso (art. 50.2). El umbral de 20 kg, tal como después ve-remos, también tendrá consecuencias por lo que respecta a la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil.

– La fórmula utilizada para operar. Se suele distiguir el vuelo realizado en condiciones visuales, si la ae-ronave no va más allá del alcance visual del piloto (VLOS = visual line of sight); o el vuelo instrumen-tal, si la aeronave va más allá del alcance visual del piloto (BVLOS = beyond visual line of sight).

• Sólo se admite la segunda modalidad para ae-ronaves de masa máxima al despegue inferior a 2 kg, en espacio aéreo no controlado, dentro del alcance de la emisión por radio de la estación de control y a una altura máxima sobre el te-rreno no mayor de 400 pies (120m) y siempre y cuando cuenten con medios para conocer la po-sición de la aeronave. Además la realización de estos vuelos estará condicionada a la emisión de un NOTAM24 por el proveedor de servicios de información aeronáutica, a solicitud del ope-rador debidamente habilitado, para informar de la operación al resto de los usuarios del espacio aéreo en la zona en que ésta vaya a tener lugar (art. 50.3.a).

• Las aeronaves que superen los 2 kg de masa máxima al despegue pero no excedan de 25 kg podrán operar en espacio aéreo no controlado, dentro del alcance visual del piloto, a una dis-



tancia de éste no mayor de 500 m. y a una altu-ra sobre el terreno no mayor de 400 pies (120 m) (art. 50.3.b).

– El entorno en el que se realiza la operación. Hasta ahora sólo se permitía la utilización de aeronaves pilotadas por control remoto en espacio aéreo se-gregado. La apertura a la utilización del espacio aéreo no segregado no se puede hacer de forma radical e indiscriminada, sino de forma progresiva y constatando que gracias a los avances técnicos se pueden realizar las operaciones sin alterar la seguridad con la que ya se opera hoy en día. Por eso, en la reglamentación transitoria las autori-zaciones para operar a aeronaves civiles operadas por control remoto son siempre en espacio aéreo no controlado y se limitan a zonas fuera de aglo-meraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados o de reuniones de personas al aire libre. A las únicas aeronaves a las que no se les impone esta última restricción (aunque sí la de operar en espacio aéreo no controlado) es a las que están destinadas a la lucha contra incendios o búsqueda y salvamento, pero aclarando que sólo podrán operar con las condiciones y limitaciones establecidas en su certificado de aeronavegabili-dad emitido por la AESA en espacio aéreo no con-trolado (art. 50.3.c).

5. Requisitos adicionales

Además de los ya indicados, para poder realizar ac-tividades aéreas de trabajos técnicos o científicos (ope-raciones especializadas, según terminología de la Unión Europea) con aeronaves pilotadas por control remoto será necesario cumplir los siguientes requisitos (art. 50.3.d):

1.º Que el operador disponga de la documentación relativa a la caracterización de las aeronaves que vaya a utilizar, incluyendo la definición de su configuración, características y prestaciones. No se habla de certificado de aeronavegabilidad porque no tiene sentido que éste se exija a ciertas aeronaves de poca envergadura cuyo registro no es imperativo (art. 50.2), pero es obvio que esta información estará contenida en el certificado de aeronavegabilidad en las aeronaves de más de 25 kg de masa máxima al despegue.

2.º Que se disponga de un Manual de operaciones del operador que disponga los procedimientos de la operación. Es decir, que se requiere un procedimiento de operaciones estándar, lo que significa que dicho ma-nual incluirá entre otros, el procedimientos de despegue y aterrizaje; el procedimiento de ruta; las actuaciones a

realizar en caso de posible pérdida de conexión del enla-ce de datos; y los procedimientos previstos para abortar después de fallos crítico de algún sistema.

3.º Que se haya realizado un estudio aeronáutico de seguridad de la operación u operaciones, en el que se constate que la misma puede realizarse con seguridad. Este estudio, que podrá ser genérico o específico para un área geográfica o tipo de operación determinado, tendrá en cuenta las características básicas de la aeronave o ae-ronaves a utilizar y sus equipos o sistemas.

4.º Que se hayan realizado, con resultado satisfac-torio, los vuelos de prueba que resulten necesarios para demostrar que la operación pretendida puede realizarse con seguridad.

5.º Que se haya establecido un programa de mante-nimiento de la aeronave ajustado a las recomendaciones del fabricante.

6.º Que la aeronave esté pilotada por control remoto por pilotos que cumplan los requisitos que se verán en el siguiente epígrafe.

7.º Que se aporte una póliza de seguro u otra garan-tía financiera que cubra la responsabilidad civil frente a terceros que pueda surgir durante y por causa de la eje-cución del vuelo, conforme a los límites de cobertura que se verán más adelante.

8.º Que se hayan adoptado las medidas adecuadas para proteger a la aeronave de actos de interferencia ilí-cita durante las operaciones, incluyendo la interferencia deliberada del enlace de radio y establecidos los proce-dimientos necesarios para evitar el acceso de personal no autorizado a la estación de control y a la ubicación de almacenamiento de la aeronave.

9.º Que se hayan adoptado las medidas adicionales necesarias para garantizar la seguridad de la operación y para la protección de las personas y los bienes subya-centes.

10.º Que la operación se realice a una distancia mí-nima de 8 km respecto de cualquier aeropuerto o ae-ródromo o, para el caso de vuelos instrumentales, si la infraestructura cuenta con procedimientos de vuelo ins-trumental, a una distancia mínima de 15 km de su pun-to de referencia. En otro caso, que se hayan establecido los oportunos mecanismos de coordinación con dichos aeródromos o aeropuertos. La coordinación realizada deberá documentarse, estando obligado el operador a conservarla a disposición de la AESA.



Para realizar los vuelos a los que se refiere el art. 50.4 (vuelos de prueba de producción y de mantenimiento, de demostración, para programas de investigación sobre la viabilidad de realizar determinada actividad con aerona-ves civiles pilotadas por control remoto, de desarrollo de nuevos productos o para demostrar la seguridad de las operaciones específicas de trabajos técnicos o cien-tíficos) los requisitos a cumplir son los mismos, con ex-cepción de los mencionados en 2.º y 4.º lugar, es decir, el Manual de Operaciones, y la acreditación de haber reali-zado los vuelos de prueba satisfactoriamente.

6. Incumplimiento del régimen de comunicación o autorización

Según el art. 43.1 LSA, sólo constituyen infracciones administrativas en materia de aviación civil las accio-nes u omisiones que se tipifican como tales en esta ley. Ello es así conforme al principio de legalidad exigible en materia sancionadora (art. 25.1 Constitución y 129.1 Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común)25.

No ha previsto el regulador en este régimen tran-sitorio qué ocurre si algún operador realiza actividades técnicas o científicas o el resto de vuelos mencionados en el art. 50.4 sin cumplir las condiciones señaladas en el R.D-l. Ante tal omisión hay que tratar de subsumir el su-puesto en las infracciones de la LSA pues en caso contra-rio dichas conductas quedarían sin sanción, con el consi-guiente detrimento de la eficacia coercitiva de la norma.

A estos efectos, creemos que podría utilizarse lo pre-visto en el art. 37.1.1.º LSA para las compañías aéreas y las empresas de trabajos aéreos, pues según dichos pre-ceptos estos sujetos están obligados a «[d]isponer de los derechos, certificados, licencias o autorizaciones, válidos y eficaces, exigidos para la actividad que pretendan rea-lizar» y el art. 37.1.2.º LSA, que obliga a «[c]umplir las condiciones, excepciones y limitaciones impuestas en las licencias o autorizaciones o en las normas reguladoras de la prestación de servicios de transporte aéreo comercial y la realización de trabajos aéreos». No obstante, tal como ya hemos indicado, el legislador ha utilizado la expresión trabajos técnicos y científicos como equivalente a «ope-raciones especializadas» de la normativa europea, por entender que hay cierto tipo de actividades no lucrativas que tienen encaje en dicha terminología, que abarca un ámbito más amplio que el circunscrito de forma estricta en los trabajos aéreos. De ahí que, ya que no se ha hecho por la vía urgente del R.D-l, resulte conveniente de cara a la Ley que se tramitará para convalidar esta norma, pre-ver una ligera modificación de estos preceptos que ha-gan referencia expresa a los «operadores de aeronaves

civiles por control remoto», eliminando cualquier tipo de duda acerca de la sancionabilidad de las conductas de quienes incumplen el régimen de comunicación o auto-rización previa.

IV. LICENCIAS DE pILOTOS

En el ámbito civil26, y según la regulación transitoria que venimos comentando, para ser piloto de una aerona-ve dirigida por control remoto de masa máxima al des-pegue igual o superior a 25 kg, se exige encontrarse en alguna de las dos situaciones siguientes:

a) Ser titular de cualquier licencia de piloto de ultra-ligero emitida conforme a la normativa vigente, o haberlo sido en los últimos cinco años y no haber sido desposeído de la misma en virtud de un pro-cedimiento sancionador, o

b) Demostrar de forma fehaciente que se dispone de los conocimientos teóricos necesarios para la obtención de cualquier licencia de piloto, inclu-yendo la licencia de piloto ultraligero.

Si la aeronave tiene una masa máxima al despegue inferior a 25 kg se admite también como licencia:

1) Para volar dentro del alcance visual del piloto, un certificado básico para el pilotaje de aerona-ves civiles pilotadas por control remoto emitido por una organización de formación aprobada, conforme al anexo VII del Reglamento (UE) núm. 1178/2011, de la Comisión, de 3 de noviembre de 2011, por el que se establecen requisitos técnicos y procedimientos administrativos relacionados con el personal de vuelo de la aviación civil, que acredite que dispone de los conocimientos teó-ricos adecuados en las materias de Normativa aeronáutica, Conocimiento general de las aero-naves (genérico y específico), Performance de la aeronave, Meteorología, Navegación e interpre-tación de mapas, Procedimientos operacionales, Comunicaciones y Factores humanos para aero-naves civiles pilotadas por control remoto.

2) Para volar más allá del alcance visual del piloto, un certificado avanzado para el pilotaje de aero-naves civiles pilotadas por control remoto, emiti-do por una organización de formación aprobada, conforme al anexo VII del Reglamento (UE) núm. 1178/2011, de la Comisión, de 3 de noviembre de 2011, que acredite además de los conocimientos teóricos señalados en el número anterior, conoci-mientos de servicios de tránsito aéreo y comuni-caciones avanzadas.



Hay que tener en cuenta que en los casos en que se tengan licencias específicas para pilotaje a control remo-to o se acrediten los conocimientos teóricos necesarios, será preciso también cumplir los siguientes requisitos:

1.º Tener 18 años cumplidos. Se da la paradoja de que se puede ser piloto de avión privado con 17 años (art. 4.1.a del R.D. 270/2000, de 25 de febrero, por el que se determinan las condiciones para el ejer-cicio de las funciones del personal de vuelo de las aeronaves civiles27).

2.º Estar en posesión de un certificado médico que se ajuste para las aeronaves de hasta 25 kg de masa máxima al despegue a lo previsto en el aparta-do MED.B.095 del anexo IV, Parte MED, del Re-glamento (UE) núm. 1178/2011, de la Comisión, de 3 de noviembre de 2011, y para las aeronaves de masa máxima al despegue superior a 25 kg, de un certificado médico de clase 2, que se ajuste a los requisitos establecidos por la Sección 2, de la Subparte B, d anexo IV, Parte MED, del Reglamen-to (UE) núm. 1178/2011, de la Comisión, de 3 de noviembre de 2011 emitido por un centro médico aeronáutico o un médico examinador aéreo auto-rizado.

En todos los casos, además, se deberá disponer de un documento que acredite que disponen de los conocimientos adecuados de la aeronave y sus sistemas, así como de su pilotaje, emitido bien por el operador, bien por el fabricante de la ae-ronave o una organización autorizada por éste, o bien por una organización de formación aproba-da, sin que se admita en ningún caso que el propio piloto que solicita la autorización sea quien haya emitido el documento.

V. RESpONSABILIDAD CIVIL y SEGURO OBLI-GATORIO

1. Régimen de responsabilidad civil por daños a ter-ceros

Aun partiendo de unos niveles de seguridad óptimos cabe la posibilidad de que se produzcan incidentes o ac-cidentes con aeronaves pilotadas por control remoto. Por mucho que se perfeccione la tecnología, el riesgo podrá reducirse, pero nunca eliminarse, de ahí que, des-de el punto de vista jurídico haya que plantearse cuál es el régimen aplicable a la responsabilidad por daños a las personas y a las cosas ocasionadas como consecuencia de un impacto en tierra o de una colisión aérea de una aeronave pilotada por control remoto, y más exacta-mente en qué norma lo encontramos.

A estos efectos las normas que actualmente están vigentes son, si la aeronave es nacional los preceptos que se ocupan de esta cuestión en la Ley de Navegación Aérea (arts. 119 y ss LNA), y si la aeronave es extranje-ra, el Convenio de Roma, de 7 de octubre de 1952, sobre daños causados a terceros en la superficie por aerona-ves extranjeras (en adelante, CR 1952)28. Ni una ni otra norma hacen referencia expresa a los RPAS, pero la de-finición de aeronave que emplean es lo suficientemente amplia como para que tengan cabida en su ámbito de aplicación29. Además ya hemos indicado que la propia OACI dispone que en tanto no se establezcan normas específicas les serán de aplicación las normas previstas para las aeronaves.

En principio, aun cuando puedan ser más frecuentes los vuelos de aeronaves nacionales, cabe la posibilidad de que aeronaves pilotadas por control remoto extran-jeras sobrevuelen nuestro espacio aéreo. Hay que tener en cuenta que el art. 8 del Convenio de Chicago prohíbe que las aeronaves pilotadas por control remoto vuelen sobre el territorio de otro Estado contratante si no cuen-tan con autorización especial de dicho Estado y de con-formidad con los términos de dicha autorización, y que incluso se puede obligar a que aterrice si no cuenta con ella. Y también que la AESA aceptará la autorización ex-pedida por otro Estado miembro si su titular acredita que los requisitos que exige la autoridad de dicho país son al menos equivalentes a los establecidos por la regulación española (art. 50.4. in fine).

En esos casos, a pesar de haberse quedado obsoleto, y de no haber gozado nunca de demasiada aceptación entre la comunidad internacional, la norma a aplicar es el CR 1952, que dado que no ha sido denunciado, sigue estando en vigor. De hecho, solo ha sido suscrito por cuarenta y nueve Estados30, entre ellos España, y no se encuentran entre sus ratificantes UK, Francia, ni Holan-da, y Alemania ni siquiera lo ha firmado.

Este Convenio, que se aplica a los daños causados en superficie por aeronaves extranjeras consagra un sistema de responsabilidad cuasi objetiva31 y sometida a límites indemnizatorios fijados en francos-oro, según el peso de la aeronave. Las cuantías máximas de las in-demnizaciones se estructuran en torno a una escala con cinco categorías.

Si se trata de una aeronave nacional resultaría de aplicación el Derecho interno. La LNA establece un siste-ma de responsabilidad objetiva32 (más severo, por tanto, que el del Convenio) sometida a límites indemnizatorios, conforme a la misma escala, que está diseñada en fun-ción del peso máximo de la aeronave al despegue.



Por otro lado, la situación de nuestro sistema jurídi-co actualmente es tan paradójica que el importe de las indemnizaciones que habría que sufragar en caso de que los daños en la superficie fueran causados por una aero-nave nacional, o por una aeronave extranjera matricula-da en un Estado que no sea contratante en el CR 1952, cuando conforme a las normas de Derecho internacional privado resultara de aplicación la legislación española (art. 23 CR 1952), sería superior al que existiría obliga-ción de abonar si se tratara de una aeronave extranjera de las sometidas al Convenio.

La extraña situación se presenta porque España, que no ratificó el Protocolo de Montreal de 1978, el cual ele-vó las cuantías indemnizatorias33, tampoco ha denuncia-do el CR 1952 (como impone el art. 35 CR 1952 para que dicho instrumento internacional deje de surtir efectos), por lo que, para los daños causados en superficie por ae-ronaves extranjeras conserva los límites indemnizatorios previstos en el art. 11 del CR 1952. Sin embargo, sí que se han actualizado los límites indemnizatorios de nues-tra legislación interna para acercarla a los niveles de los países de nuestro entorno. Además en el primer caso las cuantías están indicadas en francos y, en el segundo, la unidad de cuenta es el Derecho Especial de Giro (DEG).

En efecto, el art. 4 del Real Decreto 37/2001, de 19 de enero34, que actualiza la cuantía de las indemnizaciones por daños previstas en la LNA, en cuanto a las relativas a daños que se causen a las personas o a las cosas en la superficie terrestre por acción de la aeronave o por cuanto de la misma se desprenda o arroje, regulados en el art. 119 LNA, no toma como referencia las cuantías es-tablecidas en el CR 1952, pues considera más adecuado usar como modelo las cuantías aplicables en los países de nuestro entorno35.

De momento no hay perspectiva de que las normas internacionales que se aprobaron en OACI en 2009 va-yan a entrar en vigor, por lo que la solución no va a venir en breve de la mano de nuevas normas internacionales unificadoras. Nos referimos al Convenio sobre indem-nización por daños causados a terceros por aeronaves, conocido como Convenio sobre riesgos generales (en adelante, CRG); y al Convenio sobre indemnización por daños a terceros resultantes de actos de interferencia ilí-cita que hayan involucrado a aeronaves, al que de forma breve se alude como Convenio sobre actos de interferen-cia ilícita (en adelante, CAII). Esta es la apuesta que la comunidad aeronáutica internacional ha realizado para tratar de modernizar el régimen de responsabilidad ex-tracontractual de los transportistas aéreos36, a la vista de la desigual situación que existía en materia de responsa-bilidad contractual y extracontractual, pero España ni si-quiera los ha firmado, y en el resto de los países con peso

en la comunidad aeronáutica no se vislumbra tampoco voluntad de ratificación. En caso de que se produjera su entrada en vigor, ambos convenios se declaran aplicables a un suceso o a un acto de interferencia ilícita producido por una «aeronave en vuelo en un vuelo internacional», por lo que al no definir el concepto de «aeronave», resul-tarían aplicables a los daños ocasionados por aeronaves pilotadas por control remoto.

Por otro lado, no tiene sentido que la responsabilidad sea objetiva en el caso de que la aeronave sea nacional, y cuasi-objetiva en el supuesto de una aeronave extran-jera, pues no hay razón alguna para que se aplique un régimen más riguroso para los supuestos en que el ac-cidente venga provocado por una aeronave matriculada en España.

Además, el hecho de que los límites indemnizatorios estén consagrados en una escala que atiende al peso máximo autorizado al despegue nos da una idea también de que utilizar el marco normativo actual nos conduce a una situación jurídica poco adecuada, si atendemos a las consecuencias que pueden derivarse de la utilización de las aeronaves pilotadas por control remoto. Y es que, a las críticas generales que pueden efectuarse a tal siste-ma, que establece una correlación directa entre la masa de la aeronave y el importe máximo de la indemnización, se les suman otras derivadas de las peculiaridades de emplear las aeronaves pilotadas por control remoto37.

Para empezar hay que señalar que las consecuencias de un impacto no dependen únicamente del peso de la aeronave, ya que el principio de energía cinética de-termina que haya dos parámetros relevantes en el mo-mento del impacto: la masa y la velocidad. Pero es que, además, aun cuando con la aviación tradicional siempre se ha planteado como mucho más probable los grandes impactos contra el terreno, la utilización de aeronaves pilotadas por control remoto incrementa enormemente las probabilidades de que se produzcan mid-air collisions (teniendo en cuenta que el riesgo de las colisiones en el aire desciende considerablemente cuando también lo hace la altitud del vuelo, de modo que éste debería ser otro parámetro a tener en cuenta). Desde luego el trata-miento de las mid-air collisions y los impactos contra el terreno merecería una clasificación, e incluso centrándo-nos en los últimos, debería diferenciarse entre colisionar con un terreno despoblado o hacerlo contra otro pobla-do y con distintos niveles de densidad de población. En este sentido hay que tener en cuenta que incluso se aña-de una nueva variable que atiende no solo al peso o masa de la aeronave, sino al volumen de ésta.

El plazo de prescripción establecido para el ejercicio de las acciones de la LNA es de seis meses (art. 124 LNA).



El Convenio establece un plazo de prescripción de 2 años desde la fecha que ocurrió el hecho que dio lugar a los daños (art. 21), teniendo en cuenta que si en el plazo de 6 meses a contar desde ese momento no se ha entablado acción judicial, o el reclamante no ha hecho saber su re-clamación al operador, sólo tendrá derecho a ser indem-nizado con cargo a la cantidad que quede sin distribuir después de que sean satisfechas las demandas en las que sí se ha observado ese requisito (art. 19).

Ante los litigios que puedan plantearse como con-secuencia de los daños ocasionados a las personas y a las cosas por los accidentes de aeronaves pilotadas por control remoto debe tenerse en cuenta, por un lado, lo novedoso de la situación; por otro, la escasa adecuación de nuestra legislación actual, a pesar del esfuerzo del le-gislador por adoptar una regulación de urgencia que no ha atendido a la cuestión de la responsabilidad, sino ex-clusivamente a la regulación del seguro obligatorio, con las implicaciones que después veremos; y, por último, in-cluso, antecedentes de resoluciones judiciales que bus-cando la justicia particular del caso concreto, eluden la aplicación de los Convenios internacionales que deberían aplicarse con carácter exclusivo, para tratar de encontrar la solución en normas internas38. Así las cosas, puede resultar que algún Tribunal considere la posibilidad de someter la responsabilidad del operador de la aeronave pilotada por control remoto a las reglas establecidas en el Código civil en materia de responsabilidad extracon-tractual (arts. 1902 y ss.).

Debe advertirse de los peligros que tal hipótesis en-traña para los operadores, ya que el sometimiento a un régimen de responsabilidad genérico e ilimitado, al mar-gen de las repercusiones económicas negativas directas que pudieran tener sobre el sector de los UAS, acarrearía sin duda consecuencias en el ámbito asegurativo, dificul-tando los cálculos actuariales, ya de por sí complejos en una etapa inicial de implantación, encareciendo primas, e incluso provocando la paralización de flotas por ausen-cia de coberturas en casos límite39.

2. Seguro obligatorio de responsabilidad civil

La posibilidad de contratar un seguro de responsabi-lidad civil, en la medida en que se convierte en requisito esencial para poder operar con una aeronave (art. 127 LNA) es uno de los aspectos que más viene preocupando a este sector. La ausencia de regulación hasta el momen-to había disminuido considerablemente las posibilida-des de negocio y cercenado los incentivos para que las aeronaves pilotadas por control remoto entrasen en el mercado40.

Hasta el momento en que se dicta el R.D-l, aún sin existir una regulación a propósito, algunas compañías de seguros se habían aventurado a proporcionar pólizas con determinadas coberturas, pero lo cierto es que la incer-tidumbre sobre el régimen del seguro obligatorio, unido a las diferencias entre el régimen jurídico a aplicar según que la aeronave sea española o extranjera, no propiciaba unas buenas condiciones en dicho mercado.

Desde el pasado 6 de julio (disposición final quinta R.D-l 8/2014 que fija el momento de entrada en vigor) ya existe una regulación, aunque sea transitoria, para las aeronaves pilotadas por control remoto. Lo curioso es que, aun habiendo tratado de aportar el régimen jurídi-co de las cuestiones más urgentes, al legislador se le ha pasado por alto una de gran importancia. Y es que, como puede verse, el art. 50.3.d.7.º fija los límites (se entiende, aunque no se explicita, que mínimos) de cobertura para el seguro obligatorio o cualquier otra garantía financiera que los operadores de aeronaves pilotadas por control remoto están obligados a acreditar para ser autorizados a operar (tanto en el régimen de comunicación como en el régimen de autorización previa) sin haber solucionado previamente la cuestión de las cuantías máximas a in-demnizar por los operadores en caso de ocasionen daños a terceros.

La fijación de una cobertura mínima sirve sin duda de orientación a las compañías aseguradoras para el cálculo de las primas, pero no debe perderse de vista cuál es la finalidad de cumple cada norma. Por un lado hay normas que señalan límites o cuantías máximas de indemniza-ción en caso de responsabilidad (a las que hemos dedica-do el epígrafe anterior), y únicamente estas normas son las que servirán para determinar la responsabilidad del operador, y, por otro, hay normas que marcan en el caso de que el seguro sea de suscripción obligatoria, como en este supuesto, cuál es la cobertura mínima que dicho se-guro debe proporcionar. Primero hay que determinar por cuánto ha de responder un sujeto, y para eso están las normas que regulan su responsabilidad civil, y después verificar si con los seguros que tiene contratado se puede cubrir esa responsabilidad.

Pues bien, en el caso de las aeronaves pilotadas por control remoto, se han fijado los límites de cobertura, pero se ha dejado inalterado el régimen de responsabi-lidad, por lo que las cuantías de la responsabilidad en la que incurran los sujetos que operen en este sector siguen siendo las señaladas por la LNA si la aeronave es espa-ñola, y por el CR 1952 si la aeronave es extranjera, y ello con independencia de cuál sea la cobertura que hubiesen contratado.



Ya habíamos señalado41 que era necesario un desa-rrollo normativo de la obligación de seguro impuesta por el art. 127 LNA42 para precisar las características que tie-nen que reunir esos seguros obligatorios: sumas asegura-das (mínimas), riesgos cubiertos, y otras características de las pólizas como su vigencia temporal, etc. al estilo de como hace el Reglamento (CE) núm. 785/200443, pero precisamente indicábamos que los requisitos de seguro tenían que establecerse en correspondencia con las nor-mas que regulan su responsabilidad civil frente a terce-ros.

Está claro que si no se precisan los requisitos de segu-ro no se consigue el objetivo perseguido, pues la exigen-cia de seguro obligatorio quedaría cumplida aun cuando el seguro fuese manifiestamente insuficiente para cubrir las hipotéticas responsabilidades generadas. Pero aún peor es fijar condiciones de seguro que no se correspon-dan con el régimen de responsabilidad civil, que en este caso se ha dejado en los mismos términos que estaba.

Veamos la incongruencia a la que nos puede llevar la aplicación de las normas tal cual están. Las cobertu-ras mínimas exigidas se fijan para las aeronaves de peso inferior a 20 kg de peso máximo al despegue44, con una remisión a las cuantías máximas indemnizatorias del R.D. 37/2001, de 19 de enero, por el que se actualiza la cuantía de las indemnizaciones por daños previstas en la Ley 48/1960, de 21 de julio de Navegación Aérea. Dado que en dicha norma la escala menor es la que contempla aeronaves de hasta 500 kg de peso bruto, fijando para ellas una cuantía indemnizatoria máxima de 220.000 DEG, esta cifra será la cobertura mínima exigida.

Para las aeronave pilotadas por control remoto de peso máximo al despegue superior a 20 kg la remisión se hace al Reglamento (CE) núm. 785/2004, en el cual encontramos también que la menor categoría de peso máximo al despegue prevista es la contemplada para aeronaves de peso inferior a 500 kg., para las cuales se fija una cuantía (en este caso de cobertura mínima) de 750.000 DEG (exactamente se dice 0,75 millones de DEG).

Pues bien, suponiendo que una aeronave de menos de 20 kg. de peso máximo al despegue ocasionara daños a terceros, si fuese nacional, lo máximo a lo que podría ser condenada sería 220.000 DEG (cifra que sí coincide con la cobertura mínima exigida), pero si la misma aero-nave fuera extranjera, tendríamos que irnos a la escala que contiene el CR 1952 y ello significa que nos obligaría a tomar como techo la cifra de 500.000 francos45 para aeronaves que no excedan de 1000 kg de peso máximo al despegue. En el caso de aeronaves que superaran los 20 kg. de peso máximo al despegue las cifras máximas

a aplicar (como tope de las indemnizaciones) seguirían siendo las mismas, puesto que nos moveríamos en am-bos casos en la misma escala, de manera que de nada serviría que hubiéramos contratado un seguro de co-bertura mayor (es más, se estaría pagando inútilmente una prima excesiva que no redundaría en beneficio de los terceros dañados, lo que en el argot jurídico se conoce como situación de sobreseguro –art. 13 Ley 50/1980, de 11 de octubre, de contrato de seguro—).

Como puede observarse la disfunción ha convertido la regulación en inútil en tanto no se produzca en pa-ralelo una enmienda que establezca la correspondencia entre la regulación del régimen de responsabilidad civil y la de las coberturas mínimas del seguro obligatorio y además se haga pensando en la dimensión de estos ve-hículos y conforme al resto de los factores de riesgo que han de valorarse en las operaciones realizadas con ellos.

VI. ACCIDENTES E INCIDENTES GRAVES DE LAS AERONAVES CIVILES pILOTADAS pOR CONTROL REMOTO. LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR

Buena prueba de cómo los UAS están en la men-te de los legisladores del sector desde hace tiempo es que en algunas normas recientes los han contemplado expresamente. Así, el art. 1.1 del Reglamento (UE) núm. 996/2010, de 20 de octubre de 2010, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, sobre investigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil y por el que se deroga la Directiva 94/56/CE, somete a su ámbito de aplicación y, en consecuencia, a la investigación técnica obligatoria, el accidente o incidente grave «que tenga lu-gar, en el caso de aeronaves no tripuladas, en el período comprendido entre el momento en que la aeronave esté lista para ponerse en movimiento con intención de realizar un vuelo y el momento en que se detenga al final del vuelo y se apaguen los motores utilizados como fuente primaria de propulsión».

El Anexo 13 al Convenio de Chicago también fue re-formado tras la reunión departamental sobre investiga-ción y prevención de accidentes (AIG) de 2008. En esta enmienda (que fue adoptada el 22 de febrero de 2010, surtió efecto el 12 de julio de 2010 y resulta aplicable desde el 18 de noviembre de 2010) se revisó la definición de accidente para abarcar los sistemas de aeronaves no tripuladas. Aunque la enmienda solo amplía el ámbito de aplicación del Anexo a aquellos accidentes de sistemas de aeronaves no tripulados que tengan aprobación ope-racional y/o de diseño (nota 3, al apartado 5.1.2 Anexo 13), se recomienda que dentro de los Estados contratan-tes la investigación de accidentes con UAV se emprenda



independientemente de las condiciones de la certifica-ción de los UAV. Los datos recogidos por estas investiga-ciones deberían compartirse en la medida posible con los demás Estados (pfo. 5.41 Circular 328 OACI). Conforme a esta última reforma y según la normativa internacional son de obligatoria investigación los accidentes46 y los in-cidentes graves sólo en el caso de que la aeronave tenga una masa máxima al despegue superior a 2250 kg.

El Reglamento (UE) núm. 996/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, sobre investigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil y por el que se deroga la Directiva 94/56/CE47, también impone la obligación de investigar en caso de accidente e incidente grave (definidos en términos idénticos a como lo hace el Anexo 13), pero su ámbito de aplicación es ligeramente diferente. En primer lugar el Reglamento dispone que no se aplicará a las inves-tigaciones de seguridad sobre los accidentes y los inci-dentes graves en los que se vean involucradas aeronaves utilizadas en servicios mili tares, aduaneros o policiales, o servicios similares, salvo que el Estado miembro de que se trate así lo determine. Y, en segundo lugar, por una parte contempla expresamente dentro de su ámbito de aplicación las aeronaves civiles pilotadas por control re-moto sin exigir que estén sometidas a certificación y, por otra, deja fuera de la obligación de investigar a las aero-naves especificadas en el anexo II del Reglamento (CE) núm. 216/2008 (art. 5.2). Esta última excepción, además de referirse a «las aeronaves no pilotadas con una masa operativa no superior a 150 kg»48 permite excluir de la obligación de investigar a determinados supuestos que recargarían de trabajo a las autoridades nacionales sien-do dudoso que ello contribuyese a obtener una ventaja en materia de seguridad, como por ejemplo, las aero-naves específicamente diseñadas o modificadas para la investigación o para propósitos de experimentación o científicos, y que puedan producirse en un número muy limitado y las aeronaves que hayan sido construidas por lo menos en un 51 % por un aficionado o una asociación de aficionados sin fines de lucro, para sus propios fines y sin objetivo comercial alguno. No obstante, a pesar de la utilidad que esta restricción del ámbito de la obligación nacional de investigar podría representar para constreñir los casos que se investigan a aquello de los que se puede extraer alguna enseñanza de seguridad, y no derrochar recursos con investigaciones que no conducen a ningún resultado útil, el propio Reglamento en su art. 5.4 prevé que «[l]as autoridades encargadas de las investigaciones de seguridad podrán decidir investigar incidentes distintos de los mencionados en los apartados 1 y 2, así como acci-dentes o incidentes graves en otros tipos de aeronaves, con arreglo a la legislación nacional de los Estados miembros,

si esperan extraer de tales investigaciones enseñanzas en materia de seguridad».

Aun cuando pudiera parecer que la norma que aca-bamos de reproducir permite que las legislaciones na-cionales prevalezcan sobre el propio Reglamento cuando delimitan el ámbito de aplicación de la obligación de se-guridad de forma más amplia que éste, si la entendemos en términos estrictos, habría que considerar que lo que nos está diciendo el art. 5.4 es que la norma comunitaria prevalece sobre la nacional (como es habitual en el caso de conflicto hermenéutico), y que es la propia autoridad de investigación (así lo dice literalmente el art. 5.4) la que tiene el poder discrecional (que no arbitrario) de de-cidir investigar un accidente o incidente que queda fuera del ámbito de aplicación de la obligación de investigar, cuando considera que puede extraer de dicha investiga-ción alguna enseñanza útil en materia de seguridad aé-rea.

Esto que acabamos de decir es de máxima utilidad si se tiene en cuenta que nuestra normativa interna di-buja la obligación de investigación técnica en términos mucho más amplios de lo que lo hace la internacional y la supranacional. De hecho, por una parte declara competente también a la Comisión de Investigación de Accidentes e Incidentes de Aviación Civil (CIAIAC) para investigar los accidentes e incidentes de aviación de las aeronaves de Estado no militares (Disposición Adicional quinta R.D. 389/1998), y, por otra, extiende la obligación de investigar «a todos y cada uno» de los accidentes e incidentes graves, e incluso permite que el órgano inves-tigador amplíe su ámbito de actuación a incidentes no comprendidos en la categoría de «graves», en el caso de que el órgano investigador estime que se puedan obte-ner conclusiones en materia de seguridad aérea (art. 4.1 R.D. 389/1998).

Lo que acabamos de decir resulta extraordinariamen-te útil pues está claro que con la expansión del sector que se avecina se podría generar un incremento consi-derable de la carga de trabajo que tiene la Comisión de investigación de accidentes, y al que difícilmente podrá hacer frente con los limitados recursos que al día de hoy cuenta la CIAIAC. No obstante, según el propio Regla-mento europeo, la autoridad encargada de las investiga-ciones de seguridad será dotada por el correspondiente Estado miembro de los medios necesarios para llevar a cabo sus funciones con independencia y deberá disponer de recursos suficientes para ello (art. 3.6). En cualquier caso, parece acertada la inclusión de los vuelos civiles por control remoto en el ámbito de la investigación téc-nica, ya que, sin duda, las lecciones aprendidas de los accidentes pueden contribuir a la mejora técnica y al de-sarrollo del sector.



NOTAS

1 Este trabajo se enmarca en el subproyecto «Respon-sabilidad y seguridad en el transporte aéreo. Especial referencia a la protección del pasajero» (DER 2012-37543-C03-03), del que la autora es investigadora principal. Está integrado en el Proyecto coordinado «La eficiencia del transporte como objetivo de la actuación de los poderes públicos: competencia, li-beralización y responsabilidad». Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Secretaría de Estado de Investi-gación, Desarrollo e Innovación.

2 Cfr. BOE núm. 163, de 5 de julio de 2014.

3 Arrète du 11 avril 2012 relatif à l´utilisation de l´espace aérien par les aéronefs qui circulent sans personne à bord.

4 Francia junto con Noruega es el único país donde se permite el uso de UAS fuera de la línea de vista del operador (Beyond Visual Line Of Sigth), aunque el nú-mero de UAVs dentro de esta categoría se mantiene muy bajo (sobre 30).

5 Tradicionalmente y en el ámbito militar en el que nacieron, la utilidad del empleo de los vehículos pilo-tados por control remoto ha partido de su capacidad para dar respuesta a lo que se conoce como las «3 D»: Dull (tedioso), Dirty (sucio) y Dangerous (peligroso).

El primer concepto (Dull) hace referencia a misiones muy largas, aburridas y físicamente muy exigentes, con requisitos de vigilancia de la zona u observación de objetivos muy prolongada, donde no es posible contar con una aeronave tripulada debido a las limi-taciones de autonomía de la misma, al cansancio y a la tensión acumulada por la tripulación, y a la imposi-bilidad o gran dificultad para efectuar relevos. Con el empleo de un UAS no es complicado mantener una o varias plataformas en el aire durante muchas horas, bien sea de forma simultánea o consecutiva, y relevar en tierra a los operadores sin tener que interrumpir la misión en curso.

Se dice igualmente que los UAS están especialmente pensados para trabajar en ambientes Dirty (sucios), porque permiten operar en zonas donde existe con-taminación NBQR (Nuclear, Biológica, Química y Radioactiva), y donde los riesgos para el organismo humano serían demasiado elevados si se realizasen misiones con aeronaves tripuladas. Se puede pensar, por ejemplo, en las misiones realizadas con aeronaves en Chernobyl en el año 1985, y las terribles conse-cuencias que sufrieron sus tripulaciones, secuelas que no se habrían producido de haberse usado UAS.

Finalmente la tercera «D» (Dangerous) está rela-cionada con misiones donde el peligro para una ae-ronave tripulada es demasiado importante debido a amenazas en tierra, como es el caso de las defensas antiaéreas presentes en la zona sobrevolada. Un ve-hículo pilotado por control remoto, al no llevar a na-die a bordo, puede asumir esas misiones poniendo en

riesgo únicamente la plataforma aérea, pero nunca la vida humana.

Las situaciones descritas con las tres D son perfecta-mente extrapolables al ámbito civil, y las aplicaciones de estas aeronaves igualmente.

6 Según The Bureau of Investigative Journalism se conta-bilizan al menos 2400 muertes provocadas mediante ataques con ‘drones’ bajo la Administración de Oba-ma, de las cuales se estima que unas 273 son civiles. En el ámbito militar el desarrollo que han adquirido estos vehículos es notable. A ello ha contribuido sin duda el código de la OTAN STANAG 4671. La primera versión de este documento fue publicada en el 2009, aunque previamente, en 2007, se dio a conocer un borrador del texto. Este documento contiene un con-junto de regulaciones de aeronavegabilidad que abor-dan la certificación de «fixed wing UAS» militares con un peso máximo de despegue (MTOW) entre 150 y 20.000 kgs para operar en espacio aéreo no segrega-do. El propósito de este código es obtener para el UAS en cuestión, un nivel de seguridad equivalente a una aeronave de ala fija certificada conforme a la FAR Part 23 y EASA CS-23. Gracias a él, cualquier vehículo no tripulado desarrollado de acuerdo a esta normativa puede operar en todos y cada uno de los países de la OTAN que haya ratificado esta normativa, sin que sea necesario obtener de forma expresa la autorización de las autoridades civiles responsables de dicha nación.

7 Se habla de sistemas porque no se trata sólo del ve-hículo, sino de las estaciones de control; el software; los enlaces de comunicación (Command and Control + Data); las terminales de datos; los sistemas de lanza-miento y recuperación; los sistemas de parada de vue-lo; los equipos de soporte y mantenimiento; los equi-pos de generación; distribución y provisión de energía; los equipo de control de comunicaciones del tráfico aéreo; los de manejo; almacenamiento y transporte de equipo, etc.

8 Vid. RUWANTISSA, A.: «Unmanned Aircraft Systems: the Civil Aviation (revised) Perspective», European

Transport Law, núm. 3, 2011, pág. 246.

9 Cfr. BOE núm. 134, de 5 de junio de 1982.

10 Cfr. BOE núm. 16, de 19 de enero de 2010.

11 Son muchos los autores que han criticado la amplitud de la definición indicando que incluso un avioncito de juguete podría encajar en ella: vid., entre otros, B. FRANCHI, «Aeromobili senza pilota (UAV): in quadra-mento giuridico e profili di responsabilità. I parte», Responsabilitá Civile e previdenza, vol. 4, 2010, pág. 743, citando a Scialoja («anche gli aquiloni di carta ed i palloncini dei ragazzi»). En Italia el concepto de aeronave que recoge el art. 743 del Codice della Na-vigazione ha sido reformado en varias ocasiones. Se-gún la última redacción del precepto, los UAS no son realmente aeronaves, porque no están destinadas al transporte, que es lo que exige la norma, pero están equiparadas a ellas. Puede verse un amplio comenta-rio al respecto de U. La Torre, «Gli UAV: mezzi aerie



senza pilota», en VV.AA., Sicurezza, navigazione e tras-porto, a cura di R. Tranquili-Leali, Milano, 2008, esp. pág. 4.

12 La enmienda 43 al anexo 2, aplicable desde el 15 de noviembre de 2012, indica expresamente que «los UAS deben utilizarse de modo que se reduzca al mí-nimo el peligro para las personas, bienes u otras ae-ronaves y según las condiciones establecidas en el Apéndice 4».

13 Vid. nuestra crítica en GUERRERO LEBRóN/CUERNO REJADO/MÁRQUEZ LOBILLO, «Aeronaves no tripula-das: estado de la legislación para realizar su integra-ción en el espacio aéreo no segregado», Revista de De-recho del transporte, núm. 12, págs. 63-106, esp. pág. 84.

14 Cfr. BOE núm. 71, de 24 de marzo de 1969.

15 Vid. Real Decreto 1709/1996, de 12 de julio, por el que se modifica el Reglamento del Registro de Matrícula de Aeronaves, aprobado por Decreto 416/1969 (BOE núm. 187, de 3 de agosto de 1996).

16 Puede citarse como excepción al régimen general la Resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 16 de abril de 1991 (BOE núm. 132, de 3 de junio de 1991) se autoriza a pintar aeronaves con las marcas de identificación de tamaño reducido cuando existan razones históricas o culturales.

17 La habilitación normativa está en el segundo apartado de la disposición adicional segunda del R.D-l 8/2014, según el cual «[e]l Gobierno determinará reglamenta-riamente el régimen jurídico aplicable a las aeronaves civiles pilotadas por control remoto, así como a las ope-raciones y actividades realizadas por ellas». Para evitar que pueda suponer un problema derogar mediante una norma reglamentaria algunas de las disposiciones incluidas en el R.D-l, que como se sabe tienen rango de ley, la Disposición Final cuarta.1 dispone: «[l]as de-terminaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley podrán ser modificadas por normas del rango regla-mentario correspondiente a la norma en que figuran».

18 Apdo. j) del Anexo 2, del Reglamento (CE) núm. 216/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento (CE) núm. 1592/2002 y la Directiva 2004/36/CE.

19 Vid. GUERRERO LEBRóN/CUERNO REJADO/MÁR-QUEZ LOBILLO, «Aeronaves no tripuladas: estado de la legislación para realizar su integración en el espacio aéreo no segregado», Revista de Derecho del transpor-te, núm. 12, págs. 63-106, esp. pág. 77.

20 Se ha reconocido ampliamente que la barrera de los 150 kg no es relevante a efectos de la regulación de este segmento y que debe asegurarse la coherencia de la regulación para todos los UAS, con independen-cia de su peso. Vid. la crítica de S. A. KAISER, «UAVs

and Their Integration into Non-segregated Airspace», Air and Space Law, núm. 36, 2, 2011, pág. 170. En el mismo sentido, vid. European UAS Steering Group, Roadmap for the integration of civil Remotely-Piloted Aircraft Systems into the European Aviation System. Final Report from the European UAS Steering Group, junio 2013, pág. 7.

21 Es un grupo de autoridades nacionales de aviación ci-vil que tiene entre sus objetivos la redacción de una regulación armonizada para cubrir todos los aspectos de las operaciones de los UAS (http://www.jarus-UAS.org).

22 Tras la última reforma del Reglamento (UE) núm. 965/2012, por el que se establecen requisitos técni-cos y procedimientos administrativos en relación con las operaciones aéreas en virtud del Reglamento (CE) núm. 216/2008 del Parlamento Europeo y del Conse-jo, reforma que se ha operado a través del Reglamen-to (UE) núm. 800/2013, de 14 de agosto, se ha inclui-do la regulación de las operaciones no comerciales. A partir de esta enmienda, según explica el Dictamen núm. 02/2012, de la Agencia Europea de Seguridad Aérea, 16 de abril de 2012, relativo a un Reglamento de la Comisión por el que se establecen las disposicio-nes de aplicación relativas a las operaciones aéreas, en su página 13, se ha pasado de la terminología «tra-bajos aéreos» a «operaciones especializadas». Las razones que justifican este cambio terminológico se exponen en el párrafo 35 de dicho documento, don-de se establece lo siguiente: «Aunque la Parte-SPO cubre principalmente las actividades relacionadas con trabajos aéreos, se entiende que el ámbito de la Parte-SPO trasciende lo que habitualmente se entiende por trabajos aéreos. De hecho, en el futuro podrán incluirse en esta Parte otros tipos de vuelos u operaciones, aun-que no se encuadren en la categoría de trabajos aéreos propiamente dichos. Un cambio importante del NPA es que la Parte-SPO actualmente también cubre las ope-raciones especializadas no comerciales. La Agencia de-cidió ampliar el ámbito de aplicación de la Parte-SPO a los operadores no comerciales (…), muchas actividades encuadradas en la categoría de operaciones especiali-zadas se llevan a cabo sin fines comerciales, aunque los riesgos para la seguridad siguen siendo los mismos (…)».

23 Puede consultarse en la página web de AESA.

24 Según el anexo 15 al Convenio de Chicago sobre Servi-cios de Información Aeronáutica, un NOTAM es un aviso distribuido por medios de telecomunicaciones que contiene información relativa al establecimien-to, condición o modificación de cualquier instalación aeronáutica, servicio, procedimiento o peligro, cuyo conocimiento oportuno es esencial para el personal encargado de las operaciones de vuelo.

25 GóMEZ PUENTE considera que, en el ámbito admi-nistrativo, la exigencia de ley formal que resulta del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) no es tan es-tricta como para excluir la colaboración reglamenta-ria de la Administración en la concreción de las infrac-



ciones y sanciones, de manera que las leyes pueden remitirse a las disposiciones reglamentarias o apoyar-se en ellas siempre que aquéllas no sean objeto de re-gulación independiente y claramente no subordinada a la ley, y cita para ello abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (vid. GóMEZ PUENTE, M., De-recho administrativo aeronáutico, Madrid, 2006, pág. 178).

26 El Ministerio de Defensa ha creado el título de Ope-rador de Sistemas Aéreos no Tripulados para los miembros de las Fuerzas Armadas con el objetivo de garantizar que el empleo de estos sistemas aéreos no interfiera con otras aeronaves que actúan en el espa-cio aéreo, asegurando las necesarias condiciones de seguridad en su operación.

La Dirección de Enseñanza del Ejercito del Aire acre-ditará como Operadores de Sistemas Aéreos no Tri-pulados a los miembros de las Fuerzas mediante la expedición de dos tipos de tarjetas de aptitud:

a) Tarjeta Marrón: Tipo I. Documento nominal que acredita que el titular posee la aptitud necesaria para operar los UAS militares que en ella figuren, cuyo peso sea inferior o igual a 150 kg.

b) Tarjeta Naranja: Tipo II. Documento nominal que acredita que el titular posee la aptitud necesaria para operar los UAS militares que en ella figuren, cuyo peso sea superior a 150 kg.

27 Cfr. BOE núm. 64, 15 de marzo de 2000.

28 Cfr. BOE núm. 117, de 17 de mayo de 1961. ICAO Doc 7364. Las versiones auténticas están en inglés, fran-cés y español.

29 Según el art. 1 CR 1952, se considera que una persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a repa-ración en las condiciones fijadas por el Convenio con sólo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo, o de una persona o cosa caída de la misma, y por «aeronave en vuelo» se entiende la que aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina el recorrido de aterrizaje. El informe de EASA, sin embar-go, hace referencia a este Convenio e indica que será de aplicación a todo tipo de vehículos siempre que sea usado para el transporte (pág. 5 del anexo 3). No compartimos la reflexión, ya que, no hay fundamento legal alguno para imponer esa restricción al ámbito de aplicación de la norma.

30 La diferencia cuantitativa con el número de países que han ratificado el Convenio de Varsovia es importante (éste ha sido ratificado por ciento cincuenta y dos Es-tados en su versión original y ciento treinta y siete en su versión modificada por el Protocolo de La Haya). Además entre los países ratificantes se encuentra EEUU, principal potencia aérea.

31 Art. 6 CR 1952: la persona que sería responsable es-taría exenta si prueba que los daños fueron causados únicamente por culpa de la persona que los sufra o de sus dependientes. Si la persona responsable prueba que los daños han sido causados, en parte por culpa

de la persona que los sufra o de sus dependientes, la indemnización se reducirá en la medida en que tal culpa ha contribuido a los daños. Sin embargo, no ha-brá lugar a exención o reducción si, en caso de culpa de sus dependientes, la persona que sufra los daños prueba que actuaron fuera de los límites de sus atri-buciones.

32 Art. 120: «La razón de indemnizar tiene su base ob-jetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista, ope-rador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia.»

33 El CR 1952, que con carácter general entró en vigor el 4 de febrero de 1958, quedó modificado en algu-nos aspectos por el Protocolo de Montreal, de 23 de septiembre de 1978, si bien este texto no realiza la reforma de calado que durante sus trabajos prepara-torios llegó a proyectarse. El Protocolo reestructuró el sistema de garantías de responsabilidad del opera-dor contenido en los artículos 15 a 18 CR 1952, lo que es perfectamente explicable si se tiene en cuenta que dicho sistema ha sido considerado como la causa fun-damental del fracaso del Convenio; elevó los límites de responsabilidad y sustituyó el franco oro por los Derechos Especiales de Giro, que ya se habían intro-ducido en el Sistema de Varsovia a través de los Pro-tocolos de Montreal de 1975.

Al margen de su escasa significación sustantiva, este Protocolo ha tenido muy poca incidencia en el régi-men internacional, pues no ha logrado entrar en vigor hasta el 25 de julio de 2002, y al día de hoy cuenta sólo con once ratificaciones. Entre dichas ratificacio-nes no se encuentra la española.

34 Cfr. BOE núm. 29 de 2 de febrero.

35 Art. 11 CR 1952: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12, la cuantía de la indemnización por los daños reparables según el art. 1, a cargo del conjunto de personas responsables de acuerdo con el presente Convenio, no excederá por aeronave y accidente de: a) 500.000 francos, para las aeronaves cuyo peso no exceda de 1000 kg; b) 500.000 francos más 400 francos por kg que pase de los 1.000, para aeronaves que pesen más de 1000 y no excedan de 6000 kg; c) 2.500.000 francos, más 250 francos por kg. que pase de los 6.000, para aeronaves que pesen más de 6000 y no excedan de 20.000 kg.; d) 6.000.000 francos, más 150 francos por kg. que pase de los 20.000, para aeronaves que pesen más de 20.000 y no excedan de 50.000 kg.; e) 10.500.000 francos, más 100 francos por kg. que pase de los 50.000, para aeronaves que pesen más de 50.000 kg».

Art. 4 RD 37/2001: «Son indemnizables los daños que se causen a las personas o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre por la acción de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de ella se desprenda o arroje. A los efectos previstos en el art. 119 de la Ley



48/1960, las indemnizaciones debidas, por aeronave y accidente, estarán limitadas al importe equivalente en pesetas o euros de las que a continuación se estable-cen: 1. Para aeronaves de hasta 500 kg. de peso bruto, 220.000 derechos especiales de giro. 2. Para aeronaves de peso bruto mayor de 500 kg. y hasta 1.000 kilogra-mos, 660.000 derechos especiales de giro. 3. 660.000 derechos especiales de giro, más 520 derechos especia-les de giro por kilogramo que exceda de los 1000, para aeronaves que pesen más de 1000 y no excedan de 6000 kg.4. 3.260.000 derechos especiales de giro, más 330 derechos especiales de giro por kilogramo que exceda de los 6.000, para aeronaves que pesen más de 6000 y no excedan de 20.000 kg.3. 7.880.000 derechos especiales de giro, más 190 derechos especiales de giro por kilogra-mo que exceda de los 20.000, para aeronaves que pesen más de 20.000 y no excedan de 50.000 kg.4. 660.000 derechos especiales de giro, más 130 derechos especia-les de giro por kilogramo que exceda de los 50.000, para aeronaves que pesen más de 50.000 kg».

36 En el Convenio sobre riesgos generales se ha esta-blecido un sistema de responsabilidad cuasi-objetiva sometida a límites indemnizatorios, en un primer estrato, y subjetiva y sin límites en el segundo; y en el Convenio sobre actos de interferencia ilícita se ha previsto un sistema de responsabilidad compuesto por varios niveles de compensaciones: un primer ni-vel de importes máximos por suceso establecidos en función de la masa máxima de despegue, un segundo nivel constituido por las indemnizaciones que, en el caso de que los daños no quedaran cubiertos con las indemnizaciones sufragadas por el operador pagará un Fondo internacional, y un tercer nivel que podría venir constituido por la indemnización adicional que debiera pagar el operador en el caso de que los límites señalados en el convenio se consideraran franquea-bles. Vid., con más detalle: GUERRERO LEBRóN, M. J., «La evolución del régimen de responsabilidad extra-contractual del transportista aéreo: apuntes sobre los nuevos convenios por riesgos generales y por actos de interferencia ilícita que involucren a aeronaves», Revista de Derecho del Transporte Terrestre, Marítimo, Aéreo y Multimodal, núm. 3, 2009, págs. 31-64.

37 Vid., KAISER, S. A., «UAVs and Their Integration into Non-segregated Airspace», Air and Space Law, 2011, págs. 161-172, esp. pág.171. Destacan, igualmente, las críticas de EASA, en el documento, EUROPEAN RPAS STEERING GROUP, Roadmap for the integration of civil Remotely-Piloted Aircraft Ssytems into the Euro-pean Aviation System. Final Report from the European RPAs Steering Group, June 2013, pág. 7.

38 Vid. varios ejemplos de cómo en el transporte de equi-pajes, algunas Resoluciones deciden eludir los límites indemnizatorios impuestos en los Convenios interna-

cionales imperativos fundando sus decisiones en el art. 1902 Cc (GUERRERO LEBRóN, M.J., La responsa-bilidad contractual del porteador aéreo en el transpor-te de pasajeros, Valencia, 2005, págs. 232 y 233).

39 No es nada descabellado esto que se plantea. Piénse-se que es justo lo que sucedió tras los atentados del 11-S. Vid., ampliamente, GUERRERO LEBRóN, M.J., «Incidencia del 11 de septiembre en el Derecho aero-náutico», EuropeanTransport Law, vol. XXXIX, núm. 5, 2004, págs. 603-639.

40 Vid. RAVICH, T., «The Integration of Unmanned aerial Vehicles into the National Airspace», North Dakota Law Review, vol. 85, 2009, pág. 607.

41 Vid. GUERRERO LEBRóN/…, págs. 94 y ss.

42 Según el art. 127 LNA «Serán obligatorios el seguro de pasajeros, el de daños causados a terceros, el de aeronaves destinadas al servicio de líneas aéreas y el de las que sean objeto de hipoteca», de manera que cualquier aeronave pilotada por control remoto que se vaya a utilizar en espacio aéreo no segregado de-berá contar preceptivamente con un seguro de daños a terceros. Adicionalmente si el vehículo estuviera so-metido a hipoteca debería contar con un seguro de cascos, que es a lo que parece referirse el inciso final del artículo 127 LNA.

43 Aun cuando también se puedan realizar algunas críti-cas al citado Reglamento. Vid. al respecto GUERRERO LEBRóN, M.J., Los seguros aéreos. Los seguros de aero-líneas y operadores aéreos, Madrid, 2009, pág. 26. El Reglamento tan solo indica que debe contratarse un seguro que ofrezca cobertura durante el vuelo, pero no precisa el concepto de siniestro conforme al cual se configura la cobertura temporal del seguro, lo cual tiene una importancia capital a la hora de delimitar a qué reclamaciones debe hacer frente la compañía de seguros. Al no imponer nada el Reglamento, limitan-do en exceso el período temporal durante el cual se puede reclamar a la aseguradora, podría cercenarse la eficacia del seguro como mecanismo de protección de los pasajeros.

44 Resulta extraño que en todo momento a efectos de diferenciar su regulación se hayan tomado en consi-deración las aeronaves pilotadas por control remoto con peso máximo al despegue igual o inferior a 25 kg, y las que superan dicho peso, y en sede de seguro obli-gatorio el límite se fije en 20 kg.

45 La primera dificultad aquí sería la conversión, pues el franco es una moneda que ya no cotiza.

46 La definición de qué ha de entenderse por accidente se encuentra en el capítulo 1 del Anexo 13.

47 Cfr. DOUE núm. L 295, de 12 de noviembre de 2010.

48 Rectius pilotadas por control remoto.

30 LA LEY mercantil

6 - Septiembre

I. INTRODUCCIÓN

Vivimos tiempos de crisis. De entre los múltiples factores que han coadyuvado a la generación de esta lamentable situación económica destaca la falta de moralidad gestora (véase Gowex) que ha llevado a nu-merosos administradores de sociedades mercantiles a la asunción de riesgos desproporcionados (o, mejor aún, negligentes), sobre todo en la toma de decisiones de índole financiero. A todo lo anterior, habría que unir la fijación de sistemas retributivos de los administra-dores sociales que favorecen una toma de decisiones cortoplacistas, con total olvido y reemplazo de deci-siones encaminadas a aumentar el valor de la empresa al largo plazo.

SOCIEDADES

La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital

José Manuel Serrano CañasProfesor de Derecho Mercantil. Universidad de Córdoba

«The incorporation of the Business Judgment Rule to Spanish Law: Draft Article 226 of the Companies Act»

Resumen: El día 23 de mayo de 2014 el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Su art. 226 proyecta la incorporación a nuestro Derecho positivo la Busi-ness Judgment Rule. El presente trabajo se propone analizar los requisitos que han de cumplirse para que resulte aplicable a los casos concretos esta regla de origen norteamericano que tiene como principal finalidad limitar el ámbito del control judicial de las decisiones estratégicas de los administradores sociales.

palabras clave: regla del buen juicio empresarial, deber de diligencia, administradores sociales, responsabilidad de los administradores

Abstract: The Government passed on May 23th. 2014the Draft Law amending the Companies Act for the improvement of the corporate governance. Its article 226 incorporates the Business Judgment Rule into Spanish positive law. This paper analyzes the requirements that must be met to result applicable this North American rule to the individual cases, which main purpose is to restrict the scope of judicial review of companies director´s strategic decisions.

Keywords: Business judgment rule, duty of diligence, company directors, director´s liability


fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIóNII. EL DIFÍCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER

DE DILIGENCIA COMO CAUSA DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE

III. EL CONTENIDO DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE

IV. LA APLICACIóN DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE EN EL NUEVO SISTEMA DE DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DEL DERECHO ESPAÑOL

V. CONCLUSIONESVI. BIBLIOGRAFÍA

La incorporación de la Business ...la leYmercantil


De alguna manera había que poner freno a estas si-tuaciones y así se explica que la respuesta del legislador no se haya hecho esperar. En la actualidad se están ges-tando dos importantes textos prelegislativos que van a marcar el futuro de nuestro Derecho de sociedades: la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codifi-cación, por una parte y, por otra, el Proyecto de Refor-ma de la Ley de Sociedades de Capital (aprobada por el Consejo de Ministros el pasado 23 de mayo de 2014 y elevada a las Cortes Generales), que recoge las medi-das propuestas por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo. La aprobación de ambos do-cumentos —en caso de que tenga lugar— va a suponer una profunda modificación del régimen legal de nuestras sociedades mercantiles, sobre todo, en lo que ahora nos preocupa, en el ámbito de la responsabilidad de los ad-ministradores sociales.

Pese a la aparente neutralidad de la Propuesta de Código Mercantil en relación a la responsabilidad de los administradores, el legislador se ha propuesto interve-nir e incrementar el nivel de responsabilidad de aquellos administradores sociales de sociedades anónimas coti-zadas1. Esta opción de política legislativa ha provocado como lógica reacción una durísima oposición por parte de las grandes sociedades cotizadas de nuestro país.

La toma de decisiones empresariales de los administradores sociales va a estar protegida cuando, ante una decisión estratégica y de negocio, los administradores hayan actuado «de buena fe», «sin interés personal en el asunto objeto de decisión», «con información suficiente» y «en el marco de un procedimiento de decisión adecuado»

Fruto de este rechazo y ante la presión ejercida, el Gobierno encomendó a una Comisión de Expertos, a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la elaboración de un Informe técnico sobre la reforma del gobierno corporativo. El Informe Técnico de los Expertos recoge la necesidad de introducir y consagrar legislati-vamente la denominada Business Judgment Rule a fin de atemperar la responsabilidad de los administradores. La Business Judgment Rule es una regla creada por la juris-prudencia norteamericana cuya finalidad estriba en el establecimiento de las condiciones de seguridad jurídica necesarias en la adopción de decisiones empresariales, enervando de raíz el peligro de que los administradores sociales sufran reclamaciones de responsabilidad por da-

ños. Así, se va a proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Para la Comisión de Expertos, la introducción de esta re-gla se justifica como una herramienta necesaria «para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos».

Este Informe Técnico ha cristalizado en el actual Pro-yecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, el Proyecto). El Proyecto dedica un nuevo art. 226 LSC exclusivamente a la incorporación a nuestro Derecho societario de la Business Judgment Rule. Esta regla ha sido traducida en la rúbrica del proyectado art. 226 como la «protección de la discrecionalidad empresa-rial». Cierto es que no se trata de una regla desconocida en nuestras fronteras, por cuanto que ya había sido ob-jeto de recepción en nuestro ordenamiento jurídico fruto de la labor de nuestros tribunales, quienes parecen pro-picios a establecer un ámbito de respeto a la discrecio-nalidad empresarial siempre que la toma de decisiones por parte de los administradores sociales se realice en completa ausencia de intereses, dentro del marco legal y estatutario aplicable y con un mínimo de información di-ligente en la adopción de la decisión2. En cualquier caso, en la Propuesta de modificación de la LSC, el legislador estima necesario positivizar de una vez para siempre esta regla, mediante el establecimiento de un nuevo precep-to en nuestra LSC: el art. 226 LSC. Por mor de este pre-cepto, la toma de decisiones empresariales de los admi-nistradores sociales va a estar protegida (en el sentido de que se entiende cumplido el estándar de diligencia) cuando, ante una decisión estratégica y de negocio, los administradores hayan actuado «de buena fe», «sin inte-rés personal en el asunto objeto de decisión», «con infor-mación suficiente» y «en el marco de un procedimiento de decisión adecuado»3.

II. EL DIFÍCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER DE DILIGENCIA COMO CAUSA DE LA BUSI-NESS JUDGMENt RULE

Los administradores sociales, desde el momento de la aceptación de su cargo, ocupan una posición jurídico-societaria compleja, en la que asumen poderes gestores y soportan, en contrapartida, el cumplimiento de ciertos deberes jurídicos. El carácter funcional y orgánico de la posición del administrador dentro del marco de la or-ganización de la sociedad confiere al cargo un carácter fiduciario que precisa para delimitar la conducta exigible en el desarrollo de las funciones gestoras la exigencia de unos deberes generales: el deber de diligencia y el deber de fidelidad o lealtad.

SOCIEDADESla leYmercantil


El deber de diligencia viene formulado como un de-ber genérico de conducta apoyado en un esquema con-ceptual abierto, cuya precisión jurídica requiere la remi-sión a patrones y criterios fundados en la naturaleza de las cosas. Estamos ante un concepto jurídico indetermi-nado que, por su abstracción, precisa de su concreción en cada caso en que haya de ser aplicado. Conviene distinguir en los conceptos jurídicos indeterminados un núcleo fijo o zona de certeza configurada por datos pre-vios y seguros; una zona intermedia o de incertidumbre, más o menos imprecisa; y, por último, una zona de cer-teza negativa, también segura por exclusión. La dificul-tad de su aplicación (y control) se encuentra sólo en la zona de imprecisión, pero desaparece en ambas zonas de certeza, positiva y negativa. En cualquier caso, la la-bor judicial no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay actuación diligente, o no la hay. Tertium non datar. La indeterminación de este de-ber genérico y abstracto no se traduce en una indeter-minación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una «unidad de solución justa» en cada caso. De todos modos, en este supuesto de máxima dificul-tad nos encontramos ante un problema interpretativo siendo la incertidumbre y la imprecisión consustancial a todo proceso judicial.

La formulación abstracta del deber de diligente ad-ministración priva de toda concreción a los actos singu-lares que han de confrontarse con el test de conducta diligentemente debida (clases, especies, contenido, tiempo de ejecución, etc.). Ni siquiera los resultados adversos en la gestión prueban fehacientemente el incumplimiento o infracción de la diligencia exigida al administrador. Con todo, la diligencia debida por todo administrador comprende una doble dimensión: una técnico-empresarial y otra de carácter jurídico. Así, no basta que el administrador se limite técnica y ma-terialmente, según viene obligado por vía contractual, a gestionar la empresa y a representar a la sociedad, funciones típicas respectivamente del empresario y del representante. Viene, además, legalmente obligado a dar a estas obligaciones contractuales de contenido técnico-material o empresarial un cumplimiento ju-rídicamente cualificado —esto es, sobreexigido— por un conjunto de deberes legales capitaneados por el de diligencia4. En este ámbito se predica la necesidad de reconocer a favor de los administradores un determina-do ámbito de libertad de actuación, de autonomía deci-soria de carácter técnico-empresarial, de forma que se le garantice no sólo una amplia facultad de decidir qué actos u operaciones debe llevar a cabo, de qué modo, cuándo, etc., sino además la no asunción de responsa-bilidad personal por los posibles resultados adversos derivados de la toma de decisiones estratégicas5.

Cierto es que dicha discrecionalidad decisoria del administrador, empero, no puede concebirse como una facultad sin límites. Al contrario, la discrecionalidad de-cisoria del administrador comporta la existencia de un ámbito delimitado de libertad decisoria que ha de con-cretarse dentro del margen de indeterminación intrín-seco a la diligencia. Se plantea, entonces, el delicado problema jurídico de regular el control judicial de la dis-crecionalidad del administrador. En el trasfondo último del reconocimiento de un ámbito de discrecionalidad en la labor gestora late el reconocimiento y protección de un espacio o ámbito de inmunidad en la toma de decisio-nes —en un contexto de riesgo y azar propio— frente a la exigencia de responsabilidad por daños al interés social causados por operaciones o negocios desafortunados celebrados en nombre de la sociedad no obstante haber-se desplegado la diligencia exigida en grado suficiente6. Diligencia debida y potestad discrecional constituyen dos polos dialécticos tensionados que el intérprete ha de saber conjugar y conciliar: el llamado dilema authority contra accountancy7.

En esa pugna resulta inevitable un pulso entre el le-gislador y el juzgador, pues los deberes del administra-dor son fruto principalmente de la Ley, mientras que las facultades del administrador provienen de otras fuentes extralegales (contratos, usos empresariales, la naturale-za de las cosas, etc.). Corresponde al juzgador, en suma, calibrar en cada caso la conducta objetiva (de exigencia mínima o normal) de diligencia en función de los límites razonables y socialmente típicos o usuales de libertad decisoria empresarial de los administradores; y vicever-sa, esto es, tiene también el juzgador que calibrar el al-cance de las facultades decisorias de los administradores en función del contenido mínimo o inexcusable del deber de diligencia.

La valoración judicial del contenido y límites de la diligencia requiere la remisión a las valoraciones que priman en los respectivos círculos del tráfico encuadra-do por los modelos de conducta tipificados8. En efec-to, desde los orígenes de la legislación societaria hasta nuestros días, los distintos legisladores han tenido que dar respuesta a esta dicotomía (discrecionalidad vs. revisión judicial), respuesta que venía ya preconcebi-da por el contexto cultural y económico del momen-to. Téngase en cuenta que no se trata de parangonar la conducta del administrador con la de un abstracto «or-denado empresario y un representante leal», sino con las específicas cualidades y actuaciones concretas exi-gibles a aquellos empresarios que se dediquen al mismo género de empresa que la sociedad9. La labor controla-dora por parte de jueces y tribunales ha de sujetarse,



pues, a ciertos criterios y pautas de singular relevancia que conviene analizar.

El resultado próspero o adverso constituye el hecho que hace saltar las alarmas de una falta de diligencia pero desde luego no determina per se la calificación de la conducta como diligente o negligente

En primer lugar, fruto de la naturaleza de la obliga-ción de medios que corresponde a la diligencia del ad-ministrador, el juez no podrá entrar a examinar la juridi-cidad o antijuridicidad de la conducta del administrador atendiendo exclusivamente al resultado económico de la misma. La responsabilidad del administrador no pue-de meramente deducirse ni tanto menos imputarse sólo y simplemente en función del riesgo económico asumi-do por decisiones técnico-empresariales o de gestión. Lo contrario significaría penalizar al administrador por el riesgo económico inherente a la función empresarial misma desarrollada en un contexto de economía de mercado competitiva. La satisfacción del deber de dili-gencia no asegura por sí sólo el éxito económico de la administración. Cabe, por tanto, que de una actividad de administración diligente resulten daños al patrimonio social. Puede, incluso, que ocurra lo contrario: que una administración negligente no cause perjuicio al patrimo-nio social10. El resultado próspero o adverso constituye, pues, el hecho que hace saltar las alarmas de una falta de diligencia, pero desde luego no determina per se la califi-cación de la conducta como diligente o negligente.

En segundo lugar, ante la dificultad de discernir si una operación dañosa al interés social obedece a la mera negligencia del administrador o al simple riesgo empre-sarial, se arguye que el juez no puede entrar a fiscalizar los criterios de oportunidad y de conveniencia seguidos por el administrador en la toma de decisiones de carác-ter técnico-empresarial y, en suma, en el desempeño de sus encargos. La misión de los jueces no es, en último ex-tremo, la de sustituir al administrador, ni la de analizar si hubieran existido otras opciones técnico-empresariales (en lo industrial, comercial o financiero) con resultado seguramente más positivo o ventajoso para la sociedad. Lo contrario supondría sin más sustituir la legítima dis-crecionalidad gerencial del administrador por la del juez, de dudosa legitimidad en la materia. No parece sensato, además de difícilmente justificable, semejante intromi-sión judicial en el ámbito de la autonomía privada y de la iniciativa empresarial, toda vez que los jueces no están empresarialmente preparados para revisar la actividad

desarrollada por los administradores en el ámbito em-presarial o negocial; no existe una lex artis consolidada que sirva de referencia para juzgar las decisiones empre-sariales11, y se realiza ex post, una vez conocido el resul-tado próspero o adverso derivado de la misma12.

Además, desde un punto de vista de política jurídica conviene evitar la sensación en los administradores de encontrarse sometidos a un alto riesgo de responsabili-dad13. El endurecimiento de la política jurídica de control y responsabilidad de los administradores sociales podría causar, según los analistas económicos del Derecho, re-acciones indeseadas incluso para los intereses generales, tales como la disuasión o rechazo a aceptar y ejercer el cargo o función de administración de empresa. No es descabellado intuir que los gestores que teman resultar responsables de la más simple decisión errónea rehuirán el cargo14; o bien, tenderán a seleccionar proyectos de inversión de bajo riesgo y cortas expectativas de benefi-cios. La elevación del nivel de responsabilidad exigible al administrador conduciría al prevalecimiento de un mal entendido principio de prudencia con consecuencias ne-fastas para la empresa societaria. No conviene conver-tir el cargo de administrador en «una profesión de alto riesgo»15, puesto que una aversión desmesurada al riesgo empresarial provocaría efectos negativos en la asigna-ción de los recursos para el conjunto de la economía y, además, no beneficiaría a los accionistas. En efecto, los accionistas cuentan e incluso esperan la asunción de ries-gos razonables por parte de la dirección, pues elemental es que las expectativas de subida de la cotización de sus acciones y la consecuente obtención de mayores bene-ficios vengan empresarialmente correlacionadas con la adopción de decisiones empresariales arriesgadas16.

Por último, muy relacionado con el anterior, convie-ne hacerse eco de la advertencia sobre los efectos nega-tivos del exceso de litigación en materia de responsabi-lidad por negligencia. Las demandas de responsabilidad contra los administradores tienden a proliferar cuando ha habido malos resultados en la gestión y, siendo así, puede resultar difícil sustraerse a la tentación de concluir que el origen de los daños que han aparecido ex post se encuentra en decisiones negligentes adoptadas ex ante17.

En resumen, la carencia de un contenido determina-do de los modelos de conducta exigidos a los adminis-tradores para satisfacer el deber de diligencia genera un doble peligro: Por una parte, el riesgo de incurrir en un exceso de celo en el control de exigencia de la diligen-cia de los administradores, de modo que se haga a éstos responsables en todo caso de los daños sufridos por el patrimonio social y, por otra, el que una interpretación laxa de la diligencia impida sancionar a los administra-



dores por daños inferidos al patrimonio social derivados de conductas imprudentes18.

Todas estas razones ponen de relieve la enorme difi-cultad que encuentran los jueces y tribunales a la hora de fiscalizar el deber de diligencia y precisamente es lo que provoca el surgimiento en los Estados Unidos de Nortea-mérica de una doctrina, conocida como la Business Judg-ment Rule, encaminada a dar seguridad jurídica tanto a la labor de éstos como a la de los administradores a la hora de adoptar decisiones empresariales.

III. EL CONTENIDO DE LA BUSINESS JUDG-MENt RULE

La Business Judgment Rule constituye un criterio ju-risprudencial propio del common law, desarrollado por los tribunales de los Estados Unidos en aplicación del de-ber de diligencia y recogida después en distintos textos normativos19. La versión más conocida de esta regla se encuentra formulada en la sección 4.01 de los Principles of Corporate Governance elaborados por el American Law Institute, según la cual los consejeros o ejecutivos que adopten de buena fe una decisión empresarial cumplen con el deber de diligencia si: «1.- no están interesados en el asunto objeto de la decisión empresarial (secc. 1.23); 2.- están informados respecto de la materia objeto de la decisión empresarial en la medida en que el correspon-diente consejero o ejecutivo considere razonablemente adecuada dadas las circunstancias; y 3.- creen de un modo racional que dicha decisión empresarial sirve al mejor in-terés de la sociedad». Para la mejor comprensión de esta doctrina estadounidense conviene tomar nota de la dis-tinción entre los aspectos sustanciales del deber de dili-gencia —referentes al contenido material de la conducta debida: el criterio empresarial— y sus aspectos formales —la obligación de respetar el conjunto de protocolos y procedimientos legales o estatutarios establecidos para la toma de decisiones por parte del órgano de adminis-tración (board)20—. El aspecto sustancial se presenta, quizás, como el de más difícil concreción. Surge aquí el verdadero núcleo del problema acerca del control judi-cial de la oportunidad de la decisión empresarial adop-tada por el management. La doctrina y jurisprudencia norteamericanas han entendido que los administradores y gestores societarios antes de tomar una decisión deben hacer uso de un criterio de razonabilidad en la tarea de recabar, calibrar y estudiar cuantas informaciones sean necesarias para la formación correcta y diligente de las decisiones empresariales. El control de la oportunidad de la decisión empresarial no se reduce simplemente a discernir si el administrador ha usado de sus potestades para solicitar de forma razonable aquellas informaciones (background) necesarias para la formación de su volun-

tad empresarial, sino también a discernir si la propia de-cisión resulta «oportuna» y «razonable».

Es en este ámbito del control material de la decisión empresarial adoptada por los administradores donde se aplica la regla de la Business Judgment Rule, que, como se verá, brinda al administrador un alto grado de protección frente a la reclamación de responsabilidad por daños al patrimonio social. Según el Tribunal Supremo de De-laware21, se trata de «una presunción de que al tomar una decisión empresarial, los administradores actuaron con la suficiente información, de buena fe y considerando hones-tamente que la decisión tomada era beneficiosa para los intereses de la sociedad». De forma parecida se expresó el Tribunal de Ohio22, para quien la Business Judgment Rule no es sino «una presunción «iuris tantum» de que los administradores de la sociedad están mejor preparados que los tribunales para tomar decisiones empresariales y de que actuaron sin buscar el beneficio personal, con un grado de diligencia razonable y de buena fe»23.

Conviene aclarar que esta regla presuntiva de la dili-gencia en la toma de decisiones empresariales, en princi-pio, no se aplica a las situaciones concernidas en el deber de lealtad sino sólo en las que lo están en el ámbito del deber de diligencia, siempre que se reúnan los siguientes presupuestos24:

1. La regla presuntiva de la diligente toma de deci-siones empresariales de los administradores so-ciales sólo encuentra aplicación en actuaciones de éstos, por oposición a las omisiones25. La pro-tección derivada de esta presunción sólo alcanza a aquellas decisiones adoptadas por el órgano de administración. Por razones de eficiencia, se entiende necesario que los administradores y dirigentes de la sociedad puedan adoptar las de-cisiones del modo más rápido, flexible y libre sin merma de la seguridad jurídica. En otros térmi-nos, se asume que sea socialmente deseable ani-mar a los decisionmakers a que tomen iniciativas empresariales arriesgadas en vez de optar por ac-titudes pasivas o inhibidas por temor a la posible revisión judicial de sus decisiones y, quizás, a la imputación de responsabilidad por imprudencia.

2. La Business Judgment Rule se aplicará siempre que los administradores hayan satisfecho el deber de informarse de forma diligente sobre la materia objeto de la decisión tanto se trate de la adopción de acuerdos como de operaciones externas o di-rectrices internas. La dispensa de responsabilidad se otorga tras comprobar que el acuerdo ha sido adoptado contando con información razonable, útil y temporánea sobre sus presupuestos, con-



diciones y posibles efectos económicos. La de-jación o negligencia por parte del administrador en la tarea obligada de recabar información ra-zonablemente suficiente de aquellas actuaciones y funciones que sean objeto de su competencia le impiden beneficiarse de la Business Judgment Rule26. Lo que esta regla interpretativa controla no es tanto el objeto, naturaleza, contenido ma-terial y demás pormenores técnico-comerciales o financieros de las decisiones o actuaciones de los administradores, sino el proceso —bien o mal in-formado— de toma de decisiones y de ejecución de las mismas27.

3. Esta presunción de diligencia de la Business Judg-ment Rule será de aplicación sólo si el administra-dor no se encuentra en conflicto de intereses con la sociedad. Se persigue así que los acuerdos y actuaciones de los administradores estén endere-zados a favorecer el interés social28. Lo cual exige, a su vez, un deber de neutralidad, imparcialidad e independencia del administrador a la hora de adoptar y ejecutar la decisión29. Esta circunstan-cia se entenderá quebrantada cuando su actua-ción no se oriente exclusivamente a favorecer el interés de la empresa, sino también a favorecer intereses propios o de terceros influyentes. En estos casos, decae el fundamento de la natural presunción «bienpensante» de que los adminis-tradores sólo tienen en mente lo mejor para la sociedad cuando adoptan decisiones relativas a la gestión de la empresa30.

4. Además, la presunción de validez de la decisión adoptada será aplicada siempre que no se haya violado ninguno de los protocolos ni demás pro-cedimientos formales establecidos legal o esta-tutariamente para la válida formación de la vo-luntad del órgano. El procedimiento establecido en los Estatutos sociales o en el Reglamento de funcionamiento interno para la adopción de acuerdos constituye un elemento de obligada observancia y determina la aplicación o no de la presunción de comportamiento diligente.

5. Finalmente, para la dispensa de responsabilidad de los administradores que la doctrina de la Busi-ness Judgment Rule propugna es obvia la exigen-cia de que éstos deben actuar de buena fe31. No basta con comprobar la suficiencia de informa-ción del administrador, ni la inexistencia de con-flicto de intereses personales, ni el cumplimiento de los protocolos sino que, además, se requiere un ejercicio del cargo conforme a la buena fe, en-tendido como ausencia de dolo en su actuación32.

Reunidos estos presupuestos, la infracción del de-ber de diligencia y, por ende, la responsabilidad de los administradores sólo quedaría acreditada cuando la actuación, acuerdo o decisión de los administradores resulta irrazonable. Según los Principles of Corporate Go-vernance del ALI, la irrazonabilidad de la decisión surgirá cuando no sea posible ofrecer una explicación lógica o coherente de la actuación de los administradores33. Por tanto, para la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, los jueces se encuentran únicamente legitimados y ca-pacitados para verificar aquellos elementos tangibles de la discrecionalidad de los administradores como son el respeto del procedimiento establecido en los estatutos sociales para la formación y adopción de los acuerdos (convocatoria, petición de las informaciones necesarias, etc.), la posible situación de conflicto de intereses del administrador y la irrazonabilidad de la decisión34. Los criterios-deberes de conducta propugnados por la Busi-ness Judgment Rule determinan una diligencia mínima o inexcusable a efectos de verse liberados de responsabili-dad por daños al interés social.

En suma, el incumplimiento de los presupuestos de la Business Judgment Rule no significa ni determina por sí mismo la responsabilidad de los administradores, sino tan sólo la pérdida del beneficio de la inmunidad-impunidad de la decisión gestora. Por tanto, la existencia de conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad, o la actuación de mala fe o insuficientemen-te informada o adoptada sin respetar los protocolos de actuación hace decaer la presunción de diligencia del ad-ministrador. A partir de este momento, el juez queda de nuevo investido de autoridad para entrar en el análisis de fondo de la decisión empresarial que ha causado el daño. Probada la incompatibilidad de la conducta del ad-ministrador con el patrón del ordenado empresario, así como el nexo causal entre tal conducta negligente y el daño al patrimonio social, se impone la correspondiente responsabilidad resarcitoria al administrador por daños y perjuicios35.

IV. LA ApLICACIÓN DE LA BUSINESS JUDG-MENT RULE EN EL NUEVO SISTEMA DE DE-BERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIA-LES DEL DERECHO ESpAÑOL

Una vez analizados los criterios constitutivos de la presunción de comportamiento diligente propugnados por la Business Judgment Rule, es preciso ahora com-probar si es posible la aplicación de esta técnica propia del Derecho estadounidense por parte de nuestros Tri-bunales; esto es, si la regla del criterio empresarial está en consonancia o en disonancia sensible con el sistema y el régimen de los administradores sociales inicialmente



remodelado y desarrollado por la Ley de Transparencia36, consolidado por la LSC y por la futura formulación con-tenida en el Proyecto.

La aplicación en nuestro sistema jurídico del criterio de la Business Judgment Rule como regla de acreditación de la diligencia debida por el administrador social suscita numerosas dudas, lo que hace aconsejable analizar con detenimiento tal posibilidad por dos razones: en primer lugar, por los riesgos que entraña la importación de ele-mentos foráneos a nuestra cultura jurídica; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de un espacio de inmu-nidad jurídica en el ejercicio del cargo de administrador societario no es un elemento normativo fácilmente ad-misible en nuestro Derecho. Por tanto, la compatibilidad de la propugnada presunción de diligencia con el sistema de deberes establecido en la LSC es una cuestión que merece y exige un análisis detenido. Veamos:

1. El espacio de inmunidad de los administradores sociales

La Business Judgment Rule propugna, de forma inexo-rable, una política jurídica de indulgencia o benignidad en el diseño del régimen jurídico de la responsabilidad por negligencia de los administradores sociales (misma-nagement), merced al establecimiento de un denomina-do espacio de inmunidad configurado con técnicas pre-suntivas de diligencia. Para los defensores de la Business Judgment Rule, el tratamiento de la diligencia exigible al administrador debe caracterizarse por la nota del respe-to y la confianza plena a la decisión empresarial adopta-da. Esta posición político-jurídica viene defendida, sobre todo, por quienes ven en las ciencias que explican la ra-cionalidad del comportamiento humano según criterios meramente económicos la razón legitimadora última a la que debe aspirar el Ordenamiento jurídico. Así, el res-peto y la confianza en la decisión gestora equivale, en la práctica, al establecimiento de un espacio de inmunidad encaminado a impedir, por sus consecuencias nefastas para la sociedad, un exceso de litigación y, por ende, un estado de revisión permanente de la gestión social. Se mantiene que las decisiones empresariales y estratégi-cas sólo deben someterse al juicio del mercado y no a un juicio a posteriori de jueces y tribunales carentes de la formación y cultura empresarial adecuadas para emitir un veredicto económicamente justo.

Ha de evitarse, como bien advierte el Profesor PAZ-ARES, que este espacio de inmunidad degenere en un estado de «impunidad generalizada de los administrado-res en el vasto territorio de la negligencia»37. Y esto se impide mediante la delimitación y deslinde del territo-rio en el que se pueda predicar este estado de libertad

decisoria. La inmunidad gestora, por tanto, sólo puede ser predicable para un cierto tipo de decisiones discre-cionales38; cuales son aquellas en donde la imposición de responsabilidad puede ser más costosa para la sociedad: las decisiones de carácter técnico-empresarial y las que afecten a la organización y al negocio de la compañía. Sobre estas decisiones recae una mayor incertidumbre sobre el juicio de negligencia, debido, entre otras razo-nes, a que el grado de discrecionalidad técnica por parte de los administradores es más elevado por razón de la materia. De ahí que se defienda un principio de respeto y confianza frente a este conjunto decisorio39.

Sin embargo, el cumplimiento de las reglas preasun-tivas propugnadas por la Business Judgment Rule no ago-ta per se todo el contenido de la diligencia, incluso en el ámbito de las decisiones empresariales. Negar de ante-mano, ipso iure, la posibilidad de controlar la actuación diligente de los administradores sociales supone dotarles de una patente de corso, amén de una discriminación in-tolerable. La afirmación en sentido contrario equivaldría, inexorablemente, negar la posibilidad de control de las típicas obligaciones de medios. Difícilmente se enten-dería que estos mismos argumentos se puedan aplicar a las prestaciones debidas por profesionales liberales40. Más bien lo que sí puede y debe hacer el juez es exami-nar si la actuación llevada a cabo se corresponde con la de un imaginario o ideal administrador diligente. Para lo cual, al igual que para juzgar la existencia o no de res-ponsabilidad de un profesional liberal, necesitará contar con la ayuda de peritos y expertos, así como examinar las circunstancias concretas del caso, como por ejemplo el tipo de sociedad, dimensión, etc., según lo explicita el art. 1104 CC. Así, no se puede alegar que el rigor deriva-do de la obligación de actuar diligentemente pueda crear administradores temerosos de tomar decisiones empre-sariales arriesgadas ante el peligro de que a posteriori los tribunales entren a valorar el mérito u oportunidad de su actuación, pues, precisamente aquel tipo de decisiones arriesgadas son las que a menudo deben esperarse o exi-girse a un ordenado o diligente empresario41.

Este incremento de rigor en el tratamiento del ejer-cicio del cargo u officium privado de administrador so-cial no debería incomodar, por otra parte, a los propios sectores afectados. Cuanto más transparente, claro y diáfano sea el régimen jurídico aplicable a los adminis-tradores, tanto mejor para el sistema societario en su totalidad y para los administradores, quienes, por fin, tienen claro cuáles van a ser los criterios enjuiciadores de su conducta gestora y representativa: informarse, cumplir los deberes impuestos por las leyes y los esta-tutos, comunicar la presencia de conflictos de intereses, abstenerse de intervenir en las operaciones en conflic-



to, etc. Resulta de suma importancia que las compañías tengan en cuenta que la claridad en la gestión y en los deberes de sus gestores es la mejor fórmula para insuflar confianza en el pequeño accionista-inversor. De ahí que se pueda y deba defender la competencia plena (en sen-tido jurídico y técnico) del juez para indagar y averiguar si ha existido o no incumplimiento del administrador de la obligación de administrar con diligencia, libre de todo conflicto de intereses. Lo que en modo alguno significa que este control judicial implique un examen o revisión de la oportunidad o conveniencia de la operación técni-co-empresarial llevada a cabo42.

Con todo, la presencia de un conflicto de intereses en la actuación gestora enerva la presunción de compor-tamiento diligente (o inmune) del administrador social. En efecto, la regla de presunción de comportamiento diligente requiere para su aplicación que la lealtad del administrador esté libre de toda sospecha de conflicto de intereses y que en el proceso de toma de decisión se haya informado y, a su vez, haya informado a los órganos sociales conforme a los protocolos establecidos para la formación de la voluntad orgánica. Si no existe indicio alguno de pérdida de objetividad del administrador para con los intereses sociales y de incumplimiento del proce-dimiento decisorio, su criterio y juicio empresarial debe ser respetado, tenido por diligente y libre de responsabi-lidad jurídica, salvo irracionalidad objetiva de la decisión adoptada.

En este sentido, el Proyecto excluye la aplicación de la Business Judgment Rule para un determinado tipo de decisiones sobre las que entiende que recae un conflicto de interés. Se trata de «aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vincu-ladas y, en particular, aquellas que tengan por objeto au-torizar las operaciones previstas en el art. 230» (apartado 2 art. 226 LSC). Estas operaciones a las que se refiere el Proyecto son las relativas a la dispensa de la prohibición de actuar en conflicto de intereses (art. 229 LSC). En efecto, según el art. 229, los administradores deben abs-tenerse de: a) realizar transacciones con la sociedad; b) utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición para influir indebidamente en la realización de opera-ciones privadas; c) hacer uso de los activos sociales con fines privados; d) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad; e) obtener ventajas o remunera-ciones de terceros distintos de la sociedad asociadas al desempeño de su cargo; y f) desarrollar actividades com-petitivas con la sociedad.

Se trata de una prohibición relativa por cuanto que la sociedad puede conceder dispensa a los administradores para realizar cualesquiera actividades mencionadas. Esta dispensa, en algunos supuestos, puede ser otorgada por

el órgano de administración. La concesión de la dispensa conlleva el reconocimiento de un margen de discrecio-nalidad al órgano de administración en el sentido de que deben discernir si la operación objeto de dispensa es o no «inocua para el patrimonio social» o si se realiza «en con-diciones de mercado» y «de forma transparente». Para el legislador estas decisiones discrecionales no tienen cabi-da en la protección derivada de la regla de la discrecio-nalidad empresarial, por cuanto que en ellas desaparece la independencia de criterio que debe presidir la actua-ción gestora; independencia de criterio que viene ahora reforzada por cuanto que se recoge expresamente en el art. 228 e) del Proyecto el deber de desempeñar el cargo «con libertad de criterio o juicio e independencia».

2. La Business Judgment Rule y el sistema de deberes de los administradores sociales

La aplicación en España de la regla de la Business Judgment Rule exige plantear la cuestión de su compati-bilidad con nuestro sistema jurídico societario y, en con-creto, con el nuevo sistema de deberes de los adminis-tradores sociales implantado en los arts. 225 a 232 LSC (cuyo origen estriba en la famosa Ley de Transparencia de 2003), así como en los preceptos equivalentes insertos en el Proyecto de Ley de modificación de la LSC para la mejora del gobierno corporativo.

Una mirada atenta conduce a pensar que estos pre-ceptos conforman un conjunto de deberes bien sistema-tizado. En el seno de este sistema de deberes fiduciarios, se puede contemplar la plasmación suficientemente ex-plícita de los criterios de la Business Judgment Rule43. Así, en primer lugar, el legislador ha positivizado el deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad (art. 225.2 LSC y el proyectado art. 225.3 según el cual, «en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones»)44. Aparece, pues, el primero de los requisitos establecidos por la Business Judgment Rule con vistas a merecer y justificar la inmu-nidad de la decisión empresarial. Junto a este deber de información, el legislador ha positivizado además, en el art. 226 LSC in fine (que ahora el Proyecto lo sitúa en el deber de diligencia art. 225.1), el deber de cumplir los deberes impuestos por los estatutos. Recordemos que uno de los contenidos obligatorios de los Estatutos es «el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad» (ex art. 23.f) LSC); dicho de otra manera, el procedimiento o protocolo estableci-do para la válida adopción de las decisiones del órgano de administración. Es más, en el Proyecto se prevé una presunción de culpabilidad del administrador que haya



actuado en contra de lo dispuesto en la ley o en los esta-tutos sociales (art. 236.1 LSC). Hete aquí el segundo de los presupuestos establecidos para que entre en juego la presunción de la regla del criterio empresarial: el respe-to del procedimiento decisorio estatutario o legalmente establecido. Por último (amén de la inexistencia de con-flictos de intereses, a cuyo efecto se ha redactado el art. 229 LSC, cuyo contenido viene afectado por el Proyec-to), la decisión empresarial no ha de ser irracional, lo que equivale en la Ley a decir que el cumplimiento del deber de diligencia ha de ser fiel al interés social, esto es, «en defensa del interés social» (art. 226 LSC), o como dice el Proyecto «en el mejor interés de la sociedad» (art. 227 LSC). He aquí positivizadas y sistematizadas legalmente todas y cada una de las cautelas que en el mundo an-gloamericano se han establecido para la mensura del de-ber de diligencia (Business Judgment Rule). Si esta regla del juicio empresarial no supone una novedad jurispru-dencial, por cuanto nuestros tribunales venían utilizando criterios semejantes de control, tampoco supone una novedad legislativa.

Con todo, el sistema de deberes adolece —como en el Derecho anterior— de la falta de concreción, sobre todo en cuanto concierne al deber de diligencia. La LSC sólo se ha hecho eco del deber de información diligente de la marcha social como única concreción del deber de diligencia (art. 225 LSC). Es cierto que el Proyecto aña-de el deber de «tener la dedicación adecuada y (de de adoptar) las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad». Sin embargo, la diligencia debida sigue estando en un insostenible grado de indetermina-ción. Esta situación ha venido siendo subvenida por la vía de interpretación doctrinal inspirada en el common law: así, el deber de administrar, el deber de investigar, el de-ber de vigilar45. La escasa concreción formal del deber de diligencia exigible parece obedecer a una antigua política legislativa de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia, ahora, desde luego, más matizada que en el pasado. Pero, en todo caso, aun cuando desde la LSA de 1989 queda proscrita la exoneración de responsabilidad por infracciones del deber de diligencia (antiguo art. 133 LSA, hoy 236 LSC) y precisamente por la trabazón que se establece entre éstas y la obligación de indemnizar los daños producidos se entiende que una concreción mayor del contenido del deber de diligencia dinamizaría o po-tenciaría el rigor del régimen de responsabilidad de los administradores46. No ha querido, al parecer, el legisla-dor dar este ulterior paso. No olvidemos que cuanto más y mayores sean las concreciones que se den al concepto de diligencia, menor será el espacio de libertad necesario para el correcto cumplimiento del deber. De esta manera se recoge la reivindicación de respeto a la discrecionali-dad técnica en el ejercicio del cargo de administrador. La

misión y finalidad de las distintas formulaciones de los deberes de los administradores sociales no ha sido la de convertir el ejercicio del cargo de administrador en una «profesión de alto riesgo». El objetivo último es, como se desprende del nombre del Informe Aldama —germen de la Ley— «fomentar la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades cotizadas».

Así pues, los criterios de la Business Judgment Rule que se recogen en el estatuto de deberes de los administra-dores sociales articulan las pautas válidas de estimación y de imputación de la responsabilidad por negligencia del administrador social. Si bien, dichos criterios sólo defini-rían la diligencia inexcusable, esto es, aquel perímetro de seguridad en el que el administrador puede moverse con plena seguridad, confiado en que su actuación no genera responsabilidad patrimonial alguna. Los deberes concer-nidos en esta teoría interpretativa norteamericana no son suficientes para determinar e integrar el contenido natural del deber de diligencia exigido con carácter gene-ral en el gobierno de las sociedades, con independencia de la cuestión de las consecuencias lesivas para el inte-rés social que se deriven de las actuaciones u omisiones de los administradores. En realidad, como bien matiza el Prof. FONT GALÁN47, la Business Judgment Rule propone una «interpretación funcionalista —no generalista— del deber de diligencia con el objeto fundamental de inmu-nizar a los administradores frente a posibles imputaciones de responsabilidad por daños causados a la sociedad. Ta-les criterios de interpretación y aplicación del régimen de responsabilidad de los administradores integran, pues, el contenido mínimo del deber de diligencia. Contenido éste concéntrico al que, más rico y complejo, debe ser tenido como contenido esencial y natural —cabalmente suficien-te— de este deber de diligencia en su aplicación general en el gobierno de la sociedad y no ya en un ámbito de aplica-ción funcional y restringido a la cuestión de la imputación o no a los administradores del daño causado a la sociedad por actuaciones u omisiones en el ejercicio del cargo».

La diligencia, en suma, ha de basarse en un estado de información suficiente y necesaria sobre la marcha de la sociedad, con vistas a asegurar que el objeto social se desarrolle de la forma más fiel al interés social, con respeto a la legalidad vigente plasmada tanto en debe-res legales de obligado cumplimiento, como en deberes estatutarios. En este sentido, se alude a un principio de independencia de juicio y de objetividad de los adminis-tradores con respecto al interés social. Este principio de independencia queda ahora plasmado también en el Pro-yecto de reforma de la LSC [art. 228 d) LSC que alude al deber de «desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones



de terceros»]. El administrador ha de afrontar su cometi-do societario (la gestión y representación de la sociedad) de la forma más independiente posible, evitando en la medida de lo posible las situaciones de conflicto de inte-reses, lo que le exige un estado de información suficiente y razonable sobre la marcha de la sociedad, y un respe-to escrupuloso de la legalidad y los Estatutos sociales. Se podría afirmar, en definitiva, que la diligencia debida por el administrador consiste en el desempeño de una conducta nacida de un juicio informado, encaminada al desarrollo del objeto social, de tal forma que, al cumplir los deberes legales y estatutarios, se respete la fidelidad al interés social.

3. El proyectado art. 226 LSC

Como ya hemos adelantado, en el art. 226 del Pro-yecto se introduce la Business Judgment Rule de forma explícita por primera vez en nuestro Derecho positivo. Se trata de un precepto que viene a ser un desarrollo y con-creción legal del deber general de diligencia, recogido en el artículo anterior (art. 225).

Lo primero que hace el legislador es acotar mate-rialmente el ámbito de aplicación de esta regla. La pro-tección de la discrecionalidad empresarial tan sólo se predica respecto de «las decisiones estratégicas y de ne-gocio». Por tanto, el resto de comportamientos y deci-siones derivadas del deber de diligencia, pese a estar su-jetas a la discrecionalidad de los administradores, parece que han de quedar al margen de esta regla tuitiva de la discrecionalidad empresarial. Así, por ejemplo, no que-darían cubiertas por la protección de la Business Judg-ment Rule ex art. 226 LSC la decisión de no suministrar información requerida por socios que no representen el veinticinco por ciento del capital social (art. 197.3 LSC que también es objeto de reforma por el Proyecto), o la de comunicar al consejo o a los otros administradores o a la junta la situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad (art. 229 LSC, que también va a ser modificado por el Proyecto), o la formulación de las cuentas anuales y su depósito en el Registro mercantil, etc. En suma, para nuestro legis-lador el espacio de relativa inmunidad que es inherente a la aceptación de la Business Judgment Rule no puede predicarse de cualesquiera decisiones que se deriven del cumplimiento del deber general de diligencia. Por el con-trario, la protección sólo alcanza a la «discrecionalidad empresarial», esto es, a las decisiones relativas a la lle-vanza del negocio.

Delimitado el alcance material de la regla de pro-tección, el legislador pasa a incorporar, uno por uno, los distintos criterios que conlleva la presunción de cumpli-

miento del «estándar de diligencia de un ordenado em-presario», que, como sabemos, constituyen los requisi-tos de aplicación de la Business Judgment Rule. Se trata de los siguientes:

1.º El administrador debe haber «actuado de buena fe»;

2.º «sin interés personal en el asunto objeto de deci-sión» [es decir, con independencia de criterio, ex art. art. 228, e) LSC];

3.º «con información suficiente» (esto es, como afir-ma el apartado 3 del art. 225 LSC, con «informa-ción adecuada y necesaria que le sirva para el cum-plimiento de sus obligaciones»).

4.º «y con arreglo a un procedimiento de decisión ade-cuado».

Ni el Informe de expertos, ni el Proyecto llevan a cabo una concreción de los conceptos jurídicos indeter-minados que encierran los criterios delimitadores de la aplicación de la Business Judgment Rule: esto es, la bue-na fe, el interés personal, la información suficiente y el procedimiento de decisión adecuado. Habrán de ser los jueces y tribunales –con auxilio de la doctrina científica– quienes suministren los criterios o pautas de enjuicia-miento que permitan conocer caso por caso –y teniendo en cuenta el sistema de deberes antes expuesto– la mala fe del administrador (por ejemplo, entre otros, el derro-che de patrimonio social o corporate waste), o la exis-tencia de un interés personal en el asunto (y si, además, se hace necesario o no la existencia de un cierto grado de incompatibilidad y de conflictividad entre el interés personal del administrador y el interés social), o la insufi-ciencia de la información o, finalmente, la no adecuación del procedimiento decisorio.

En cualquier caso, queda claro que el cumplimiento de estos criterios hace surgir una presunción de cum-plimiento del deber general de diligencia. Esto conlleva, en la práctica, la imposibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad frente a los administradores por incum-plimiento de dicho deber, toda vez que la prueba de la negligencia del administrador es prácticamente una prueba diabólica. La presunción establecida por el legis-lador se asemeja más a una presunción iuris et de iure que a una presunción iuris tantum. A la hora de redactar el precepto, el legislador parece no admitir la posibilidad de prueba en contrario, esto es, probar que pese al cum-plimiento de los presupuestos de aplicación de la Busi-ness Judgment Rule, la decisión adoptada es contraria al estándar de diligencia de un ordenado empresario. El legislador es tajante a la hora de afirmar que el estándar de diligencia «se entenderá cumplido» cuando concurran



el resto de circunstancias. Sin embargo, entendemos que debe dejarse la puerta abierta a la posibilidad de accionar contra aquellas decisiones que, pese a ser de buena fe, sin conflicto de intereses, perfectamente informadas y respetuosas con el procedimiento decisorio, sean al me-nos completamente irrazonables, como así se entiende en los países anglosajones.

Mayores problemas hermenéuticos presentan las consecuencias del incumplimiento de los requisitos de aplicación de la Business Judgment Rule. En principio, todo hace indicar que ante una decisión empresarial adoptada de mala fe, o desinformada, o no respetuosa con los protocolos decisorios, o en la que exista un con-flicto de interés, decae la presunción de cumplimiento del deber de diligencia. Por tanto, parece que el actor que desee ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores deberá probar la existencia de un comportamiento negligente, la existencia de un daño y el nexo causal entre uno y otro y esto, naturalmente, es una tarea titánica que, en la mayoría de las ocasiones, está abocada al fracaso.

Ahora bien, el Proyecto ha introducido un párrafo último al apartado 1 del art. 236 LSC que puede hacer cambiar esta concepción tradicional. Nos referimos a la presunción de culpabilidad (o mejor, inversión de la car-ga de la prueba) de los administradores que hayan actua-do en contra de la ley o de los estatutos sociales. Por mor de esta presunción de culpabilidad, los actores sólo de-ben probar la existencia del daño y del comportamiento antijurídico ilegal o antiestatutario, quedando eximidos de la siempre difícil prueba de la existencia o no de culpa o dolo. Será por tanto el administrador el que haya de probar la juridicidad de su comportamiento, esto es, que pese a haber incumplido lo dispuesto imperativamente en la ley y en los estatutos su actuación no merece el reproche legal de culposa o dolosa. De ahí que sea prefe-rible hablar de inversión de la carga de la prueba.

Cabe preguntarse, por último, si esta presunción de culpabilidad alcanza también a las decisiones empresa-riales en las que no concurren los requisitos del proyec-tado art. 226 LSC. Cierto es, se podrá reprochar, que se predica sólo para los actos contrarios a la ley o a los es-tatutos y no a los actos «realizados incumpliendo los de-beres inherentes al desempeño del cargo», entre los que se encuentra el deber general de diligencia. Sin embargo, una decisión adoptada en contra de los «procedimientos de decisión adecuados» es un comportamiento contra-rio a los estatutos, y una decisión discrecional adoptada en una situación de conflicto de intereses es una actua-ción contraria a la ley [por cuanto que la LSC proscribe la actuación del administrador en conflicto de interés, art. 228 c)]. El mismo reproche de ilicitud recae sobre los

actos realizados de forma desinformada (art. 225.3 del Proyecto) o de mala fe (arts. 6.3 y 7.2 CC). Además, esta interpretación extensiva serviría de contrapeso ideal a la inmunidad derivada de la Business Judgment Rule e incentivaría el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.

V. CONCLUSIONES

A nuestro juicio, la introducción de la Business Judg-ment Rule supone un paso necesario y consecuente de nuestro legislador patrio, que nos conecta con algunas decisiones de nuestros tribunales proclives a aplicar el criterio de la discrecionalidad, así como con la realidad vivida en las comunidades jurídicas de ordenamientos muy próximos al nuestro tales como, entre otros, el ale-mán y el italiano. Cierto es que el proyectado nuevo art. 226 LSC resulta, en realidad, un precepto un tanto re-dundante y, por lo tanto, perfectamente prescindible por cuanto que en el sistema de deberes plasmados desde la promulgación de la Ley de Transparencia se encontraban todos y cada uno de los presupuestos de aplicación de la Business Judgment Rule. No por ello debemos dejar de aplaudir su inserción, en aras de la siempre ansiada se-guridad jurídica. En cualquier caso, la regla de la Business Judgment Rule en su esencia no es sino la aplicación de la rule of reason en el ámbito del control discrecional de los poderes de los administradores sociales. Es, en efecto, razonable entender que quien adopta una decisión, libre de conflicto, sobre la base de la buena fe, tras la recopi-lación (también razonable) de la información suficiente y con respeto escrupuloso a los procedimientos estable-cidos para la toma de decisiones, no se vea compelido a responder por los posibles resultados adversos que se originen. Lo que es imprevisible, como su nombre indica, no se puede prever y, por tanto, queda fuera de la dili-gencia inexcusable del administrador social.

Ahora bien, el aplauso que merece la recepción de esta regla en nada obsta la crítica al legislador ante la fal-ta adopción de otras medidas complementarias (que el Anteproyecto no adopta) dirigidas a incentivar el ejerci-cio de acciones de responsabilidad en los casos en que no se cumplan las condiciones de la regla de la discreciona-lidad empresarial. La realidad demuestra que ni accionis-tas, ni acreedores se muestran verdaderamente proclives al ejercicio de la acción social. En la praxis, el estado de inmunidad en que se desarrolla la labor gestora es noto-rio y palpable, sobre todo en el ámbito de las sociedades cotizadas en las que el ejercicio de la acción social de res-ponsabilidad queda en manos de la junta general. Y son bien conocidos los muchos e importantes déficits con que funcionan estas juntas en dicha clase de sociedades. El cumplimiento de la regla del criterio empresarial no



puede significar una total inmunidad de los administra-dores sociales, quienes se encuentran protegidos incluso ante decisiones alocadas o irreflexivas y completamente injustificadas. A su vez, deberían haberse especificado con mayor claridad las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los presupuestos de aplicación de la Business Judgment Rule. Concretamente, si hace surgir o no la presunción de culpabilidad inserta en el art. 236.1 LSC.

Con todo, la Business Judgment Rule no puede ser considerada suficiente para determinar e integrar el contenido natural del deber de diligencia exigido con ca-rácter general en el gobierno de las sociedades. Además, la aplicación de esta regla norteamericana, si bien pre-tende exonerar de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad, no les inmuniza de otras consecuencias jurídicas de orden societario y contractual (separación, retribución, cláusulas penales, etc.), si cabe más eficaces en la lucha contra la negligen-cia. Siendo esto así, se comprenderá que existen otros elementos normativos –propiamente deberes– que pese a no estar expresamente contemplados en la Business Judgment Rule integran también el contenido esencial del deber de diligencia exigible. Cierto es que el incum-plimiento de estos otros deberes no se traducirá en daño patrimonial a la sociedad –rectius, en presupuesto de res-ponsabilidad del administrador–, pero sí en una gestión ineficiente. La reacción jurídica, por tanto, será distinta de la clásica imputación de la responsabilidad, pero no por ello desdeñable: así, la destitución o no renovación del cargo, la pérdida o disminución de la retribución, la reducción de funciones, la exclusión de promoción inter-na, la aplicación de cláusulas penales, etc.48. De ahí que podamos afirmar con FONT GALÁN que «los criterios de la Business Judgment Rule no agotan (…) el contenido esencial de la diligencia inexcusable o plena»49.

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NOTAS

1 MIRANDA SERRANO, L., PAGADOR LóPEZ, J., «Algu-nas propuestas de reforma del régimen de responsabi-lidad de los administradores sociales que actualmente están sobre la mesa», http://www.thinktankjuridico.com/articulo.php?a=117.

2 Entre otras, las SSTS de 17 de enero de 2012 y de 29 de marzo de 2007, o la SSAP de Córdoba de 27 de enero de 1997, de Madrid de 13 de septiembre de 2007, o de Pontevedra de 24 de enero de 2008.

3 GURREA MARTÍNEZ, A., «La cuestionada deseabilidad económica de la business judgment rule en el Derecho español», Working Paper Series, Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo.

4 BADOSA COLL, F., La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Studia Albornotiana, Bolonia, 1987, pág. 54.

5 BADOSA COLL, F., La diligencia, op. cit., págs. 53-55.

6 FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administra-ción en el nuevo sistema de deberes de los administra-dores sociales», RdS, 2005-2, núm. 25, pág. 93. Cues-tión esta controvertida y ampliamente cuestionada

por la doctrina italiana, resumida en el lema «dovere di diligenza ed insindacabilità delle scelte gestionali». QUATRARO B., PICONE, L. G., La responsabilità di am-ministratori, sindaci, direttori generali e liquidatori di società. Aspetti civili, penali e tributari, Tomo I, Giuffrè, Milano, 1998, pág. 233.

7 HERNANDO CEBRIÁ, L., El deber de diligente adminis-tración en el marco de los deberes de los administrado-res sociales. La Regla del —buen— juicio empresarial, Marcial Pons, 2009.

8 DÍAZ ECHEGARAY, J. L., Deberes y responsabilidad de los administradores de sociedades de capital: confor-me a la ley 26/2003, de 17 de julio, Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 109.

9 PÉREZ CARRILLO, E. F., La Administración de la Socie-dad Anónima. Obligaciones, responsabilidad y asegu-ramiento, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 83 y ss.; idem, «El deber de diligencia de los administradores de sociedades», RdS, 2000, núm. 14, págs. 296 y ss.

10 LLEBOT MAJó, J. O., Los deberes de los administrado-res de la Sociedad Anónima, Madrid, 1996, pág. 76.

11 No existe y no sería bueno que existiese toda vez que lo que se espera en este ámbito de decisión es la inno-vación y la asunción de riesgos (PAZ-ARES, C., «La res-ponsabilidad de los administradores como instrumen-to de gobierno corporativo», RdS, núm. 20, 2003-1, págs. 69 y ss.).

12 Es más, las decisiones tomadas por los administrado-res se adoptan casi siempre en situaciones de riesgo y no raramente bajo una gran presión de tiempo. Inclu-so los administradores más diligentes pueden tomar decisiones que juzgadas con posterioridad –esto es, en un momento de mayor tranquilidad y frialdad– pueden parecer negligentes si de ellas se derivaren daños al patrimonio social. HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule” a la luz de la compa-ración jurídica y de la economía del derecho», RDM, núm. 246, octubre-diciembre, 2002, pág. 1731.

13 Sirva como botón de muestra en apoyo a esta afirma-ción la expansión del seguro de responsabilidad civil de consejeros y directivos en los últimos años (PAZ-ARES, C., «La responsabilidad», op. cit., págs. 95 y ss.; RONCERO SÁNCHEZ, A., El seguro de responsabili-dad civil de administradores de una sociedad anónima (sujetos, interés y riesgo), Navarra, 2002; CAMPINS VARGAS, A., «Seguro de responsabilidad civil de ad-ministradores y altos cargos», RDM, núm. 249, julio-septiembre, 2003, págs. 981 y ss.). En este sentido, resulta interesante la crítica del Prof. PAZ-ARES («La responsabilidad», op. cit., pág. 71) relativa a la posi-bilidad de aumentar, más si cabe, la presión sobre los administradores en materia de responsabilidad por negligencia.

14 LLEBOT MAJó, J. O., Los deberes, op. cit., págs. 75-76.

15 Expresión tomada literalmente de la SAP Córdoba de 27 de enero de 1997.



16 Este planteamiento no es sino el reverso del clásico axioma matemático-financiero de «seguridad igual a constante». HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “busi-ness judgment rule”», op. cit., pág. 1730. En contra, GURREA MARTÍNEZ, A., «La cuestionada», op. cit.

17 PAZ-ARES, C. «La responsabilidad», op. cit., págs. 86 y ss., para quien este dilema provoca que, con frecuen-cia se transforme “en culpabilidad y negligencia lo que sólo fue infortunio”.

18 En efecto, parece haberse convenido por los órganos jurisdiccionales la recomendación de que la verifica-ción de la existencia de la relación causa-efecto entre las conductas de los administradores y el daño pro-ducido (a la sociedad, a los socios o a los terceros) se aleje de cualquier interpretación extrema: tan in-conveniente es una interpretación laxa que conduzca a generalizar la responsabilidad de los administrado-res (como lo expresa la STS de 21 de mayo de 1992); como una interpretación escrupulosa o estricta que hace imposible o muy difícil acreditar bien la existen-cia de una acción u omisión negligente, o bien el nexo causal entre la negligencia y el daño (lo que haría inoperante y frustraría la finalidad del art. 135 de la LSA, en palabras de la SAP Granada de 5 de diciembre de 1994). Como lo expresa la SAP de Córdoba de 27 de enero de 1997, “el daño puede ser atribuible a una gran diversidad de factores, la mayoría de los cuales no deberían imputarse directamente a la gestión de los administradores por ser ellos —sobre todo cuando son partícipes— los primeros interesados en el éxito eco-nómico. Ha de tenerse en cuenta que, en casi todas las ocasiones, las decisiones que la sociedad requiere su-pone la asunción de riesgos que son, precisamente, los que justifican los beneficios”.

19 GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el Mo-vimiento de Reforma del Derecho Europeo, RdS mo-nografías, Aranzadi, Navarra, 2003, págs. 436 y ss.; MC MURRAY, M., «An Historical Perspective on the Duty of Care, the Duty of Loyalty, and the Business Judgment Rule», Vand. L. Rev., vol, 40, 1987, pág. 613. ARSHT, S., «The business judgement rule revisited», Hofstra L. Rev., vol. 8, 1979, págs. 93-134.

20 GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari » degli amministratori nei « Principles of Corporate Governance » », Rivista delle società, 1996, págs. 465-531; EISENBERG, M. A., «Obblighi e responsabilità degli amministratori e dei funzionari delle società nel diritto americano», Giur. com 1992, págs. 617-636.

21 Caso Aronson v. Lewis; Delaware 1984, 473, A.2d 805 (Del. 1984).

22 Caso Gries Sportss Enterprises, Inc. v. Cleveland Browns Football Co. (Ohio, 1986).

23 GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit., pág. 4436.

24 GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari», op. cit., pág. 465-531, principalmente, págs. 497 y ss.

25 LLEBOT MAJó, J. O., Los deberes, op. cit., pág. 80; caso Aronson v. Lewis (Delaware 1984); caso Kaplan v. Cen-tex Cor 284, A.2d 119, 124 (Del. Ch. 1971).

26 LLEBOT MAJó, J. O., Los deberes, op. cit., pág. 80; GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit., pág. 438; HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1742; EISENBERG, M. A., «Obblighi e responsabilità», op. cit., pág. 621; GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari», op. cit., pág. 498.

27 HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1742.

28 En este sentido, para la jurisprudencia norteamerica-na dicho conflicto de intereses está acreditado en la existencia y tenencia por parte del administrador de un interés personal de naturaleza financiera con res-pecto a la decisión enjuiciada. GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari», op. cit., pág. 498.

29 LLEBOT MAJó, J. O., «Deberes y responsabilidad», op. cit., pág. 30.

30 HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1744.

31 HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1745; GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit., pág. 439.

32 Si bien, las acciones dolosas de los órganos de direc-ción que no alcanzan el estándar mínimo de conte-nido son fácilmente reconocibles por los tribunales en la mayoría de los casos. Una prueba de la ausencia de buena fe (en derecho norteamericano) puede con-sistir en el derroche del patrimonio social (corporate waste). Así, una reducción considerable del patrimo-nio social, sin que de ello se deduzca una ventaja per-ceptible para la sociedad, se entiende que traspasa in-justificablemente los límites del arbitrio empresarial. Un ejemplo de esto lo constituirían aquellos gastos empresariales que carezcan de todo vínculo razonable con la situación patrimonial, financiera y de benefi-cios de la sociedad (HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1748).

33 Apartado 4.01 de los Principles of Corporate Gover-nance.

34 A no ser que el contenido de la decisión empresarial suponga una infracción legal.

35 PAZ-ARES, C., «La responsabilidad», op. cit., pág. 33.

36 Es necesario llamar la atención a la modificación de la AktG alemana por la «Ley para la integridad de la empresa y la modernización del derecho de impugna-ción» (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Moder-nisierung des Anfechtungsrechts o UMAG), de 22 de septiembre de 2005, que modifica, entre otros, el § 93 AktG (relativo al deber de diligencia o Sorgfalts-pflicht de los miembros de la Dirección, con el fin de introducir legalmente los criterios de la Business Judgment Rule como medida de la diligencia debida y como reconocimiento explícito de un amplio margen



de discrecionalidad en la toma de decisiones empre-sariales (vid., en nuestra doctrina, JUAN Y MATEU, F., «La reforma de la Aktiengesetz alemana por la UMAG de 22 de septiembre de 2005», RdS, 2005-2, núm. 25, págs. 189-192, passim).


38 Para tal fin es necesario partir de la clasificación que la fenomenología de la negligencia ha venido efec-tuando. El estudio de la casuística ha permitido cata-logar cinco grupos o categorías en los que se pueden encasillar los distintos casos de responsabilidad por negligencia de los administradores. A saber: 1) Casos de deficiencia de juicio en la adopción de las decisio-nes o medidas empresariales, cuyo origen estriba en una valoración incorrecta de carácter técnico. 2) Ca-sos de deficiencia informativa, cuyo origen radica en una insuficiencia de la información necesaria –y, por tanto, también del estudio de ésta– para la correcta formación de la voluntad del administrador. 3) Casos de deficiencia procedimental en los que la negligencia se manifiesta en la falta de respeto a los protocolos y procedimientos establecidos para la adopción de decisiones. 4) Casos de deficiencia en la implicación o esfuerzo, en los que se hace responsable a aquellos administradores que demuestran una actitud perezo-sa e indolente, escasamente involucrada con las ta-reas que tiene encomendadas (esto es, los denomina-dos «consejeros de adorno» o «consejeros pasivos»). 5) Casos de deficiencia de imparcialidad surgidos a tenor de la existencia de un conflicto de intereses.


40 RECALDE CASTELLS, A., «Del «Código Olivencia» a la aplicación de la Ley de Transparencia. (Un balance provisional —y decepcionante— sobre la reforma del «gobierno corporativo» en las sociedades cotizadas españolas)», RCDI, núm. 692, 2005, pág. 1900.

41 RECALDE CASTELLS, A., «Del «Código Olivencia» a la aplicación de la Ley de Transparencia», op. cit., pág. 1900.

42 QUATRARO, B., PICONE, L. G.,La responsabilità de amministratori, op. cit., pág. 240.

43 FONT GALÁN, J. I., «La responsabilidad», op. cit., págs. 94-95.

44 Deber este cuya finalidad no es otra que la de garan-tizar que el administrador se forme un juicio objetivo e independiente sobre el funcionamiento general de la administración de la sociedad ( Informe Aldama, apdo. III, 2.4, en el que recomienda, dentro de la es-pecificación del deber de diligencia, que se incluya el deber de “(s)olicitar la información que estime nece-saria para completar la que se le haya suministrado, de forma que pueda ejercer un juicio objetivo y con toda independencia sobre el funcionamiento general de la administración de la sociedad”).

45 QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anómima: aspec-tos sustantivos, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 1985, págs. 311-320; LLEBOT MAJó, J. O., Los deberes, op. cit., págs. 57 y ss.; PÉREZ CARRILLO, E. F., «El deber de diligencia», op. cit., págs. 312 y ss.

46 QUIJANO GONZÁLEZ, J., Responsabilidad, op. cit., pág. 153 y ss.; BISBAL, Prólogo a LLEBOT, pág. 18.

47 FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administra-ción», op. cit., pág. 95.

48 ALCOVER GARAU, G., «La retribución de los adminis-tradores de las sociedades de capital. (Coordinación de su régimen jurídico, mercantil, laboral y fiscal», RdS, núm. 5, 1995, págs. 131 y ss.; JUSTE MENCÍA, J., «Retribución de consejeros», en AA.VV., El gobierno de las sociedades cotizadas, dir. ESTEBAN VELASCO, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 498 y ss.; FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administración», op. cit., pág. 95.

49 FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administra-ción», op. cit., pág. 95.

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LA LEY. Un paso por delante

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RedacciónLA LEY

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46 LA LEY mercantil

6 - Septiembre


CONTRATACIÓN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO y TICs

La modificación de la acción de cesación (art. 53 TRLGDCU)La incoherente complejidad de un sistema que pretende la protección del consumidor

Enrique Sanjuán y MuñozMagistrado especialista en mercantil. Profesor Asociado

de Derecho Mercantil de la UMA

Resumen: El presente trabajo se concentra en los apartados tres y cuatro del art. 53 del TRLGCU tras la reforma producida por la Ley 3/2014 en relación a la acción de cesación en supuestos de consumidores y usuarios. A partir de ella se introducen su-puestos concretos de acumulación de acciones (y determinación de competencia) al margen de la normativa procesal y alterando el sistema concurrente de la normativa sustantiva y rituaria que hace especialmente compleja la interpretación de las mismas. La confusión en la concurrencia de acciones de cesación (individua-les, pluriindividuales, grupales o colectivas), junto a los supues-tos de nulidad o anulabilidad, resolución o indemnización, tal y como se redactan los nuevos párrafos introducidos, requiere de una integración completa con toda la normativa protectora exis-tente respecto del consumidor y esencialmente con el espíritu de la normativa europea de integración plena tras la Directiva 2011/83/UE que con la citada norma se armoniza.

palabras clave: Directiva, consumidor, acción colectiva, ac-ción individual, action class, nulidad, armonización plena.

Abstract: This paper focuses on paragraphs three and four of Article 53 of the reformed TRLGCU produced by Law 3/2014 in relation to the injunction in cases of consumers and users. From her specific cases of joinder (and determination of competence) outside the procedural rules are introduced and concurrent system by altering the substantive and rituaria particularly complex legislation which makes the interpretation thereof. The confusion on the existence of injunctions (single, Multi-party, group or collective), together with the assumptions of nullity or cancellation, termination or compensation, as introduced new paragraphs are written, requires full integration with all existing protective legislation regarding consumer and essentially in the spirit of European integration after full rules of Directive 2011/83/EU with the above estándar is harmonized.

Key words: Directive, consumer class action, individual action, nullity, full harmonization.

SUMARIO

I. EL ESTADO DE LA SITUACIóN ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA

II. CESE, CESACIóN, LEGITIMACIóN, ACUMULACIóN Y LA NUEVA REDACCIóN DEL ART. 53 TR

III. UN INTENTO DE RECONSTRUCCIóN DEL SISTEMA

IV. MARCO SECTORIALV. RECAPITULANDO LA REFORMAVI. PROCEDIMIENTO 543/2010 DEL JUZGADO

DE LO MERCANTIL 11 DE MADRID

I. EL ESTADO DE LA SITUACIÓN ANTES y DES-pUÉS DE LA REFORMA

1. Justificación de la reforma

La exposición de motivos de la Ley 3/2014, de 27 de marzo1 tiene su justificación esencial en la transposición de la Directiva 2011/83/UE2 bajo lo que se ha denomina-do «armonización plena3» en el seno de la Unión Euro-pea. Nuestro buque insignia en esta materia es el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumido-res y Usuarios4 en donde se procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas

fICHA tÉCNICA

47Número 6 - Septiembre 2014 LA LEY mercantil 47

La modificación de la acción de cesación...la leYmercantil

de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usua-rios5 que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios6.

Esta última norma se nos presenta como trascenden-tal7 al objeto del presente estudio por cuanto la propia exposición de motivos de la misma recoge que median-te sentencia de 9 de septiembre de 2004, en el Asunto C-70/2003, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con con-sumidores8. El incumplimiento9 que el Tribunal de Justicia considera que se ha producido en relación con el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE, obedece a que cuando dicho precep-to establece la regla de interpretación más favorable a los consumidores de las cláusulas de los contratos celebrados por éstos, exceptúa las denominadas acciones de cesación del art. 7.2 de la directiva. Sin embargo, cuando el art. 10.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el art. 6 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación incorporaron dicho principio a nuestro ordenamiento jurídico no incluyeron restricción alguna en relación con las acciones colectivas de cesación. Por esta razón, el Tribunal de Justicia ha considerado que no se ha tenido en cuenta la precisión recogida en la tercera frase del art. 5 de la Directiva, cuando señala que la norma de interpretación favorable al consumidor no será aplicable en el marco de los procedimientos correspondientes a las acciones de cesación que establece el apartado 2 del art. 7 de la Directiva 93/13/CEE.

De esta forma el TJUE considera que «la distinción que establece el art. 5 de la directiva, en lo que atañe a la regla de interpretación aplicable, entre las acciones que implican a un consumidor individual y las acciones de cesación, que implican a las personas u organizacio-nes representativas del interés colectivo, se explica por la distinta finalidad de ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunales u órganos competentes han de efectuar una apreciación in concreto del carác-ter abusivo de una cláusula contenida en un contrato ya celebrado, mientras que, en el segundo caso, les incumbe efectuar una apreciación in abstracto del ca-rácter abusivo de una cláusula cuya posible inclusión se prevé en contratos que todavía no se han celebra-do. En el primer supuesto, una interpretación favorable al consumidor individualmente afectado beneficia inme-diatamente a éste. En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carácter preventivo el resultado más

favorable para el conjunto de los consumidores, no pro-cede, en caso de duda, interpretar la cláusula en el senti-do de que produce efectos favorables para ellos. De este modo, una interpretación objetiva permite prohibir con mayor frecuencia la utilización de una cláusula oscura o ambigua, lo que tiene como consecuencia una pro-tección más amplia de los consumidores».

Nuestro legislador optó en cualquier caso por una adaptación general y sectorial de tal forma que el mar-co de protección se situaba tanto en la normativa gene-ral de defensa de consumidores y usuarios como en la normativa sectorial aplicable en cualquier caso. La Ley 3/2014, mediante la modificación del art. 59.2 del texto de 2007, garantiza en todo caso la aplicación de aquellas normas sectoriales que, partiendo del nivel de protección previsto por la legislación general, otorguen una mayor protección a los consumidores y usuarios, siempre que respeten en todo caso el nivel de armonización que esta-blecen las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

El art. 53 del TRLGDCU (en adelante TR) se refería entonces —y antes de la última reforma de 2014— a las acciones de cesación: La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la rea-lización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficien-tes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. A efectos de lo dispuesto en este capítulo, también se considera conducta contraria a esta norma en materia de cláusulas abusivas la recomendación de utilización de cláusulas abusivas. Mediante la reforma de 2014 se in-troducen dos nuevos apartados al citado precepto:

— «A cualquier acción de cesación podrá acumular-se siempre que se solicite la de nulidad y anula-bilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de resti-tución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipu-laciones o condiciones generales declaradas abu-sivas o no transparentes, así como la de indemni-zación de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De di-cha acción acumulada accesoria conocerá el mis-mo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.

— Serán acumulables a cualquier acción de cesación in-terpuesta por asociaciones de consumidores y usua-rios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contrac-tual y la de restitución de cantidades que se hubiesen

CONTRATACIÓN MERCANTIL...la leYmercantil

48 LA LEY mercantil

cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indem-nización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.»

Por otro lado y justificado en resolver la «aparente» contradicción existente entre la normativa en materia de consumo y la procesal sobre las entidades que deben considerarse legitimadas para interponer una acción de cesación y, a su vez, atribuir legitimación activa al Mi-nisterio Fiscal para ejercitar cualquier acción en defen-sa de intereses difusos y colectivos de consumidores y usuarios se modifica igualmente mediante disposición adicional, el art. 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de En-juiciamiento Civil, dando nueva redacción a su apartado cuarto e incorporando un nuevo apartado cinco:

— «4.Las entidades habilitadas a las que se refiere el art. 6.1.810 estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los in-tereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intere-ses afectados legitiman el ejercicio de la acción.

— 5. El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejer-citar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.»

De igual forma se adiciona un párrafo segundo al art. 6.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, con el siguiente texto:

— «Si el contenido de la publicidad incumple los re-quisitos legalmente exigidos en esta o cualquier otra norma específica o sectorial, a la acción de cesación prevista en esta Ley podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabili-dad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitu-ción de cantidades que correspondiera.»

Y se modifica el art. 36 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, mediante adi-ción de un nuevo párrafo segundo:

— «A la acción de cesación frente a estas cláusulas o prácticas en el ámbito de aplicación de esta Ley, podrá acumularse, como accesoria, la de devolu-ción de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de su aplicación y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplica-ción de las mismas.»

Es a todo este elenco de normas y coordinación al sis-tema el objeto del presente trabajo.

2. Marco procesal

Ya hemos señalado que la reforma modifica, mediante disposición adicional, el art. 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, la redacción de su apartado cuarto e incorpora un nuevo apartado cinco. Que la expo-sición de motivos señala que con ello se pretende resolver la contradicción existente entre la normativa en materia de consumo y la procesal sobre las entidades que deben considerarse legitimadas para interponer una acción de cesación y, a su vez, atribuir legitimación activa al Minis-terio Fiscal para ejercitar cualquier acción en defensa de intereses difusos y colectivos de consumidores y usuarios. Y que a su vez resulta afectado el art. 53 TRLGDCU (y los textos de crédito al consumo y publicidad) al respecto de la posibilidad de acumulación de acciones a dichas accio-nes de cesación. El texto de 2007 ya señalaba que esta re-gulación articula el acceso a la justicia de los consumido-res y, en particular, incorpora la regulación de las acciones de cesación frente a las conductas contrarias a la regula-ción contenida en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el Sistema Arbitral de Consumo.

Tal y como está concebida en nuestro derecho la ac-ción de cesación se dirige a:

— Obtener una sentencia que condene al demanda-do a cesar en la conducta y a prohibir su reitera-ción futura.

— Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si exis-ten indicios suficientes que hagan temer su reite-ración de modo inmediato.

— El cese en la recomendación de utilización de cláusulas abusivas.

El art. 7 de la Directiva 93/2013 nos señala que los Esta-dos miembros velarán por que, en interés de los consumi-dores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. A tal efecto la citada norma estructura los instrumentos necesarios para ello de forma encadenada:

— Supuestos de acción: cese en su aplicación o reco-mendación.

— Supuestos de legitimación activa11: En primer lugar señalando que los medios contemplados en el apar-




tado 1 (se refiere entonces a medios adecuados y eficaces para el cese en el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores) incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o adminis-trativos competentes con el fin de que éstos deter-minen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.

— Supuestos de legitimación pasiva: Los recursos men-cionados en el apartado 2 (se refiere entonces a me-dios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas) podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector eco-nómico o contra sus asociaciones que utilicen12 o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares.

En relación a ello los diferentes apartados de nuestra regulación distinguen:

A) Acciones

Tal y como hemos señalado la estructuración de las acciones colectivas posibles a los efectos de la mejor y mayor protección de consumidores y usuarios se recoge en el art. 7 de la Directiva 13/1993. Su transposición ge-neral a nuestro derecho se articula con carácter general en el art. 53 del TRLGCU.

La acción de cesación, en ese caso, parte de la con-sideración de determinadas cláusulas como abusivas en contratos celebrados entre consumidores y empresarios o profesionales. Esta consideración nos lleva a lo previs-to en el art. 80.213 del propio texto de LDCU en tanto nos permite distinguir entre acciones individuales y colecti-vas. Distinción que se embarca en el marco de los arts. 6 y 7 de la propia Directiva. El primero de ellos por cuanto recoge que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profe-sional y dispondrán que el contrato siga siendo obligato-rio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Tal y como afirmó la STJUE en el asunto C-470/1214 (al objeto del control ju-dicial pero que nos sirve a estos efectos) distinguiríamos ambos preceptos en función del resultado que cada uno de ellos pretende:

— el resultado señalado por el art. 6 de la Directiva 93/2013, es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva. (apto 41)

— Al respecto del art. 7 señala a continuación el Tri-bunal que en lo que atañe al papel que pueden desempeñar las asociaciones para la defensa de los consumidores, procede señalar que el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláu-sulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores15. A este respecto, del art. 7, apar-tado 2, de esta Directiva se desprende que estos medios deben permitir que las personas y organi-zaciones que tengan un interés legítimo en la pro-tección de los consumidores puedan acudir a los órganos judiciales con el fin de que éstos deter-minen si ciertas cláusulas redactadas con vistas a una utilización general tienen carácter abusivo, y con el fin de lograr, en su caso, su prohibición16.

El Asunto C-472/2010 resolvió la cuestión de rela-ción entre ambos preceptos señalando que:

1.º. Por lo que respecta a las acciones que se refieren a un consumidor individual, el Tribunal de Justicia ha considerado que, habida cuenta de dicha situación de inferioridad, el art. 6, apartado 1, de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales». Según se desprende de la jurispruden-cia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas17. Y en tal sentido el consu-midor ni siquiera debe haberla ejercitado para que la cláusula imperativa tenga eficacia18.

2.º. En cuanto a las acciones de cesación ejercitadas por motivos de interés público si bien la Directi-va no persigue la armonización de las sanciones aplicables en el supuesto de la declaración del carácter abusivo de una cláusula en el marco de dichas acciones, el art. 7, apartado 1, de la Direc-tiva obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los con-tratos celebrados con consumidores. Según se desprende del apartado 2 de dicha disposición, los medios antes mencionados deben permitir que las personas y organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumi-



dores puedan acudir a los órganos judiciales con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas redactadas con vistas a una utilización general tienen carácter abusivo, y con el fin de lograr, en su caso, su prohibición19.

3.º. En este sentido, procede añadir que el carácter preventivo y la finalidad disuasoria de las accio-nes de cesación, así como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse aun cuando las cláusulas cuya prohibición se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados.

Tal y como está planteado el art. 7 de la Directiva 93/2013 a la que el alto Tribunal de justicia de la Unión Eu-ropea llama «acción de cesación», frente a cualquier otra acción individual (incluso la de cese en el uso de las citadas cláusulas con los efectos que hemos señalado en ejercicio de una acción individual) la distinción podría operar sobre la base de considerar que el art. 6 protege al consumidor y estructura la armonización en función de esa acción indivi-dual mientras que el art. 7 se refiere a las colectivas. En tal sentido el primer apartado del último de los preceptos nos dice que «Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Ello significa que dicha ac-ción se ejercita en interés de los consumidores por quienes a continuación se regulan como legitimados.

Los dos primeros párrafos del art. 53 TRLGCU así parecen igualmente desarrollarlo, recogiendo en otros apartados y normas otro tipo de acciones.

No obstante lo anterior es posible determinar que la regulación de la acción de cesación tal y como se vislum-bra quiebra en dos importantes consideraciones:

1.º. En primer lugar por las denominadas acciones de cesación atípicas20 que se regulan en otras nor-mas y cuyos límites también deben considerarse.

2.º. En segundo lugar —y precisamente por ello— por la introducida reforma del citado art. 53, objeto de este estudio, en tanto incorpora el pá-rrafo tercero con el siguiente contenido: «A cual-quier acción de cesación podrá acumularse siem-pre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolu-ción o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de

daños y perjuicios que hubiere causado la aplica-ción de tales cláusulas o prácticas…». Al hacer referencia a «cualquier acción de cesación» —y sin perjuicio de las posibilidades permitidas en el cuarto párrafo— introduce importantes ele-mentos a considerar en el ejercicio de acciones individuales si es que a estas les es aplicable en virtud de esa regulación sectorial a la que hemos hecho referencia o a cualquier norma general que pudiera establecerlas:

a. La acción debe partir de la petición de nulidad o anulabilidad.

b. A la anterior podrá acumularse la petición de cesación.

c. En tanto se ejercite la acción de cesación podrá acumularse la de incumplimiento de obligacio-nes, resolución, rescisión y restitución.

d. El precepto añade de pasada también una re-ferencia a condiciones generales al objeto de poder ser declaradas abusivas o no transpa-rentes (aunque veremos como se limita tam-bién este apartado).

La Recomendación de la Comisión de 201321 define la cesación como recurso colectivo (o más bien el recurso colectivo a partir de la posibilidad de cesación y de in-demnización). En tal sentido nos dice que es un mecanis-mo jurídico que garantiza la posibilidad de solicitar la ce-sación de un comportamiento ilegal, de forma colectiva por dos o más personas físicas o jurídicas o por una enti-dad capacitada para entablar una acción de representa-ción (recurso colectivo de cesación). A tal efecto ha se-ñalado algún autor22 que «Para el caso de violación de los derechos garantizados en el seno de la Unión Europea…la Recomendación pivota sobre dos tipos de acciones: una de cesación y otra de indemnización de los daños causados. Éstas son acciones que podrán ser ejercitadas no por un de-mandante individual para la defensa de un derecho o inte-rés de igual naturaleza, sino por dos o más personas físicas o jurídicas o bien por una entidad habilitada para entablar una acción representativa. Estas acciones podrán interpo-nerse en caso de producción de un «daño masivo». Para que este presupuesto se de, habrá de existir una situación en la que dos o más personas, físicas o jurídicas, afirmen haber padecido un daño derivado del mismo hecho cau-sante («actividad ilegal») y en cuya comisión hayan inter-venido una o varias personas físicas o jurídicas.»

La diferenciación no es por tanto entre acción de ce-sación y acción individual sino entre acción colectiva, de intereses difusos, de clase, pluri—subjetivas homogéneas, grupal y acción individual. Y sin embargo la acción de ce-



sación, a nivel europeo, se ha construido desde la pers-pectiva exclusivamente colectiva 23 o de intereses difusos.

Dos nuevos datos nos podrán ayudar a desenmara-ñar esta cuestión:

1.º. Nos encontraríamos con supuestos de cesación en donde la necesaria articulación de una especie de class action24 tendría justificación precisamen-te por afectar a más de un afectado y necesaria bien para:

— enjuiciar acciones cuya tramitación separada, por o en contra de los miembros individuales de la clase, crearía un riesgo de:

• Ser incompatibles.

• Ser interesante para otros que no son parte pero que pudieran estar afectados y cuya resolución pudiera conllevar perjuicio de sus intereses.

— Una justa y eficiente resolución de la contro-versia:

2.º. La Directiva 2009/2225, igual que su preceden-te26, siempre nos habla de acciones colectivas derivadas de la normativa comunitaria.

La acción de cesación regulada en el marco del art. 53 TRLGDCU parte, como hemos señalado de considerar que se tratará de una acción de cesa-ción cuando la misma se dirija:

— A cesar en la conducta y a prohibir su reitera-ción futura.

— A prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejer-citar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo in-mediato.

— A cesar en la recomendación de utilización de cláusulas abusivas.

Tal y como está construida el objetivo no es (o no solo) la protección individual o colectiva (desde la pers-pectiva de la legitimación) sino a cesar, prohibir su rea-lización o reiteración futura o en las recomendaciones que se pudieren hacer, como objetivo colectivo o plural bien desde un derecho legitimador individual (o pluri-in-dividual homogéneo) o bien desde un derecho colectivo. Esto nos llevaría necesariamente a la articulación de una especie de action class y por ello al planteamiento de la cuestión desde otra perspectiva no tratada en la misma.

Bien es cierto que el legislador parece haber queri-do (o sencillamente no se lo ha planteado) que esa pro-tección sea posible desde una perspectiva individual (párrafo tercero), e incluso pluri-individual27 (en dicho párrafo y conforme a lo previsto en el art. 6.1.7 de la LEC) o colectiva (párrafo cuarto) pero para ello, como vere-mos, la acción de cesación tiene una configuración dife-rente para el primer supuesto respecto de los segundos.

Y desde otra perspectiva podríamos distinguir las acciones de cesación partiendo de dicho precepto en cuanto a:

— Cesación en conductas contrarias a las normas del TRLGDCU.

— Cesación de conductas de recomendación de cláusulas abusivas.

— Cesación en cuanto a otras conductas que pudie-ran recogerse en la normativa sectorial.

La cuestión es sin duda de redacción. Sin entrar aho-ra en la distinción entre acciones individuales, grupales o pluri-individuales homogéneas y colectivas o difusas, es trascendental señalar que la acción de cesación lleva im-plícita la declaración de nulidad de la cláusula cuyo con-tenido sea contrario a las leyes. La sentencia que estime la cesación debe partir, cuando se pretende el cese, de la declaración de nulidad de la cláusula o del acto concre-to y a continuación procede a extender sus efectos para conseguir lo pretendido. Al exigir, como veremos la acu-mulación de la pretensión de nulidad o anulabilidad en el párrafo tercero que como novedad se ha introducido en el art. 53 TR (y aunque lo sea para poder plantear una acu-mulación de otras posibles acciones) en realidad se está construyendo una acumulación desde la perspectiva ini-cial de nulidad del acto, negocio o conducta que afectará a esa cláusula y también a la acumulación de una acción de cesación (que en general ya resultará individualmente afectada por la declaración de nulidad) cuyo objetivo no puede ser esa nulidad que ya se consigue con la otra ac-ción acumulada sino cualquier otro efecto previsto en la normativa general o en la normativa sectorial diferente a la nulidad. Por lo tanto la individualidad de la acción no resulta afectada por el precepto que parece más bien pen-sado para acciones grupales, pluri-individuales o colecti-vas (en este último caso al margen de las ejercitadas al amparo del párrafo cuarto). Pero la construcción legal no impide que pudieran ejercitarse acciones individuales a las que se les acumulara acciones de cesación que entende-mos deberían limitarse en cuanto a sus efectos a aquellas conductas cuya trascendencia no tiene eficacia respecto de otros sino exclusivamente respecto de quien ejercita la acción aunque indirectamente sí les alcance. Se trataría



por ejemplo de un supuesto de nulidad de negocio de pu-blicidad con ejercicio de acción de cesación de la misma; en este caso el efecto de una eventual sentencia estima-toria afecta a otros consumidores pero no tiene eficacia de cosa juzgada respecto de otras situaciones jurídico-indivi-duales. De igual forma la nulidad acumulada a la cesación tiene y debe ser diferente a la nulidad que ya se consigue con la segunda acción (que determinará la competencia). De esta forma el negocio resultaría afectado distinguien-do, con una y otra, el diferente control que pudiera solici-tarse o conseguirse según la normativa vigente.

B) Sobre la competencia en acumulación

La principal novedad introducida en el art. 53 TRLGD-CU es la prevista en el párrafo tercero del citado precepto cuando habla de acumulación y nos señala que «de dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal». No es que la redacción sea particularmente agradable gramaticalmente hablando.

Debemos volver a señalar que el citado precepto re-coge la posibilidad de acumulación a cualquier acción de cesación —siempre que se solicite la de nulidad y anu-labilidad—, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la rea-lización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hu-biere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.

A continuación nos recoge la citada regla sobre com-petencia en donde parece determinar que la acción prin-cipal es la de cesación si bien, como hemos matizado, siempre que se solicite la nulidad y/o anulabilidad. Así debería interpretarse a la vista de lo previsto al principio del párrafo en donde señala que «a cualquier acción de cesación» podrá acumularse cualesquiera de las que he-mos señalado partiendo por ello de la necesidad de con-siderar a la «acción de cesación «como principal.

Este planteamiento también puede ser integrado en los términos de considerar que se solicita la nulidad o anulabilidad de la cláusula cuyo control es diferente al que pudiera darse en la acción acumulada; y por ello no la cesación en su uso en el contrato o contratos parti-culares respecto de quien ejercita la acción —que para ello ya está esa acción de nulidad o anulabilidad tal y como hemos señalado28— (ya hemos discutido el marco conflictual de la acción individual y colectiva cuando de cesación hablamos) sino que a su vez se acumula una ac-ción de cesación que tiene otro objetivo de control y que puede ser cesar en la conducta, prohibir su reiteración

futura, prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reitera-ción de modo inmediato y/o cesar en la recomendación de utilización de cláusulas abusivas o cualquiera que pu-diera recoger la normativa sectorial aplicable.

Pero entonces y en este último supuesto nos encon-tramos con que la acción de cesación no solo afectaría a la individualidad (que por otro lado no resultaría nula por ello) de quien ejercita la misma sino también —en determinados supuestos— a la colectividad de quienes pudieran estar afectados o pudieran resultar como ta-les respecto de la misma conducta. Y ello con todas las consecuencias dramáticas que pudieran imaginarse en la multitud de posibles acciones y la divergencia, contradic-ción, incoherencias y ruptura de continencia de las cau-sas que pudiéramos imaginar, incluidos los supuestos de cosa juzgada, litispendencia y posiblemente prejudicia-lidad. Cuestión esta que podría (y debería) ser matizada al amparo de la posibilidad (y solo esa) de ese ejercicio de cesación conforme lo permita la normativa sectorial.

Ahora bien, el planteamiento de la necesidad de ejer-citar —ope legis— la acción de nulidad o anulabilidad para poder ejercitar, al mismo tiempo, la acción de ce-sación y con ello poder acumular el resto de las acciones —en el supuesto de las acciones que hemos determina-do como individuales con resultado indirecto colectivo— debe partir igualmente de lo previsto en otros preceptos que nos hablan de nulidad.

Así debemos considerar que la acción de cesación parte de que necesariamente se hubiere ejercitado la ac-ción de nulidad o anulabilidad. A su vez esta acción de ce-sación es diferente (por cuanto se refiere a determinadas conductas con repercusión colectiva) a la de nulidad o anulabilidad. Por ello debemos determinar qué acciones de nulidad o anulabilidad pueden ser planteadas, confor-me al texto de la norma o conforme a normas sectoria-les o conforme a la normativa general de contratos, para poder ejercitar al mismo tiempo la acción de cesación:

— De conformidad al art. 10 LGDCU la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consu-midores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el art. 6 del Código Civil.

— En cuanto al texto de la LGDCU el art. 83 nos ha-bla de la nulidad en referencia a cláusulas abusi-vas tal y como las define, describe y delimita el precepto anterior y los posteriores a dicho ar-tículo. En tal caso se considerarán cláusulas abu-sivas todas aquellas estipulaciones no negociadas



individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importan-te de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

— Como supuesto de anulabilidad el art. 100 nos señala que el contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los arts. 98.7 y 99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción.

— A ellas deberíamos añadir los supuestos de dere-cho común y de la normativa sectorial aplicable en su caso.

Es decir deberíamos partir de la necesidad de ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad cuyas consecuencias, en sí misma, ya nos lleva a un efecto ex tunc de los efec-tos en el primer supuesto. Desde ahí ya podemos solicitar la cesación pero cuyo objetivo no es esa nulidad o anu-labilidad que ya se ha pedido sino el cese o prohibición de determinadas conductas. Conductas que tienen que ver (necesariamente) —en conexidad— con la nulidad o anulabilidad que se pretende (art. 72 LEC). Así se deriva del primer apartado: «A cualquier acción de cesación po-drá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anu-labilidad». Utiliza para ello la conjugación determinada y preposición «la de» en referencia a «la acción de29 «y por tanto en distinción de acciones. La acción de nulidad es diferente a la acción de cesación; y esta última se define en los apartados anteriores siendo por ello diferente a la de nulidad. El resultado final no es solo la nulidad de una concreta, particular e individual cláusula (lo que se obtie-ne con la acción de nulidad) sino también el cese, prohibi-ción o reiteración en una determinada conducta (que se consigue con la acción de cesación) y por ello vinculando a quien resulta afectado por una sentencia condenatoria en tal sentido y afectando posiblemente a todos aquellos que pudieran estar sufriendo el efecto perverso de la ci-tada conducta. Incluyendo en este caso la de recomen-dación de cláusulas abusivas pero excluyendo (en esta concreta acción de cesación individual) el cese en el uso de esas cláusulas abusivas que hubieren sido declaradas nulas y cuya ineficacia devendría por la acción de nulidad que afecta a lo particular. Pero esto último solo limitado a las citadas cláusulas abusivas y no a otras conductas puesto que se delimitan en párrafo segundo del art. 53 de forma diferente a las del párrafo primero. Esta cuestión también resulta problemática por cuanto al utilizar el ad-verbio «también» tanto puede significar cese en cuanto a la recomendación como cese en cuanto a la conducta

o prohibición. No obstante ya hemos señalado que ese cese cuyo efecto trascendental sería, de ser aplicable al uso (conducta) de cláusulas abusivas y que se pone de ma-nifiesto con la concreta cláusula cuya nulidad se solicita, el dejar de realizar una concreta conducta consistentes en la utilización o recomendación de cláusulas abusivas, ya está en la petición de nulidad respecto del aspecto parti-cular que ha sido atacado por nulidad, por lo que carece de virtualidad y eficacia que también se pudiera dirigir a lo mismo. La conclusión sería entonces la posibilidad de cese en cuanto a conductas y respecto de otros aspectos diferentes cuya trascendencia es directa respecto de quien ejercita la acción y puede ser indirecta respecto del resto de los consumidores o personas que individualmente pu-dieran ejercitar la citada petición acumulada.

Diferente sería el supuesto de entender que (algo que también se determina a partir de la redacción y de la ci-tada reforma 30/2002 de la LEC en su día) la referencia a «cualquier acción de cesación» lo es por referencia a las acciones de grupo conforme se regula en nuestro de-recho en el marco del art. 6.1.7 LEC en tanto grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determi-nados o sean fácilmente determinables. Para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.

Volviendo entonces a la competencia resultaría que por la aplicación del citado párrafo tercero del art. 53 LGDCU la competencia viene delimitada por la ley pro-cesal si bien se vincula a la acción de cesación como ac-ción principal. Si esa referencia a «cualquier acción de cesación» lo es a cualquiera de las previstas en la norma general o en normas sectoriales o bien en referencia ex-clusiva a una acción de cesación de las recogidas en el art. 54 TR es esencial.

Delimitado de esta forma tomaríamos en cuenta las reglas de competencia objetiva (territorial y funcional) previstas en los arts. 45 y ss de la LEC; y a partir de ahí determinar las excepciones que pudieran plantearse des-de supuestos comprendidos en el art. 86 ter de la LOPJ para los juzgados de lo mercantil.

Tomando como ejemplo estos últimos resultaría que conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condicio-nes generales de la contratación el resultado sería dife-rente al que en la actualidad tenemos:

a) Según la exposición de motivos de la citada nor-ma el capítulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condicio-nes generales que sean contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la



utilización de tales condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que per-mitirá actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de la nulidad contractual o la de no incorporación de determinadas cláusulas generales30.

b) Conforme al art. 9 de la citada norma la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso in-coado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, de-cretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la efica-cia del contrato de acuerdo con el art. 10, o declara-rá la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 del Código Civil.

c) Las acciones del art. 12 de la LCGC (incluida la de cesación) son colectivas y no individuales.

De conformidad a todo ello y a la redacción del art. 53 LGDCU la acción principal siempre sería la de cesa-ción. Cuando la misma se ejercite a partir de un supuesto individual (con el resultado que hemos señalado) resul-taría que siempre deberá ejercitarse nulidad o anulabi-lidad. Esto no es sino aplicación del art. 9 de la citada ley de 1998; y a ellas podrán acumularse otras accio-nes de afectación individual pero con posibles efectos colectivos o difusos. La acción de cesación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación siempre sería colectiva y el planteamiento de una acción individual de cesación, vs. Art. 53 LGDCU, no sería una competencia atribuida a los juzgados de lo mercantil. El corolario final es la competencia objetiva del art. 45 de la LEC.

Por otro lado hemos señalado que a dichas acciones podrán acumularse otras referidas a la de incumplimien-to de obligaciones, la de resolución o rescisión contrac-tual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o

estipulaciones o condiciones generales declaradas abusi-vas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.

De esta forma se incorporan a ese elenco (aunque con una redacción nuevamente dificultosa) una referencia a condiciones generales de la contratación si bien limitada a petición de «restitución de cantidades» por estipula-ciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes. La cuestión entonces es delimitar si:

— Dicha referencia lo es exclusivamente a la recla-mación de esas cantidades.

— O se amplía al supuesto también de la misma decla-ración de condiciones generales para ser declaradas abusivas o no transparentes en ese mismo proceso.

La exigencia de acumular la acción de nulidad o anula-bilidad y la referencia a «estipulaciones» de la norma nos pueden dar la solución, partiendo de que se trata de accio-nes individuales y por ello fundamentadas en esa misma nulidad o anulabilidad que también (y particularmente en ese supuesto) lo serán por infringir la normativa general o sectorial (léase Condiciones Generales de la Contrata-ción en este caso) y por ello infringiendo la condición de equilibrio. Pero entonces nos encontramos con la acción individual del art. 9 LCGC en el ejemplo que llevamos31.

Un último apartado a considerar en el marco del 53.3 TR es el saber si la acumulación de la acción de cesación con la acción de nulidad o anulabilidad que es trascendental a los efectos de acumular otras acciones supone igualmente una limitación a la acumulación derivada solo de la acción de nulidad o, por el contrario, supone una limitación a las posibilidades de acumulación a la acción de cesación. Nos decantamos por esta última entendiendo que si se ejercita la acción de nulidad o anulabilidad la posibilidad de incum-plimiento, resolución o reclamación de cantidades sigue abierta. Es la acción de cesación (como acción ya principal en cualquier supuesto) la que resulta limitada por cuanto de ejercerse esa —y solo esa— no será posible acumular aquellas otras de incumplimiento, resolución o reclamación de cantidad en tanto en cuanto no se ejercite igualmente la acción de nulidad o anulabilidad al amparo del art. 53.3.º TR. Es esta última acción la que permite la acumulación y es por ello que el legislador ha señalado, en este apartado, que cualquier petición de cesación deberá contemplar la nuli-dad para poder solicitar el efecto concreto de reintegración, incumplimiento, resolución y otras posibles acumulables.

Es a ello a lo que nos referíamos entonces en el I En-cuentro de Jueces Especialistas en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil celebrado en Valencia en 2004 cuando se señalaba que no basta, para determinar la com-



petencia de los juzgados de lo mercantil, la simple apari-ción o alegación de un supuesto de Condiciones Generales de la Contratación puesto que la acción individual funda-da en el art. 9 de la LCGC se dirigía a la nulidad o anu-labilidad (no a la cesación que es intrínseca a la petición particular) y es diferente de la acción de cesación del art. 12 de la citada norma. Con la introducción de los nuevos apartados del art. 53 TR lo cierto es que la acción de ce-sación marca (en cuanto al párrafo tercero) la competen-cia por arrastre (al ser considerada acción principal) y ello nos motiva serias dudas en cuanto a esa posible acción de cesación individual (con posibles efectos colectivos) que —finalmente— entendemos debe encuadrarse en la conexidad con la pretensión individual pero en conductas diferentes (motivadoras o no directa o indirectamente de esa situación jurídica particular) tanto de la norma general como de las normas sectoriales allí donde esté permitida.

Las citadas acciones de cesación y la posibilidad de acumulación sería más clara, conforme se ha avanzado, a partir del 6.1.7 de la LEC en tanto a grupos de consumi-dores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables, siempre que se constitu-ya con la mayoría (7.3 LOPJ)32.

Tal y como señala algún autor33 las acciones colecti-vas responden a la superación de la noción individual de la titularidad de derechos e intereses, tras constatarse que existen derechos e intereses meta-individualizables o di-fusos en el sentido de que su titular no es individualizable.

Trataremos el resto de las acciones acumulables jun-to con el nuevo párrafo cuarto previsto en la norma.

Al margen de la legitimación, a la que nos dedicaremos posteriormente, cabe igualmente plantearse el último de los párrafos introducidos en el art. 53 TR: Serán acumula-bles a cualquier acción de cesación interpuesta por asocia-ciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabi-lidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales de-claradas abusivas o no transparentes, así como la de in-demnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.»

A simple vista se pueden comprobar serias y proble-máticas diferencias con el anterior:

1.º. En estos supuestos no se recoge la referencia competencial (al juez que conozca de la acción de cesación) por arrastre del resto de las que se pudieran acumular. Sin embargo partimos de una asociación que ejercita una acción de cesación

y por ello la competencia vendrá determinada también por la misma. Esta, sin duda, es una ac-ción colectiva o difusa.

2.º. En el precepto ya no se recoge la necesidad de ac-cionar nulidad o anulabilidad junto a cesación para acumular el resto de las acciones. De hecho incluso podríamos discutir la posibilidad de acumulación de esta con otras acciones individuales al resultar in-compatibles en tanto persigan el mismo resultado.

En estos supuestos hablamos de acciones de cesación colectivas o difusas que parten de asociaciones o entidades legitimadas y por ello limitadas a las posibilidades abiertas en el art. 54 TR referidas a conductas contrarias a lo dis-puesto en la presente norma en materia de cláusulas abu-sivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mer-cantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados e incluso supuestos de normativa sec-torial. Otras, por el contrario, quedarían al margen del pre-cepto siempre que no reconozcamos al mismo —cuestión que como veremos no ha sido así prevista— como precepto general y que es lo que a continuación analizamos.

II. CESE, CESACIÓN, LEGITIMACIÓN, ACUMULA-CIÓN y LA NUEVA REDACCIÓN DEL ART. 53 TR

Al margen del tratamiento de la legitimación que ex-cede del presente trabajo lo cierto es que la nueva re-dacción del art. 53 TR nos ha llevado a plantearnos la coordinación entre las acciones individuales y las accio-nes colectivas y difusas (objeto del presente) en tanto a los supuestos permitidos y determinantes (en el párrafo tercero) de la competencia.

Existe la posibilidad de ejercicio de una acción indivi-dual y por ello y sin perjuicio y sin atender a los citados preceptos la posibilidad de acumular a la misma, mar-cando por ello aquella la competencia, los efectos deri-vados de la posible nulidad.

Existe la posibilidad prevista en determinadas nor-mas de ejercicio de la acción de cese de una determinada conducta en tanto a la situación jurídica individual. El planteamiento en estos supuestos es saber si ese cese de la acción determina la aplicación del párrafo tercero del art. 53 TR.

Existe la posibilidad de ejercicio de acciones de grupo en los términos previstos en la LEC y por ello determi-nadas en cuanto a la acción de cesación por los criterios marcados por el concreto precepto.

Existe la posibilidad de acumulación pluri—subjetiva de acciones individuales (no colectivas o difusas) homo-



géneas que no son más que eso y por lo tanto no marca-das por la referencia del citado precepto en cuanto acu-mulación y competencia. No obstante también respecto de ellas la posibilidad de acumular acciones de cesación no colectivas o difusas previstas en normas sectoriales.

Existe la posibilidad de ejercicio de acciones colec-tivas o difusas (en la legitimación determinada por la propia norma) de cesación que vendrán marcadas por los criterios competenciales y acumulativos previstos en los apartados tercero y cuarto del art. 53 TR bien se refieran a la normativa general o a la normativa sectorial.

Los nuevos apartados 4 y 5 conforme a la redacción dada por la citada reforma introducen importantes conse-cuencias a la legitimación que parten, según la exposición de motivos de un objetivo armonizador: resolver la con-tradicción existente entre la normativa en materia de con-sumo y la procesal sobre las entidades que deben conside-rarse legitimadas para interponer una acción de cesación y, a su vez, atribuir legitimación activa al Ministerio Fiscal para ejercitar cualquier acción en defensa de intereses di-fusos y colectivos de consumidores y usuarios.

Esta última referencia al Ministerio Fiscal se articula en la redacción final del precepto de forma diferente: «El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios». Al hacer extensiva la acción a «cualquier acción» podría dar lugar a entender que lo es tanto a supuestos pluri—subjetivos con homogeneidad, como grupal como colectivo o difusa. Si bien hemos visto que la exposición de motivos lo circunscribe al supuesto de protección de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios. Esta última referencia plurisubjetiva también excluye los supuestos individuales, lo que se acompañaría con el inicio del precepto en tanto nos señala que todo ello lo es «sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados».

La acción atribuida al Ministerio Fiscal (en referencia a cualquier acción) no lo es con exclusividad a la acción de cesación tal y como está redactada. De esta forma nos encontraríamos con la posibilidad de su legitimación ac-tiva tanto en situaciones de grupo como en situaciones plurisubjetivas homogéneas, colectivas o difusas. Esa ex-tensión grupal supone no solo la acción de cesación sino también cualquier otra de esa naturaleza. Sin embargo el planteamiento podría ser contradictorio con lo dispuesto en el art. 15.1 LEC en tanto parte de estos supuestos seña-lando que en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los gru-pos de afectados, se llamará al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al pro-

ceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Sin embargo la posición del Ministerio Fiscal en este caso se determina en el siguiente párrafo: El Ministerio Fis-cal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El Tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación.

Resulta nuevamente curioso al sistema esta atribu-ción de legitimación y la limitación de acumulación pre-vista en los dos nuevos apartados del art. 53 TR.

El segundo de los apartados no recoge, como se puede comprobar, la figura del Ministerio Fiscal ejerci-tando una acción de cesación y por ello parece excluir dicha acumulación. Solo desde una interpretación am-plia (por error en su redacción) que debiera entender que si se le legitima para la acción también le sería aplicable el precepto. O por otro lado entender que le es aplica-ble el apartado primero y por lo tanto la acumulación solo puede hacerse desde la petición de nulidad o anu-labilidad. Posición esta que hemos tratado al principio para determinar que la cesación conlleva en sí misma la nulidad del acto, conducta o negocio y que por tanto el precepto se refiere a supuestos de cesación que tengan conexidad con esa pretensión de nulidad o anulabilidad (no cesación colectiva o difusa por tanto) que es la que marca la posibilidad de acumulación; siendo la acción de cesación la que determina la competencia. Tengamos en cuenta además que el 15.4 LEC excluye de la publicidad y posibilidad de llamamiento e intervención individual en los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

Es lógico pensar que conforme a la Directiva 2009/22/CE34 la idea central de la reforma parte de la legitimación pública, colectiva y difusa sin pretender al-canzar (al contrario de la referencia a cualquier acción) a los supuestos individuales. También hubiera sido lógico pensar que esa referencia lo es también, en el carácter extensivo que se busca, a los supuestos plurisubjetivos o grupales en tanto a protección del interés público. Si bien el art. 2 de la directiva nos habla de supuestos de «cesación» colectiva o difusa.

III. UN INTENTO DE RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA

Al margen de todo lo que hasta ahora hemos analizado podríamos intentar reconstruir (con criterios de especula-ción) el sistema partiendo de diferentes afirmaciones que dejen al margen la redacción de las normas y que podrían dar coherencia a todo esto. Tomamos en consideración



para ello el art. 53 TR y el texto de la LEC y dejamos al mar-gen la normativa sectorial que posteriormente analizamos:

1.º Si encuadramos el art. 53 en su único contexto de acciones de cesación en el TR podríamos señalar que las acciones a las que se refiere lo son solo (y solo a esas) en cuanto a las previstas en el art. 54.1 TR, es decir frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en el citado TR en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de estableci-miento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados.

2.º Esas acciones son necesariamente colectivas y/o difusas por cuanto no hablamos —dada la legi-timación otorgada en el 54.2 TR— de acciones individuales. Tampoco serían acciones suprain-dividuales o de grupo. Esta interpretación nos llevaría a distinguir entre las acciones que indi-vidual o supraindividual pudieran interponer los directamente afectados y las colectivas que po-drían interponer exclusivamente las asociaciones y el Ministerio Fiscal allí referidos.

3.º En estos supuestos por tanto podría ejercitarse acción colectiva solo por ellos y a continuación se aplicarían las reglas de acumulación (y com-petencia en el párrafo tercero) del art. 53 TR.

4.º Diferente a ello tendríamos las posibles acciones de cesación que pudieran individualmente inter-poner los consumidores y usuarios por cualquier otro supuesto diferente a lo que hemos señalado del 54.1 TR al amparo de la normativa general o las que pudieran recogerse en la normativa especial.

5.º Ello nos llevaría a analizar la competencia en su-puestos colectivos (como lo haremos a continua-ción) en la normativa sectorial.

6.º Pero también deberemos señalar que la propia LEC establece normas de legitimación y compe-tencia según las acciones ejercitadas que debe-mos valorar.

7.º Así conforme al art. 11 (que curiosamente tam-bién se modifica en el mismo contexto del art. 53 TR) deberíamos distinguir entre:

— Acciones individuales.

— Grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determi-nados o sean fácilmente determinables.

— Pluralidad de consumidores o usuarios inde-terminada o de difícil determinación.

8.º Pero también la legitimación otorgada, con la refor-ma del 11.4 y el añadido del 11.5 LEC a las entidades habilitadas a las que se refiere el art. 6.1.8 LEC para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios y al Ministerio Fis-cal para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

9.º Nuevamente entones debemos cerrar el círculo para entender que esa legitimación para el ejer-cicio de la acción de cesación debe enmarcarse dentro de la normativa general y/o sectorial se-gún le sea aplicable. Y que por lo tanto cuando hablamos del TR de Consumidores y Usuarios de-beremos entender que:

— Solo las entidades públicas y privadas previs-tas en el 54 TR estarán legitimadas para el ejercicio de esa acción de cesación colectiva en las materias recogidas en el apartado pri-mero anterior.

— Otras acciones de cesación previstas en el TR no tienen esa limitación, pero entonces de-beremos distinguir entre los supuestos indi-viduales y colectivos o difusos. En el primer caso la cesación tiene la conexidad que hemos señalado en apartados anteriores y a la mis-ma no le sería aplicable todo el elenco colec-tivo aunque sí —conforme se ha expuesto— la afectación de acumulación prevista en el pá-rrafo tercero del art. 53 TR. En los supuestos de colectivas o difusas deberemos estar a la limitación del párrafo cuarto del art. 53 TR.

— Otras acciones de cesación previstas en la nor-mativa sectorial deberán obedecer a las limi-taciones que las mismas pudieran establecer con las mismas consecuencias —en su caso— que lo previsto en el apartado anterior.

10.º La cesación colectiva sería diferente a la gru-pal por cuanto el art. 15 de la LEC permite la intervención o no en función de que se trate de una u otra. Partiendo por tanto que la grupal es simplemente la suma de intereses individuales.

11.º La regla del art. 53 TR lo es para la acción colecti-va rigiendo lo previsto en el 76.2.1.º LEC en otros supuestos: Cuando se trate de procesos incoa-dos para la protección de los derechos e intere-ses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, susceptibles de acu-mulación conforme a lo dispuesto en el aparta-do 1.1.º de este artículo y en el art. 77, cuando



la diversidad de procesos no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la intervención prevista en el art. 15 de esta ley.

12.º Otras acciones de cesación están previstas en el 249.1.4.º LEC cuando señala: Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competen-cia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusi-vamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame. No obstante, se estará a lo dispuesto en el punto 12 del apartado 1 del art. 250 de esta Ley cuando se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad. La disquisi-ción anterior nos llevaría a entender que son las normas sectoriales las que regularían la materia no siéndoles aplicables los dos nuevos párrafos del art. 53 TR en esta interpretación restrictiva que estamos realizando.

Claro que todo lo anterior parte esencialmente de la interpretación de «cualquier acción de cesación» como cualquiera de las previstas en el 54.1 TR y no otras. A sensu contrario las reglas de acumulación deberían ser igualmente aplicadas. La importancia de todo ello puede verse en el ejercicio de las acciones referidas a condicio-nes generales de la contratación en la Ley de 1998 (art. 12) surgiendo entonces toda la problemática que inicial-mente hemos referido al estudiar la acción.

IV. MARCO SECTORIAL

La pretensión de cese en actos, conductas, negocios u otros y de prohibición en su reiteración e incluso de re-comendación sigue siendo a todos los efectos como ac-ción de cesación. Puede ser o no colectiva o difusa pero en la medida en que es posible ejercitarla en cualquiera de los supuestos (individual, grupal, colectiva o difusa) la redacción del art. 53.3 TR plantea serias dudas que debe-mos analizar no solo a la vista de lo que hemos señalado sino también en el marco de la normativa sectorial que pudiera serle aplicable tal y como hemos visto.

1. En cuestiones de publicidad

La reforma de 2014 también afecta a la normativa de publicidad recogiendo un nuevo párrafo segundo al art.

6.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, con el siguiente texto:

«Si el contenido de la publicidad incumple los requi-sitos legalmente exigidos en esta o cualquier otra norma específica o sectorial, a la acción de cesación prevista en esta Ley podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obliga-ciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que correspondiera.»

La acción de cesación venía recogido en el Titulo IV de dicha norma estando reducida su referencia actual a lo previsto en el citado precepto reformado con el siguien-te texto: «Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal».

La derogación de los arts. 25 a 33 se produce por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publi-cidad para la mejora de la protección de los consumido-res y usuarios. En esta última norma justifica dicha de-rogación señalando que el problema surge en ocasiones por el concurso entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal, que hace necesario, y así lo recoge la jurisprudencia, la introducción de mecanismos de coordinación. En ese sentido, se modifica la Ley Ge-neral de Publicidad, con objeto de disponer de un mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, sin renunciar a la regulación espe-cífica de la publicidad y sin menoscabo de la legitimación especial que en la Ley General de Publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma vejato-ria o discriminatoria la imagen de la mujer.

Como podemos ver si el contenido de la publicidad incumple —nos dice la norma— los requisitos legalmen-te exigidos en esta o cualquier otra norma específica o sectorial (lo cual nos lleva nuevamente a plantearnos la aplicabilidad querida del art. 53 TR), a la acción de cesa-ción prevista en esta Ley (que lo es a la Ley de Compe-tencia desleal) podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que correspondiera.

2. En contratos de crédito al consumo

Se modifica igualmente el art. 36 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, median-te adición de un nuevo párrafo segundo, con el siguiente texto: «A la acción de cesación frente a estas cláusulas



o prácticas en el ámbito de aplicación de esta Ley, podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantida-des que se hubiesen cobrado en virtud de su aplicación y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causa-do la aplicación de las mismas.» En estos supuestos el pá-rrafo primero de la citada norma nos remite precisamente a la norma general: Contra las conductas contrarias a esta Ley podrá ejercitarse la acción de cesación conforme a lo previsto en los arts. 53, apartados 1 y 2 del 54, 55 y 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y, en lo no previsto por ésta, será de aplicación la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Es quizás una norma que particularmente aclara la si-tuación existente entre la norma general, las normas sec-toriales y la ley rituaria. Si bien puede observarse que la referencia a los diferentes apartados del art. 53 lo es solo a los párrafos primero y segundo y no a los nuevos intro-ducidos como tercero o cuarto. En su lugar se recoge un segundo apartado en el art. 36 que recoge que a la acción de cesación frente a estas cláusulas o prácticas en el ámbito de aplicación de esta Ley, podrá acumularse, como acceso-ria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de su aplicación y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de las mismas.

La aplicación generalizada a otras normas sectoriales de lo dicho (y sin perjuicio de lo que aquellas dispongan) nos llevaría a entender que el art. 53 en sus nuevos apar-tados tercero y cuarto lo serán solo en cuanto acciones de cesación reguladas en el art. 54.1 y en tanto a la nor-mativa sectorial solo en cuanto a ellos se remitan.

3. En condiciones generales de la contratación

El análisis de los supuestos de acciones entre acciones individuales y colectivas supone igualmente la distinción de los arts. 9 y 12 de la Ley de 199835. Esa legitimación está también limitada en el marco de asociaciones, cor-poraciones o Ministerio Fiscal en el art. 16 de la citada norma mientras que la acción individual se dirige a la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nuli-dad contractual36.

Su disposición adicional segunda recoge que lo dispues-to en esta ley será de aplicación a todo tipo de contratos en los que intervengan consumidores, con las condiciones y requisitos en ella establecidos, a falta de normativa sec-torial específica, que en cualquier caso respetará el nivel de protección del consumidor previsto en aquella, recogiendo por tanto la norma del TR como general.

4. En competencia desleal

La modificación operada por la reforma de 2014 nos llevó a la Ley General de Publicidad y el art. 6 de la misma a la Ley de Competencia desleal37. La exposición de mo-tivos de esta última señalaba que el art. 18 (actual 32) realiza un censo completo de tales acciones (declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación, de resarci-miento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injus-to), poniendo a disposición de los interesados un amplio abanico de posibilidades para una eficaz persecución del ilícito concurrencial. El art. 19 (actual art. 33) disciplina en términos muy avanzados la legitimación activa para el ejercicio de las acciones anteriormente mencionadas. La novedad reside en la previsión, junto a la tradicional legitimación privada (que se amplía al consumidor per-judicado), de una legitimación colectiva (atribuida a las asociaciones profesionales y de consumidores). De este modo se pretende armonizar este sector de la normativa con la orientación general de la Ley y al mismo tiempo multiplicar la probabilidad de que las conductas inco-rrectas no queden sin sanción.

El actual art. 33 distingue entonces entre:

— Acción que podrá ejercitar cualquier persona fí-sica o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente per-judicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 32, salvo enriquecimiento in-justo, incluidas las de cesación y prohibición.

— En supuestos de publicidad ilícita también está legitimada para el ejercicio de dichas acciones cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.

— La acción de resarcimiento de los daños y per-juicios ocasionados por la conducta desleal po-drá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el art. 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

— La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada.

— Salvo daños y perjuicios y enriquecimiento in-justo, las demás acciones podrán ejercitarse además por las asociaciones, corporaciones pro-fesionales o representativas de intereses econó-micos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.



— El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de ce-sación en defensa de los intereses generales, co-lectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.

Cuando, entonces, hablamos de competencia desleal y publicidad la acción de cesación que se contempla es tanto la individual (o supraindividual) como colectiva o difusa.

Ya hemos señalado que esta acción de cesación tiene efectos generales respecto de la actuación en el mercado y por lo tanto el planteamiento de la posibilidad de apli-cación o no de lo previsto en los apartados introducidos en el art. 53 TR tiene particular trascendencia. En esta materia y en particular en cuanto a publicidad ya hemos visto que se introduce particularmente una reforma para facilitar dicha acumulación —pero siempre que se solici-te la de nulidad y anulabilidad— la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que correspondiera.

5. LSSI

La acción de cesación que se introduce en la LSSI38 se justifica en la exposición de motivos a partir de la incor-poración parcial de la Directiva 98/27/CE, del Parlamen-to Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los in-tereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en dicha Ley. De conformidad con lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regula la acción de cesación que podrá ejercitarse para hacer cesar la realización de conductas contrarias a la presente Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios.

Los arts. 30 y 31 de la citada norma no solo nos ha-blan de acción colectiva sino individual o grupal. El pri-mero de los preceptos nos dice que contra las conductas contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colec-tivos o difusos de los consumidores podrá interponerse acción de cesación. La acción de cesación se dirige a ob-tener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura39. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inminente. Aunque el último apartado señala que la acción de cesación se ejercerá conforme a las prescrip-ciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil para esta clase de acciones el siguiente precepto habla, sin distinción, de quienes son los legitimados para el ejercicio de estas acciones de cesación:

a) Las personas físicas o jurídicas titulares de un de-recho o interés legítimo, incluidas aquéllas que pudieran verse perjudicadas por infracciones de las disposiciones contenidas en los arts. 21 y 22, entre ellas, los proveedores de servicios de comu-nicaciones electrónicas que deseen proteger sus intereses comerciales legítimos o los intereses de sus clientes.

b) Los grupos de consumidores o usuarios afecta-dos, en los casos y condiciones previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.

d) El Ministerio Fiscal.

e) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autóno-mas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

f) Las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos o difusos de los consumi-dores que estén habilitadas ante la Comisión Eu-ropea mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas».

V. RECApITULANDO LA REFORMA

Citando la literalidad de la exposición de motivos de la Ley 3/2014, «el enfoque de armonización plena al que responden la mayor parte de las disposiciones de la di-rectiva que ahora se integran en el Texto Refundido hace preciso clarificar el ámbito de aplicación de la norma y su coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, especialmente con la regulación sectorial en materia de protección de los consumidores y usuarios. Por ello, me-diante la nueva redacción del art. 59.2 del Texto Refundi-do se aclara esta cuestión y se garantiza en todo caso la aplicación de aquellas normas sectoriales que, partiendo del nivel de protección previsto por la legislación gene-ral, otorguen una mayor protección a los consumidores y usuarios, siempre que respeten en todo caso el nivel de armonización que establecen las disposiciones del de-recho de la Unión Europea.» De esta forma el art. 59.2 recoge, tras su modificación el siguiente texto:



«Los contratos con consumidores y usuarios se regi-rán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consu-midores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoria-les respecto de aquellos aspectos expresamente previs-tos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.»

Derecho sustantivo por un lado, nivel de protección (incluido procesal) por otro y una regla general conteni-da en el párrafo tercero en tanto constituye a la norma-tiva del TR en ley general frente a la mayor protección (y particularidades de la Unión Europea en su caso) que pudieran otorgar otras normas sectoriales.

Si el art. 53 TR se constituye por tanto en norma ge-neral de protección la referencia a «cualquier acción de cesación» que recogen los dos últimos párrafos introdu-cidos debería interpretarse entonces en sentido amplio:

— Acciones de cesación permitidas en el TR.

— Acciones de cesación permitidas en cualquier norma sectorial.

La cesación incluiría (independientemente de las limitaciones que habrían de observarse en cuanto a su ejercicio conforme a la normativa procesal de la LEC o de las normas sectoriales o general) tanto supuestos individuales (cuando se permi-tan) como grupales, supraindividuales, colectivas o difusas. Difícil situación entonces en tanto a las acumulaciones y competencias que la citada nor-ma presenta y que nos lleva nuevamente a plan-teamientos complejos ya expuestos y que pode-mos determinar a partir de un ejemplo concreto y real.

VI. pROCEDIMIENTO 543/2010 DEL JUzGADO DE LO MERCANTIL 11 DE MADRID40

Tal y como se deriva del citado auto de 6 de marzo de 2014 se acumulan diferentes acciones (colectiva de cesación y agrupación supraindividual homogénea) res-pecto de las denominadas cláusulas suelo41. Por las enti-dades demandadas se plantean diferentes declinatorias

tanto en cuanto a competencia objetiva como oposición respecto de la posibilidad de acumulación de acciones derivadas de esa falta de competencia. La resolución es anterior a la reforma objeto de comentario.

La resolución parte inicialmente de la determinación del ejercicio de una acción colectiva de cesación de las previstas en la LCGC y por ello de la competencia objeti-va, vía 86 ter LOPJ, del juzgado de lo mercantil. Ello nos sitúa en el art. 12 de la norma partiendo por tanto de una asociación legitimada a tal efecto. Ya hemos señalado como el Título IV de dicha norma habla solo de accio-nes colectivas y por tanto diferentes a las individuales previstas en el art. 9 de la misma. Conforme al 12.2.2.º LCGC a la acción de cesación (colectiva) podrá acumu-larse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.

No existiendo la norma objeto del presente (art 53) en sus párrafos segundo y tercero, la regla a aplicar para la competencia en acumulación de otras acciones es igualmente (en análoga situación al art. 73.3 LEC) la de la declinatoria42 y las reglas aplicables las de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al tratarse de una acción de cesación colectiva le es aplicable la excepción de la aplicación del art. 15 bis (Quedan exceptuados de lo dispuesto en los apartados anteriores los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios) y por tanto no serán llamados al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servi-cio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Esta excepción se justifica en la reforma producida por la Ley 39/2002 en tanto se persigue —conforme a su exposición de motivos— la ex-cepción, en los que se ejercite una acción de cesación, de la obligación que existe de efectuar llamamientos a los perjudicados individuales que pudiere haber en los procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de derechos e intereses de los mismos. Y a su vez trae causa de la Directiva 98/27/CE.

Sin embargo la demanda —a la vista del auto— se plantea desde una posición múltiple en ejercicio de ac-ción colectiva de cesación y nulidad contractual (art. 1261 Cc) que se identificaría con una pretensión indi-vidual. El auto distingue entonces entre tres acciones acumuladas: (1) Acción colectiva. (2) Acción individual de la LCGC. (3) Acción de nulidad por vicios del consen-



timiento. Y en tal caso resuelve que esta última no es accesoria sino principal y tampoco supone un elemento o conexión con las otras dos por lo que entiende no es competencia del juzgado.

De igual forma se resuelve sobre otra acción acu-mulada en reclamación de reintegración de cantidades y daños y perjuicios. Dicha acción parte de la acumula-ción que realiza quien ejercita la acción individual a esta última y que se sitúa, conforme al auto, en prius o fun-damento necesario para la reclamación de cantidad (86 ter 2 d) LOPJ).

Así pues la razón de ser no discutida es la acumula-ción de la acción colectiva de cesación con las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de los arts. 12 y 9 de la LCGC y por tanto en acumulación sub-jetiva de acciones conforme a lo previsto en el art. 72 LEC al señalar que ello será posible siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir y que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

La situación se situaría entonces en la distinción de alguno de los dos supuestos previstos en el art. 11 (pá-rrafos 2 y 3):

— Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determina-dos o sean fácilmente determinables, la legiti-mación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de con-sumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios gru-pos de afectados. En este caso la acumulación de acciones individuales y colectivas no plantea pro-blema aunque sí una dinámica previa conforme al art. 15 LEC.

— Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legi-timación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusi-vamente43 a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representa-tivas. En este supuesto la legitimación es exclusi-va y por lo tanto no sería posible la acumulación por la regla de exclusividad y sin perjuicio de ac-ciones individuales que pudieran ejercitarse.

La inexistencia, al momento de su admisión a trá-mite, de los nuevos apartados del art. 53 TR nos lleva a

entender que la aplicación general de este último conlle-varía importantes consecuencias:

a) Así la posibilidad de acumulación de acciones de cesación con individuales partiría necesariamente de la obligatoriedad de solicitar la nulidad y por ello el resto de las posibles que el precepto esta-blece, fijando la competencia la acción de cesa-ción.

b) Por otro lado la posibilidad, sin acumulación de otros supuestos y acciones, de instar esa nulidad y el resto de las reclamaciones tan solo por las asociaciones (y Ministerio Fiscal).

c) Se podría discutir la posibilidad de acumulación de acciones colectivas e individuales cuando la pre-tensión no se ampare en nulidad o anulabilidad sino, en ambos supuestos, en cesación de acto, conducta o uso. E incluso la posibilidad de dicha acumulación cuando existe la posibilidad de acu-mular a la ejercitada, colectiva o difusa, por aso-ciaciones o el Ministerio Fiscal, otras de índole in-dividual (sea cuales sean) al partir la regulación de la posibilidad de su ejercicio de forma acumulada (53.4 TR) y eliminar, como se ha visto, la necesidad de llamamiento (15.4 LEC) en estos supuestos44.

En definitiva se habría conseguido una mayor pro-tección por la acumulación facilitada si bien distinguien-do entre aquellos supuestos en donde la acción principal la ejercita una asociación legitimada de aquellos otros en la que no lo hace esta y por lo tanto facilitando, en el pri-mer supuesto, una resolución completa de la situación pero estableciendo un nuevo límite a los supuestos su-praindividuales homogéneos (o individuales donde sea posible) por cuanto junto con la cesación se exige la pre-tensión de nulidad o anulabilidad. Sin embargo se habría complicado el ejercicio de otros supuestos (53 .3.º TR) puesto que afectarían al sistema según la interpretación que pudiere dársele a la citada norma (como general y de mínimos o limitada a los supuestos del art. 54.1 TR).

Con la actual normativa y en referencia al citado procedimiento no habría hecho falta la acumulación de acciones colectivas e individuales para poder lograr el conjunto del resto de efectos pretendido en tanto a nu-lidad, restitución o indemnización que podrían derivarse solo de la primera. De hecho la misma habría resulta-do incompatible, innecesaria o duplicada, en función de cual fuere la pretensión ejercitada tanto en la actualidad como antes de la reforma45. Tras la reforma la nulidad pretendida (y rechazada por el Tribunal) hubiera sido po-sible acumularla (sin acumulación subjetiva46), sin em-bargo, marcando la competencia la acción de cesación.



NOTAS

1 Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementa-rias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. BOE núm. 76, de 28 de marzo de 2014, páginas 26967 a 27004.

2 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Direc-tiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

3 Distinguiéndola de la armonización parcial de la Directiva 93/13. En tal sentido afirma que Consi-derando no obstante que en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la presente Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la presente Directiva.

4 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Ge-neral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. BOE núm. 287, de 30/11/2007.

5 Según el listado del anexo de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en mate-ria de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que identifica las disposiciones comunita-rias dictadas en materia de protección de los consu-midores y usuarios, y, en consecuencia, las normas de transposición respecto de las cuales debe examinarse la procedencia de su incorporación al texto refundido.

6 Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la pro-tección de los consumidores y usuarios. BOE núm. 312, de 30/12/2006.

7 Se dirige en este apartado a matizar que el principio de interpretación favorable al consumidor de las cláu-sulas oscuras sólo se va a aplicar en los supuestos en los que se ejerciten acciones individuales, pero no las colectivas.

8 La Directiva 93/13/CEE fue incorporada a nuestro De-recho interno mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, la cual, a través de su disposición adicional primera, modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

9 En concreto, el Tribunal de Justicia entendió que Es-paña no había adaptado correctamente su Derecho

interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de la citada directiva.

10 Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

11 Al respecto de esta legitimación activa es la citada Sentencia de 9 de septiembre de 2004 la que identifi-ca las mismas señalando que las acciones contempla-das en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva son las denominadas acciones «de cesación», es decir, aque-llos procedimientos «que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación na-cional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el Derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas». En un fundamento posterior nos dirá que se trata de acciones colectivas: «La Comisión reprocha al Reino de España el hecho de que el legis-lador nacional no haya precisado que la regla de la in-terpretación favorable al consumidor no se aplica en los casos de las acciones colectivas de cesación con-templadas en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva. Según la Comisión, esa omisión puede poner en peli-gro la eficacia de tales acciones, en la medida en que el profesional, invocando la regla de la interpretación más favorable para el consumidor, podría obtener que no fuera prohibida una cláusula oscura y susceptible de ser interpretada como una cláusula abusiva.»

12 En este apartado podemos entender incluidos los su-puestos de prohibición.

13 Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

14 STJUE, (Sala Tercera) de 27 de febrero de 2014.

15 (STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, apar-tado 35

16 Véanse las sentencias de 24 de enero de 2002, Co-misión/Italia, C-372/99, Rec. p. I-819, apartado 14, e Invitel, antes citada, apartado 36). (apto 43)

17 STJUE de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C-453/10, apartado 27

18 STJUE (Sala Cuarta) de 4 de junio de 2009. Asunto C.243/08.

19 Véase la Sentencia de 24 de enero de 2002, Comisión/Italia, C-372/99, Rec. p. I-819, apartado 14

20 A estas nos referimos en epígrafes posteriores.

21 RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los me-canismos de recurso colectivo de cesación o de indem-nización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión. (2013/396/UE)



22 OTERO CRESPO, M. «Las acciones colectivas en Eu-ropa: ¿Un paso adelante? Las líneas generales pro-puestas en la Recomendación de la Comisión Europea sobre los principios comunes aplicables a los mecanis-mos de recurso colectivo de cesación o de indemniza-ción en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (2013/ 396/ UE)». Boletín CeDe UsC.-. Editorial/Firma invitada. Noviembre 2013. Issn 1989-1369.

23 1. Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciem-bre de 1985, referente a la protección de los consumi-dores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372 de 31.12.1985, p. 31). 2. Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al con-sumo (DO L 42 de 12.2.1987, p. 48) ( 2 ). 3. Directi-va 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Esta-dos miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva: artículos 10 a 21 (DO L 298 de 17.10.1989, p. 23). 4. Directiva 90/314/CEE del Con-sejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combi-nados, las vacaciones combinadas y los circuitos com-binados (DO L 158 de 23.6.1990, p. 59). 5. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con con-sumidores (DO L 95 de 21.4.1993, p. 29). 6. Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consu-midores en materia de contratos a distancia (DO L 144 de 4.6.1997, p. 19). 7. Directiva 1999/44/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L 171 de 7.7.1999, p. 12). 8. Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determina-dos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior («Directiva sobre el comercio electrónico») (DO L 178 de 17.7.2000, p. 1). 9. Directi-va 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso hu-mano: artículos 86 a 100 (DO L 311 de 28.11.2001, p. 67). 10. Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (DO L 271 de 9.10.2002, p. 16). 11. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DO L 149 de 11.6.2005, p. 22). 12. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376 de 27.12.2006, p. 36). 13. Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la pro-tección de los consumidores con respecto a determina-dos aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de pro-ductos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio (DO L 33 de 3.2.2009, p. 10. L 110/34 ES Diario Oficial de la Unión Europea 1.5.2009).

24 Vid. Rule 23 (a) de la U.S. Federal Rules of Civil Pro-cedure. Disponible en http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_23

25 Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (DO L 110, p. 30).

26 Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.

27 La exposición de motivos de la LEC se refiere a ello: «A propósito de las partes, aunque en verdad desbor-de ampliamente lo que es su reconocimiento y trata-miento procesal, parece oportuno dar razón del modo en que la presente Ley aborda la realidad de la tutela de intereses jurídicos colectivos, llevados al proceso, no ya por quien se haya visto lesionado directamen-te y para su individual protección, o por grupos de afectados, sino por personas jurídicas constituidas y legalmente habilitadas para la defensa de aquellos in-tereses».

28 En tal sentido la exposición de motivos de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al orde-namiento jurídico español de diversas directivas co-munitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, ya señalaba que «La modificación que la presente Ley instrumenta en la de Enjuiciamiento Civil establece ya el marco procesal adecuado para que, una vez introducidas las acciones de cesación en la legislación sustantiva reguladora del ámbito referenciado, dicho instrumento de defen-sa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios pueda ser efectivamente utilizado. Pero ha de completarse con el correspondiente texto legisla-tivo que haga efectiva la transposición de la Directiva citada.»

29 La referencia no puede ser más abstracta. Una posible interpretación podría ser la acumulación de acciones colectivas de cesación a «acciones colectivas de nu-lidad y anulabilidad» si bien ya hemos señalado que la acción de cesación parte de su consideración como «nula» y el planteamiento de la anulabilidad como acumulable determina el rechazo de la citada inter-pretación. En tal sentido y sobre la acción de cesación como pretensión de cese de conductas contrarias a la ley. Vid: SAN CRISTOBAL REALES. S «La protección jurisdiccional de los consumidores y usuarios en la ley de enjuiciamiento tras las modificaciones introduci-das por la Ley 39/2002». Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XXXVIII (2005) 41-92.



30 La regulación específica de las cláusulas contractuales en el ámbito de los consumidores, cuando no se han negociado individualmente (por tanto también los contratos de adhesión particulares), no impide que cuando tengan el carácter de condiciones generales se rijan también por los preceptos de la Ley de Condi-ciones Generales de la Contratación.

31 En este sentido la STS de 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011) cuando afirma en un supuesto de acción individual frente a una entidad financiera: «Del exa-men de la demanda formulada, se deduce que la ac-ción ejercitada es una acción de cesación, que se con-creta en la pretensión de declaración de nulidad de dos condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre el demandante y el Banco Popular Español, en concreto la estipulación prime-ra 3.4 c), sobre información del nuevo tipo de interés aplicable, y la cláusula 3.3 de redondeo del tipo de interés inicial, interesando su eliminación. Además se ejercita, a tenor del referido precepto, la acción de indemnización de los daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.»

32 SAN CRISTOBAL, S. «La protección jurisdiccional de los consumidores y usuarios en la ley de enjuiciamien-to civil tras las modificaciones introducidas por la ley 39/2002», Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XXXVIII (2005) 61-62.

33 BACHAMAIER WINTER, l. «La tutela de los derechos e intereses colectivos de consumidores y usuarios en el derecho español». VII Seminario Internacional For-mazione e Carateri del Sistema Giuridico Latinoame-ricano e Problemi del Proceso Civile. Roma 2002. En el citado trabajo ( pág 3) expone que son derechos o intereses que, utilizando la expresión de Cappelletti (CAPELLETTI, M., «Vindicating The public interés tr-hough the Courts: A Comparativist’s Contribucion» en Capelletti, M, y Jolowicz J.A. Public Interes Parties and the Active Role of the Judge in Civil Litigation, Mi-lán 1975, pág 525)no «pertenecen» a un concreto su-jeto individual o bien, respecto de los cuales los par-ticulares sólo poseen una mínima porción del todo. Cappelletti planteaba de manera muy expresiva esta problemática mediante la formulación de la pregunta: Who is the owner of the air we breathe? (op. cit. pág. 522).

34 Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (DO L 110, p. 30). Sustituye a la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.

35 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones genera-les de la contratación. BOE núm. 89, de 14 de abril de 1998.

36 La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso in-coado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decre-tará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

37 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. BOE núm. 10, de 11 de enero de 1991.

38 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. BOE núm. 166, de 12 de julio de 2002.

39 Sobre la doble tutela solicitada vid GONZALEZ GRANDA, P., «Protección judicial de consumidores y usuarios en el ámbito del comercio electrónico», In-dret núm. 4/2007

40 El auto de dicho procedimiento está recogido de la página del demandante.

41 Huelga citar la STS de 9 de mayo de 2013 referida a una acción colectiva en tal sentido.

42 La juzgadora no obstante lo plantea como razón de economía procesal en tanto señala que la acumula-ción de acciones lo sería en la indebida acumulación en el trámite de Audiencia Previa. En cualquier caso es indiferente puesto que al tratarse de competencia objetiva es revisable de oficio en cualquiera de los momentos.

43 Esta referencia a exclusividad podría interpretarse igualmente en el sentido de permitir acciones colecti-vas en supuestos individuales.

44 a) En definitiva ya se está ejerciendo y lo que la norma no quiere es macro-procesos de difícil e interminable resolución y la facilidad al consumidor como parte más desprotegida.

45 Véanse al efecto la posibilidad de nulidad de una cláusula considerada condición general de la contra-tación tanto con el artículo 9 como con el artículo 12. Y ello aún a pesar de ese diferente control «in con-creto» o «abstracto» que nos señala el citado Asunto C.70/2003 del TJUE. En ambos supuestos hablamos de contratos —al contrario que la sentencia— ya cele-brados.

46 E incluso con incompatibilidad, innecesaridad y dupli-cidad en su caso.

66 LA LEY mercantil

fICHA tÉCNICA

6 - Septiembre


pROpIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

La solicitud de marca efectuada con mala fe: una revisión del principio de buena fe registral y de las situaciones de hecho protegidas en el ordenamiento marcario español y comunitario

Agustín Posadas MartínezAbogado

Resumen: La disputa de las empresas por ocupar y mantener un lugar en el mercado siempre ha sido una problemática ac-tual. Por ello, la concurrencia de conductas desleales y con-ductas impregnadas de mala fe en el ámbito marcario, con-figuran el eje central de las problemáticas contemporáneas.

En particular, el registro de marcas efectuado de mala fe, se presenta como uno de los supuestos más controvertidos y difíciles de tratar dentro del ordenamiento marcario, y la pro-tección de los empresarios perjudicados configura una herra-mienta fundamental para respetar la vigencia de los principios del sistema marcario.

Los antecedentes legislativos y jurisprudenciales en la materia acreditan la dificultad propia en el tratamiento del problema, pero la incorporación del supuesto de nulidad por el registro efectuado de mala fe ha sido un gran acierto legislativo, tanto a nivel nacional (español) como comunitario.

palabras clave: Registro de marca de mala fe; mala fe; marcas; art. 51.1.b LM; nulidad marcas; competencia desleal; definición

mala fe; principio de buena fe; estándar de conductas acepta-bles; conducta deshonesta o desleal.

Abstract: The dispute between companies to occupy and hold a place in the market has always been an existing problem. Particularly, the performance of unfair or dishonest conducts in the trademark field arises as a highlighted problem. Indeed, the application for registration of a trade mark made in bad faith is one of the most controversial and difficult problems to deal with in the trademark system. Therefore, the protection of injured party sets up as a necessary tool to respect the va-lidity of the fundamental principles of trademark system. The constant discussion around this issue is proof of the difficulty in dealing with the problem, but the incorporation of the inva-lidity for registration of a trade mark made in bad faith by the applicant has been a major legislative success, both national and EU level.

Key words: Invalidity for registration of a trade mark made in bad faith; trade mark; badfaith; art. 51.1.b LM; unfair conduct; dishonest conduct; trade mark registration; good faith; stan-dards of acceptable commercial behavior.

La solicitud de marca efectuada...la leYmercantil


I. INTRODUCCIÓN

Tal como indica la Oficina de Armonización del Mer-cado Interior, el derecho marcario ha sido el fruto del impulso de la industrialización, la mejora de las comu-nicaciones y el surgimiento de los mercados. La marca, como signo distintivo oponible comercialmente, ha na-cido con un objetivo definido: la protección y facilitación de la comercialización, potenciando la confianza de las empresas, a nivel nacional e internacional.

En efecto, el origen de las marcas se encuentra fuer-temente ligado al ordenamiento regulador de la compe-tencia leal en los mercados, y ha permitido la limitación de los monopolios y la delimitación de las fronteras en-tre las marcas en general. Y es que, el sistema marcario, busca reducir las distorsiones del comercio y sus obs-táculos, fomentando una protección eficaz y adecuada del derecho de marcas y de los derechos de propiedad intelectual en general a nivel mundial.1

Siendo ello así, el régimen de solicitud y otorgamien-to de marcas debe prever los institutos y mecanismos jurídicos necesarios para proteger los principios rectores del sistema que ha instaurado. La realidad social y co-mercial contemporánea exige la vigencia efectiva de sus

preceptos y una actualización permanente de la norma-tiva implicada para poder operar con seguridad jurídica y previsibilidad comercial.

En dicho contexto, el principio de buena fe registral configura una de las raíces centrales del derecho de mar-cas, y la protección legal contra el registro —y el uso— de marcas efectuado de mala fe requiere de un tratamiento específico y efectivo.

Justamente, ha sido la globalización de los merca-dos lo que ha impulsado a la comunidad internacional, desde hace décadas, a la lucha constante y progresiva contra las conductas de mala fe desplegadas en el co-mercio internacional a través del registro y utilización de signos y marcas con fines desleales y/o contrarios a la buena fe.

En el presente trabajo realizaremos un repaso del mecanismo incorporado en el art. 51.1.b) de la nueva Ley de marcas española (Ley 17/2001) y el contexto norma-tivo, nacional e internacional, que impulsó su incorpora-ción y que ha servido de base para delimitar sus efectos y alcances.

II. pRINCIpIOS GENERALES SOBRE LA AD-QUISICIÓN DEL DERECHO DE MARCA y SU pROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍ-DICO ESpAÑOL

Como bien es sabido, en el ordenamiento jurídico es-pañol la adquisición del derecho de marca se obtiene me-diante el registro válido de un signo distintivo, efectuado de conformidad con las disposiciones de la ley 17/2001 de marcas («LM» o «Ley de Marcas» en adelante).

Sin embargo, dicho principio general tiene dos ex-cepciones en las que el mero uso de un signo distintivo —que posea vocación de marca— podría otorgar ciertos derechos a los usuarios extraregistrales. En efecto, la LM otorga especial protección a: i) el usuario de una marca notoria no registrada frente al registro del mismo signo por un tercero; y ii) a la persona legitimada para obtener la titularidad de la marca cuando ella fue solicitada en fraude a sus derechos o en violación a alguna obligación legal o contractual.2

Consecuentemente, el registro de la marca no es el único mecanismo para la adquisición originaria de un de-recho sobre un signo distintivo pero fuera de los casos puntuales recién mencionados no es posible adquirir el derecho de propiedad sobre una marca. Por ello, el siste-ma español ha sido posicionado dentro de los sistemas marcarios mixtos.3

SUMARIO

I. INTRODUCCIóNII. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA

ADQUISICIóN DEL DERECHO DE MARCA Y SU PROTECCIóN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

III. RÉGIMEN DE LAS NULIDADES EN EL ORDENAMIENTO MARCARIO ESPAÑOL

IV. EL PRINCIPIO DE BUENA FE REGISTRAL EN LA LEGISLACIóN ESPAÑOLA

V. LOS MECANISMOS DE PROTECCIóN DE SITUACIONES DE HECHO EN EL ÁMBITO MARCARIO: BREVE DIFERENCIACIóN DE LOS INSTITUTOS PREVISTOS

VI. EL TRATAMIENTO DE LA MALA FE EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL

VII. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA MALA FE: UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

VIII. LA SANCIóN DE NULIDAD POR REGISTRO DE MALA FE EN LA JURISPRUDENCIA

IX. MOMENTO EN QUE DEBE CONCURRIR LA MALA FE

X. CONCLUSIóN

pROpIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIALla leYmercantil


Dicho criterio ha sido receptado por el TS desde hace tiempo, en cuyos precedentes reconocía que: «Al regular el nacimiento del derecho sobre la marca, la Ley 32/1988 adoptó un sistema mixto, pues, por un lado, estableció que “se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley” —art. 3.1— y, por otro lado, protegió con distinto alcance determinadas situaciones carentes de reflejo registral y, por ello, contrarias a lo que el registro proclama con el efecto constitutivo que a la inscripción se atribuye».4

El sistema adoptado por el ordenamiento español no resulta arbitrario ni mucho menos, sino que resulta acor-de a la normativa internacional y comunitaria (CEE) en particular, en donde se proclama la libertad de los esta-dos de admitir la adquisición de las marcas como conse-cuencia del uso de las mismas (cfr. art. 16.1 del Acuerdo ADPIC, respecto a estados miembros de la OMC y art. 4.4. d de la Directiva 89/104/CEE).

En efecto, bajo el sistema mixto existen dos meca-nismos para la adquisición del derecho sobre una mar-ca: el originario (vinculado al nacimiento del derecho sobre la misma ex novo) y el derivado (por oposición al originario y vinculado al nacimiento del derecho por transmisión).

En particular, existe parte de la doctrina que entiende que la acción de reivindicación de la marca regulada en el art. 2.2 LM frente al registro efectuado por un tercero de mala fe —o en fraude— constituiría un modo de adquisi-ción derivativo. No caben dudas de que la acción reivin-dicatoria configura un modo de adquisición de derechos sobre una marca ya registrada.

Dicha acción, sin embargo, se diferencia de la acción reivindicatoria propia de los derechos reales en tanto el reivindicante no es, en sentido estricto, titular o propie-tario del bien cuya reivindicación persigue, sino que, sim-plemente tiene un mejor derecho frente al registro efec-tuado por otros.5 De ahí que algunos autores la definan como una acción reivindicatoria sui generis.6

III. RÉGIMEN DE LAS NULIDADES EN EL ORDE-NAMIENTO MARCARIO ESpAÑOL

Como es usual, el sistema marcario español regula específicamente las causales de nulidad de las marcas que serán aplicables cuando concurren determinadas si-tuaciones que permiten declarar la invalidez del acto ad-ministrativo de concesión de una marca por la existencia de un vicio ab initio.7 Justamente por ello, la declaración de nulidad de la marca implica la remoción de la pro-tección creada a favor de un signo distintivo al momento

de su concesión (mediante la cancelación del registro correspondiente) con efectos ex tunc, es decir, desde la fecha en que se procedió al registro de la marca.

Dicho sistema funciona como un mecanismo de control para el buen funcionamiento del ordenamien-to marcario, por lo que corresponderá que cada uno de los supuestos previstos sea interpretado teleológica-mente siempre. Tal como hemos adelantado, la función principal de las marcas, en los diversos mercados y or-denamientos jurídicos, es la de diferenciar productos o servicios, no solo indicando el origen empresarial, sino también funcionando como garantía y como publicidad. Por ello, las marcas protegen de modo directo a los em-presarios, en tanto les permiten identificar y diferenciar sus productos y servicios de los productos y servicios de sus competidores; y protegen también —de modo indi-recto— a los consumidores, en tanto les permite identi-ficar los productos y servicios que un determinado em-presario ofrece en el mercado.8

Por tal motivo, la protección del principio de buena fe registral y la existencia de una causal de nulidad por el registro de mala fe se encuentran estrechamente vincu-lados con los principios de competencia leal y con la ne-cesidad de proteger los estándares de comportamiento comercialmente aceptables, tanto a nivel nacional como comunitario e internacional.

IV. EL pRINCIpIO DE BUENA FE REGISTRAL EN LA LEGISLACIÓN ESpAÑOLA

La legislación española consagra entonces un sis-tema mixto de marcas dado que permite el nacimien-to del derecho de marcas por el uso de las mismas. Y, como veremos, ello tiene una estrecha vinculación con el principio de buena fe registral y con la protección del uso legítimo de la marca consagrado ya en la antigua ley de marcas española sancionada en 1988. De hecho, tal como remarcaba el TS durante la vigencia de dicha nor-ma «[el derecho de marcas] se halla imbuido en un alto grado de la exigencia de la buena fe (…) incluso se llega a conceptuar en la jurisprudencia tradicional como dogma y esta consecuencia se manifiesta con inusitada fuerza en el concepto que la ley —Ley especial, Estatuto de la Pro-piedad Industrial— nos proporciona en su artículo prime-ro…».9

Sin embargo, fue con la nueva ley, dictada en el año 2001, en donde se atemperó expresamente el automa-tismo formal del nacimiento del derecho de marca, al preverse la nulidad absoluta del registro de una marca cuando su solicitud haya estado teñida de mala fe.10



Ahora bien, antes de analizar la actual LM realizare-mos un breve análisis de su predecesora, la Ley 32/1988 (la «LM88», en adelante). En particular, comenzaremos por remitirnos al art. 3 de dicha ley, en donde se otorga-ba protección al usuario de una marca anterior y notoria-mente conocida (art. 3.2) y al tercero perjudicado frente al registro de una marca realizado con fraude a sus dere-chos o en violación de una obligación legal o contractual (art. 3.3 LM88).

Por un lado el art. 3.2 de la LM88 protegía a los usua-rios de marcas notoriamente conocidas en España por los sectores interesados, es decir, a quienes, pese a no tener registrada dicha marca, podrían reclamar la anu-lación de una marca registrada para productos idénticos o similares que pudieran crear confusión con la marca notoria. Dicha acción podía ejercerse dentro de los cinco años desde la publicación de la marca registrada a menos que hubiese sido registrada de mala fe, en cuyo caso la acción era imprescriptible.

Asimismo, el tercer párrafo del art. 3 preveía la posi-bilidad de reivindicar la propiedad de la marca registra-da dentro del plazo de cincos años de la publicación de la concesión en caso de que hubiese sido registrada en fraude a los derechos del tercero interesado.

Ambos párrafos del art. 3, junto con el art. 48.2 en donde se disponía la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las marcas cuando el registro hubiera sido so-licitado de mala fe, nos permiten entrever que el ordena-miento jurídico español ofrecía recursos que permitían combatir —aunque fuera de modo parcial— la posición de un titular registral que hubiera obtenido tal posición actuando de mala fe.11

En efecto, la procedencia de la acción reivindicatoria por fraude —en los términos del art. 3.3 LM88— ha sido justificada jurisprudencialmente dado que la «ventaja que la solicitud o la inscripción significan y el correlativo perjuicio de quien tenía mejor derecho a ellas, son conse-cuencia de un comportamiento objetivamente contrario a la buena fe e imputable a quien provoca el cierre del regis-tro y se convierte en titular, de este modo, de la facultad de excluir a los demás».12

En tal sentido, la jurisprudencia ha reconocido pacífi-camente que la acción prevista en el art. 3.3 LM88 inclu-ye a la marca anterior notoriamente conocida en los tér-minos del art. 3.2 LM88. Al respecto, los tribunales han reafirmado que «la ley protege, en determinadas circuns-tancias y con concretas condiciones, el uso extra registral, como ocurre en los supuestos regulados en la disposición transitoria tercera, en el art. 3.2 (marca anterior notoria-mente conocida) y en el art. 3.3 (reivindicación), que pre-

cisamente corresponden a hipótesis en que el perjudicado no es el titular registral.»13

Puede advertirse entonces que la antigua ley de mar-cas realizaba una clara diferenciación entre la buena y la mala fe, tomando en consideración y dando un trata-miento particular a dicho aspecto subjetivo, a fin de res-guardar el uso legítimo de una marca extra registral en circunstancias especiales. Por ello, durante la vigencia de la LM 1988 el Tribunal Supremo llegó incluso a elaborar un concepto de la mala fe en el registro de marcas, que se configuraba por un aspecto subjetivo —teñido de ele-mentos psicológicos vinculados a la consciencia o igno-rancia no excusable de la irregularidad de la solicitud— y otro objetivo entendido como una actuación contraria al estándar de comportamiento que cabe esperar de quien actúa en circunstancias concretas.14

En general, la interpretación elaborada por la mayo-ría de los tribunales tendía a exigir el conocimiento de la existencia de una conducta ilícita o la inexcusibilidad de su ignorancia. Es decir que, el aspecto subjetivo tenía cierta preeminencia, aunque hubo también tribunales que fundaron la existencia de mala fe desde una órbita objetiva, realizando una interpretación reforzada y ana-lógica de las disposiciones del art. 7 CC.15

Pese a ello, no podemos dejar de resaltar que las nu-lidades previstas en la norma antigua, no se basaban en la mala fe del solicitante, sino que la sanción tenía funda-mento en la infracción a las prohibiciones relativas pre-vistas por los arts. 12, 13 y 14 de dicha ley, y la mala fe era un elemento que únicamente tornaba imprescriptibles las acciones correspondientes.16 Justamente por ello, era usual la invocación de la Ley de Competencia Desleal (art. 5 LCD, en relación a los actos de obstaculización) a fin de buscar una protección frente a los casos de registro de marcas con mala fe.

La profundización y el tratamiento jurisprudencial de la mala fe fueron claramente los propulsores de la incor-poración de la mala fe como causa autónoma de nulidad del registro marcario que fue finalmente incluida en el art. 51.1 b) de la ley de marcas del 2001. La modificación, tuvo también una gran relevancia a nivel comunitario porque el registro de marcas de mala fe, realizado con el objeto de copiar marcas extranjeras para luego venderla al titular extranjero cuando pretendiera introducirse sus productos o servicios en el territorio, era una problemá-tica cada vez más frecuente.17

En cuanto a la definición de la buena fe, debemos mencionar que no varía, en su esencia, del concepto uti-lizado en el ordenamiento jurídico en general, en donde es definido como una conducta contraria al uso regular



de los derechos o un uso antisocial de los mismos (art. 7CC). Del mismo modo, y tal como se hace en general, en el ámbito marcario el análisis de la mala fe también ha sido abordado y definido en contraposición a las con-cepciones de buena fe.

En tal sentido, la buena fe ha sido definida desde una perspectiva subjetiva, entendida como la ignorancia de una situación jurídica concreta que pudiera implicar un uso irregular o antisocial de los derechos. Es decir, aquel que registra una marca sin tener conocimiento de que existe un signo o marca anterior o que ignora que existe un vicio que invalida su título o modo de adquirir el dere-cho sobre una marca. Mientras que la buena fe, analizada desde una órbita objetiva, es entendida como un están-dar ético de conducta admisible socialmente.18

Ahora bien, más allá de la interpretación del concep-to o de los recaudos que resulten exigibles para su confi-guración y aplicación por los tribunales, la letra del apar-tado b) del inciso primero del art. 51 de la Ley de Marcas es claro al incorporar como causal de nulidad absoluta la solicitud de marca presentada de mala fe.

Sin embargo, la mala fe no configura una prohibi-ción absoluta de registro que resulte determinable de oficio (como las dispuestas en el art. 5 LM) sino que di-cha causal debe ser invocada y probada con posteriori-dad a la concesión de la marca. En efecto, de conformi-dad con los principios generales del derecho, la buena fe se presume en todo acto jurídico (cfr. art. 434 CC) por lo que el registro efectuado por cualquier persona será considerado un ejercicio regular de derechos has-ta que se demuestre lo contrario. Y es que, además, no podemos ignorar que resultaría extremadamente difícil valorar y/o acreditar durante la instancia administrati-va del procedimiento registral de una marca la concu-rrencia de la mala fe.19

Como corolario, y tal como veremos a lo largo del presente trabajo, podemos afirmar que los preceptos del art. 51.1.b de la LM, vienen a reforzar los mecanis-mos de protección del mercado contra las prácticas contrarias a la lealtad concurrencial, introduciendo una válvula dentro del sistema marcario, con el objeto de que únicamente puedan gozar los beneficios del uso exclusivo de un signo marcario quienes soliciten su re-gistro de buena fe.

Como indica MONTEAGUDO, «la mala fe de una solicitud ha de identificarse con la finalidad obstaculiza-dora. En estos casos el solicitante se vale de la solicitud y, en su caso, del registro, para afectar la posición concu-rrencial de un tercero y, en especial, para vaciar el valor y

el merito de los signos distintivos a que está ligada dicha posición».20

V. LOS MECANISMOS DE pROTECCIÓN DE SITUACIONES DE HECHO EN EL ÁMBITO MARCARIO: BREVE DIFERENCIACIÓN DE LOS INSTITUTOS pREVISTOS

Antes de analizar la causal específica del registro de mala fe consagrada en el art. 51.i.b), es preciso diferen-ciar dicha causal de los demás institutos que protegen el uso extraregistral de signos con vocación marcaria. En efecto, la normativa marcaria prevé tres mecanismos y no todos exigen la concurrencia de mala fe, a pesar que en la práctica suelan o puedan concurrir.

En efecto, la ley protege: i) al titular de una marca notoria no registrada, frente al registro de un signo idén-tico o semejante, ii) al usuario antiregistral de un signo con vocación marcaría, frente al tercero que ha registra-do dicho signo con fraude o mediando una relación vul-nerada (art. 2.2 LM); y iii) el registro de una marca efec-tuado de mala fe (art. 51.1.b).

Por un lado, el art. 6 de la LM protege a los usuarios de marcas notoriamente conocidas en España, impidien-do el registro de signos idénticos a dichas marcas dentro de las prohibiciones relativas. Asimismo, el art. 8 de la LM complementa la protección de las marcas notorias registradas definiéndolas e impidiendo el registro de sig-nos idénticos o semejantes para productos o servicios que, aunque no quieran ser registrados para productos o servicios similares, su uso pueda indicar una conexión con los productos o servicios amparados por la marca notoria o pueda implicar un aprovechamiento o menos-cabo del carácter distintivo o notoriedad de los signos anteriores.

Dicha norma establece que las marcas o nombres comerciales notorios serán aquellos que por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. Asimismo, la nueva ley es-tablece que la protección referida alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados.

El mecanismo previsto, consiste en definitiva en una protección erga omnes que no requiere la acreditación



del fraude, ni de una relación preexistente ni de mala fe sino, simplemente, la acreditación de la existencia de un signo que sea notorio y de su semejanza y confundibi-lidad con el signo registrado o que intenta registrar un tercero.

Por otro lado, la acción reivindicatoria prevista en el art. 2.2 LM, protege una situación de hecho, concreta-mente, el uso extra-registral de un signo con vocación de marca. En efecto, la protección brindada se justifica no solo un uso dominical que permita presumir un mejor derecho de quien invoca la protección, sino la efectiva posesión de un derecho que legitime jurídicamente a for-mular la solicitud de registro y obtenerlo. 21

Ahora bien, debemos aclarar que el uso anterior por un tercero no legitima la aplicación automática de la sanción por mala fe, sino que debe existir un uso anterior (real y efectivo) que haya alcanzado cierto relieve y que el solicitante tuviera conocimiento de ello.22

Al respecto, tal como ha resumido la jurisprudencia «el éxito de la acción reivindicatoria precisa de la prueba del fraude (fraus alterius); de la infracción legal o contrac-tual orientada al aprovechamiento, sin consentimiento del que usaba extraregistralmente el signo marcario, del pres-tigio o implantación alcanzado con el esfuerzo de quien actuaba sin la protección tabular en el tráfico o sector al que va dirigido el producto o servicio de que se trate, y ve arrebatada la posibilidad de continuar su actividad bajo ese signo distintivo, simplemente, porque otra parte, que además quiere competir en el mismo sector, lo registra y hace propio para legitimar de esta manera su uso, prohi-biéndolo a los demás».23

Ambos supuestos, la protección de la marca notoria y el registro con fraude, puede que contengan en su con-creción elementos que permitan invocar la configuración de mala fe, pero deben diferenciarse del supuesto espe-cifico previsto en el art. 51.1.b), tal y como lo ha hecho el legislador.

Sin embargo, no caben dudas de que existe una su-perposición parcial del ámbito de aplicación de los tres artículos, que permite, en la práctica, alegar conjunta-mente la infracción de dichos preceptos, invocando así una causa de nulidad relativa (el fraude) para que sea tratada junto con un causal de nulidad absoluta por mala fe concurrente del solicitante. De hecho, la acción por mala fe suele ser utilizada como subsidiaria de la de reivindicación, y por tanto con una función complemen-taria procesalmente y con un carácter residual y de cierre de sistema en el ámbito marcario.24

Tal como ha sostenido el Tribunal Superior, la nulidad del registro de marcas realizado de mala fe o en viola-

ción de la buena fe «opera a modo de válvula del sistema, permite valorar el comportamiento de quien solicita el registro, no a la luz del resto del ordenamiento marcario, sino comparándolo, en un plano objetivo, con el modelo de conducta que, en la situación concreta a considerar, fuera socialmente exigible —en ese plano la buena fe está referida a un estándar o arquetipo, como señalaron las sentencias 760/2010, de 23 de noviembre y 462/2009, de 30 de junio, está en relación con el art. 3, apartado 2 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre—, aunque sin prescin-dir del plano subjetivo, en el que la buena fe se identifica con un estado psicológico de desconocimiento o creencia errónea, que como toda equivocación, ha de ser disculpa-ble para poder tomarse en consideración».25

Ahora bien, pese a la eventual concurrencia norma-tiva que pudiera darse, debe resaltarse que el art. 51.1.b) tiene un ámbito de aplicación propio en algunos supues-tos especiales. Pues, existen circunstancias que podrían invalidar el ejercicio de la acciones previstas por el art. 8 y 2, pero que habilitarían aún así la invocación de la nulidad absoluta por mala fe.

Tal es el caso del registro de mala fe —burlando los controles de las oficinas de registro respectivas por omi-sión de información— de signos distintivos que pudien-do generar confusión hayan sigo concedidos y que en el futuro adquieran una distintividad sobrevenida gracias a una adecuada publicidad y difusión.26 En tal caso, si bien no podrían invocarse ya las causales de carencia de ap-titud diferenciadora del signo, siempre podrá invocarse la mala fe, sin que la tolerancia del uso y la distintividad sobrevenida adquirida por la marca en cuestión pudieran repeler tal acción.

Otro supuesto de aplicación exclusiva es el vincula-do al registro de marcas meramente especulativas. Tal como adelantábamos, uno de los grandes vacíos que existía con la ley anterior era la imposibilidad de prote-ger a los titulares de marcas extranjeras o marcas futu-ras de los registradores especulativos locales. Se trata de los registros realizados con el único objeto de bloquear la actividad o ceder luego la marca a cambio de precios exorbitantes al interesado. En dichos supuestos suele resultar difícil acreditar la existencia del fraude de los derechos de un tercero y no siempre existían relaciones contractuales entre el especulador y el afectado.27

En particular, debemos recordar que si bien en el de-recho español y comunitario resulta válido el registro de marcas sin la acreditación de su uso anterior o intención de uso inmediato, el solicitante deberá cargar con la prueba de su uso para evitar caer en la caducidad legal prevista, y más aún cuando las marcas sean registradas



para servicios o productos que no guarden relación con su actividad económica real.28

En definitiva, la ley prevé diferentes mecanismos que repelen situaciones que distorsionan y lesionan el co-rrecto funcionamiento del sistema marcario a la luz del uso de buena fe de la marca y los principios marcarios. De hecho, la ausencia de buena fe podría concurrir en muchos supuestos, pero no todos los mecanismos de protección exigen la acreditación de mala fe para activar el amparo legal consagrado por la ley de marcas.

La concurrencia de mala fe en el registro marcario configura entonces una causal de nulidad absoluta au-tónoma y diferenciable, sin perjuicio que sus elementos configuradores puedan concurrir en los demás mecanis-mos.

VI. EL TRATAMIENTO DE LA MALA FE EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL

1. La regulación del registro de mala fe en la norma-tiva comunitaria de marcas

En lo que respecta a la normativa comunitaria, he-mos de puntualizar que el art. 3 de la Directiva 89/104 CEE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (actualizada mediante la Directiva 2008/95 CE, la «DM» en adelan-te) regula puntualmente las causales de denegación o nulidad de marcas.

En efecto, la DM regula ciertas causales de aplicación obligatoria, entre ellas los signos que no puedan consti-tuir una marca, las que carezcan de carácter distintivo, los denominativos, vulgarizados, etc.29; y otras de carác-ter facultativo, donde se faculta a los Estados miembros para disponer —también como causal de denegación— la «solicitud de registro de la marca haya sido hecha de mala fe por el solicitante», entre otras.30

Esta última disposición también se encuentra reco-gida en el art. 52 inc. b) del Reglamento Comunitario de Marcas («RCM» en adelante) como causal de nulidad absoluta de la marca comunitaria.

Hemos de recordar que, la incorporación de la nuli-dad por registro de mala fe, pese a haber sido recepta-do por la normativa comunitaria de forma expresa en el año 1989, fue recién traspalada a la normativa española con la sanción de la Ley de Marcas de 2001. Sin perjuicio de ello, ya hemos indicado que la antigua ley de marcas introdujo menciones a la mala fe brindando una pro-tección parcial.

Ahora bien, desde la incorporación de la causal de nulidad por registro mala fe en el ordenamiento comuni-tario, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (la «OAMI» en adelante), quien tiene a su cargo el registro de las marcas comunitarias y modelos comunitarios, ha emitido diferentes resoluciones vinculadas al concepto e interpretación que ha de darse a la mala fe de la solicitud de una marca.

Para FRAMIÑAN, las resoluciones de la OAMI han tenido diversos grados de evolución según hayan sido dictadas antes o después de la publicación del Bad Faith Case Study, documento emitido en enero del 2003 por dicha agencia con fines aclaratorios y que es de público acceso a través de su página web. 31

En tal sentido, dentro de los primeros precedentes en que se trazaron criterios cardinales, encontramos el caso Trillium (del año 2000), en el que la mala fe fue definida como una conducta contraria a la buena fe y vinculada a una intención deshonesta.

De hecho, para la OAMI la mala fe podría estar vincu-lada (aunque no necesariamente) al fraude, pero siem-pre configuraría una práctica deshonesta. En efecto, tal como surge del fundamento núm. 11 de dicha resolución: «Bath faith is a narrow legal concept in the CTMR system. Bad faith is the opposite of good faith, generally implying or involving, but not limited to, actual or constructive fraud, or a design to mislead or deceive another, or any other sinister motive. Conceptually, bath faith can be un-derstood as a “dishonest intention”. This means that bad faith may be interpreted as unfair practices involving luck of any honest intention on the part of the applicant of the CTM at the time of filing».32

Siguiendo tal línea, la agencia sostuvo en el caso Sen-so di donna, que podría existir mala fe y una intención deshonesta cuando el solicitante haya tenido oportuni-dad de conocer el signo y marca del otro, por ejemplo, en una exhibición de comercio (cfr. fundamento núm. 17).33

Asimismo, en el caso Be Natural, la OAMI se refirió a la mala fe como prácticas comerciales injustas, es decir, «unfair practices», vinculadas a: i) el registro de una mar-ca en base a información errónea o insuficiente intencio-nalmente, y ii) la intención de apoderarse de la marca de un tercero con quien se tuvo una vinculación contractual o precontracual.34

En definitiva, el concepto de mala fe construido ini-cialmente por la OAMI se vinculó a la existencia de una práctica desleal, es decir, una práctica injusta (unfair) o deshonesta (dishonest), contraria a la buena fe y que per-judica los derechos de un tercero.



De hecho, partiendo de tales precedentes, la OAMI elaboró y público en el año 2003, un documento de es-tudio sobre la mala fe, el Bad faith case study al que nos hemos referido antes, que tenía como finalidad servir de guía e información para la armonización de los estánda-res nacionales vinculados a los casos de mala fe. 35

En dicho documento la OAMI asoció la configuración de la mala fe a los principios generales del derecho civil y a los criterios o estándares de conducta aceptables co-mercialmente. Concretamente, sostuvo: «The bath faith consists of violation of basic civil law principles, according to which rights can be obtained in good faith only. It is also found that an exceptional conduct opposite to normal good faith conduct constitute bad faith. Bad faith can be considered to mean dishonesty which would fall short of the standards of acceptable commercial behavior obser-ved by reasonable and experienced men in the particular area being examined».

La definición brindada permite entrever que la mala fe podría ser identificada con ciertos parámetros objeti-vos de conducta, y no solo desde una óptica subjetiva. Sin embargo, en los ejemplos descriptos en el documen-to los elementos subjetivos tienen cierta preeminencia, puesto que se ha vinculado la mala fe principalmente al engaño voluntario o intencional, aunque sin limitar-la solo a ello, e indicando que también existen motivos objetivos que permitirán presumir un actual o presunto fraude o motivo siniestro.

Entre los ejemplos que brinda el documento en rela-ción a la concurrencia de mala fe vale destacar: i) el regis-tro realizado con la intención de impedir el acceso a un nuevo país de una marca que se encuentra registrada en otro, ii) la explotación injusta de la reputación ajena, iii) el registro especulativo de marcas, iv) el registro con co-nocimiento de que una determinada marca está siendo utilizada por un tercero, entre otros.

Asimismo, si bien la OAMI vincula la mala fe a la competencia desleal, en tanto configura una conducta comercialmente injusta, también ha sostenido que el concepto de mala fe en el ámbito marcario es más am-plio, y que podría concurrir en casos en los que no exis-tan relaciones de competencia entre el solicitante de mala fe y el usuario o dueño de la marca que invoca la protección.

Como puede advertirse, el documento, pese a ser breve, sentó una cantidad de criterios que tomaron gran relevancia y que abrieron el camino de interpretación de la mala fe como una conducta objetiva, contraria al es-tándar de comportamiento comercialmente aceptable36.

Tras el dictado del documento, es posible encon-trar diversas resoluciones que fundaron la mala fe en la preexistencia de relaciones precontractuales, el conoci-miento del uso del signo por otro, o el conocimiento de que la solicitud constituía una práctica injusta o desleal, e incluso definiéndola expresamente como conductas que se encuentran fuera de los estándares de conductas comercialmente aceptables («fall short of the standars of aceptable comercial behavior»).37

Asimismo, resulta oportuno recordar también un re-ciente fallo del TJUE (Caso Malaysia Dairy, del año 2013) en el que el Tribunal ratificó algunas consideraciones en relación a la aplicación e interpretación del concepto de mala fe a nivel comunitario. En tal sentido, el Tribunal sostuvo que: i) el concepto comunitario de mala fe es un concepto autónomo que ha de interpretarse de manera uniforme dentro de la UE y dentro del marco protecto-rio del buen funcionamiento del mercado interior; ii) a la hora de determinar la configuración de la mala deben to-marse en consideración todos los factores concurrentes en cada caso al momento de presentación de la solicitud; iii) el conocimiento de la existencia o uso de la marca por un tercer no basta, por si sola, para acreditar la exis-tencia y concurrencia de mala fe en el registro de una marca; iv) la norma comunitaria no permite a los Estados miembros establecer un régimen de protección distinto al establecido por las directivas. 38

Tal como puede advertirse, las cuatro premisas men-cionadas tienen gran relevancia a la hora de interpretar, regular y aplicar los mecanismos marcarios que protegen la buena fe registral a nivel comunitario y en cada Estado miembro de la comunidad. Además, como se puede ad-vertir, el Tribunal ratifica el análisis tanto de elementos subjetivos como objetivos.

Por último, no podemos dejar de mencionar la pro-puesta de directiva del parlamento europeo y del consejo para una modificación de la aproximación de las leyes de los estados miembros en materia de marcas (documen-to 2013/0089/COD).39 En dicha propuesta podemos encontrar las siguientes cuestiones relacionadas con el registro de mala fe: i) el registro de una marca efectua-do de mala fe podrá ser declarado inválido y también se dispone que cualquier estado miembro podría estable-cer que dicha marca no sea tampoco registrada, es decir, que sea no registrable (Chapter 2, Section 2, article 34, dentro de las causales de rechazo o invalidez del registro de marcas)40; ii) también se prevé la causal de nulidad del registro de una marca en caso de confusión de un signo con otro protegido fuera de la UE y registrado con anterioridad, cuando esta última esté siendo utilizada genuinamente en el momento de la solicitud y el solici-tante actué con mala fe; [Article 45 subsection 3. c) 41 e



incluso, se protegería aun cuando no esté registrada en el extranjero sino que esté siendo usada —tal como lo prevé la subsection 3.4 del Article 45—]42; y, por último iii) se mantiene la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad en caso de concurrencia de mala fe (Article 9).

Tal como puede observarse entonces, la propuesta referida avanza en la regulación y protección de diversas situaciones de hecho, protegiendo derechos extra-regis-trales con el objeto de resguardar el principio de buena fe registral que debe regir en el ordenamiento marcario. En efecto, en caso de que dicha propuesta se convierta en Directiva deberá regularse la incorporación correspon-diente en los diversos Estados miembros para asegurar una protección íntegra y uniforme del principio de buena fe registral en el ámbito comunitario.

2. La regulación del registro de mala fe en la norma-tiva internacional de marcas

Por otro lado, debemos destacar que en la normativa internacional (extracomunitaria) también existen trata-dos, firmados con la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), de carácter multilateral que con-sagran el principio de buena fe registral y han regulado causales específicas de protección para los supuestos de registro de marcas de mala fe.

En primer lugar podemos mencionar el Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial43, en cuyo art. 6 bis, se prevé que los países de la Unión, per-mitirán la protección de las marcas notorias mediante el ejercicio de acciones para reclamar la anulación o la prohibición de uso de las marcas, que serán imprescrip-tibles en caso de que hayan sido registradas o utilizadas de mala fe (caso contrario el plazo de prescripción es de 5 años).

Tal como puede advertirse, la regulación de la mala fe del Convenio de Paris, fue receptado en la legislación española en el art. 48 de la Ley de Marcas de 1988 que ya ha sido objeto de análisis.

Ahora bien, resulta de interés revisar la Recomenda-ción Conjunta relativa a las Disposiciones Sobre la Pro-tección de las Marcas Notoriamente Conocidas, dictada y aprobada por la Asamblea de los Estados miembros de la OMPI en 199944, en la que además de reiterar la im-prescriptibilidad del plazo para solicitar la invalidación del registro de una marca registrada de mala fe en con-flicto con una marca notoriamente conocida, se esta-blecen ciertas directrices interpretativas (cfr. art. 4. 1.d. 5.a.).

En tal sentido, en dichas recomendaciones se esta-blece que al determinar la mala fe, la autoridad compe-tente tomará en consideración si la persona que obtuvo el registro o haya utilizado la marca tenía conocimiento, o motivos para conocer la marca notoriamente conocida en el momento en que se haya utilizado o registrado la marca o se haya presentado la solicitud para su registro.

Adicionalmente, es posible encontrar precedentes del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (WIPO Arbitration and Mediation Center) en los que se han es-tablecido algunos criterios sobre la evidencia de la regis-tración y uso de la marca con mala fe. Un ejemplo de ello es la decisión del 27 de marzo del 2000, en la que se sostuvo de modo ejemplificativo —no taxativo— que po-día considerarse la existencia de mala fe en las siguientes casos: i) cuando existan circunstancias que indiquen que el registro fue realizado o adquirido con el propósito de vender, alquilar o transmitir su titularidad al titular de la marca o al competidor por un valor excesivo; ii) cuando se haya registrado la marca con el objeto de impedir que el titular de la marca o servicio reflejado en la marca pue-da registrarlo; iii) cuando el registro haya sido realizado con el objeto de obstaculizar el negocio de un competi-dor.45

Allí queda en evidencia la problemática internacio-nal que habíamos hecho referencia al inicio del presente trabajo, y que ha sido una de las primordiales impulsoras de la incorporación del registro de mala fe como causal autónoma de nulidad en los ordenamientos jurídicos in-ternos.

En definitiva, si bien la protección internacional fren-te al registro de mala fe es limitada, los criterios brinda-dos por la OMPI han sido receptados tanto por la CEE como por España, y han resultado de utilidad para uni-ficar y armonizar la interpretación del concepto de mala fe a nivel mundial.

VII. LA NATURALEzA JURÍDICA DE LA MALA FE: UN CONCEpTO JURÍDICO INDETERMI-NADO

Tal como hemos adelantado, la determinación de la concurrencia de la mala fe depende exclusivamente de la acreditación y la valoración de los hechos en cada caso concreto para definir la intención de una conducta y/o su compatibilidad con los estándares comerciales acepta-bles. Por tal motivo, el reconocimiento de la concurren-cia de mala fe en los diversos casos generó la necesidad de determinar si el concepto de mala fe debía recaer en un aspecto subjetivo, en un aspecto objetivo o en la con-currencia de ambos.



La línea jurisprudencial española ha sido variada, pero se ha inclinado en general por exigir la concurren-cia de ambos aspectos. En efecto, los tribunales han op-tado por realizar una valoración de los hechos tanto en su vertiente subjetiva como objetiva, para determinar la concurrencia o ausencia de buena fe en la solicitud de las marcas, y así concluir cuándo un registro había sido efectuado con mala fe.46

En ese sentido, la concurrencia de buena fe, desde la órbita subjetiva, ha sido entendida como el desco-nocimiento no negligente de la existencia de vicios o irregularidades en la solicitud de registro por parte del solicitante. Mientras que, la buena fe objetiva ha sido identificada en la observancia por el solicitante de una conducta formal y materialmente exigible adecuada a derecho y por tanto leal, honesta, correcta y diligente. 47

En principio, la interpretación elaborada por la ma-yoría de los tribunales tendía a exigir el conocimiento de la existencia de una conducta ilícita o la inexcusibilidad de su ignorancia. Es decir que, el aspecto subjetivo tenía cierta preeminencia pese a que hubo también tribunales que fundaron la existencia de mala fe desde una órbita estrictamente objetiva, realizando una interpretación re-forzada por las disposiciones del art. 7 CC.48

Por su parte, durante la vigencia de la LM 1988, el Tribunal Supremo sostuvo que la mala fe se configuraba por un aspecto subjetivo, teñido de elementos psicoló-gicos vinculados a la consciencia o ignorancia no excu-sable de la irregularidad de la solicitud, y otro objetivo, entendida como una actuación contraria al estándar de comportamiento que cabe esperar de quien actúa en cir-cunstancias concretas.49

Así pues, en el caso Adidas el Tribunal Supremo sos-tuvo que la buena o mala fe se vinculaba con el cono-cimiento o desconocimiento de una situación, es decir, «el conocimiento informado de un determinado estado de cosas, singularmente consciente de que resulta incom-patible, y vicia por ello, un concreto comportamiento del sujeto que lo realiza».50

Sin embargo, tras el dictado de la nueva ley, el TS se mostró —inicialmente— determinante al sostener que la mala fe en el ordenamiento jurídico español no se enten-día en un sentido psicológico, es decir, como un conoci-miento de una determinada situación jurídica, sino que se vincularía más bien con un sentido ético u objetivo, de modelo o estándar de comportamiento admisible social-mente en determinadas circunstancias concurrentes.51

Siguiendo tal premisa, diversos autores han entendi-do que la conducta socialmente exigible al solicitante es aquella que se adecua a los principios vigentes en el or-

den económico concurrencial, respetando la función de la marca en el sistema competitivo, y en armonía con las normas de libre competencia y competencia desleal.52

Pese a ello, el TS en sentencias posteriores ha demos-trado que no debe descartarse ni prescindirse del plano subjetivo, identificado éste con el estado psicológico, re-conociendo que el desconocimiento o error inexcusable debe ser tomado en consideración para analizar la con-currencia de la mala fe.53

En este mismo sentido, es oportuno volver a men-cionar el caso Malaysia Dairy (2013), en el que el TJUE sostuvo que, para la determinación de la existencia de mala fe en el registro marcario, es necesaria una aprecia-ción global de todas las circunstancias del caso, siendo el conocimiento objetivo de una marca (por parte del soli-citante) un elemento importante, pero no autosuficien-te. En efecto, el Tribunal sostuvo que resulta necesario realizar también un análisis de la voluntad subjetiva del solicitante al momento de presentar la solicitud.

En definitiva, podría decirse que la mala fe se iden-tifica con una conducta desplegada con conocimiento de que se está realizando algo moral o comercialmente incorrecto o injusto —con animus docenci—, pues impli-ca la concurrencia de una intención deshonesta en el re-gistro de una marca. Sin embargo, el elemento subjetivo debe ser necesariamente complementado por un están-dar objetivo, un modelo de conducta concurrente que no resulte tolerable jurídica ni comercialmente.54

La relevancia del estándar de modelo aceptable o to-lerable y la exigencia de una conducta comercialmente deshonesta es lo que justamente ha llevado a determi-nados autores —como FRAMIÑAN— a considerar que la mala fe deba entenderse directamente como un com-portamiento objetivamente desleal.

El autor citado, basa su tesis en tres argumentos principales. El primero de ellos, es de orden teleológico y se basa en una interpretación extensiva del sistema de competencia leal (o no desleal) instaurado con el trata-do de la comunidad europea.

En efecto, el autor, partiendo de la naturaleza pro-pia del signo marcario y del sistema marcario en general, concluye que la función que cumple la marca no puede desligarse del sistema de competencia no falseada (de carácter objetivo), y por tanto, sus institutos deben ser interpretados bajo la misma órbita y finalidad.

A favor de este punto, cabra citar el reciente y cono-cido fallo del TJUE (Caso Malaysia Dairy), en el que el Tri-bunal sostuvo que la normativa comunitaria en materia de marcas (y en particular el instituto de protección con-



tra la mala fe), persigue el establecimiento y el funciona-miento del mercado interior. Consecuentemente, resul-taría acertado el razonamiento de FRAMIÑAN respecto a la finalidad del sistema marcario dentro de la CEE, por lo que la interpretación de sus institutos y mecanismos deberá ser realizada bajo los principios rectores del mer-cado interior.

Ello conduce al segundo argumento, de carácter sis-temático, que implica una interpretación armónica de la DM y el CUP que exige a los Estados miembros de la comunidad a brindar una protección eficaz contra la competencia desleal. En consecuencia, las solicitudes de marcas que constituyan prácticas desleales —bajo tales parámetros— deben ser objeto de protección eficaz en cada jurisdicción.

Y, por último, atendiendo la literalidad de la ley de marcas y del art. 6 bis de la CUP, entiende el autor, que la declaración de mala fe se condiciona a la existencia de riesgo de confusión de la que puedan derivarse efectos desleales para el mercado.

Todo lo cual conduciría a sostener que la solicitud de mala fe de una marca constituye una práctica desleal en sentido objetivo. Puesto que la solicitud de mala fe y su ulterior registro provocan una ventaja competitiva injustificada, una ventaja que no deriva de la mejora de las prestaciones o del precio de los productos o servicios sino de la subversión del sistema de registro constitutivo. Por ello, por más que una marca sea registrada con mala fe, en la medida que objetivamente no constituya un efecto desleal no podrá ser considerada como supuesto de nulidad.

En definitiva, toda vez que la normativa marcaria for-ma parte del derecho de competencia desleal, es cierto que la interpretación del art. 3.2 LM debe ser acorde con la concepción objetiva de la competencia desleal del de-recho comunitario.

Sin embargo, no toda inscripción que genere compe-tencia desleal caerá dentro del supuesto de mala fe, sino que «será preciso que junto al efecto desleal de la so-licitud de marca concurran requisitos adicionales: unos requisitos que hacen de esa solicitud una práctica desleal cualificada»55. Por tal motivo, el autor citado considera que resulta irrelevante si el sujeto activo conoce la irre-gularidad de su comportamiento, o el conjunto de cir-cunstancias fácticas que permiten calificar su conducta como desleal.

Para concluir con las ideas de FRAMIÑAN, debemos mencionar que también reconoce que el supuesto espe-cífico regulado en el art. 51.1.b no es invocable en todos los casos en que haya una consecuencia comercialmente

desleal, por lo que además de la concreción de un efecto desleal deberá concurrir un elemento subjetivo que per-mita hablar de una práctica desleal cualificada. Distingue entonces entre la exigencia de un conocimiento (aspecto subjetivo) del efecto desleal, al conocimiento (subjetivo) del signo prioritario, admitiendo el segundo para la apli-cación del art. 3.2 LM.

Por su parte, LOBATO, también se inclina por la inter-pretación objetiva, sosteniendo que la nulidad por mala fe alude al estándar ético de conducta exigible, es decir, a un registro censurable desde la perspectiva del orde-namiento jurídico que presupone en todos los casos el conocimiento del derecho (o mejor derecho) de un ter-cero.56

A modo de conclusión podemos sostener que el concepto de mala fe configura un concepto jurídico in-determinado, cuyo contenido ha sido elaborado pro-gresivamente por las diversas autoridades nacionales, comunitarias, e internacionales —tanto judiciales como administrativas— y que contiene, sin lugar a dudas, ma-tices de carácter objetivo y subjetivo.

En efecto, la determinación de la concurrencia de mala fe en la solicitud de una marca requerirá un aná-lisis objetivo, en el que se evaluara si se ha infringido el modelo estándar de conducta comercial socialmente exigible, según el caso, y un análisis subjetivo, en el que se evaluará la intención, conocimiento y/o ignorancia no disculpable del sujeto que ha solicitado el registro de la marca en cuestión.

Por último, es oportuno resaltar que la mala fe como concepto jurídico indeterminado tiene sin lugar a dudas una vocación expansiva. A modo de ejemplo, vale resal-tar que en algunos países la nulidad por mala fe puede ser invocada cuando la marca registrada se compone por el nombre o imagen de una persona notoriamente cono-cida sin su consentimiento al momento de la solicitud57. De hecho, el referido Bad Faith Case Study publicado por la OAMI, mencionaba como registros especulativos de mala fe (y abusivos) aquellos que involucraban los nom-bres de personas o personajes actuales o históricos o in-cluso de obras de artes notoriamente conocidas con el único fin de lucrar luego con ellas.58

Por ello, no caben dudas que el concepto de mala fe tiene una vocación expansiva que definitivamente podría ser utilizada de diversas maneras para proteger la buena fe registral como principio rector del sistema de marcas, pero —como advierte MARCO ARCALA— sin vulnerar la seguridad jurídica ni el carácter numerus clausus de las casus de nulidad.59



VIII. LA SANCIÓN DE NULIDAD pOR REGIS-TRO DE MALA FE EN LA JURISpRUDENCIA

1. Repaso jurisprudencial: los requisitos para la con-figuración de la mala fe

Tras haber realizado un análisis doctrinal y jurispru-dencial sobre el concepto y la naturaleza de la buena fe y la mala fe, corresponde ahora adentrarnos en los cri-terios jurisprudenciales sobre la aplicación en concreto de la causal de nulidad absoluta por registro de mala fe. Es decir, realizar un somero repaso de las situaciones de hecho más significativas y frecuentes.

En términos generales la jurisprudencia ha identifica-do como conductas indicadoras de mala fe las siguien-tes: i) las conductas atribuibles de un reproche penal, es decir los casos de solicitudes con finalidad fraudulenta acreditada, ii) las conductas comercialmente desleales, por ejemplo, cuando se intenta, mediante el registro de una marca, aparentar una inexistente conexión entre los productos que la misma identifica o va a identificar y los de un tercero que están distinguidos con otra re-nombrada, buscando, con una aproximación de aquel signo a éste, obtener el favor de los consumidores con el aprovechamiento indebido de la reputación del segundo, cuando una entidad ha obtenido un determinado nivel de protección legal en virtud del uso de un signo en el mercado; iii) las derivadas de una relación contractual entre las partes litigantes en virtud de las cuales el solici-tante desoye el tenor de las obligaciones que le impiden realizar la solicitud de la marca.60

Los criterios indicados, han sido resumidos por la ju-risprudencia local, y se corresponden con las situaciones usuales que han sido objeto de análisis por la jurispru-dencia nacional y comunitaria. Entre dichos precedentes, nos detendremos en los casos más relevantes y que hoy en día son utilizados como fundamento en la aplicación de la causal de nulidad por violación al principio de bue-na fe. Veamos.

A) Casos vinculados a signos con notoriedad dentro del tráfico mercantil

— Como anticipamos, el concepto de mala fe surgió principalmente vinculado a la imprescriptibilidad de las acciones de protección de signos frente al fraude o aprovechamiento anticompetitivo. Al respecto, el Tribunal Supremo, en los casos Fiat (Sentencia del 2/12/1999) y Adidas (Sentencia del 25/01/2007), estableció que la mala fe del solici-tante podía presumirse cuando presentaba para su registro un signo prioritario (registrado o no) que gozara de notoriedad en el tráfico comercial,

y en virtud del cual se hacía evidente la intención de trasladar su imagen de prestigio a los produc-tos o servicios distinguidos por la marca solicitan-te.

— En dicha línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en una sentencia vin-culada a la mala fe en casos de notoriedad, que ha servido de referente para la jurisprudencia local y comunitaria en general. En tal sentido, el TJUE estableció que para la determinación de la exis-tencia de mala fe en el registro, debe apreciarse si el solicitante de un signo tuvo conocimiento o debiera haber tenido conocimiento de que un tercero utilizaba un signo idéntico o similar para un producto idéntico o similar, que pudiera dar lu-gar a confusión con aquel cuyo registro solicita, o tenga intención de impedir que dicho tercero con-tinúe utilizando tal signo (caso Lindt & Sprüngli vs Franz Hauswirth)61. En relación a ambos requi-sitos, el Tribunal sostuvo que el conocimiento del signo podría vincularse con la notoriedad y anti-güedad de uso que poseía en el mercado antes de que fuera registrado por otro, mientras que la in-tención de impedir su uso podría acreditarse por el registro de un signo que luego no es utilizado.62

— Asimismo, recientemente, el Tribunal Supremo —en el año 2012- ha sostenido que la notoriedad de un signo perjudicado puede constituir un in-dicio de que el solicitante conocía su existencia, aunque no sea un requisito imprescindible para el éxito de la acción de nulidad. En dicho caso dos reposterías de un pequeño pueblo de Menorca disputaban por la nulidad del registro de signos idénticos a los que había utilizado la demandante durante muchos años. El Tribunal, consideró que la cercanía en la ubicación de ambos locales de-dicados a un mismo rubro, en un pueblo tan pe-queño y la notoriedad del signo (acreditado por la existencia de un conocimiento público y contras-tado de los signos utilizados por el demandante en la región) permitían presumir la mala fe del registro realizado por el demandado.63

B) Casos vinculados con fraude y partes vinculadas con-tractualmente

— Si tornamos la mirada a casos en donde no exis-tieron marcas notorias, debemos destacar la sentencia del Tribunal Superior dictada en el año 2001, en la que sostuvo que la mala fe podía ser comprendida como el conocimiento de la titula-ridad ajena de una marca y el registro a sabiendas



de ello, es decir, sobre la base de una interpreta-ción netamente subjetiva (caso Orient). El caso tenía como trasfondo una vinculación contrac-tual en la cual una concesionaria española de re-lojes había reconocido la titularidad de la marca de una compañía extranjera y con posterioridad había procedido a registrar un conjunto de mar-cas similares. Consecuentemente, existía una vin-culación contractual antecedente, que permitió considerar acreditada la concurrencia de mala fe desde una perspectiva subjetiva.64

— En sentido contrario, en el caso Viña Rock, resuel-to por el Tribunal Supremo en el año 2010, se otorgó al concepto de mala fe un matiz estricta-mente objetivo. En efecto, el Tribunal desligó la determinación de la mala fe al conocimiento de una situación jurídica concreta y aplicó la sanción de nulidad por mala fe como reproche de una acción socialmente inadmisible. Concretamente se trató de un caso en donde existió un vínculo contractual anterior y de circunstancias que ob-jetivamente permitían concluir, sin hesitación al-guna, el intento de aprovechamiento desleal del solicitante de una marca que había sido creada y utilizada con anterioridad por el demandante (el Ayuntamiento de Villarobledo en este caso).65 Por tal motivo, si bien la definición de mala fe esboza-da por el Tribunal es contradictoria, entendemos que en ambos casos hubiera resultado posible considerar la concurrencia de factores objetivos como subjetivos, sin necesidad de fundar la exis-tencia de mala fe en solo uno los dos aspectos.

— Por último, debemos destacar también el recien-te fallo del TJUE en el caso Malaysia Dairy (2013), en el que el —como anticipamos— el TJUE sos-tuvo que para la determinación de la existencia de mala fe en el registro marcario es necesaria una apreciación global de todas las circunstan-cias del caso, siendo el conocimiento objetivo de una marca (por parte del solicitante) un elemento importante, pero no autosuficiente. En efecto, el Tribunal sostuvo que deviene necesario realizar también un análisis de la voluntad subjetiva del solicitante al momento de presentar la solicitud. La Sentencia fue dictada en el marco de una con-sulta prejudicial efectuada por un litigio en que se disputaba si el registro de una marca obtenido en otro país (extracomunitario, Malasia) permitía el registro de la marca en un Estado miembro de la CEE (Dinamarca) pese al conocimiento del solici-tante de que dicho signo había sido registrado y era utilizado por otro en un país extranjero y otros

miembros de la CEE; o si, dicho conocimiento per-mitía anular el registro por haberse realizado de mala fe conforme la normativa comunitaria.66

C) Interpretación contemporánea del Tribunal Superior. Caso NORDIKA´S SL contra NORTEÑAS SL

Una de las sentencias recientes más relevantes del Tribunal Supremo es la dictada el 22 de junio de 2011. En dicho caso, la empresa Norteñas obtuvo el registro de una marca española (un signo mixto, formado por una combinación de letras, palabra y un dibujo) para diferen-ciar calzados, entre otros productos, que fue cuestionada por la empresa NORDIKA´S, quién había sido titular de la marca «Norteña´s» hasta que se declaró la caducidad de dicha marca por falta de uso y quien había sido titular de un modelo industrial de una zapatilla similar a la que quería utilizar la empresa NORTEÑAS.

Consecuentemente, NORDIKA´S solicitó la nulidad de la marca por haber sido solicitada de mala fe (cfr. art. 51.1.b. LM) y por tratarse de un signo con riesgo de con-fusión de dos marcas prioritarias de NORDIKA´S (una nacional y otra comunitaria), otorgadas para identificar calzados (cfr. art. 6.1.b; 8 y 52.1 LM) alegando también la violación de uso (cfr. art. 34.2.b, 40 y 41 LM) y actos ilícitos de competencia desleal.

En efecto, NORDIKA´S alegó que el registro del signo «Norteña´s» había sido efectuado de mala fe dado que dicho signo había sido de su titularidad con anterioridad (hasta que se declaró la caducidad por falta de uso), y que el registro solicitado por la empresa NORTEÑAS te-nía como objeto implantar en el mercado una zapatilla que era una copia del modelo de calzado de «Nordika´s» (conforme el modelo industrial de su titularidad) lanza-do al mercado poco tiempo atrás.

La utilización del mismo signo y la semejanza del cal-zado evidenciaban, a su criterio, un intento de generar riesgo de error, por confusión o asociación, y un aprove-chamiento del renombre de sus productos.

Pese a que la Audiencia confirmó el rechazo de la demanda dictado por la primera instancia, el Tribunal Supremo concedió parcialmente el recurso de casación interpuesto dando lugar, en lo que nos interesa, al plan-teamiento de nulidad por solicitud del registro de la mar-ca con mala fe.

En dicha sentencia, el Tribunal se refirió a la mala fe en los términos explicados más arriba, es decir, como una conducta fuera del estándar o arquetipo socialmen-te exigible, pero sin prescindir del plano psicológico vin-culado al conocimiento o ignorancia negligente. En tal



sentido, el Tribunal sostuvo que configuraba una con-ducta típica de mala fe el registro de una marca con el objeto de aparentar una inexistente conexión entre los productos que identifica y los de un tercero, distinguidos por otra renombrada, buscando una aproximación u ob-tención de aprovechamiento indebido de la reputación del segundo.

Justamente, teniendo en cuenta que la empresa NORTEÑAS obtuvo el registro de la marca que, hasta que fue declarada la caducidad por falta de renovación, había sido de titularidad de NORDIKA´S, el Tribunal en-tendió que el registro en cuestión había sido solicitado con el propósito evidente de utilizar la marca en el mis-mo mercado y para un tipo de zapatillas que constituían una copia de las zapatillas que NORDIKA´S, había ya im-plantado en el mercado.

Dentro de los factores y circunstancias determinan-tes, el Tribunal entendió que hubo una imitación e iden-tificación del producto con una marca que había sido de titularidad de NORDIKA´S, lo cual multiplicó la signifi-cación de las semejanzas existentes entre ambos signos, demostrando y tiñendo de mala fe el registro efectuado por NORTEÑAS. Es decir que, la conducta de mala fe des-plegada por la empresa NORTEÑAS se configuró por el conocimiento de la existencia de los signos prioritarios.

Consideramos que la sentencia ratifica y protege justamente a la marca (y a los signos distintivos) como elementos fundamentales para preservar la lealtad con-currencial en los mercados competitivos. En particular, vemos como en el caso resultó fundamental la pro-tección dada a NORDIKA´S para garantizar la distinción del origen empresarial de los productos en el mercado de los calzados. Y es que, la conducta de la empresa NORTE-ÑAS configuraba, lisa y llanamente, un aprovechamiento del prestigio de la marca y reputación del calzado ya im-plantado por NORDIKA´S en el mercado, a través de una conducta formalmente admisible pero impregnada de mala fe. En efecto, formalmente no existía ningún impe-dimento jurídico para otorgar la concesión de la marca, puesto que no existe obstáculo para registrar una mar-ca idéntica a otra que ha caducado por falta de uso. Aun así, y pese a que las marcas en cuestión («Norteña´s» y «Nordika´s») no resultaban confundibles, la imitación del modelo industrial seguido del registro de la marca re-sultó determinante para el Tribunal.

La Sentencia del Tribunal Supremo, adquiere relevan-cia en la medida en que ha considerado que no basta un comportamiento objetivamente contrario al estándar de conducta normalmente aceptado, sino que ha exigido además que en la solicitud de la marca existan hechos y/o circunstancias que permitan acreditar un estado de

conocimiento o un desconocimiento inexcusable, es de-cir, un aspecto subjetivo concurrente. De hecho, la mala fe del solicitante ha sido basada en el conocimiento de los signos prioritarios que diferenciaban y habían sido utilizados por NORDIKA´S para diferenciar sus produc-tos, por ello, la imitación del calzado y el posterior regis-tro del signo permitieron tener por acreditado el propó-sito desleal perseguido por el solicitante.

El caso es un claro ejemplo del uso estratégico del sistema marcario para obtener un posicionamiento en el tráfico comercial de productos que resulta contrario a las normas del sistema competitivo, con independen-cia de que formalmente la solicitud de la marca pudiera prosperar. El Tribunal Supremo, ha dejado sentado en este caso que la concurrencia de mala fe (como causal de nulidad) no es incompatible con la inexistencia de riesgo de confusión entre marcas, sino que la consecuen-cia anticompetitiva y el aprovechamiento perseguido —y acreditado— son los elementos determinantes para con-siderar aplicable la nulidad de la marca por su registro de mala fe.

Ix. MOMENTO EN QUE DEBE CONCURRIR LA MALA FE

Antes de finalizar, haremos una breve mención al momento en que debe concurrir la mala fe para poder invocar la aplicación de la sanción legal. Al respecto, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, han entendido que la mala fe se predica respecto del solicitante y debe concurrir en el momento de la solicitud.67 En tal sentido, la mala fe debe concurrir en el momento del depósito de la solicitud, por más que los hechos que puedan te-ner lugar durante el procedimiento de concesión puedan ser también considerados para acreditar la mala fe del depósito.68 Por tal motivo, la mala fe sobrevenida resul-ta irrelevante a la hora de analizar el registro de mala fe como causal de nulidad absoluta en los términos del art. 51.1.b LM.

Sin embargo, debemos destacar que hay quienes ha-cen extensivo y consideran que puede darse durante el procedimiento de solicitud, y no solo en el momento del depósito (MARCO ARCALA)69.

x. CONCLUSIÓN

Como corolario de lo expuesto, deben resaltarse dos ideas centrales:

i) la importancia del principio de buena fe en el or-denamiento marcario, y



ii) la vinculación del sistema marcario con la pro-tección de la competencia leal en el mercado.

En efecto, ambos conceptos configuran las raíces del régimen de las marcas, y la incorporación del art. 51.1.b) representa un ajuste que el sistema marcario moderno claramente necesitaba para proteger situaciones de he-cho cuya solución era reclamada por la realidad comer-cial.

Consecuentemente, no caben dudas que la concu-rrencia de mala fe en la solicitud de un registro de mar-cas configura un impedimento insubsanable al mante-nimiento de su registro, y por ello confiere una amplia legitimación para reclamar la nulidad del mismo con carácter imprescriptible.

Como indicaba el Supremo, la existencia de la nuli-dad absoluta del registro efectuado con mala fe opera como una válvula, aportando al sistema una flexibilidad limitada que permite en definitiva proteger únicamente al registro efectuado de buena fe. En efecto, solo podrá gozar del derecho de uso exclusivo de un signo quien se sirva del mismo con fines lícitos y ajustados a los están-dares de comportamientos propios de la competencia leal.

Sin lugar a dudas, y tal como lo indica la exposición de motivos de la Ley de Marcas vigente, la incorporación de la causal de nulidad aquí analizada configura una res-puesta adecuada a las exigencias contenidas en los ins-trumentos internaciones vigentes y una solución acerta-da para la protección del principio de buena fe registral que debe regir en el derecho marcario.

NOTAS

1 Así lo ratificaban los países miembros de la OMC —en-tre ellos España— en el acuerdo sobre ADPIC (1994).

2 Cfr. LOBATO, M., Comentario a la Ley 17/ 2001 de Mar-cas, Madrid, 2002, pág. 116.

3 Corresponde aclarar que se habla de derecho de pro-piedad dado que resulta la figura jurídica que estruc-turalmente es más próxima (y adecuada) siendo que no se puede hablar de propiedad strictu sensu a tener de la inmaterialidad e intangibilidad del signo o mar-ca. Cfr. LOBATO, Ídem. Anterior, pág. 14.

4 STS de 5 de octubre de 2007.

5 Por tal motivo, en la anterior ley de marcas francesa, por ejemplo, no se permitía la transferencia a favor del reivindicante, sino que únicamente se procedía a declarar la nulidad de la marca registrada en fraude o mala fe. En efecto, tal como rezaba el art. 4 de la Loi núm. 64-1360 du 31 décembre 1964 sur les marques de fabrique, de commerce ou de service, «le titulaire

d’une marque notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle peut réclamer l’annulation du dépôt d’une marque susceptible de créer une con-fusion avec la sienn», pero no preveía la acción rei-vindicatoria complementaria, que sí fue incorporada en la LOI no 91-7 du 4 janvier 1991, art. 9 (cfr. http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000509985).

6 Cfr. LOBATO, Ídem. anterior, pág. 118. Sin embargo, vale recordar que hay quienes insisten en que la figura jurídica propia de la acción sería más bien la de la ac-ción subrogatoria como GALAN CORONA y MARCO ARCALA, L. A.

7 Cfr. MARCO ARCALA, L.A, Comentarios a la Ley de Marcas, BERCOVITZ ROGRIGUEZ CAÑO, A. (Dir.), Pamplona, 2003, pág. 807.

8 Cfr. DE LA FUENTE GARCIA, E., La Propiedad Indus-trial. La Teoría y la Práctica, Madrid, 2004, pág. 42.

9 STS de 22 de agosto de 1991.

10 Tal como ha sostenido el legislador en el Preámbulo de la Ley de Marcas, Ley 17/2001.

11 Cfr. MARTIN ARESTI, P., «Comentario a la Senten-cia de 22 de junio de 2011», publicado en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil núm. 89/2012, Madrid, 2012, en donde cita en sustento la STS de 24 de marzo de 2006, de 25 de febrero de 2005 y de 2 de diciembre de 1999.

12 STS de 30 de diciembre de 2005, rec. núm. 1038/1999, con comentarios por FERRANDIZ GABRIEL, J.R, Juris-prudencia Sobre Propiedad Industrial, Publicidad y De-recho de la Competencia, Madrid, 2007, pág.116.

13 STS de 25 de febrero de 2005, rec. núm. 3809/1998, con comentarios de FERRANDIZ GABRIEL, J.R., ídem anterior, pág.112.

14 STS, Sala de lo Civil, de 2 de diciembre de 1999.

15 Cfr. FFRAMIÑAN SANTAS, J., La nulidad de la marca solicitada de mala fe, Estudio del artículo 51.1.b) de la ley 17/2001 de 7 de diciembre, de marcas, Granada, 2007, donde se cita como ejemplo la sentencia dic-tada por la AP de las Palmas el 20 de febrero de 1997, pág. 42.

16 Tal como enfatiza, FERNANDEZ–NOVOA, C., Tratado sobre derecho de marcas, Segunda edición, Madrid, 2004, pág.637.

17 Tal como señala, LOBATO, ídem anterior, pág.832.

18 Cfr. LOBATO, ídem anterior. Pág. 834.

19 Justamente por ello, la sanción ha sido ubicada por el legislador como una causa de nulidad absoluta y no como una prohibición del art. 5 LM, pues de este modo se protege la agilidad del proceso de concesión de marcas sin lesionar el derecho de defensa de los perjudicados, tal como indica MARCO ARCALA, ídem anterior, Segunda Edición, Pamplona, 2008, pág. 930.



20 MONTEAGUDO, M, «Prescripción vs. caducidad por tolerancia en el sistema español de marcas», Actas de Derecho Industrial, Madrid, 1999, T. XX, págs. 268.

21 Cfr. Sentencia STS de 5 de octubre de 2007.

22 Cfr. FERNANDEZ-NOVOA, ídem anterior, pág. 641.

23 Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de La Coruña, Senten-cia de 5 septiembre 2013.

24 Cfr. MARCO ALCALA, ídem anterior, pág. 814.

25 STS de 22 de junio de 2011.

26 Cfr. MARCO ARCALA, ídem anterior, pág. 814, en re-ferencia al caso de la Corte Suprema Federal de Suiza, Tutun Mamulleri v. Yeni Raki SA del 7 de abril de 1994.

27 Por ello, intentar aplicar siempre la figura del fraude llevaría a desvirtuar o darle a dicho concepto un al-cance demasiado extenso.

28 Pues, tal como recuerda FERNANDEZ NOVOA, ídem anterior, pág. 644, puede haber supuestos que legiti-men el registro de marcas no vinculadas a la actividad, pero en general se analizara sin lugar a dudas la inten-ción especulativa u obstructora de sus solicitantes.

29 Cfr. art. 3.1 DM, en donde se indica que «será denega-do el registro…» por dichas causales.

30 Cfr. art. 3.2 DM donde se indica que «Cualquier esta-do miembro podrá prever que el registro de una marca sea denegado...».

31 Cfr. FRAMIÑAN SANTAS, ídem anterior, pág. 17.

32 Cfr. https://oami.europa.eu/eSearchCLW/#basic/tri-llium///. (Reference number: C000616979/1), pese a tratarse de un caso vinculado al registro de una marca para una cantidad de bienes que excedían del interés legitimo y correspondiente a la actividad e intereses reales del solicitante, resulta un caso importante en lo relativo al concepto de mala fe como conducta re-pudiada por el ordenamiento marcario.

33 Cfr. https://oami.europa.eu/eSearchCLW/#basic/Senso%20di%20donna///*, (Reference number: 000616979) en donde si bien no se acreditó la exis-tencia de mala fe, la OAMI brindó el ejemplo más arri-ba señalado.

34 En tal sentido: «Bath faith can be understood either as unfair practices involving lack of good faith on the part of the applicant towards the office at the time of filing, or unfair practices based on acts infringing a third persons´s rights. There is bad faith not only in ca-ses where the applicant intentionally submits wrong or misleadingly insufficient information to the office, but also in circumstances where he intends, through registration, to lay his hands on the trade mark of a third party with whom de had contractual or pre con-tractual relations» (Resolución del 25//10/00; Refe-rence number C000479899/1).

35 El documento original puede revisarse en el siguiente link; http://oami.europa.eu/en/enlargement/pdf/ba-dfaithCS3101.pdf.

36 Entre ellos el caso East Side Mario´s 1 de agosto 2003.

37 Cfr, Caso Lablanca Cabernet Sauvignon del 6 de agos-to de 2004, Ref. Number 151 C000474957, citado por FRAMINAN SANTAS, en ídem cita anterior, pág. 25.

38 Una versión completa del Fallo puede consultarse en la página oficial del Tribunal: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138862&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=206499.

39 Una versión completa (en inglés) se encuentra dispo-nible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/;jsessionid=n1QXTXnLHryvLy5qSBLTNbz74cvvG0KmpC8VpR1TP7Q5TgvByz1L!-1548291755?uri=CELEX:52013PC0162.

40 En efecto, el apartado 3 del article 34 dice: «A tra-de mark shall be liable to be declared invalid where the application for registration of the trade mark was made in bad faith by the applicant. Any Member State may also provide that such a trade mark shall not be registered».

41 En efecto, allí se dispone: «where the trade mark is liable to be confused with an earlier mark protected outside the Union, provided that the mark was still in genuine use at the date of the application and the applicant was acting in bad faith».

42 El texto del proyecto dice textualmente que: «the tra-de mark is liable to be confused with a mark which was in use abroad on the filing date of the applica-tion and which is still in use there, provided that at the date of the application the applicant was acting in bad faith».

43 Versión completa disponible en: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/paris/trt_paris_001es.pdf .

44 Versión completa disponible en http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/marks/833/pub833.pdf.

45 Cfr. http://www.wipo.int/amc/en/domains/deci-sions/html/2000/d2000-0056.html, en donde surge la decisión completa que hemos traducido del inglés al español.

46 Cfr. CERRO PRADA, B., Comentarios a la ley y al regla-mento de marcas, [GONZALEZ BUENO C. coord.], Ma-drid, 2003, pág.532.

47 Cfr. Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de La Coruña, Sen-tencia de 5 septiembre 2013.

48 Cfr. FRAMIÑAN SANTAS, ídem anterior, donde se cita como ejemplo la sentencia dictada por la AP de las Palmas el 20/02/1997, pág. 42.

49 Cfr. STS, Sala de lo Civil, de 2 de diciembre de 1999, Caso Fiat.

50 STS, Sala Primera, de 25 de enero de 2007, en donde se alegó la mala fe para invocar la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria.

51 Cfr. STS de 23 de noviembre de 2010: «La mala fe a que se refiere la norma española se entiende no en sentido psicológico, como mero conocimiento de



una determinada situación jurídica, sino en el sentido ético u objetivo de modelo o estándar de comporta-miento admisible socialmente en las circunstancias concurrentes».

52 Cfr. MARTIN ARESTI, P., idem anterior.

53 Cfr. Sentencia del 22 de junio del 2011, donde se iden-tificó la mala fe «en un plano objetivo, con el modelo de conducta que, en la situación concreta a conside-rar, fuera socialmente exigible —en ese plano la buena fe está referida a un estándar o arquetipo, como se-ñalaron las sentencias 760/2010, de 23 de noviembre y 462/2009, de 30 de junio, está en relación con el artículo 3, apartado 2 de la Ley 32/1988, de 10 de no-viembre—, aunque sin prescindir del plano subjetivo, en el que la buena fe se identifica con un estado psi-cológico de desconocimiento o creencia errónea, que como toda equivocación, ha de ser disculpable para poder tomarse en consideración».

54 Cfr. SAP Alicante de 27 de abril de 2012.

55 Cfr. FRAMINAN, ídem anterior.

56 Cfr. LOBATO, ídem anterior, Segunda Edición, Pam-plona, 2007, pág. 898.

57 Al respecto, FERNANDEZ – NOVOA, ídem cita ante-rior, pág.639, cita el caso de las notas de la oficina de patentes del Reino Unido y referidas a estos supues-tos como una prohibición de carácter relativo aplican-do el precepto legal de mala fe registral.

58 «So called “trade mark speculators” file at random applications for trade marks in abusive manner —of-ten idential to the names of well-known persons e.g. current or historic celebrities as well as names of in-vented characters, portraits of famous persons and famous works of arts— for numerous classes of goods

and services to subsequently in order to profit from them later on».

59 Cfr. MARCO ARCALA, ídem anterior, Segunda Edición, Pamplona, 2008, pág. 932.

60 Tal como resume el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de La Coruña, en la Sentencia de 5 septiembre 2013.

61 Cfr. TJUE, sentencia de 11 de junio de 2009, C- 529/2007. Versión completa disponible en http://cu-ria.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=74488&mode=req&pageIndex=2&dir=&occ=first&part=1&text=lindt&doclang=ES&cid=470638#ctx1 .

62 Así por ejemplo, en la jurisprudencia local se ha soste-nido que «Uno de los supuestos típicos de mala fe en la solicitud del registro de una marca es aquél en el que se solicita el registro de un signo confundible con otro usado previamente por un tercero, con conocimiento de dicho uso y consciencia de que resulta incompatible con el mismo» cfr. SAP de Madrid de 27 de abril de 2012.

63 Cfr. TS 988/2011 de 13 de enero de 2012, y en idén-tico sentido, STS 760/2010 de 23 de noviembre y 462/2009 de 30 de junio.

64 Cfr. TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia del 22 Nov. 2001, en el mismo sentido.

65 TS, Sala Primera, de lo Civil, de 23 Nov. 2010.

66 En el caso, las partes habían firmado incluso un acuer-do con anterioridad respecto al uso y registro de las marcas de las que cada uno era titular en diversos paí-ses, por lo que el conocimiento del solicitante resulta-ba evidente.

67 Cfr. PRADA CERRO, B. ídem anterior, pág.532.

68 Cfr. FRAMIÑAN SANTAS, ídem anterior, pág. 46.

69 Cfr. MARCO ARCALA, ídem anterior, Segunda Edición, Pamplona, 2008, pág. 937.

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84 LA LEY mercantil

I. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. Signos Distintivos

— Libro Verde de la comisión: aprovechar al máxi-mo los conocimientos técnicos europeos: posible am-pliación de la protección de las indicaciones geográfi-cas de la unión europea a productos no agrícolas (15 de julio de 2014).

2. Creaciones Técnicas

— Reglamento (UE) núm. 866/2014 de la Comisión, de 8 de agosto de 2014, por el que se modifican los anexos III, V y VI del Reglamento (CE) núm. 1223/2009 del parlamento Europeo y del Consejo, sobre los pro-ductos cosméticos. Texto pertinente a efectos del EEE (DO L 238 de 09.08.2014, pág. 3/7).

— Reglamento (UE) núm.900/2014 de la Comi-sión, de 15 de julio de 2014, que modifica, con vistas a su adaptación al progreso técnico, el Reglamento (CE) núm. 440/2008, por el que se establecen mé-todos de ensayo de acuerdo con el Reglamento (CE) núm. 1907/2006 del parlamento Europeo y del Conse-jo relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos

(REACH) Texto pertinente a efectos del EEE (DO L 247 de 21.08.2014, pág. 1/111).

— Real Decreto 593/2014, de 11 de julio, por el que se modifica el Reglamento de protección de ob-tenciones vegetales, aprobado por el Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre (BOE 30 julio 2014).

3. Derechos de autor

- Reglamento (UE) núm. 910/2014 del parlamen-to Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servi-cios de confianza para las transacciones electróni-cas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (DO L 257 de 28.08.2014, pág. 73/114)

II. RESEÑA DE RESOLUCIONES y SENTENCIAS RELEVANTES


S. Tribunal General de 4 de junio de 2014. Asun-to: T-345/2013

Objeto: Marca Comunitaria y Nombre comercial. prueba de uso.

Resumen: El Tribunal General confirma la desesti-mación de la oposición formulada a la solicitud de re-gistro de una marca comunitaria por el titular de una marca nacional y un nombre comercial anteriores. Des-tacan los pronunciamientos del Tribunal relacionados con la falta de prueba de uso de la marca anterior así como sobre la importancia del mismo. Así dispone que para poder examinar, en un caso concreto, el carácter

SUMARIO

I. NOVEDADES LEGISLATIVASII. RESEÑA DE RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

RELEVANTES.III. NOTICIAS DE ACTUALIDAD

6 - Septiembre


pROpIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Resumen de actualidad (julio-agosto 2014)

Pilar Montero, Iván Sempere y Vicente GimenoSección signos distintivos y diseños Pilar Íñiguez Y Altea Asensi

Sección creaciones técnicas y derechos de autor

Resumen de actualidad...la leYmercantil


efectivo del uso de una marca anterior, debe llevarse a cabo una apreciación global que tenga en cuenta todos los factores pertinentes del caso de autos, afirmándose la interdependencia entre los factores que se toman en consideración y sin admitir probabilidades o presuncio-nes, sino que debe basarse en elementos concretos y objetivos que acrediten una utilización efectiva y su-ficiente de la marca en el mercado de que se trate. El Tribunal afirma la aplicación cumulativa de los requisi-tos enunciados en el art. 8, apartado 4, del Reglamento núm. 207/2009.

STJUE de 19 de junio de 2014. Asunto: C 217/2013 y C 218/13

Objeto: Definición y adquisición / requisitos.

Resumen: Cuestión prejudicial. Solicitud de nulidad de marca. Art. 3.1 y .3 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas. En este supuesto se analiza una marca consistente en un color rojo sin contorno, registrada para servicios bancarios. Se pone de relieve que en el caso de que concurran de-terminados requisitos, un color puede constituir en sí mismo una marca, si bien matizando que la idoneidad general de un signo para constituir una marca no im-plica necesariamente que dicho signo tenga carácter distintivo. La sentencia se refiere al carácter distintivo adquirido por el uso, no siendo posible indicar con ca-rácter general cuándo una marca ha adquirido carácter distintivo por el uso.

S. Tribunal General de 13 de junio de 2014. Asunto: T 352/2012, Grupo Flexi de León, SA de CV vs. Oficina de Ar-monización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Mo-delos) (OAMI)

Objeto: Marca Comunitaria. Carácter descriptivo.

Resumen: El Art. 7.1, letra c), del Reglamento (CE) núm. 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria impide que los signos o indicaciones a que se refiere se reserven a una única empresa debido a su registro como marca. Los signos y las indicaciones que pueden servir, en el comercio para designar características del producto o del servi-cio para el que se solicita el registro no deben consi-derarse adecuados para identificar el origen comercial del producto o del servicio. De este modo se logra la finalidad de permitir al consumidor que adquiere el producto o el servicio que la marca designa realizar la

misma elección si adquiere el producto o servicio con posterioridad en el caso de que la experiencia le haya resultado positiva o bien hacer otra elección si resulta negativa.

SJMerc núm. 1 Alicante, de 19 de junio de 2014

Objeto: Marcas infracción por un licenciatario.

Resumen: Se plantea en este caso un supuesto de in-fracción de marca por un licenciatario que continua con el uso de la misma, una vez extinguido el contrato de li-cencia. Ante la evidente similitud de los signos, la única posibilidad es que el uso de la marca venga amparada por un consentimiento del titular. Aspecto que se niega por la sentencia a pesar de que hubiera existido un con-trato de licencia, pues éste fue extinguido. La sentencia pone de manifiesto la jurisprudencia existente en este sentido y descarta la línea defensiva según la cual no hay infracción en tanto no haya resolución judicial firme que declare la resolución del contrato que autorizaba el uso de las marcas HUMMEL a la demandada, afirmando por tanto que desde ese requerimiento de cese por revoca-ción de la autorización, la actuación de HUMMEL SPAIN fue ilícita. La sentencia señala que el mantenimiento del derecho al uso de la marca por terceros contra la volun-tad del titular hasta la decisión judicial sobre la proce-dencia de la resolución extrajudicial por incumplimiento del usuario puede conllevar daños irreparables para la imagen y reputación de la marca autorizada o licenciada, sobre todo en el caso de marcas que intentan preservar unos productos/servicios con un alto estándar de calidad y prestigio.

SAP Islas Baleares de 26 de junio de 2014

Objeto: Marcas. Violación del derecho de marca. Marca de cobertura.

Resumen: La Audiencia estima el recurso por consi-derar que no procede acordar la cesación del uso de una marca cuya nulidad no se solicitó, negando asimismo la existencia del riesgo de confusión entre ambas. En pri-mer término se recuerda que la jurisprudencia española exige a quien pretenda en la demanda la declaración de que el uso de una marca registrada constituye una ilíci-ta invasión del ámbito de exclusiva reconocido a otra de protección prioritaria, debe ejercitar previamente (o de forma acumulada) la acción de nulidad del registro de cobertura, dado que éste no debía haberse practicado, por generar riesgo de confusión con la preferente. En re-lación con la segunda cuestión, la apreciación del riesgo de confusión, afirma que en este caso la comparación



global de las dos marcas no permite mantener la simili-tud confusoria precisamente por la fuerza de la imagen, de manera que el elemento denominativo, pese a la pre-tendida identidad de los servicios ofrecidos, no permite apreciar el riesgo de confusión por la diferencia entre la marca mixta y la de la demandante (CORPORA PILA-TES). A lo que se añade la circunstancia de que existen numerosas marcas registradas que incorporan la palabra pilates.

SAP Alicante de 1 de julio de 2014

Objeto: Marcas. Violación del derecho de marca.

Resumen: En este caso se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconvi-niente, afirmando el Tribunal que no cabe declarar la nulidad de la marca registrada Breezes para servicios hoteleros como descriptiva ni como genérica. Si bien puntualiza la sentencia con anterioridad la ausencia de claridad a la hora de plantear la demanda, diferen-ciando el significado y alcance de cada uno de las pro-hibiciones absolutas alegadas. Tampoco procede a su juicio declarar la nulidad por mala fe ni la caducidad por vulgarización. Aspectos todos ellos que se contra-dicen por la pretensión de la demandada de registrar una marca comunitaria que incluye el mismo térmi-no BREEZES. Finalmente el Tribunal considera que en este caso concurre para el ejercicio del ius prohibendi del titular la doble identidad que se exige por el RMC, es decir, uso de signo idéntico al registrado respecto de productos o servicios idénticos a los cubiertos por quien hace uso del signo registrado, de manera que se ratifica la infracción de la marca denominativa de la actora BREEZES por la mercantil demandada con el uso del término BREEZES.

STJUE de 10 de julio de 2014. Asunto C-421/13

Objeto: Cuestión prejudicial. Signos que pueden constituir una marca —Carácter distintivo—. Repre-sentación por medio de un dibujo de la disposición de una tienda insignia («flagship store»). Registro como marca para «servicios» relativos a los produc-tos que se hallan a la venta en dicha tienda.

Resumen: Los arts. 2 y 3 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de oc-tubre de 2008, relativa a la aproximación de las legisla-ciones de los Estados miembros en materia de marcas, deben interpretarse en el sentido de que la representa-ción de la disposición de un espacio de venta de produc-tos por medio de un simple dibujo en el que no figuran

indicaciones sobre el tamaño o las proporciones puede registrarse como marca para servicios consistentes en prestaciones relativas a dichos productos pero que no formen parte integrante de la comercialización de és-tos, siempre que dicha representación sea apropiada para distinguir los servicios del autor de la solicitud de registro de los de otras empresas y que no se opongan a ello ninguna de las causas de denegación establecidas en la Directiva.


Objeto: Marcas. Identificación de los productos o servicios.

Resumen: La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del art. 2 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en ma-teria de marcas en el marco de un litigio entre Netto Marken-Discount AG & Co. KG (en lo sucesivo, «Netto Marken-Discount») y la Deutsches Patent— und Mar-kenamt (Oficina alemana de patentes y marcas; en lo sucesivo,«DPMA») en relación con la denegación por esta última de una solicitud de registro de marca. En su sentencia el Tribunal concluye que las prestaciones de un operador económico consistentes en agrupar servicios para que el consumidor pueda compararlos y adquirirlos cómodamente pueden incluirse en el con-cepto de «servicios» al que se hace referencia en el art. 2 de la Directiva 2008/95/CE. Añadiendo además que la Directiva 2008/1995 debe interpretarse en el sentido de que exige que una solicitud de registro de marca para un servicio de agrupamiento de servicios se formule con suficiente claridad y precisión, de ma-nera que permita a las autoridades competentes y a los demás operadores económicos conocer cuáles son los servicios que el solicitante tiene la intención de agrupar.

SJM núm.1 Alicante de 19 de julio de 2014

Objeto: Marcas, violación del derecho. Competen-cia desleal, complementariedad.

Resumen: En el presente caso se deniega por el juez la existencia de violación del derecho de marca por el uso por parte de otra empresa de la marca «hojaldrines», desestimando también la nulidad de la marca que se es-tima infractora, tanto los motivos de nulidad absoluta como relativa, por riesgo de confusión. El juez analiza además acciones por competencia desleal, explicando la



complementariedad entre ambas legislaciones y desesti-mando la existencia de los actos de competencia desleal que se alegan.

2. Diseños

STJUE (Sala Segunda) de 19 de junio de 2014. Asunto C-345/2013.

Objeto: Diseño no registrado.

Resumen: En la sentencia se resalta que el art. 6 del Reglamento (CE) núm. 6/2002 del Consejo, de 12 de di-ciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunita-rios, debe interpretarse en el sentido de que, para poder considerar que un dibujo o modelo posee carácter sin-gular, la impresión general que produce en los usuarios informados debe diferir de la producida en tales usuarios no por una combinación de características aisladas, ba-sadas en varios dibujos o modelos anteriores, sino por dibujos o modelos anteriores, individualmente conside-rados. Del mismo modo se pone de manifiesto que el art. 85, apartado 2 del mismo Reglamento debe interpretar-se en el sentido de que, para que los tribunales de dibu-jos y modelos comunitarios consideren válido un dibujo o modelo comunitario no registrado, su titular no está obligado a demostrar que posee carácter singular en el sentido del art. 6 de ese Reglamento, sino que debe in-dicar únicamente en qué posee tal carácter dicho dibujo o modelo, es decir, deberá identificar las características del dibujo o modelo de que se trate que, a su juicio, le confieren ese carácter.


Objeto: Signos que pueden constituir una marca. Carácter distintivo. Representación por medio de un dibujo de la disposición de una tienda insignia («flags-hip store»). Registro como marca para «servicios» relativos a los productos que se hallan a la venta en dicha tienda.

Resumen: Los arts. 2 y 3 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de oc-tubre de 2008, relativa a la aproximación de las legisla-ciones de los Estados miembros en materia de marcas, deben interpretarse en el sentido de que la representa-ción de la disposición de un espacio de venta de produc-tos por medio de un simple dibujo en el que no figuran indicaciones sobre el tamaño o las proporciones puede registrarse como marca para servicios consistentes en prestaciones relativas a dichos productos pero que no formen parte integrante de la comercialización de és-tos, siempre que dicha representación sea apropiada

para distinguir los servicios del autor de la solicitud de registro de los de otras empresas y que no se opongan a ello ninguna de las causas de denegación establecidas en la Directiva.

STS (Sala Primera) de 25 de julio de 2014.

Objeto: Diseño industrial. Carácter singular.

Resumen: El Tribunal desestima los recursos inter-puestos por infracción procesal y de casación. Como fundamentos relevantes en el recurso de casación se puede apreciar que el Tribunal resalta que la negación de legitimación activa a la filial española, es correcta dado que el carácter de distribuidora que ostenta la filial y la integración de ambas codemandantes en un grupo empresarial no modifica el régimen legal expues-to que solo reconoce el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos por la infracción al titular del diseño registrado. El Tribunal reafirma la existencia de una impresión general diferente, teniendo en consi-deración al «usuario informado», que presenta un es-pecial cuidado y observa con mayor atención el produc-to que incorpora el diseño, matizando que en este juicio deben tenerse en cuenta los elementos más relevantes del diseño, que determinan esa impresión general di-ferente. A juicio del Tribunal estos elementos no son los que están en el dominio público ni los habituales en el sector, a los que el usuario informado presta poca atención debido a su conocimiento del sector. Por otra parte se rechaza que una tendencia general en materia de diseño pueda considerarse un factor que limite la libertad del autor, sino que opera en la determinación de la singularidad del diseño registrado y, consecuen-temente, en el ámbito de protección que otorgan a su titular y el grado de diferenciación que ha de existir en el diseño del competidor para que cause una impresión general distinta.

Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 3 de sep-tiembre de 2014. Asuntos T-686/2013 y 687-13

Objeto: Marca comunitaria. prohibiciones absolutas.

Resumen: El Tribunal acoge en este caso el recurso interpuesto frente a la OAMI, por estimar que el aná-lisis del carácter distintivo de un signo —en este caso compuesto por cuatros estrellas y dos barras— debe realizarse por tipos o al menos categorías de produc-tos, sin que sea admisible que se realice una motivación global para todos los tipos de productos para los que se solicita.



Sentencia del Tribunal General, Sala Tercera, de 9 de sep-tiembre de 2014 (Asunto T-494/2012)

Objeto: Dibujo o modelo comunitario. Nulidad.

Resumen: Procedimiento de nulidad de Dibujo o modelo comunitario registrado que representa un ga-lleta rota por falta de carácter singular, en aplicación de los arts. 4, 6 y 25, apartado 1, letra b), del Regla-mento (CE) núm. 6/2002. El Tribunal deniega el carác-ter singular de una galleta rota en la que se aprecia el interior, constituido por una pasta untable. Es posible resaltar que la resolución afirma que no cabe su con-sideración como producto complejo, y además que la pasta interna no puede tomarse en consideración en la medida en que únicamente es visible en el caso en el que se rompe la galleta, de modo que no puede es-timarse como parte de la apariencia del producto, sin que quepa por tanto tener en cuenta el concepto de «utilización normal».

3. Creaciones Técnicas

STS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, núm. 466/2013, de 12 de julio.

Objeto: Falta de novedad. Nulidad parcial

Resumen: El Tribunal Supremo considera que para que una regla técnica pueda ser protegida como pa-tente, además de novedad y aplicabilidad industria lse exige que implique actividad inventiva, es decir, que no resulte del estado de la técnica de una manera eviden-te para un experto en la materia: novedad implícita. La falta de novedad de patente sobre un producto, en este caso, sobre una viga prefabricada para soporte de viaductos, y cuyo contenido comprendido en el esta-do de la técnica anterior a la solicitud de registro, fa-culta la acción de nulidad. Asimismo, faculta la acción de nulidad la novedad de la reivindicación perjudicada por la anticipación de la publicación de un artículo so-bre análisis de productos, en este caso, sobr puentes discontinuos de hormigón con descripciones y dibujos interpretativos de la reivindicación. No se estima la nu-lidad parcial, ya que para que la nulidad de una parte de la patente conlleve únicamente la anulación de la reivindicación o reivindicaciones afectadas por aquélla siguiendo en vigor el resto, es preciso que éstas puedan constituir el objeto de una patente independiente. Sen-tencia que se emite con el voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo).


STJUE, Gran Sala, de 3 de septiembre de 2014; (Asunto a C-201/2013)

Objeto: derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor; derecho de reproducción: excepcio-nes y limitaciones

Resumen: El art. 5, apartado 3, letra k), de la Direc-tiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «parodia» que figura en dicha dis-posición constituye un concepto autónomo del Dere-cho de la Unión. Asimismo, el TJUE establece que el art. 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/2029 debe interpretarse en el sentido de que la parodia tiene por características esenciales, por un lado, evocar una obra existente, si bien diferenciándose perceptiblemente de ésta, y, por otro, plasmar una manifestación humorísti-ca o burlesca. El concepto de «parodia», en el sentido de dicha disposición, no se supedita a requisitos que im-pliquen la necesidad de que la parodia tenga un carácter original propio, más allá de la presencia de diferencias perceptibles con respecto a la obra original parodiada, pueda razonablemente atribuirse a una persona que no sea el propio autor de la obra original, incida sobre la propia obra original o mencione la fuente de la obra pa-rodiada.

III. NOTICIAS DE ACTUALIDAD


(21/07/2014). Lanzamiento de una guía que facilita la par-ticipación de los usuarios del programa Horizonte 2020 en materia de Propiedad Intelectual e Industrial.

El Servicio Europeo de Asistencia sobre Derechos de Propiedad Intelectual (The European IPR Helpdesk) ha publicado recientemente una guía que tiene por objeto la asistencia y orientación de las PYMES en la implementación de sus proyectos y su protección a través de los mecanismos que ofrece la Propiedad In-dustrial. Así, mediante la citada guía, los usuarios ten-drán mayor facilidad para la presentación y el desa-rrollo de los proyectos que realicen dentro del marco colaborativo que ofrece el programa Horizonte 2020, que reduce y simplifica el procedimiento previsto en el programa anterior.



Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noti-cias/2014/2014_07_21_GuiaCuestionesRelativasPIn-tEIndHorizonte2020.html

(28/07/2014) La Comisión Europea trabaja para la pro-tección de los nombres de dominio .wine y .vin

Tras la preocupación mostrada por varios europar-lamentarios con respecto al uso de los dominios «.vin» y «.wine», la Comisaria de Agenda Digital, Neelie Kroes, ha señalado que la CE está en este momento trabajando para encontrar una solución. El motivo del conflicto reside en que el ICANN, por el momento, no se está mostrando receptiva a las peticiones de la UE y de otros países para que los dominios se mantengan sólo para aquellos vinos que tengan denominación de origen o una indicación geográfica protegida. Según la eurodiputada popular Esther Herranz, la decisión del ICANN podría permitir a empresas privadas no rela-cionadas con el sector vinícola gestionar tales domi-nios, lo que afectaría tanto al sector vinícola como a los consumidores.

Fuente:http://www.lavanguardia.com/econo-mia/20140728/54413296121/la-ce-asegura-estar-trabajando-para-proteger-los-dominios-wine-y-vin.html

(01/08/2014) «Yo soy original», una nueva página web que sensibiliza contra la piratería.

Dentro de la campaña de sensibilización contra los problemas de las falsificaciones, la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) junto con la Asociación Nacional para la Defensa de la Marca (ANDEMA), han lanzado una nueva página web bajo el título «Yo soy Original» que tiene por objeto concienciar a los consu-midores sobre los problemas que generan la compra de productos falsificados. Para ello la página publica las no-ticias sobre incautaciones de material falsificado, acuer-dos empresariales contra la piratería, así como cualquier otra información que tenga relevancia en la protección de la marca.

2. Diseños

(29/07/2014) Modificación en la Sede Electrónica de los trámites para los Signos Distintivos y Diseños Industriales.

Con el objetivo de aumentar el número de acciones a través de medios telemáticos, la Oficina Española de Patentes y Marcas ha ampliado los servicios disponibles en la Sede Electrónica para mayor comodidad de sus

usuarios. Así, a través de internet, será posible la trami-tación de dieciséis acciones en materia tanto de Diseños Industriales como de Marcas o Nombres Comerciales y que comprende, entre otros actos, oposiciones, renun-cias o revocaciones.

Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/no-ticias/2014/2014_07_29_Nuevos_Tramites_en_Sede_Electronica.html

(04/07/2014) Tiene lugar la cuarta edición del Mercado de Ideas de Diseño en Barcelona

Este año tendrá lugar la cuarta edición del Mercado de Ideas de Diseño (MID), que, con éxito viene orga-nizando Barcelona Centro de Diseño (BCD) desde hace tres años. En esta ocasión, la convocatoria del MID 2014, denominada «idea creativa busca empresa», está dirigida a aquellos creativos que quieran presentar sus proyectos y productos a empresas de diversos clusters. Las categorías en esta ocasión son: kids, deportes, moto y hábitat.

Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noti-cias/2014/2014_07_04_BarcelonaCentroDisenoOrgani-zaMID.html

3. Creaciones técnicas

(28/08/2014) Presentación de la Sociedad Europea de Transferencia de Conocimiento y Tecnología EuKTS

La Unión Europea considera la Transferencia de Co-nocimiento y Tecnología como un punto débil estructu-ral que es necesario mejorar en calidad y efectividad, de cara a aumentar la competitividad de la Unión Europea. A través del consorcio EuKTS «European Knowledge Transfer Society» se pretende solventar este aspecto mediante la creación de una Oficina Europea de Acredi-tación y Certificación de profesionales en Transferencia de Conocimiento y Tecnología (KTT, Knowledge and Te-chnology Transfer). Esta oficina busca fijar unos requisi-tos estándar para obtener las distintas acreditaciones/certificaciones como expertos a distintos niveles, así como actuar de puente entre Universidades, PYMES, em-presas y organismos públicos.

Fuente: http://www.eukts.eu/

(03/07/2014) Nuevo plan para mejorar la seguridad jurí-dica en las solicitudes pendientes

Este mes, la OEP ha introducido un nuevo plan para mejorar la seguridad jurídica en solicitudes de patentes



pendientes. Bajo el esquema de «Certeza temprano de Búsqueda», el EPO tiene como objetivo emitir todos los informes de búsqueda y los informes escritos sobre la patentabilidad dentro de los seis meses de la presenta-ción, para dar prioridad a la finalización del examen de los archivos que ya ha comenzado en comenzar a traba-jar en nuevos archivos, y para agilizar subvenciones una vez a la opinión positiva de búsqueda se ha emitido. Ade-más, se buscará priorizar el procesamiento de los casos en que las observaciones están justificadas por parte de terceros que se identifican a sí mismos, y también de las oposiciones y las peticiones de limitación o revocación. .El nuevo programa beneficiará a las empresas e inven-tores que buscan la protección de patentes en Europa, garantizando la entrega oportuna de los informes de búsqueda y opiniones sobre sus aplicaciones, dándoles una base sólida para sus estrategias de patentes desde el principio. También beneficiará a la población en general mediante la mejora de la transparencia de la espera de los derechos de patente en Europa, proporcionando una visión general de la técnica y la patentabilidad en una etapa temprana en el proceso.

Fuente: http://www.eukts.eu/

(04/09/2014) Plan de trabajo de la CPI IP 2014

Esta Cámara Internacional de buque insignia de la propiedad intelectual (IP) la publicación de Comercio ofrece a las empresas y los responsables políticos con una visión global y concisa de las cuestiones clave de política de propiedad intelectual hoy. La nueva edi-ción es una herramienta invaluable para reunir a los interesados al día sobre temas e incluye varios temas nuevos, incluyendo gestión de la PI y la concesión de licencias, calidad de las patentes, la armonización y simplificación de las normas de marcas registradas, las restricciones de marcas en el embalaje, las marcas no tradicionales y la innovación. La hoja de ruta se ha reestructurado para reflejar mejor la forma en que las empresas consideran la PI como un activo que puede ser usado para crear valor para sus empresas, para los consumidores y para la sociedad en su conjunto. Tam-bién ha sido objeto de extensos cambios en el capítulo de introducción y las secciones sobre marcas, secretos comerciales, nombres de dominio, la aplicación en In-ternet, el litigio de los derechos de propiedad intelec-tual, la falsificación, el desarrollo económico sosteni-ble y el cambio climático.

Fuente: http://www.iprhelpdesk.eu/news

(07/08/2014). Samsung, en paz con Apple sólo fuera de EU.

Apple y Samsung han acordado concluir las deman-das de patentes en todo el mundo excepto en Estados Unidos. Estas empresas comenzaron su enfrentamiento judicial en abril de 2011 e incluía unas 50 demandas, ade-más de en Estados Unidos, en Alemania, Australia, Japón, Corea del Sur, Reino Unidos, Holanda, Francia e Italia.

Fuente:http://www.eluniversal.com.mx/finanzascar-tera/2014/impreso/samsung-en-paz-con-apple-solo-fuera-de-eu-112383.html

(30/06/2014) El IMPI se interesa por la protección del te-quila en China

Varios funcionarios del Instituto Mejicano de la Pro-piedad Industrial junto con un grupo de productores de la Cámara Nacional de la Industria Tequilera se reunieron en Beijing con funcionarios de la Administración Gene-ral de Supervisión de la Calidad para comprobar en qué situación se encuentra la solicitud de Méjico sobre la protección y el reconocimiento en el país asiático de la denominación de origen del tequila. En el citado encuen-tro, las autoridades chinas expresaron su compromiso en avanzar lo más rápido posible en la tramitación de la solicitud mejicana.

Fuente:http://www.lasclavesdelderecho.com/pro-piedad-industrial-e-intelectual/noticias/se-busca-reco-nocimiento-de-la-denominacion-de-origen-del-tequila-en-china-id-1329.html

(29/07/2014) La almendra de Mallorca se ha inscrito en el Registro de Denominaciones de Origen Protegidas y de Indicaciones Geográficas Protegidas.

El pasado tres de julio, el Consejero de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio firmó una orden por la que se aprueba el pliego de condiciones de la Indicación Geo-gráfica Protegida «almendra de Mallorca», «almendra mallorquina», «ametlla de Mallorca» y «ametlla ma-llorquina» y se determina la constitución de su Consejo Regulador.

Fuente:http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1130277

(22/08/2014) el jamón de Serón entra en el Registro de Denominaciones de Origen Protegidas de la UE

La Comisión Europea comunicó el pasado mes de agosto la entrada del Jamón de Serón en el Registro de Denominaciones de Origen Protegidas bajo la categoría



de Indicación Geográfica Protegida. Dicho comunicado pone fin a los siete años de espera y largos trámites que han soportado los empresarios de Serón para conseguir que la protección que la IGP concede se extienda tam-bién a sus característicos jamones.

Fuente:http://www.lavozdealmeria.es/vernoticia.asp?IdNoticia=66479&IdSeccion=4


(14/08/2014) La protección de los Derechos de Propiedad Intelectual: autoridades aduaneras detener a casi 36 mi-

llones de productos falsificados en las fronteras de la UE en 2013

Cada año, la Comisión Europea publica un informe sobre la detención de las aduanas de los artículos sospe-chosas de vulnerar derechos de propiedad intelectual. El mes pasado, la Comisión Europea publicó el informe sobre las actividades de 2013, llegando a la conclusión de que hubo una pequeña disminución en el número de envíos sospechosos de violar los derechos de propiedad intelectual, pero todavía casi 87.000 casos de detención se registraron.

Fuente: http://www.iprhelpdesk.eu/news


COMpETENCIA y DISTRIBUCIÓN

Comunicaciones electrónicas y prácticas comerciales desleales

Vicente Mambrilla RiveraProfesor Titular de Derecho Mercantil.

Universidad de Valladolid

Resumen: Las prácticas comerciales engloban un conjunto muy variado de actividades desplegadas por los empresarios en el mercado a fin de conseguir el establecimiento de relacio-nes estables con los consumidores, mediante el ofrecimien-to, durante un determinado espacio temporal, de incentivos de captación. Es indudable que, en los últimos años, se han convertido en uno de los instrumentos más empleados de la estrategia de marketing para muchas empresas y en muchos mercados. Como cualquier otro acto de competencia en el mercado, las prácticas comerciales no pueden considerarse ilícitas per se ipsum; sin embargo y en atención a sus especia-les características, estas actuaciones, potencialmente, pueden alterar, de forma sustancial e indebida, el proceso de adopción de decisiones económicas por el consumidor, disminuyendo de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, lo que hará que éste to-me una decisión sobre una determinada transacción que de otro modo no hubiera tomado. No es pues de extrañar que tanto los legisladores nacionales y supranacionales como los propios comerciantes (códigos de conducta: autorregulación) hayan manifestado expresamente su preocupación por en-contrar una regulación adecuada a un fenómeno que, lejos de aminorar, cada vez se refuerza con nuevas modalidades de perfiles desconocidos, lo que supone la presencia de conduc-tas de riesgo que es necesario controlar suficientemente.

palabras clave: prácticas comerciales, promociones comer-ciales, competencia desleal, protección intereses consumido-res, prácticas desleales, armonización legislativa comunitaria, safety net clause, comercio electrónico, comunicaciones co-merciales, Internet.

Abstract: Commercial practices encompass a diverse set of activities developed by entrepreneurs in the market in order to achieve stable relationships with consumers by offering, for a given time frame, the customer acquisition of incentives («business-to-consumers-commercial practices»). No doubt that in recent years, due to the impact of thecnological networks, they have become one of the most used tools of marketing strategy for many companies and in many markets. As any act of competition in the market, commercial practices can not be considered ilegal per se ipsum, however, and in view of their special characteristics, these actions potentially can distort the economical behaviour of consumer, using these practices to appreciably impair the consumer’s ability to make an informed decision, thereby causing the consumer to take a transactional decision that they otherwise would not have taken . The unfair behaviour by deceiving the consumer prevent him from making an informed and efficient choice. For all these reasons, the legislative harmonization and the codes of conduct will considerably increase legal certainty for both consumers and business .So, we come to a situation that, far from lessening it is increasingly reinforced by new forms of unknown profiles, what means the presence of risky behaviours that must be controlled and, if necessary, prosecuted.

Keywords: commercial practices, commercial communications, fair/ unfair commercial practices, unfair competition, misleading commercial practices, aggressive commercial practices, harmonizing legislation, safety net clause, code of conduct, e-commerce, Internet.

fICHA tÉCNICA

9393

Comunicaciones electrónicas...la leYmercantil

I. LAS pRÁCTICAS COMERCIALES COMO AC-TOS DE COMpETENCIA DESLEAL

Las prácticas comerciales1, entendidas, conforme a la Directiva 2005/29/CE (DPCD)2 como «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacio-nado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores» (art.2 letra d DPCD), o bien como «aquellas modalidades de venta de las que se valen los comerciantes minoristas para hacer llegar sus productos y servicios hasta los clientes potencialmente interesados en ellos»3, engloban un conjunto muy varia-do de actividades desplegadas por los empresarios en el mercado a fin de conseguir el establecimiento de rela-ciones estables con los consumidores, mediante el ofre-cimiento, durante un determinado espacio temporal, de incentivos de captación. Es indudable que, en los últimos años, se han convertido en uno de los instrumentos más empleados de la estrategia de marketing para muchas empresas y en muchos mercados4.

Como cualquier otro acto de competencia en el mer-cado, las prácticas comerciales no pueden considerarse ilícitas per se ipsum; sin embargo y en atención a sus especiales características, estas actuaciones, potencial-mente, pueden alterar, de forma sustancial e indebida, el proceso de adopción de decisiones económicas por el consumidor, disminuyendo de manera apreciable su ca-pacidad de adoptar una decisión con pleno conocimien-to de causa5, lo que hará que éste tome una decisión sobre una determinada transacción que de otro modo no hubiera tomado6. Consecuencia directa de esta situa-ción sería la afectación de las estructuras competitivas de los mercados de bienes y servicios, alejándose de los paradigmas de la eficiencia distributiva y de la eficiencia productiva7.

Esta patología de las prácticas comerciales produ-ce un impacto muy pernicioso en los mercados, ya que disminuye la confianza de los consumidores, falsea la li-bre competencia entre los comerciantes y empresarios y perjudica gravemente los intereses generales consis-tentes en un funcionamiento eficiente de las estructuras económicas, sobre todo si se tiene en cuenta el grado de complejidad que muchos productos y servicios alcanzan hoy en los distintos tipos de mercados minoristas. No es pues de extrañar que tanto los legisladores nacionales y supranacionales como los propios comerciantes (códi-gos de conducta: autorregulación) hayan manifestado expresamente su preocupación por encontrar una regu-lación adecuada a un fenómeno que, lejos de aminorar, cada vez se refuerza con nuevas modalidades de perfiles desconocidos, lo que supone la presencia de conductas de riesgo que es necesario controlar suficientemente8.

Es indudable que el Derecho de la competencia en sentido amplio y más en particular el sector de la com-petencia desleal, resulta ser un cuerpo extremadamente sensible a las transformaciones socioeconómicas ex-perimentadas en el mercado9, estando sometido a un «constante proceso de evolución»10. Por ello, el antiguo «modelo profesional» de la competencia desleal, ha sido ampliamente superado en la actualidad y gran parte, por no decir la práctica totalidad de las más recientes regu-laciones nacionales de la competencia desleal se han de-cantado por la implantación del denominado «modelo social» de configuración del sistema de prevención de las conductas desleales11, lo que supone, como es sobra-damente conocido, que junto al interés de los empresa-rios competidores también se tienen en cuenta, y muy especialmente, los intereses de los consumidores12 y el interés general a la existencia de una competencia no falseada en el mercado como bien ponen de manifiesto tanto las normas nacionales como las comunitarias13.

Por otro lado, la evolución de los mercados hace pa-tente la existencia de comportamientos o actuaciones competenciales cuyos perfiles, además de novedosos, no parecen dignos de amparo por las normativas aplicables, básicamente por las disposiciones destinadas a eliminar las conductas desleales que deben actuar como un siste-ma de control de abusos en el mercado14. De esta forma, el Derecho de la competencia desleal se transformaría en el ordenamiento para un control general de las con-ductas en el mercado15, lo que hace que este cuerpo le-gislativo haya adquirido, hace tiempo ya, una importan-cia trascendental, lejos de su pasada consideración como una normativa de «segundo rango»16. En resumen, la terminología «lealtad de las transacciones comerciales» se nos antoja adecuada (aún mejor resultaría «lealtad de las prácticas comerciales») y menos equívoca que la de


SUMARIO

I. LAS PRÁCTICAS COMERCIALES COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

II. LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES EN EL DERECHO DE LA UNIóN EUROPEA: LA DIRECTIVA 2005/29/CE

III. LA INCORPORACIóN DE LA DIRECTIVA 2005/29/CE AL DERECHO INTERNO ESPAÑOL: LA LEY 29/2009

IV. PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y COMUNICACIONES ELECTRONICAS

COMpETENCIA y DISTRIBUCIÓNla leYmercantil


competencia desleal en una Comunidad con tradiciones jurídicas diversas»17

II. LAS pRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROpEA: LA DIRECTIVA 2005/29/CE

Aunque ya desde la década de los años sesenta se admitía con cierta generalidad que la integración en un mercado único requería de un marco jurídico unitario al que las normas represoras de la competencia desleal de-bían ser necesariamente incorporadas18, lo cierto es que la regulación de la competencia desleal brillaba por su ausencia, hasta el punto de hacer afirmar a algún reco-nocido autor que la armonización del Derecho contra la competencia desleal en la Comunidad Europea resultaba una «empresa desesperanzada»19.

Ciertamente, durante el período de los años ochenta, se pusieron en marcha los primeros intentos de armoni-zación legislativa en la Comunidad Económica Europea relativos a las conductas desleales en el mercado común, buena prueba de ello son la Directiva sobre publicidad engañosa20y la Directiva sobre televisión sin fronteras21 que dieron los primeros pasos en esta materia si bien el efecto armonizador de estas normas fue escaso22. Sin embargo, iba a ser la jurisprudencia emanada del TJUE, concretamente las resoluciones adoptadas en materia de libre circulación de mercancías y servicios en el mer-cado interior, la que iba a conseguir una mayor intensi-dad a la hora de establecer criterios de aproximación en materia de competencia desleal.

Pues bien, al enteco conjunto de disposiciones nor-mativas producidas durante los años ochenta, se le iban a añadir, a lo largo de las dos últimas décadas, un impor-tante conjunto muy variado de Directivas que (si bien de forma un tanto indirecta) incidían en aspectos relacio-nados con las prácticas comerciales a fin de evitar per-juicios a los consumidores y usuarios. Pues bien, luego de la publicación del Libro Verde sobre Comunicaciones Comerciales, la mayor parte de los Estados miembros se decantó a favor de la elaboración de una «Directiva-marco relativa a las prácticas comerciales desleales», si bien la Comisión optó por no ampliar su ámbito de apli-cación a las transacciones interempresariales, limitan-do su radio de acción, de acuerdo con el espíritu inicial expuesto en dicho documento comunitario, a las rela-ciones comerciales entre empresas y consumidores. Tal posicionamiento de la Comisión supuso la incardinación de la futura Directiva en el sector propio de la protección de los consumidores, alejándose de este modo del cam-po de la competencia desleal, tradicionalmente olvidado por las instancias comunitarias23.

Se elaboró la Propuesta de Reglamento, del Parla-mento Europeo y del Consejo, relativo a las promociones de venta en el mercado interior24, cuyo fundamento se encuentra en el Libro Verde sobre Comunicaciones Co-merciales, presentado en el año 1996 por la Dirección General de Mercado Interior. En consideración a la cre-ciente importancia que para la realización del mercado interior presentaba la eliminación de las divergencias existentes en las diferentes legislaciones nacionales en esta materia, tanto la Propuesta originaria como la pos-terior Propuesta Modificada de Reglamento25 incorpora-ban importantes mecanismos destinados a fomentar la transparencia de dichas actividades promocionales, es-tableciendo a tal efecto un conjunto de «obligaciones de información»26, con una innegable incidencia en la futu-ra regulación comunitaria de las prácticas comerciales, si bien no parece que, en los momentos actuales, esta nor-ma tenga visos de alcanzar un próximo alumbramiento27.

Este largo y tortuoso proceso iba a culminar con la publicación de la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relati-va a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Con-sejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleal que, superando las cláusulas de «armonización mínima»28 que se habían incorporado a la mayor parte de las pro-ducciones normativas en el campo de la tutela de los consumidores y que autorizaban a los Estados miembros a imponer requisitos adicionales a los exigidos por las disposiciones comunitarias (consecuencia evidente de la prevalencia del principio de subsidiariedad en el área del consumo)29, adopta la técnica de «armonización ple-na»30 o, como algún autor la ha calificado de «armoniza-ción horizontal»31.

La arquitectura de esta Directiva-marco debería fun-damentarse en la incorporación de una «cláusula gene-ral» cuya base vendría conformada por las «prácticas comerciales leales» o por el «buen comportamiento comercial», imponiendo la «prohibición general» de uti-lizar prácticas comerciales desleales en las transacciones comerciales llevadas a cabo entre empresarios y con-sumidores32. El sistema propuesto de cláusula general debería complementarse, necesariamente, con normas específicas cuya finalidad sería la de eliminar las dife-rencias existentes entre las diferentes legislaciones de los Estados miembros33. Por tanto, en lugar de partir del establecimiento de un «deber general de lealtad» o en las «prácticas comerciales leales»34, la directiva marco



podría basar su estructura en el concepto más restrictivo de «prácticas fraudulentas y engañosas», lo que facili-taría el acercamiento de posturas ya que constituye «el núcleo común de los conceptos de comercio desleal en toda la Unión Europea35. Esta norma sustantiva36, que opera como una «safety net clause»37, se integra por un conjunto de «conceptos abiertos o indeterminados» 38que permiten efectuar una valoración más ajustada de los intereses en juego y, además, sirven para facilitar la imputación de las consecuencias derivadas de incurrir en las conductas prohibidas39. Analizadas en su conjun-to, las disposiciones que conforman el art. 5 de la DPCD establecen la prohibición de tres categorías de prácticas comerciales desleales (apartado 1 del art. 5): en primer lugar, aquellas que resultan prohibidas por la aplicación de la cláusula general prohibitiva (apartado 2 del art. 5); aquellas que se incardinen dentro de las denominadas prácticas engañosas o agresivas (apartado 4 del art. 5 y arts. 6, 7, 8 y 9) y, finalmente, aquellas que se consideran desleales en cualquier circunstancia (apartado 5 del art. 5 y Anexo I)40. Así pues, «la citada Directiva no se refie-re expresamente al concepto de práctica comercial leal, pues éste sólo se define a contrario: no es que permita las prácticas leales, sino que prohíbe las desleales. Ello implica que a priori las prácticas comerciales que no son desleales no están prohibidas»41.

III. LA INCORpORACIÓN DE LA DIRECTIVA 2005/29/CE AL DERECHO INTERNO ESpA-ÑOL: LA LEy 29/2009

La práctica totalidad de aquellos autores españoles que se han ocupado de analizar la Directiva 2005/29/CE (DPCD), coinciden en señalar que el ámbito propio para llevar a cabo la transposición de esta norma comunitaria es el sector de la competencia desleal, desechando, por tanto, su directa implementación en nuestro Derecho in-terno a través de las normas de defensa de consumidores y usuarios42.

La necesaria reforma legislativa se produce, como es bien conocido, con la publicación de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen le-gal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (BOE núm. 315, de 31 de diciembre).

Puede afirmarse que la transposición de la Direc-tiva 2005/29/CE ha producido el indeseado efecto de «fragmentación subjetiva» del Derecho español contra la competencia desleal, al diferenciar entre normas des-tinadas a la represión de comportamientos desleales con los consumidores y aquellas aplicables únicamente a los supuestos en que sean los intereses de los empresarios

los que se vean afectados por los actos de competencia desleal43. Los juicios valorativos lanzados contra esta in-deseable situación han sido muy rigurosos44; no obstan-te, nuestro ordenamiento jurídico en materia de compe-tencia desleal presenta un desdoblamiento (ciertamente artificial) ocasionado por la presencia de una ley general aplicable a todo tipo de comportamientos desleales en el mercado (LCD) y por la coexistencia con aquella de una regulación particular aplicable a la publicidad comercial y que persigue diferentes modalidades de publicidad ilí-cita (LGP). Así pues, la Ley de Competencia Desleal no es la única disposición interna destinada a reprimir los actos o comportamientos desleales el mercado. Al mar-gen de ciertas prescripciones legislativas contenidas en la ley de propiedad intelectual e industrial45, lo cierto es que existen otra serie de disposiciones contenidas en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista así como algunas de las disposiciones integra-das en la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios, que también inciden directamente en el sector de la competencia desleal. Si a todo ello añadimos las competencias reconocidas a las Comunidades Autóno-mas en relación al comercio interior, que ha originado un crecimiento «insostenible» de las normas aplicables a la reglamentación de los comportamientos desleales de los operadores en sus relaciones con los consumidores46, sin olvidar la posible consideración de éstas prácticas comerciales desleales como ilícitos penales47. Por tanto, no es de extrañar que el panorama legislativo fuera ca-lificado, como poco, de confuso, requiriendo una rápida intervención legislativa que clarifique, en la medida de lo posible, el marco regulador de la competencia desleal en España.

IV. pRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES y COMUNICACIONES ELECTRONICAS

1. Los comportamientos desleales en la red

Las redes de transmisión de datos y la interconexión de las mismas (Internet), constituyen un importantísimo sistema de Información que, por medio fundamental-mente de mensajes de datos (comunicaciones electró-nicas), puede servir de cauce para el establecimiento de relaciones tanto contractuales48 como no contractuales. Los servicios propios de la sociedad de la información cubren una vasta gama de actividades económicas que se desarrollan en línea, en particular, destaca por su im-portancia la promoción y venta de bienes y de servicios a los consumidores y usuarios, el denominado «comercio electrónico»49. Pero no sólo se limitan a dicha función sino que también abarcan otros tipos de prestaciones como aquellas que consisten en ofrecer servicios no re-munerados por los sujetos destinatarios, como el sumi-



nistro de información on line o las comunicaciones co-merciales, o los que proporcionan motores de búsqueda, acceso y recopilación de datos. También pueden enten-derse comprendidos entre los servicios mencionados la transmisión de información a través de una red de comu-nicación o el almacenamiento de información solicitada por el destinatario del servicio50. No obstante, conviene recordar que «el uso del correo electrónico o, por ejem-plo, de sistemas equivalentes de comunicación, por par-te de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional no constituyen un servi-cio de la sociedad de la información»51.

Superado el concepto tradicional de mercado, como lugar de encuentro de la oferta y demanda52, ante la irrupción de Internet y los mercados virtuales, lo cierto es que, al unísono, las técnicas y los instrumentos elec-trónicos vienen sustituyendo de forma constante el em-pleo de los soportes documentales en papel, sirviendo de instrumento para la emisión y recepción de declara-ciones de voluntad negociales así como para el ejercicio de otras actividades comerciales y empresariales53. La difusión del E-commerce ha supuesto una revolución de los parámetros comerciales clásicos y ha determinado un profundo cambio en las estructuras contractuales propias de las relaciones mercantiles54. El comercio elec-trónico ya sea «cerrado» (redes de cuyo acceso están re-servadas aquellos sujetos que dispongan de la necesaria y específica habilitación) o «abierto» (redes abiertas de comunicación, básicamente a través de Internet y ya se produzca en el ámbito B2B (entre empresarios) o en el sector B2C (empresarios y consumidores)55, supone un cada vez más importante instrumento de captación de clientela y de realización de ventas para los operadores. La reducción de costes transaccionales; la identificación y ejecución de nuevas oportunidades de negocio; el au-mento de la eficiencia de las cadenas de suministro al automatizar los procesos de compra así como un mayor control de gastos permiten al empresario o profesional una mejor planificación de sus planes empresariales. Pero tampoco pueden desconocerse los principales retos u obstáculos a los que se enfrenta: el cambio en el sis-tema de negocios de la empresa; los costes y las nuevas necesidades de financiación que acompañan a su intro-ducción; las dificultades de valoración de los elementos y circunstancias de orden personal o no comerciales: problemas de seguridad, tecnológicos y de normativa56.

A la hora de analizar el marco legal vigente en mate-ria de comunicaciones electrónicas, estimo que merecen destacarse tres importantes niveles normativos:

A nivel global, debemos destacar la intervención de las Naciones Unidas en la elaboración de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico con la Guía

para su incorporación al Derecho Interno de 1996, así como también la Ley Modelo para la firma electrónica, al margen de otras elaboraciones complementarias 57.

En el Derecho de la Unión Europea, debemos refe-rirnos, básicamente, a la Directiva sobre servicios de la sociedad de la información y en particular del comercio electrónico58 que tuvo un fuerte impacto en los paráme-tros habituales de información a proporcionar a los usua-rios de estos servicios. En ella, además de reconocer de forma expresa la plena vigencia de las Directivas protec-toras de los intereses económicos de los consumidores y usuarios en el campo de la contratación electrónica59 y la necesidad de coordinar las medidas reguladoras nacio-nales a escala de la unión Europea, al objeto de evitar la fragmentación del mercado interior y establecer el ade-cuado marco regulador europeo60, se pone de manifiesto que «los servicios de la sociedad de la información cu-bren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea…(estos servicios) no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en la que represen-tan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comu-nicaciones comerciales… los servicios que se transmiten entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico son servicios de la sociedad de la información»61. A tal efecto, la Directiva incorpora una amplia definición de «comu-nicaciones comerciales», entendiendo por tales «todas las formas de comunicación destinadas a proporcionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una acti-vidad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas»62. Estas comunicaciones comerciales quedan sometidas a los requisitos de información exigidos en la Sección 2.ª de la Directiva 2000/31/CE, destacando la necesidad de que éstas puedan ser claramente iden-tificables como tales y presentadas de manera clara e inequívoca a fin de eliminar cualquier posibilidad de dis-torsionar de modo sustancial el comportamiento de los usuarios a los que vayan dirigidas o a los que afecten63. También se regula de forma expresa el régimen aplicable a las «comunicaciones comerciales no solicitadas», a fin de eliminar cualquier posible elemento de deslealtad en la comunicación de que se trate64.

Conviene tomar en consideración, además, la Direc-tiva 2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comerciali-zación a distancia de determinados servicios financie-ros destinados a los consumidores, así como también la Directiva 2011/83/CE, del Parlamento Europeo y del



Consejo, de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores. Por último, debe llamarse la aten-ción sobre las principales disposiciones comunitarias en materia de protección de datos de carácter temporal, de importancia capital en la protección de los derechos de los destinatarios de los servicios de la información elec-trónica65.

En lo que atañe al Derecho interno español, sus dos principales disposiciones legislativas en esta materia las constituyen: por una parte, la Ley de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico66 y, por otro lado, la Ley de Firma Electrónica67, sin olvi-dar la Ley de Medidas de impulso de la sociedad de la información del año 200768. Sin embargo, no son éstas las únicas disposiciones legales de alcance en materia de comercio electrónico. Junto a ellas conviven otras nor-mas que también resultan de aplicación al comercio on line. Entre ellas, podemos destacar como más significa-tivas las siguientes: La Ley de Ordenación del Comercio Minorista69, el Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios70, Ley General de Publicidad71, la Ley de Competencia Desleal72, Ley de Condiciones Generales de la Contratación73. Dadas las limitaciones impuestas al presente trabajo no voy a detenerme en el análisis de los mecanismos legales de protección de los derechos e intereses económicos de los consumidores en el ámbito de las redes de comunicación y en el comercio electrónico, los cuales requieren de un estudio pormenorizado que no puede ser incluido en estas páginas y que, por ello, será objeto de posteriores desarrollos académicos74.

Pues bien, las diferentes legislaciones mencionadas, reconocen el principio de libre prestación de servicios75 y señalan como uno de los principios básicos de los servi-cios de la sociedad de la información el de protección de los legítimos derechos de los consumidores y usuarios76; concretamente el legislador comunitario manifiesta de forma expresa que la Directiva 2000/31/CE, «no afecta al nivel de protección de la salud pública y de los inte-reses de los consumidores fijados en los instrumentos comunitarios»77. Por ello, se obliga a los prestadores de servicios a proporcionar a éstos una serie de informacio-nes78 cuya inobservancia, al tratarse de obligaciones de naturaleza legal, podrá acarrear la imposición de las san-ciones legalmente previstas79. En similar sentido, la Ley española 34/2002 señala que los contratos electrónicos se regirán, además de por las leyes mercantiles y civi-les, por las normas de protección de los consumidores y usuarios80. Por su parte, la Comisión europea, consta-tado el hecho de que sólo el 35% de los ciudadanos se sienten seguros al realizar una transacción transfronteri-za on line, se esfuerza en liberar el potencial del comer-

cio electrónico mediante la introducción de medidas que refuercen los derechos de los consumidores tales como, por ejemplo, las nuevas disposiciones comunitarias so-bre la resolución de litigios en línea, las devoluciones en las ventas a distancia reguladas en la Directiva de 2011 a la que hemos hecho referencia, la mejora de las he-rramientas de comparación en línea 81. Sin embargo, la misma Comisión europea reconoce la persistencia de las «prácticas comerciales ilegales». En este sentido, ha manifestado que «según las evaluaciones de los consu-midores y los minoristas, no ha habido ningún claro des-censo de las prácticas comerciales ilegales en los últimos cuatro años. Más del 50% de los consumidores opinan que es más probable sufrir tales prácticas en Internet»82.

2. principales supuestos de prácticas desleales en in-ternet y en el comercio electrónico83

A) Prácticas comerciales engañosas

a) Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21 LCD)

Son bastante frecuentes las páginas web que, al obje-to de consolidar la confianza de los usuarios del servicio, contienen afirmaciones falsas referidas a los denomina-dos códigos de conducta84, así como aquellas otras en las que el empresario o profesional exhibe (también fal-samente) ante los destinatarios un sello de confianza o calidad o un distintivo equivalente. Como vamos a com-probar a continuación, en todos estos supuestos, se crea en el consumidor una percepción falsa de la realidad que va a afectar, decisivamente, a su elección y, por ende, a su comportamiento económico. Esa disociación entre la realidad y el mensaje publicitario es la que ocasiona el engaño y, por tanto, la calificación como desleal de la práctica de que se trate.

Dentro de las primeras, la LCD destaca tres variantes:

— La manifestación incorrecta (falsa) de la adhesión (voluntaria) del empresario o profesional a un determinado código de conducta, elaborado por una asociación de profesionales o empresarios85. Sería el caso de aquellos que afirman en su pági-na web que pertenecen a un determinado Colegio Profesional siendo ello falso.

— La afirmación falsa de que el código de conduc-ta ha recibido la autorización o aprobación de un organismo público o privado o cualquier otra cla-se de acreditación. Se intenta dar cumplida pro-tección a los intereses económicos y sociales de los usuarios. A diferencia del anterior supuesto, en este caso resulta ser cierto que el empresario



o profesional se encuentra adherido a un código de conducta pero lo que no se compadece con la realidad es que dicho código deontológico haya sido acreditado o autorizado por un organismo público o privado. Por ejemplo, cuando el empre-sario o profesional afirma, sin ser cierto, que el código de conducta al que está suscrito ha sido homologado o certificado por alguna autoridad administrativa sin ser cierto.

— Las manifestaciones falsas de que el empresario o profesional, sus prácticas comerciales o un servi-cio de los prestados por él ha sido aprobado, acep-tado o autorizado por un organismo público o pri-vado o bien realizar esa aseveración sin cumplir las condiciones impuestas para dicha aprobación. Por ejemplo, suele ser, por desgracia, frecuente topar con anuncios en las páginas web de centros de idiomas o de estudios que manifiestan que las enseñanzas que allí se imparte disponen del reco-nocimiento oficial del Departamento ministerial competente, cuando es falso. Del mismo modo, están aquellos casos en los que los empresarios afirman en sus páginas web que los productos on line que comercializan gozan de una certificación (emitida por un organismo público o privado) que asegura que aquellos no contienen conservantes artificiales, cuando no es cierto que dispongan de la misma.

Dentro del segundo grupo se engloban todos aque-llos casos de uso de sellos de calidad o de otros dis-tintivos equivalentes, sin haber obtenido la necesaria autorización, o bien que los exhiba habiendo transcu-rrido ya su período de validez86. Con independencia de las posibles responsabilidades de otra índole a las que pudieran dar lugar estas prácticas87, lo cierto es que en estos casos ya no se requiere que el empresario realice una falsa manifestación, es suficiente con que exhiba el sello de confianza sin que en realidad esté autorizado para ello. Los ejemplos pueden ser variados, sin ir más lejos si un empresario hostelero incorpora a su página web un sello de calidad de una asociación gastronómica o bien los casos en los que se incluya el sello de calidad del comercio electrónico, sin que el Instituto Nacional del Consumo (órgano competente para su concesión) lo haya otorgado.88

b) Las prácticas señuelo y las prácticas promocionales engañosas (art. 22 LCD)

El art. 22 de la LCD contiene una amplia regulación de las prácticas señuelo y de las promociones comerciales que se estiman engañosas per se ipsum. En vista de la re-

gulación de las conductas tipificadas en los apartados 1.º y 2.º se deduce que en ellas el empresario o profesional ofrece al consumidor o usuario un producto o un servicio a un precio determinado pero mientras en el primer caso (apartado 1.º) estaríamos ante las denominadas «ofertas vacías» u «ofertas señuelo»; por su parte, en el segun-do caso (apartado 2.º) la valoración de la deslealtad no depende de que el empresario disponga de existencias suficientes para hacer frente a la demanda, sino que la deslealtad se hace depender de la negativa del empresa-rio a suministrar el producto señalado en la página web o en el mensaje publicitario al precio allí indicado con la intencionalidad de sustituir ese producto por otro.

Por lo que atañe a las prácticas comerciales referen-tes a las ventas en liquidación (art.22.3 LCD), la mani-festación en la red de que el empresario está incurso en alguna de las causas que, conforme a la vigente legis-lación, justifican el recurso a las ventas en liquidación, como es el caso del cese de actividad o el cambio de sec-tor comercial o la nueva orientación que se pretende dar al comercio89, sin ser cierto implica su valoración como desleal en todo momento

También tienen la consideración de engañosas las prácticas referentes a la oferta de premios cuando el em-presario no piense entregar los premios descritos u otros de valor equivalente (art.22.4 LCD). Con independencia de lo establecido más adelante (art. 23 núm. 2 de la LCD) sobre los premios o ventajas, en este concreto supuesto, a fin de mantener la confianza de los consumidores, se prohíbe que, en este caso a través de las redes informáti-cas, se despierten falsas expectativas a los consumidores sobre la obtención de algunos tipos de beneficios (pre-mios) de determinadas características o valor, cuando sea falsa la afirmación. El caso que analizamos no puede identificarse con el recogido en el apartado 6.º de este precepto ya que, en este caso, el legislador se refiere a un premio ya obtenido de forma segura por el consumidor y, además, lo vincula a la realización u observancia de un determinado acto o conducta

Finalmente, el apartado 5.º considera engañosos aquellos supuestos en los que se afirme el carácter gra-tuito de un producto o de un servicio (también los térmi-nos «regalo» o «sin gastos») siempre que el consumidor se vea en la obligación de abonar cualquier cantidad de dinero para su obtención.90

c) Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propieda-des de los bienes y servicios (art. 23 LCD)

Una de las conductas tipificadas por el legislador es afirmar o crear la impresión de que un producto es de comercio legal en el Estado de que se trate no siendo



cierto (apartado 1.º art. 23 LCD). Obviamente el carácter universal de Internet permite promocionar toda clase de bienes y servicios en todas las ubicaciones geográficas que dispongan de acceso a la red, lo que, en ocasiones no tan infrecuentes, puede suponer un conflicto a la hora de determinar la legislación aplicable si la correspondiente al lugar del domicilio del consumidor o la aplicable en el país donde se encuentre establecido el empresario o profesional. La aplicación de las normas generales nos lleva a considerar la aplicación de la legislación del país de destino. Por ello, en este supuesto, nos encontramos frente a promociones comerciales de productos o servi-cios cuya comercialización está prohibida en el lugar en el que se encuentra el usuario y el mensaje o la comuni-cación inducen al convencimiento del destinatario de su licitud o bien no manifiestan con la suficiente claridad de la existencia de limitaciones o prohibiciones sobre ese producto en el país de destino. En el espectro propio de Internet la oferta de productos de consumo de determi-nados alimentos, sustancias o de determinados compo-nentes dietéticos chocan frontalmente con la prohibi-ción comentada.

Es común en los medios de comunicación electrónica las exhortaciones a los usuarios para adquirir productos asegurando que su compra facilita la obtención de pre-mios en juegos de azar. Es incontestable, por ejemplo, el auge experimentado por los juegos de azar on line y la aparición de promociones comerciales que ofertan programas informáticos que aseguran al usuario que los adquiere que le servirán de ayuda para la obtención de premios en cualquier clase de juego de azar. Es evidente que tales prácticas se integrarían en este apartado legal y, en consecuencia, deben entenderse como desleales en todo caso.

La falsa afirmación de que los productos objeto de promoción o venta disponen de determinadas propieda-des curativas o cosméticas91 o que tienen determinados niveles de beneficios nutricionales o saludables92, ha dado lugar a una incesante intervención de las autorida-des administrativas y de las instancias judiciales, tanto nacionales93 como internacionales, a fin de poner a lí-mites a una práctica excesivamente extendida, particu-larmente a través de las redes sociales. Son muchos los ejemplos s los que podríamos recurrir (productos alopé-cicos, zapatillas milagrosas, pulseras sanadoras, cremas milagrosas, productos pretendidamente oncológicos, etc.). Este tipo de comportamientos cuando se produz-can en las relaciones con consumidores deben entender-se prohibidos cualquiera que sea las circunstancias en las que la promoción haya tenido lugar.

Tal vez una de las mayores reclamaciones de los usua-rios de los servicios de la sociedad de la información en

este ámbito sean las referidas a los servicios posventa. Es más, el TRLGDCyU de 2007 dispone el régimen aplicable a los servicios posventa en los productos de naturaleza duradera (art. 127.1), afirmando el derecho del consumi-dor o usuario a disponer de un adecuado servicio técnico y a la existencia de repuestos durante un plazo mínimo de cinco años, a partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse.

Por su parte, la LCD, siguiendo las pautas de la Di-rectiva 2005/29/CE, califica como desleales aquellas prácticas que, dicho de modo global, inducen a error a los consumidores acerca de las condiciones de acceso al servicio posventa (apartados 5.º y 6.º art. 23). En Las pro-mociones realizadas por Internet se produce, en muchas ocasiones, el primero de los supuestos previstos: crear la falsa impresión en los destinatarios de que pueden encontrar el servicio posventa en el mismo idioma en que se redactó la promoción o comunicación comercial no siendo ello así. En el segundo de los casos, se intenta (indebidamente) disuadir al consumidor de utilizar los servicios posventa al crearle la falsa impresión de que és-tos sólo se encuentran disponibles en un Estado diferen-te de aquél en el que se ha contratado el suministro. El sector de las herramientas tecnológicas e informáticas, así como el sector de las telecomunicaciones son espe-cialmente proclives a enfangarse en este tipo de conduc-tas en la red.

d) Prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD)

Exclusivamente referidos al comercio electrónico y a las promociones comerciales en red, destacaré algunos casos que han sido puestos de relieve por las institucio-nes comunitarias en los documentos que hemos men-cionado con anterioridad. Por ejemplo, cobran especial relieve los casos en los que el empresario o profesional lanza la oferta de proceder a la puesta en funcionamien-to de una red para la promoción y la venta de productos cosméticos, manifestando que las personas que deseen participar en la misma como distribuidores (por lo que se promete la obtención de pingües beneficios) deben de hacer frente al pago de una cantidad para su incor-poración que no guarda proporción con el valor real de los productos recibidos (por ejemplo, de tratamientos de belleza). En estos casos, los beneficios prometidos úni-camente serán posibles con la entrada de nuevos sujetos como distribuidores en la red.

En este sentido, todos los planes piramidales ofer-tados subrepticiamente a través de Internet como es el caso de aquellos que prometen la consecución de impor-tantes cantidades de dinero si el usuario se comprome-te a captar un número determinado de nuevos clientes,



también deberían integrarse en este capítulo de prácti-cas comerciales desleales.

e) Prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD)

El tenor literal del art. 25 LCD afirma que se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio si-milar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al con-sumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto. Esta conducta que tal vez podría entenderse como una va-riante de las modalidades de explotación de la reputa-ción ajena, contempladas en el art. 12 de la LCD, no pue-de identificarse con los supuestos de imitación regulados en el art. 11 de la LCD.

En el ámbito de las redes informáticas puede darse el caso de que, sin contar con el consentimiento del titular de la marca, alguien la utilice como un keyword que le permita acceder, si bien de forma indebida, a los conte-nidos del código fuente de una página web.

f) Prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD)

No cabe duda, en vista de las experiencias acumula-das estos últimos tiempos en los sectores de Internet y del Comercio Electrónico, que uno de los problemas más relevantes a los que se enfrentan lo constituyen los de-nominados supuestos de «publicidad encubierta», parti-cularmente aquellos casos cuya difusión tiene lugar por medio de blogs, redes sociales y otros foros de encuentro en Internet.

La obligación de identificar el mensaje publicitario a fin de evitar la inducción al error de sus destinatarios, se refuerza en la Ley española de Servicios de la Infor-mación y del Comercio Electrónico de 2002 (LSSICE). En efecto, con el ánimo de prohibir la publicidad encubierta, el legislador afirma que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deben ser claramente iden-tificables como tales de igual modo que la persona en nombre de quién se envía la comunicación (art.20.1 LSSI-CE). Por todo ello, los contenidos puramente informati-vos no pueden emplearse en la red para la promoción de productos o servicios, salvo que se identifique de forma expresa y con la suficiente claridad en el contenido de la misma o bien se recurra a otras herramientas visuales o auditivas que sean claramente perceptibles por el con-sumidor.

Muy recientemente se ha publicado como, en EEUU, expertos en marketing utilizan una nueva fórmula para introducir publicidad encubierta a través de los sitios

personales de Facebook: se trata de colgar videos muy llamativos de naturaleza informativa con un discreto enlace a otra página web de anuncios. Asi por ejemplo, conocido el fallecimiento en accidente de automóvil de un famoso personaje, inmediatamente se publica en el sitio de Facebook los vídeos del mencionado accidente, lo que triplica el número de visitas a su web y, en conse-cuencia, a la página publicitaria de la empresa enlazada (AlltopCompanies.com).94

También en EEU y en relación con las manifestacio-nes recogidas en los posts incorporados a los blogs, se ha podido comprobar como éstos, en ocasiones, sirven como pantalla o tapadera para encubrir bajo la aparien-cia de contenidos editoriales verdaderos mensajes pu-blicitarios o promocionales, conteniendo afirmaciones donde se destacan los aspectos o facetas más significa-tivas de un determinado producto o de un determinado servicio. Los titulares del blog solían recibir como contra-prestaciones determinadas ventajas, obsequios o regalos e incluso determinadas cantidades de dinero por parte de empresas o profesionales cuya actividad o productos eran objeto de las citadas menciones positivas. Ante tal situación, la Federal Trade Commission (FTC) ha fijado un conjunto de obligaciones aplicables a los bloggers cuando estos medios se empleen como canales de co-municación. Se trata de obligaciones de transparencia e información acerca de las relaciones existentes entre los autores de los posts y las empresas a las que se refie-ren en sus mensajes. Este organismo, competente en el ámbito de protección a los consumidores, señala que el 73% de los editores on line permite este tipo de prácticas de publicidad encubierta y concluye que los publicitas no se limitan al empleo de simples banners, ahora recurren a una publicidad que se percibe menos y que se encubre con el resto del contenido. A mediados de 2013 la FTC notificó a los principales buscadores de la necesidad de adoptar medidas de cautela respecto a este fenómeno95 (la Comisión Europea nos proporciona curiosos ejemplos en su página web96).

Por último, debo llamar la atención acerca de la pre-ocupación de las instituciones europeas por el incremen-to de este tipo de prácticas publicitarias. Concretamente, el Parlamento Europeo considera que «la importancia de la evolución de los medios de comunicación en la publi-cidad, especialmente a través del desarrollo de Internet, de las redes sociales, de los foros y los blogs, de la cre-ciente movilidad de los usuarios y del rápido incremento de los productos digitales», así como «una cierta fatiga de los consumidores ante la proliferación de los mensa-jes de publicidad es hoy frecuente la tentación de utili-zar nuevas tecnologías de comunicación para difundir mensajes comerciales, aun cuando no estén claramente



diseñados para ello y, por tanto, facilitan el engaño a los consumidores» y, además, teniendo en cuenta que «el desarrollo de la publicidad selectiva (contextual, perso-nalizadas, basada en el comportamiento), supuestamen-te adaptada a los intereses de los internautas, constituye un grave ataque a la protección de la intimidad cuando se basa en el rastreo de las personas (cookies) que no han sido libre y explícitamente consentida por el consumi-dor», está generando una nueva gama de problemas que es necesario afrontar pata conseguir un alto nivel de pro-tección de los intereses de los consumidores.97

g) Otras prácticas engañosas (art. 27 LCD)

De forma muy esquemática y a modo de cajón de sas-tre y limitándome exclusivamente a su incidencia en los ámbitos de Internet y del Comercio electrónico, pueden destacarse otros posibles comportamientos desleales.

En primer lugar, la presentación engañosa de los pro-ductos al consumidor: el uso de la expresión «especial para usted». Presentar los derechos que las leyes conce-den a los consumidores como si se tratar de una pres-tación propia del producto que intenta comercializarse a través de la promoción o la publicidad, debe conside-rarse como una práctica engañosa. Por ejemplo: «Oferta especial para Usted. Compre con tranquilidad garanti-zada durante dos años». La garantía por dos años no es una prestación que la empresa fabricante del producto nos conceda, sino que se trata de una obligación legal impuesta por la Directiva de 2005 y por el TRLGDCyU español de 200798.

En segundo lugar, se puede entender como desleal aquellas promociones o mensajes publicitarios en línea en que se crea la impresión de que el empresario actúa como consumidor (art. 27.5 LCD). En otras ocasiones, se suele proceder a la creación de una identidad ficticia o falsa procediendo para ello a la apertura de cuentas falsas en redes sociales y foros de encuentro. En estos casos, el sujeto realiza todo tipo de afirmaciones lauda-torias sobre un producto o servicio que él mismo fabrica o él mismo presta. Así pues, es evidente la conducta des-leal ya que en lugar de realizarse estos comentarios por usuarios o consumidores, son incorporados a la red por el propio empresario o sus colaboradores sin manifestar esa condición99.

En tercer lugar, podemos hacer referencia a las prác-ticas desleales que algunas empresas de mensajería tele-fónica que envía mensajes pretendidamente de carácter personal cuando en realidad se trata de una verdadera comunicación comercial o aquellos casos, desgracia-damente no infrecuentes, de este tipo de empresas de tarificación adicional que, en determinadas fechas muy

señaladas (por ejemplo, fiestas navideñas) remiten a sus clientes un mensaje publicitario simulado como un co-rreo electrónico personal. En los mensajes se proponía al destinatario proporcionar informaciones de carácter personal al objeto de poder acceder al correo electrónico «secreto». No obstante y sin disponer del consentimien-to expreso del usuario, lo que en realidad se hacía era darle de alta en un servicio de notificación de mensajes de texto de tarificación adicional (SMS Premium).

Por último, pueden mencionarse los casos de «astro-turfing». Un comerciante va soltando en la red un con-junto de comentarios positivos para sus bienes o servi-cios dando a entender que estas apreciaciones proceden del público en general que los incorpora a las redes de forma libre y espontánea.

B) Prácticas comerciales agresivas

a) Delimitación del estudio

El fenómeno de la publicidad directa o «marketing di-recto» se ha visto exponencialmente incrementada por el desarrollo de los modernos medios de comunicación a distancia (correos electrónicos, teléfonos móviles, ipad, tabletas, ordenadores, sms, etc.). Es indiscutible que a través de esta modalidad de actividad publicitaria el em-presario pude establecer un contacto (comunicación) más directo con el destinatario100 y reforzar los mecanis-mos para la permeabilidad del mensaje publicitario. Sin embargo, toda moneda tiene su reverso: el consumidor muchas veces puede verse afectado en su ámbito ínti-mo o personal, quedando sometido a un impacto muyo mayor por las técnicas de marketing directo. Esta publi-cidad molesta, que algunos legisladores, caso del Dere-cho alemán, consideran como una modalidad de compe-tencia desleal (parágrafo 7 de la Ley alemana contra la competencia desleal de 2004)101. En el Derecho interno español, al margen de manifestaciones esporádicas con-tenidas en algunas leyes sectoriales102, algunos autores representativos de nuestra mejor doctrina en la materia, se muestran partidarios de la posibilidad de subsumir este tipo de actividades publicitarias dentro de la cláusu-la general prohibitiva de la competencia desleal del art. 4 de la LCD103, lo que en mi opinión debe compartirse si tenemos en cuentas las funciones que la cláusula general está llamada a cumplir.

Resulta evidente que la propia naturaleza de alguna de estas prácticas, hace que su impacto en el campo de las relaciones comerciales on line tenga especial trascen-dencia. Por el contrario, otras modalidades previstas por el legislador europeo y español no son factibles en Inter-net ya que requieren de la presencia física simultánea de empresario y consumidor 104. Por tal motivo, me limitaré



a hacer referencia a los supuestos recogidos en el aparta-do 2.º del art. 29 de la LCD que, en el marco de las deno-minadas prácticas agresivas por acoso, dispone una serie de criterios básicos en relación a las propuestas, promo-ciones y comunicaciones comerciales no deseadas, rea-lizadas a través de distintos medios de comunicación a distancia105

b) Comunicaciones y propuestas comerciales no de-seadas en los medios de comunicación a distancia

Es evidente que en la sociedad de servicios de la in-formación tanto las relaciones no contractuales como las contractuales106, suelen venir precedidas (estas úl-timas en la fase previa o preparatoria del contrato) de importantes actividades publicitarias107. Aún cuando las normas que regulan la publicidad comercial resultan de aplicación general con absoluta independencia del me-dio de difusión que se utilice, lo cierto es que en el ám-bito del comercio y las comunicaciones electrónicas es un sector particularmente abonado para la difusión de prácticas desleales108. Así pues, el ámbito de análisis se acota a este tipo de medios electrónicos de comunica-ción a distancia, sin entrar en consideraciones de otras variantes como pueda ser el envío de comunicaciones por teléfono y fax o las comunicaciones publicitarias re-mitidas por medio de mensajes cortos de texto (sms) o mensajes multimedia (mms).

Destaca por su importancia el envío de «spams»109, entendido, de conformidad con lo establecido en el art. 21 de la LSSICE, modificado por la Ley General de Teleco-municaciones de 2003, como “el envío de comunicacio-nes publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los des-tinatarios de las mismas”.110 El empleo masivo de esta técnica publicitaria, que ocasiona graves molestias a los usuarios, cuando no actividades fraudulentas como es el caso del «pishing»111, ha hecho que el legislador se decante por el denominado sistema «opt in» en virtud del cual y a diferencia de la solución adoptada para el envío de publicidad por correo postal, se exige que los destinatarios deban consentir expresamente el envío de este tipo de publicidad. Si bien, la propia LSSICE esta-blece una excepción a este sistema: no será preciso el consentimiento expreso del destinatario de la publicidad cuando ésta sea remitida por una persona física o jurídica con la que el destinatario haya mantenido una relación contractual previa y la publicidad se refiera a productos o servicios que sean similares a los que fueron objeto de aquella relación contractual. Esta relajación de la severa prohibición contenida en el texto original de la LSSICE de 2002112, no significa que el usuario se vea vinculado

permanentemente y sin posibilidad de salida del siste-ma. En efecto, la Ley dispone que el anunciante tiene la obligación de ofrecer al usuario la opción de oponerse al tratamiento de sus datos113 y, por ende, al envío de pu-blicidad, tanto en el momento en que éstos se soliciten como, con posterioridad, en cualquier comunicación publicitaria que se le envíe (art. 21 pfo. 2.º). Finalmente, hay que señalar que el consentimiento prestado por el destinatario es libremente revocable. A tal fin la LSSICE impone al anunciante la obligación de poner a disposi-ción del usuario procedimientos fáciles y gratuitos para que éste pueda revocar el consentimiento prestado.

Pues bien, por último, la reforma de la LCD en el año 2009 con la redacción dada al art. 29 de este texto legal, viene a complicar el sistema que el legislador español adoptó en la LSSICE. Del tenor literal del precepto co-mentado se deduce que la LCD, en orden a la determi-nación de la deslealtad de estas conductas, parte de un presupuesto muy diferente al establecido en la Ley de servicios de la información y el comercio electrónico. Si ésta, como ya hemos indicado se basa en la exigencia del consentimiento del destinatario (sistema opt in), la LCD sólo califica como desleales aquellos mensajes publicita-rios enviados, a través de medios de comunicación a dis-tancia, a usuarios que previamente se hubieran opuesto a su envío (sistema opt out) y siempre que el anunciante persista en el envío de publicidad no deseada.

NOTAS

1 Género del que formaría parte, como una de sus es-pecialidades, las denominadas promociones de venta: PALAU RAMÍREZ: «Las promociones de venta: La im-bricación de los bloques normativos que las regulan y la proyectada reforma comunitaria», en Competencia Desleal y Defensa de la Competencia 2002, en Cua-dernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial-CGPJ, Ma-drid, 2003, pág. 146.

2 Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácti-cas comerciales desleales de las empresas en sus re-laciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»); en DOUE, L/149, de 11 de junio de 2005.

3 MASSAGUER/PALAU: «Informe sobre el régimen ju-rídico de las prácticas comerciales en España, con es-pecial atención a los aspectos considerados en la Co-municación de la Comisión de Seguimiento del Libro Verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea», Barcelona, 2002. www.consumoinc.



es/informes/interior/document/frame/PDF/DICTA-MEN.PDF.

4 La inversión efectuada en promociones de ventas o prácticas comerciales en general representa un por-centaje muy importante del presupuesto anual de marketing en general y de comunicación en particular de las empresas, llegando a alcanzar niveles superio-res al 50% de éste último. Por otro lado, el 26’4% de la facturación de los distribuidores del sector de la ali-mentación son ventas promocionales, llegando hasta un 38% en el caso concreto de las ventas en hiper-mercados. Véase VILLALBA MERLO/PERIÁÑEZ CAÑA-DILLAS: «La promoción de ventas en los mercados de consumo…cit.», pág. 12.

5 Art. 2 letra e) DPCD.

6 Art. 2 letra k) DPCD.

7 Se ha afirmado, que: «A priori, de todos los conjun-tos posibles de sectores del Derecho, sólo unos po-cos pueden pretender estar tan bien coordinados en cuanto a objetivos, fundamentos económicos y com-ponentes estructurales, como sucede en el caso de la legislación sobre protección de consumidores y el derecho de la competencia. Ambas áreas del Derecho parecen compartir, en gran medida, la misma finalidad en sus correspondientes normativas, doctrinas y me-canismos de aplicación… aunque… es muy sustancial la divergencia entre los problemas económicos que ambos conjuntos de reglas jurídicas están supuesta-mente destinados a regular»; véase GóMEZ POMAR: «La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa sobre defensa de la com-petencia. Una visión desde el análisis económico del derecho», en InDret, Working Paper núm. 113, Barce-lona, enero de 2003, págs. 3 y 7. Puede encontrarse en www.indret.com.

8 En la página web del INC puede encontrarse el «Proyecto normativo modelo por el que se regula la protección de consumidores y usuarios en las ac-tividades de promoción de ventas», elaborado por MASSAGUER/PALAU, de 15 de julio de 2001.

9 PAZ-ARES, «El ilícito concurrencial…op. cit.», págs. 8 y 9; FONT GALÁN/MIRANDA SERRANO, Competen-cia desleal y antitrust. Sistemas de ilícitos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pág.9;

10 CASES PALLARÉS, «La competencia en España.1998», en Anuario de la Competencia de 1998, págs. 15 y 16.

11 Ejemplos paradigmáticos del «modelo social» en la consideración de los intereses jurídicamente protegi-dos por las disposiciones de represión de la compe-tencia desleal son, entre otras, la Ley federal suiza, la LCD española de 1991 y la UWG alemana de 2004. Véase infra CapítuloXXX de este trabajo en el que se estudian los diversos Derechos nacionales regulado-res de la competencia desleal

12 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/CALVO CARVACA: «Derecho Mercantil Internacional…» cit., págs. 264 y ss., en referencia al conflicto entre empresas y con-

sumidores y al proceso de formación del «poder de mercado» que convierte la soberanía del consumidor en una simple libertad formal.

13 Por su parte, el TCE en su artículo 3º dispone que «para alcanzar los fines enunciados en el artículo 2º, la acción de la Comunidad implicará… (letra g) un ré-gimen que garantice que la competencia no será fal-seada en el mercado interior».

14 ROBLES MARTÍN-LABORDA, Libre competencia y competencia desleal, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pág. 65; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ, Mercado único y libre competencia en la Unión Euro-pea, Ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 275 a 278.

15 SCHRICKER, «Últimos desarrollos del Derecho de la Competencia Desleal en Europa», en RGD, 1993, pág. 3298.

16 SCHRICKER, op. cit., pág. 3292.

17 GARCÍA PÉREZ: «Libre circulación…cit.», págs. 234-235, en especial nota núm. 15.

18 SCHRICKER, «Últimos desarrollos…cit.», pág. 3293; GARCÍA PÉREZ; Libre circulación de mercancías y com-petencia desleal en la Comunidad Europea, Ed. Marcial Pons (Fundación Caixa Galicia) Madrid-Barcelona, 2005, pág. 164.

19 SCHRICKER/HENNING-BODEWIG: «Elemente ei-ner Harmonisierung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in der Europäischen Union», documen-to Internet: www.bmj.bund.de , Julio 2001.

20 Directiva 84/450/CEE, del Consejo, de 10 de septiem-bre de 1984, relativa a la aproximación de las disposi-ciones de los Estados miembros en materia de publi-cidad engañosa.

21 Directiva 89/522/CEE el Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de las disposiciones de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

22 GARCÍA PÉREZ, Libre circulación de mercancías y com-petencia desleal en la Comunidad Europea, Ed. Marcial Pons (Fundación Caixa Galicia), Madrid-Barcelona, 2005, págs. 140 y ss.

23 Véase Primera parte de este trabajo, Apartado III, op. cit., págs. 97 y ss.

24 Documento COM (2001), 546 final, de 2/10/2001.

25 Documento COM (2002) 585 final, de 25/10/2002.

26 Anexo Propuesta Modificada de Reglamento de pro-mociones de venta.

27 Véase Primera parte de este trabajo, op. cit., pág. 103, nota núm. 191.

28 Técnica del gold-plating que, en ocasiones, introduce graves efectos perturbadores en lo referente al esta-blecimiento de estructuras homogéneas del mercado interior. Véase WEATHERILL: «Harmonisation: How Much, How Little», en European Business Law Review, núm. 3 año 2005, Vol. 16, págs. 538-541.

29 Artículo 153 , en relación con el artículo 5 TCEE.



30 Véase SEGURA RODA: «La Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales», en opinión, Revista de Derecho Alimentario, julio 2006, pág. 16.

31 Véase LUBY: «La Directive 2005/29 sur les pratiques comerciales déloyales (une illustration de la nouvelle aproche prônée par la Commission européenne», en Europe, núm. 11, año 2005, pág. 6.

32 Lo que resulta comparable a lo ya efectuado en la Di-rectiva sobre cláusulas abusivas en los contratos cele-brados con consumidores. Véase Libro Verde, op. cit., pág. 13.

33 Reza textualmente el Libro Verde: «Estas (normas es-pecíficas en materia de prácticas comerciales) podrían abarcar todos los elementos del comercio leal, por ejemplo, la revelación de información, las prácticas fraudulentas y engañosas o el abuso de influencia, así como las normas sobre comercialización y las prác-ticas comerciales relacionadas con las fases contrac-tual y posventa de la transacción». Véase Libro Verde, op. cit., pág. 14. Se puede comprobar fácilmente la preocupación de la Comisión por no abordar el tra-tamiento de las prácticas comerciales (generalmente desarrolladas en la fase previa del contrato de consu-mo) de manera aislada en relación con las demás eta-pas o fases de la vida del contrato. Véase nota núm. 49 de esta Segunda parte del trabajo.

34 Lo que no sería descartable en un futuro, tal y como expresamente manifiesta la Comisión. Véase Libro Verde, op. cit., pág. 14.

35 Sistema de prohibición general previamente utilizado en la Directiva sobre publicidad engañosa.

36 Que no principio programático; véase MASSAGUER: «El nuevo Derecho…» cit., pág.57.

37 Véase STUYCK-TERRYN-VAN DICK : «La proposition de Directive…» cit., págs. 275 y 276; MASSAGUER, «El nuevo Derecho…» cit., pág. 96.

38 Véase TATO PLAZA: «La Directiva comunitaria sobre prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores», en Autocontrol, núm. 125, Di-ciembre de 2007, pág. 22.

39 Véase FERNÁNDEZ NOVOA, «La Directiva comuni-taria…cit.» en Primera parte de este trabajo, pág. 3, con referencia al trabajo de OHLY, «Richterrecht und Generalklausel im Recht des Unlauteren Wettbewer-bs», Colonia, 1997, pág. 243. Manifiesta expresamen-te el autor que «es indudable que la importancia de la cláusula general prohibitiva se debe, sobre todo, a causas funcionales. En efecto, la cláusula general pro-hibitiva de la competencia desleal desempeña múlti-ples funciones entre las que destaca la de poner en manos de los Tribunales un mecanismo que les permi-ta cortar el paso a las nuevas prácticas desleales que srjan constantemente en el mercado».

40 Véase MASSAGUER, «El nuevo Derecho…» cit., pág. 57.

41 Véase BOUSSIS, PANAYOTA: «La protección de los consumidores ante las prácticas comerciales deslea-

les: La Directiva 2005/29/CE», en ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, núm. 12, año 2007, pág. 24.

42 Véase, entre otros, MASSAGUER, El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, Ed. Thom-son Civitas, Madrid, 2006, pág. 159; GARCÍA PÉREZ, R. «Las disposiciones generales y la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal a la luz de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales», en Gaceta ju-rídica de la UE y de la Competencia, mayo, 2006, núm. 242, págs. 60 y ss.; FERNÁNDEZ NOVOA, C. «La Di-rectiva Comunitaria sobre Prácticas Comerciales Des-leales», en Diario La Ley, núm. 6408, 2006, págs. 1 y 2; TATO PLAZA, «La Directiva comunitaria sobre prácti-cas comerciales desleales de las empresas en sus rela-ciones con los consumidores», en Autocontrol, núm. 125, Diciembre 2007, págs. 21 y ss; BERCOVITZ RO-DRÍGUEZ-CANO, A. «Unfair Commercial Practices in European nd Spanish Law», en Perspektiven des Geis-tigen Eigentums und des Wettbewerbsrecht. Festschrift für Gerhard Schricker zum 7º Geburstag, Ed. Beck, Munich, 2005, págs. 641 a 650, en especial pág. 646; MASSAGUER/MARCOS/SUÑOL: «La transposición al Derecho español de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales», en Boletín de Infor-mación del Ministerio de Justicia, núm. 2013, 2006, pág. 1925 (p. 5) ; GóMEZ LOZANO, M, «La propuesta de Directiva sobre prácticas comerciales desleales», en Estudios de Derecho de la Competencia, Coords. FONT GALÁN/PINO ABAD, Madrid, 2005, págs. 189 a 204; SEGURA RODA, «La Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales su transposición al ordenamiento jurídico español», Revista electrónica de Derecho del consumo y de la alimentación, núm. 6, 2006, págs. 9 a 13; GARCÍA PÉREZ, R. «Tiempos de cambio para el Derecho contra la competencia des-leal: La Directiva sobre prácticas comerciales deslea-les», en Actas de Derecho Industrial, Tomo XXV, años 2004-2005, págs. 475 a 484; FERNANDO MAGAR-ZO, «Algunos comentarios a la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad compara-tiva (versión codificada)», en Autocontrol (colabora-ción), www.autocontrol.es.

43 Véase GARCÍA PÉREZ: «Las disposiciones generales y la cláusula general…cit.», pág. 61, que lo imputa a la distribución de competencias en el seno de la Co-misión Europea; MASSAGUER/MARCOS/SUÑOL, «La transposición al Derecho español…cit.», pág. 1938; SEGURA RODA «Opinión: La Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales», en Revista de Dere-cho alimentario, núm. 14, 2006, pág. 19.

44 Véanse, GARCÍA PÉREZ, «Las disposiciones gene-rales y la cláusula general…cit.», págs. 60 y 61; MASSAGUER,J. «El nuevo Derecho de la competencia desleal…cit.», págs. 38 a 48, FERNÁNDEZ NOVOA,C. «La Directiva comunitaria sobre prácticas comercia-les desleales», en Diario La Ley, núm. 6408, 2006, págs. 1 y 2.



45 En materia de propiedad intelectual se puede llamar la atención sobre los Documentos de la OMPI (Orga-nización Mundial de la Propiedad Intelectual): «Estu-dio sobre Comercio Electrónico y Propiedad Intelec-tual», en http://ecommerce.wipo.int y «La propiedad intelectual y el comercio-e», División de medianas y pequeñas empresas, en http://www.wipo.int/sme/es . Puede consultarse el trabajo de PEINADO GRACIA: «Press Cliping: competencia desleal y propiedad inte-lectual, en RCD, núm. 2, 2008, págs. 37 y ss.

46 El vigente Código Penal tipifica como delitos ciertos actos de competencia desleal, como son los supues-tos incorporados a los artículos 275, 278, 279, 280 y 282 de dicho texto legal.

47 GARCÍA PÉREZ, R. «Las disposiciones generales y la cláusula general…cit.», pág. 61: «De hecho la Directi-va constituye un buen pretexto para realizar una lim-pieza de nuestro ordenamiento».

48 Además de la obra citada de ILLESCAS ORTIZ «De-recho de la contratación electrónica…» cit., puede verse también, ARIAS POU, M. Manual práctico de co-mercio electrónico, Ed. La Ley, 2006.

49 Por comercio electrónico puede entenderse toda compra realizada a través de internet, cualquiera que sea el medio de pago utilizado (Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competen-cia sobre comercio electrónico en 2013, publicado en febrero de 2014, pág. 5. Así pues, el elemento determinante consiste en que la orden de compra-venta debe ser cursada por medios electrónicos. A este respecto, véanse: las páginas web de la OCDE y de EUROSTAT http://www.oecd.org/topic/0,2686,en_2649_37441_1_1_1_1_37441,00.html y http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/4-19012010-BP/EN/4-19012010-BP-EN.pdf

50 Véase BRIZ y LASO, Internet y Comercio Electrónico: características, estrategia, desarrollo y aplicaciones, ed. ESIC, 2001.Véase también el Informe 2012 del ICEX sobre «el comercio electrónico en España», Di-ciembre de 2012. Véase también VARGAS CANSECO «Legalidad y Comercio Electrónico. Una aproximación al Derecho en la contratación electrónica internacio-nal», publicado en la pág. Web www.wmarketservi-ces.es

51 Considerando núm. 18 de la Directiva 200/31/CE rela-tiva a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electróni-co en el mercado interior. Véase infra

52 Caracterizado por las notas de «espacialidad» y «temporalidad».

53 Principio de equivalencia funcional de los actos elec-trónicos. Véase, por todos, ILLESACS ORTIZ, op. cit., págs.143 y ss.

54 Véase, entre otras, las siguientes monografías: RIBAS, J. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en In-ternet, Ed. Aranzadi, 2003; CREMADES-FERNÁNDEZ ORDóÑEZ-ILLESCAS, Régimen jurídico de Internet,

Ed. La Ley, 2002; VÁZQUEZ, C. Comercio eléctrico, firma electrónica y servidores: Comentarios y anexo le-gislativo, Ed. Dijusa, 2002; ILLESCAS ORTIZ, op. ant. cit.; VV.AA. La Ley de Servicios de la SI y del Comercio Electrónico, Ed. Práctica del Derecho, 2002; MUÑOZ MACHADO, La regulación en la red. Poder y Derecho en Internet, Ed. Taurus, 2000; MIGUEL ASENSIO, De-recho Privado de Internet, Civitas, 2000; GóMEZ SE-GADE, A., El comercio electrónico en Internet, Marcial Pons, 2001; MATEU DE ROS-CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO, Derecho de Internet, Contratación Electrónica y Firma Digital, Aranzadi, 2000; ONTIVEROS, E. La economía en la Red. Nueva economía, nuevas finanzas, Ed. Taurus, 2001; FONT, A. Seguridad y certificación en el comercio electrónico, Fundación AUNA, 2000 y GUTIÉRREZ, A. Comercio electrónico y privacidad en Internet, Creaciones Copyright, 2003.

55 Véase ILLESCAS ORTIZ, Derecho de la contratación electrónica, 2ª edición, Ed. Thomson-Reuters, Civitas , 2009, pág.23.

56 Informes de eMarket Services España: «Ventajas y obstáculos en los mercados electrónicos B2B» y «Confianza y seguridad en los mercados electrónicos B2B», Diciembre de 2005, véase www.emarketservi-ces.es.

57 Naciones Unidas, Nueva York, 1997.

58 Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determina-dos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electróni-co en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), en DOCE , de 17/7/2000, núm. L 178.

59 Considerando núm. 11 Directiva 2000/31/CE.



62 Artículo 2º letra f) Directiva 2000/31/CE. Téngase en cuenta que, conforme a lo previsto en dicho precepto, no se consideran comunicaciones comerciales, ni los datos que permiten acceder directamente a la acti-vidad de la empresa (y concretamente el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico) ni aque-llas comunicaciones relativas a bienes o servicios de aquella que se elaboren de forma independiente, en especial cuando se realicen sin contrapartida econó-mica. Para la determinación de las «profesiones regu-ladas» véase la letra g) del artículo 2 de la Directiva.

63 Art. 6 Directiva 2000>/31/CE.

64 Conforme a lo previsto en el artículo 7, apartados 1º y 2º. de la Directiva 2000/31/CE, los Estados miembros que permitan la comunicación comercial no solicitada por correo electrónico, deberán garantizar que dicha comunicación comercial —facilitada por un prestador de servicios establecido en su territorio— sea identi-ficable de manera clara e inequívoca como tal en el mismo momento de su recepción. Asimismo, los Es-tados deberán adoptar medidas para garantizar que los prestadores de servicios que realicen este tipo de



comunicaciones no solicitadas, consulten con regula-ridad las listas de exclusión voluntaria («opt-out») en las que se podrán inscribir las personas físicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales.

65 A destacar: art. 8 de la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unión Europea (DOUE núm. 303 de 14 de diciembre de 2007); el art. 16 de la versión con-solidada del TFUE (DOUE núm. 115, de 9 de mayo de 2008); Directiva 95/46/CE (DOUE núm. L 281, de 23 de noviembre de 1995); Directiva 2002/58/CE (DOUE núm. L 013, de 31 de julio de 2002).

66 Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002, en BOE núm. 166, de 12 de julio. Véase www.lssi.es.

67 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, en BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003. Es de muy interesante consulta el Documento de la CNUDMI «Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas». De TORRES ÁLVAREZ, H. El sistema de seguridad jurídica en el co-mercio electrónico; Ed. PUCP, 2005

68 Ley 56/2007, de 28 de diciembre (BOE de 29 de di-ciembre).

69 Título III, Capítulo II «Ventas a distancia».

70 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reformado por la Ley 29/2009.

71 Ley 34/1998, de 13 de abril. Reformada por la Ley 29/2009.

72 Ley 3/1991, de 10 de enero,. Reformada por la Ley 29/2009.

73 Ley 7/1998, de 13 de abril.

74 Además de las disposiciones específicas contenidas en la Ley 34/2002, habría que tener en cuenta el sistema de defensa previsto en la Ley de Competencia Desleal, a través del ejercicio de las acciones establecidas en la misma (arts. 32 y ss. de la LCD), así como también el régimen sancionador contenido en el Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (arts. 49 y ss. TRLGDCyU de 2007 y también arts. 53 y ss.) , dada la consideración de los actos de competencia desleal contra los consumidores como infracciones de consumo (art. 49.1. letra f) del TRLGD-CyU). Finalmente, habrá de tomarse en consideración el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, delitos eco-nómicos —contra el mercado y los consumidores— y delitos informáticos). Véase MARÍN PEIDRO-FELIÚ ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR-ORTEGA GIMÉNEZ y HEREDIA SÁNCHEZ, «¿Es posible el cese de los com-portamientos ilícitos en el comercio electrónico?» en Portal Internacional de la Universidad de Alicante so-bre Propiedad Industrial e Intelectual y Sociedad de la Información, www.uaipit.com

75 En el Derecho positivo español, véanse los arts. 7 y 8 de la Ley 34/2002.

76 Véase art. 8 letra c) Ley 34/2002.

77 Véase Considerando núm. 11 de la Directiva 2000/31/CE.

78 Véase arts. 9 y ss. De la Ley española 34/3002.

79 En el Derecho español, véanse los arts. 37 y ss. de la Ley 34/2002. Téngase también en cuenta el art 27 de dicha Ley.

80 Véase art.8.1. pfo. 2º Ley 34/2002.

81 Cuadro de Indicadores de las Condiciones de los Con-sumidores de 2013 (publicado el 25 de julio de 2013).

82 Vid. nota núm. 106.

83 Se ha utilizado como material básico de referencia el siguiente: página web www.isitfair.eu; Commission Staff Working Document: «Guidance on the impl-mentation/application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices», Bruselas SEC (2009) 166, de 3 de diciembre de 2009; Commission Staff Working Document: «Report on cross-border e-com-merce in the EU», Bruselas SEC (2009) 283 final, de 5/03/2009; Directorate General For Healts & Con-sumers «Consumer Markets work for consumers», 8ª edition, December 2012; Directorate General For Internal Policies, Policy Department Economic and Scientific Policy : «Misleading Advertising on the In-ternet» (IMCO), 2010.

84 Véase art. 37 LCD.

85 Puede verse, como ejemplo de normativa deontológi-ca, el «Código de Buenas Prácticas para el Comercio Electrónico de eConfianze».

86 Por caducidad, retirada o falta de renovación.

87 Por ejemplo, infracciones del Derecho de Marcas.

88 Una visión completa de estas prácticas en TATO PLA-ZA, op.cit., págs. 152 y ss.

89 Art. 30 Ley 7/1996, de Ordenación Comercio Minoris-ta.

90 Véase TATO PLAZA, op. cit., págs. 157 a 161.

91 La Comisión Europea amplía el ámbito de aplicación de esta prohibición a los productos relacionados con el bienestar de las personas, los tratamientos de es-tética y los productos cosméticos. Véase la Guía por la que se establecen las orientaciones para la aplica-ción de las disposiciones contenidas en la Directiva 2005/29/CE: «Guía interpretativa de la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales» publicada por la Dirección General de Sanidad y Consumo de la UE (DGSANCO).

92 Véase Reglamento (CE) 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, sobre alegaciones nutricionales y saludables hechas en alimentos y todas las posteriores disposiciones complementarias de este Reglamento.

93 Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publi-cidad y promoción comercial de productos, activida-des y servicios con pretendida finalidad sanitaria.

94 Véase Diario El País, edición impresa, de 7 de diciem-bre de 2013, pág.49.



95 Referencia extraída de la información publicada en el diario El País, de 6 de diciembre de 2013, ed. impresa, pág.53.

96 Véase www.isitfair.eu.

97 Véase la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2010,sobre los efectos de la publicidad en el comportamiento de los consumidores, en DOUE C 169 E/58, de 15 de junio de 2012.

98 Véase www.isitfair.eu/blacklist07_es.html.

99 En Inglaterra se condenó a un usuario de la platafor-ma e-Bay por utilizar una cuenta falsa por medio de la que entraba en la puja por productos que él mismo elaboraba y sacaba a subasta a fin de incrementar el precio de los mismos.

100 Véase FERNÁNDEZ NOVOA «La interpretación jurídi-ca de las expresiones publicitarias...» cit., pág. 60.

101 Véase TATO PLAZA, op. cit., pág. 185.

102 Véase los arts. 38, 48 y 50 y ss. de la Ley 32/2003, de 2 de noviembre, General de Telecomunicaciones de 2003. Téngase en cuenta el nuevo Proyecto de Ley General, aprobado en la sesión de 13 de septiembre de 2013.

103 Vid. nota anterior.

104 Caso de los supuestos contemplados en el art. 28, 29.1. LCD.

105 Los supuestos a los que se refiere el art.30 (prácticas comerciales agresivas con menores) y los casos men-cionados en los apartados 1º y 3º del artículo 31, no serán objeto de consideración, así como tampoco el comportamiento referido en el apartado 2º de este precepto referente a la devolución del material sumi-nistrado por el comerciante que no ha sido solicitado por el usuario.

106 Con relación a éstas últimas, véase la STJUE de 12 de mayo de 2011, asunto C-122/10.

107 Véase el concepto de publicidad del art. 1 de la LGP de 1988, reformado por la Ley 29/2009.

108 Ver ILLESCAS ORTIZ, op. cit., págs. 243 y ss.

109 Véanse VÁZQUEZ RUANO, La protección de los desti-natarios de las comunicaciones comerciales electróni-cas, Marcial Pons, 2008 y GUILLÉN CATALÁN SPAM y Comunicaciones Comerciales no solicitadas, ed. Thom-son-Aranzadi, 2005.

110 Véase la Resolución de 29/09/2008 de la Agencia Es-pañola de Protección de Datos.

111 Véase TATO PLAZA, op. cit., pág. 215.

112 Véase ILLESCAS ORTIZ, op. cit., pág. 245.

113 Ténganse en cuenta las disposiciones de la Ley Orgá-nica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de carácter Personal.

108 LA LEY mercantil

DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

El Reglamento por el que se crea una Orden Europea de Retención de Cuentas y Mercantiles: claves de su elaboración

David Vilas ÁlvarezAbogado del Estado

Consejero de Justicia en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea

Resumen: El pasado 27 de junio se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento 655/2014, del Parlamen-to Europeo y del Consejo, de 15 mayo de 2014, por el que se crea la Orden Europea de Retención de Cuentas (OERC), para facilitar la recuperación de deudas transfronterizas en asuntos civiles y mercantiles. El objeto de este trabajo, cuyo autor par-ticipó en la discusión en el Consejo sobre el proyecto original, no es tanto un análisis exhaustivo del instrumento, como la exposición sucinta de sus objetivos, sus virtudes y algunos de sus posibles defectos. El espíritu de esta contribución acadé-mica parte de dos vectores opuestos: por un lado la parcia-lidad, pero también el conocimiento, que otorga al redactor haber estado cerca de la «mens legislatoris»; por otro lado, el hecho de que el resultado final nunca satisfaga plenamente el espíritu crítico de cada participe en la elaboración de una norma negociada.

palabras clave: Orden Europea de Retención de Cuentas/ In-audita parte/ Información sobre cuentas/

Abstract: The Regulation 655/2014, of the European Parliament and the Council, of 15 May 2014, establishing a European Account Preservation Order procedure to facilitate cross border debt recovery in civil and commercial matters has been published in the Official Journal of the European Union last 27th June. The goal of this article, whose author participated in the Council´s discussion about the original project, is not to exhaustively analyze this new tool, but to briefly show it main goals, virtues and some of its possible lacks. The aim of this academic contribution starts from two different points of view: on the one hand, the partiality, but also the know—how, originated by the proximity of the writer to the «mens legislatoris»; on the other, the fact that the final result of a negotiated law never satisfies the critical approach of each of their participants.

Key words: European Account Preservation Order/ex parte/Account information

SUMARIO

I. INTRODUCCIóN: ANTECEDENTES DE LA NORMA Y OBJETIVO DEL ARTÍCULO

II. EL PROBLEMA DEL COBRO TRANSFRONTERIZO DE DEUDAS

III. LAS SOLUCIONES EN EL MARCO DE LA UNIóN EUROPEA: ANÁLISIS CRÍTICO

I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES DE LA NORMA y OBJETIVO DEL ARTÍCULO

El pasado 27 de junio se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento 655/2014, del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 15 mayo de 2014, por el que se crea la Orden Europea de Retención de Cuentas (OERC en adelante, EAPO en sus siglas en ingles), para facilitar la recuperación de deudas transfronterizas en asuntos civiles y mercantiles. Por tanto, ya ha entrado en

6 - Septiembre


fICHA tÉCNICA


El Reglamento por el que se crea...la leYmercantil

vigor, 20 días después de la publicación según su último artículo —si bien no es aplicable sino desde el 18 de ene-ro de 2017—. Se trata de un Reglamento que cuenta con 54 artículos y 51 considerandos, sin contar los anexos que establece. Con dicha publicación se puso fin a un procedimiento legislativo de casi tres años, pues se había iniciado con una propuesta de la Comisión de 25 de julio de 2011, si bien la misma era el resultado de numerosos estudios previos y antecedentes.

En efecto, la Comisión ya había advertido de las di-ficultades del cobro transfronterizo de deudas desde su comunicación de 1998 «Hacia una mayor eficiencia en la obtención y ejecución de resoluciones en la Unión Eu-ropea», dada la diversidad de legislaciones entre Estados Miembros y la complejidad de la materia, y de ahí que el Consejo asumiera dicho problema y lo incluyera en el Programa de reconocimiento reciproco de 2000 por el que ordenó a la Comisión a establecer medidas caute-lares sobre los activos de los deudores a nivel europeo, incluyendo la información sobre los mismos.

Para la preparación de esta iniciativa, la Comisión publicó un estudio comparativo en 2003 y llevó a cabo una consulta pública en el seno de la preparación de un Libro Verde, en octubre de 2006. Los datos empíricos en los que se basó la elaboración de la evaluación de im-pacto fueron recogidos por otro estudio externo y por una encuesta del European Business Test Panel. La Co-misión organizó también una audiencia pública y varias reuniones con expertos en ejecución. Un grupo interser-vicios de la Comisión aportó observaciones adicionales. La evaluación de impacto fue revisada por el Comité de Evaluación de Impacto (CEI). Con esa base de estudio, el impulso definitivo desde un punto de vista político tuvo lugar mediante la aprobación del Programa de Estocol-mo de 2009.

El Programa de Estocolmo de 2009 establece que «el espacio judicial europeo debe servir para respaldar la ac-tividad económica en el mercado interior». Por lo tanto, «invita a la Comisión a formular las propuestas adecua-das para mejorar la eficacia de la ejecución de las resolu-ciones judiciales en la Unión Europea en lo que respecta a las cuentas bancarias y a los activos patrimoniales de los deudores». En consecuencia, el Plan de Acción de la Comisión para la Aplicación del Programa de Estocolmo hace referencia a una iniciativa de «Reglamento relativo a la retención de cuentas bancarias». Sobre dicha base, el programa de trabajo de la Comisión para 2011 incluyó la adopción de la propuesta legislativa de referencia, y fijó un programa de estudio hasta la emisión de la propuesta.

Este instrumento presentaba desde un principio dos finalidades novedosas en la normativa de la Unión.

Por un lado, una peculiaridad acusada en el seno de la cooperación jurídica internacional civil: concibe y esta-blece una orden europea específica de naturaleza caute-lar. A pesar de los avances del área de trabajo sobre jus-ticia civil y los distintos instrumentos aprobados gracias a la misma, la tutela cautelar apenas se había desarro-llado en torno a algunos artículos del Reglamento Bru-selas I —y sus sucesores, en concreto los vigentes arts. 35 y 40 del Reglamento 1215/2012— tendentes a faci-litar de modo general el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, incluidas las cautelares, sin que los Reglamentos 861/2007 y 1896/2006 relativos a los procedimientos comunitarios de escasa cuantía y de pro-cedimiento para la obtención de órdenes de pago hayan avanzado en ese ámbito cautelar, cuando la iniciativa no ha sido expresamente rechazada. A tal fin pretende esta-blecer un procedimiento especialmente rápido, inaudita parte y con una facultad de información del acreedor que en ningún caso aparece en los antecedentes señalados. En torno al balance de derechos de acreedor y deudor gira gran parte de su contenido, lo que ha limitado la efi-cacia pretendida y diferenciadora de la medida. En oca-siones olvidando por el camino la intrínseca accesorie-dad de la finalidad de toda medida cautelar, con función de garantía del resultado del pleito final1

Por otro lado, como segunda mayor novedad, intentó establecer desde un principio un incidente complemen-tario y transnacional de obtención de información de cuentas en materia civil, que ha resultado al final, como veremos, bastante más limitado de lo pretendido inicial-mente.

El objeto de este trabajo, no es tanto un análisis por-menorizado del instrumento, artículo por artículo, como la exposición sucinta de los logros y tachas del texto de-finitivo, desde la parcialidad que da haber colaborado en su elaboración y la distancia no escéptica que otorga sa-ber que toda negociación de normas comunitarias supo-ne asumir tensiones provenientes de sistemas jurídicos e intereses muy diferentes. Pero antes es preciso conocer el problema que pretendía resolver.

II. EL pROBLEMA DEL COBRO TRANSFRONTE-RIzO DE DEUDAS

Tal como se explica en la documentación de sopor-te de la iniciativa normativa que concluyó con el Regla-mento, en la actualidad, el acreedor que pretende cobrar su deuda en otro Estado miembro se enfrenta a dificul-tades importantes.

Desde un punto de vista jurídico, en el momento presente, en muchos Estados miembros, el acreedor que


DERECHO MERCANTIL INTERNACIONALla leYmercantil


reclama o pretende reclamar una deuda civil o mercan-til puede solicitar una medida provisional de retención de los activos patrimoniales de su deudor, ya antes de la puesta en marcha de los procedimientos sobre el fondo. Si la medida provisional ha de ejecutarse en un Estado miembro distinto de aquel en el que se dictó, es preciso que la decisión en beneficio del acreedor sea declarada ejecutoria. Con arreglo al Reglamento Bruselas I (Regla-mento 44/2001), ya podía obtenerse el exequátur para medidas provisionales dictadas en otro Estado miembro, excepto si se han dictado sin oír al deudor (las denomina-das resoluciones ex parte). Con la revisión del Reglamen-to Bruselas I —mediante el Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre, o Bruselas II— las resoluciones dictadas en un Estado miembro, incluidas determinadas resolucio-nes ex parte tendrán automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado miembro. No obstante, la ejecución de las órdenes de retención seguirá regulada exclusivamen-te por el Derecho nacional. La situación actual genera varios problemas que el Reglamento regulador de la OERC intenta evitar:

1. Las condiciones para dictar órdenes de retención varían en toda la UE. Esto hace que sea más difícil que los acreedores obtengan una orden de reten-ción en unos Estados miembros que en otros. Las diferencias están relacionadas, por ejemplo, con el nivel de prueba requerido por el Tribunal para dictar la orden (por ejemplo, con la condición es-pecífica de que exista un grave riesgo de que la ejecución definitiva de la sentencia resulte impo-sible).

2. Dificultades para obtener información sobre la cuenta bancaria del deudor. En muchos Estados miembros es difícil que un acreedor obtenga in-formación sobre la localización de la cuenta ban-caria del deudor. También hay Estados miembros en los que no es posible obtener una orden por la que se obligue a los bancos a revelar si el deudor es titular de una cuenta en ellos. En otros países, sin embargo, las autoridades competentes tienen acceso a los registros fiscales. En el ámbito del mantenimiento de la familia, el Reglamento so-bre obligación de alimentos establece un sistema de asistencia administrativa a los acreedores por parte de las autoridades centrales que tienen ac-ceso a la información que obre en poder de las au-toridades públicas. No obstante y como veremos la situación no variará mucho tras su aprobación.

3. Los costes de obtención de una orden de retención son superiores en los asuntos transfronterizos. La revisión del Reglamento Bruselas I ahorrará a los acreedores 2 000 EUR de coste medio inherente

al exequátur. Sin embargo, actualmente los casos transfronterizos suponen costes adicionales. Esto se debe, en primer lugar, a la necesidad de con-tratar a un abogado con licencia para el ejercicio de la profesión en el país en el que se sustancian los procedimientos. También existen costes de traducción de los documentos a la lengua oficial admitida por el Tribunal o costes de traslado de los documentos de un país a otro. Esta finalidad ha sido matizada en el texto definitivo, no obs-tante.

4. Diferencias en los sistemas de ejecución naciona-les y lentitud de los procedimientos de ejecución en los Estados miembros. Incluso en asuntos na-cionales puede tardarse en Europa entre 1 y más de 30 días en notificar una decisión judicial sobre cobro de deudas. En los casos transfronterizos, los plazos son en general todavía más largos. Las diferencias en los sistemas nacionales de ejecu-ción dan también lugar a retrasos adicionales en la aplicación o ejecución de las decisiones. En algunos Estados miembros, la ejecución corre a cargo de agentes judiciales que actúan fuera del sistema jurisdiccional, en otros ese trámite corre a cargo del órgano jurisdiccional o de un organis-mo administrativo central.

Desde un punto de vista económico, los problemas de cobro transfronterizo de deudas afectan en primer lugar a las empresas que comercian o prestan servicios en otros Estados miembros. La magnitud de la deuda in-cobrable transfronteriza que puede ser potencialmente garantizada se estimó entre 1120 y 2000 millones EUR según datos de distintas fuentes tenidos en considera-ción en la memoria económica del texto propuesto por la Comisión. Según recientes encuestas del Eurobaró-metro, los consumidores siguen siendo reacios a rea-lizar compras transfronterizas. El 14% de los consumi-dores que han realizado compras a distancia han tenido problemas con la transacción. Más de la mitad de ellos considera que es difícil acceder a la justicia civil en otro Estado miembro de la UE. Puede estimarse que el valor monetario de las reclamaciones transfronterizas «pro-blemáticas» de alimentos asciende a 268 millones EUR anuales. La situación de los acreedores a este respecto mejorará en cierta medida con el Reglamento sobre obli-gación de alimentos. En resumen, dos son las consecuen-cias económicas de los problemas detectados, una es aquella relacionada directamente con la deuda incobra-ble a cargo de empresas y consumidores por las trabas para su garantía y posterior ejecución. Otra es la pérdida de confianza en el mercado común, lo que determina in-directamente restricciones a su utilización.



III. LAS SOLUCIONES EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROpEA: ANÁLISIS CRÍTICO

1. Consideraciones generales

El Reglamento, en respuesta a los problemas descri-tos en el apartado anterior, establece un procedimiento europeo nuevo para la retención de cuentas corrientes como medida cautelar compatible con las nacionales —e incluso podríamos añadir con las preexistentes en el Derecho Europeo— y adoptable antes, durante y des-pués —aquí como medida de anticipo de la ejecución— de la existencia de un proceso judicial civil o mercantil que tenga por objeto la pretensión de pago de deudas pecuniarias.

Lo que se pretende, llevado a nuestro derecho patrio, es la adopción de una medida cautelar, pero no consis-tente propiamente en un embargo (porque en ejecución no se pretende aplicar directamente el saldo de la cuenta al cobro de forma automática, cuestión esta que pare-ce quedar a lo que diga Bruselas II), sino la retención de la cuenta —en inglés se ha oscilado desde el uso inicial del término freezing al final de preservation—, esto es, la prohibición de disposición de sus fondos, manteniendo su saldo como garantía del buen fin del proceso. En todo caso quedaría reflejada semejante cautela en nuestro de-recho dentro del concepto genérico de medida cautelar del 727.11.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, e incluso se asemeja, por ejemplo, a la inter-vención y depósito de ingresos derivados de actividades cuya cesación se pretende en el ámbito de la propiedad intelectual (art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/19962).

Partiendo de dicha base general, los caracteres prin-cipales del de Reglamento, perdida parte de la ambición de su planteamiento por la Comisión, son los siguientes:

1. Ya desde un punto de vista procedimental, desta-ca primordialmente que se pretende que la orden europea de retención se dicte inaudita parte (ex parte en la terminología de la propuesta, art. 11) sin distinguir si se acuerda, antes de demandar, durante la fase declarativa del proceso o ya dicta-da resolución ejecutiva. Se pretende potenciar al máximo la eficacia de la medida ente el evidente riesgo de hacerla ineficaz en caso contrario, dada la movilidad de capitales que pueden gestionarse en apenas segundos. Ya no se prevé —se ha mo-dificado el texto original— excepción alguna a di-cho principio, si bien en la práctica y de la lectura del conjunto del mismo parece existir un caso en que el conocimiento del procedimiento alcanza

al deudor (cuando él mismo tenga que proveer de información sobre las cuentas de las que es titular en otro Estado Miembro, de acuerdo con la posibilidad que abre el art. 17.5.c). No parece, no obstante, que dicha excepción vaya a ser fre-cuente ni mucho menos, pero por ello se indica que en tales casos la legislación nacional puede imponer al deudor una intimación a no disponer de los fondos.

Al respecto debe advertirse que de modo general en nuestro derecho, medidas como la aquí tra-tada reciben necesariamente unas notas propias algo diferentes: así, la medida cautelar requiere de ordinario previa audiencia del demandado, que se evita a petición del solicitante y cuando acredi-ta «razones de urgencia» o que «la audiencia pre-via puede comprometer el buen fin de la medida cautelar» (733 LEC). Lo que es evidente es que no hay problema constitucional para la asunción de tal tipo de medidas inaudita parte pero sí pa-rece criticable el que no se distinga en cada caso la mayor o menor justificación de la medida: no parece que sea el mismo caso aquel en que la re-tención se pide antes de presentar la demanda, de aquel en que se pida durante el proceso principal y de aquel en que ya hay título de ejecución en el Estado de destino.

También debe indicarse que en nuestro Derecho interno, las medidas provisionalísimas, anteriores a la presentación de demanda, son excepcionales y solo se podrán acordar si quien las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad (730 LEC), quedando sin efecto si en 20 días siguientes a su adopción no se presenta la demanda.

Debe añadirse que la caución que acompaña a la medida cautelar, en nuestro derecho, queda al al-bur de la decisión del Tribunal (735.2 LEC).

Estos caracteres son diferentes en la norma ana-lizada. Parece deseable en el contexto de esta regulación que la medida cautelar pueda adop-tarse inaudita parte en los supuestos en que ya hay proceso judicial (lo que ha supuesto admitir la demanda y por tanto valorar su razonabilidad, esto es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora a los que se refieren su art. 7.1 y 2) y desde luego en el supuesto de ejecución vi-gente (en donde en puridad solo debe concurrir el primero de los requisitos, pues el segundo no se exige, de acuerdo con el 7.2) .



En caso de medidas cautelarísimas las condicio-nes objetivas para emitir la orden no varían de lo descrito —si bien hubiese sido deseable, a nuestro juicio, exigir la apreciación especiales razones de urgencia o resaltar este caso a efectos de caucio-nes automáticas—. Pero sí es preciso acreditar el inicio del proceso sobre el fondo del asunto de acuerdo con el nuevo art. 10.

2. Decíamos anteriormente que como contrapeso al carácter ex parte del procedimiento previsto —que nadie pone en cuestión para hacer míni-mamente eficaz el sistema—, se han sugerido por varios Estados Miembros, diversas medidas de contrapeso, favorecedoras de la posición del deudor. Sin perjuicio de que su análisis por-menorizado se aborde después, las discusiones de los Estados Miembros han girado en torno a las siguientes cuestiones: un endurecimiento de las condiciones objetivas para apreciar pe-riculum in mora y fumus boni iuris (art. 7); la creación de un sistema de declaraciones y res-ponsabilidades —de corte anglosajón— a cargo del acreedor dadas ciertas circunstancias (art. 13); el endurecimiento del sistema de garantías o cauciones exigibles al acreedor con carácter obligatorio pero excepcionalmente dispensable —curiosamente en el texto actual no se exime automáticamente de la prestación de caución a quien ya dispone de título ejecutivo, algo fran-camente criticable— (art. 12); y finalmente el desarrollo de un sistema variado de recursos a disposición del deudor, tanto en el Estado Miembro de emisión de la orden como en el de ejecución (arts. 33 y siguientes).

3. se plantea como último elemento nuclear de la propuesta, como avanzábamos, el desarrollo del principio de cooperación entre los Estados con el objeto de poner a disposición del solicitante de la orden los datos de las cuentas corrientes del deudor en el estado receptor de la solicitud. A ello se refiere el art. 14, especialmente en los párrafos 4 y 5. Se prevé activar ese mecanismo de información cuando en su solicitud el acreedor declare no disponer del número de las cuentas susceptibles de traba no obstante considerar que su deudor alguna cuenta mantiene en el Estado en que haya de ejecutarse la orden. En tal caso y siempre inaudita parte, se indica al Estado miem-bro de ejecución que obtenga la información so-bre dichas cuentas (su número, no otros datos), de acuerdo con los medios que disponga. Pero tales datos no serán conocidos por el acreedor en

ningún caso, tal como se subraya en el conside-rando 21, a pesar de que del texto no queda tan claro (la Oficina europea de protección de datos, el EDPS, no veía problema incluso en conocer di-chos datos por el acreedor como parte del litigio al que se aportan).

No obstante la propuesta original ha sido sus-tancialmente recortada a lo largo de su nego-ciación por dos vías. La oposición cerrada de ciertos Estados Miembros (se han distinguido al efecto Luxemburgo, Reino Unido, aunque finalmente no haya participado en el instru-mento y Países Bajos, alegando pegas formales, relativas a la carga y costes administrativos, o materiales vinculados a derechos fundamenta-les y secreto bancario), ha ampliado las fuen-tes de información de tales datos, no obstan-te el informe favorable de la Oficina Europea de Protección de Datos al texto original de la propuesta. Así, el nuevo art. 14.5 permite acu-dir, bien a la posibilidad de obligar a todos los bancos del territorio del Estado Miembro a re-velar si poseen cuentas en ellos, bien el acceso a bases de datos públicas en las que consten, bien simplemente la imposición de la obliga-ción al deudor de revelar voluntariamente tales datos de acuerdo con la ley nacional o incluso cualquier otro método efectivo y eficaz para los objetivos buscados y siempre que no sea des-proporcionadamente costoso o lento. De tales fuentes cada Estado miembro puede elegir una y comunicarla a la Comisión. Es importante la posición que al respecto haya de adoptarse so-bre este punto pudiendo darse la paradoja de que los Estados que más inviertan en obtener tal información trabajen para Estados nada in-teresados en actuar recíprocamente, en perjui-cio del deudor residente en el primer Estado y no en el segundo. El sistema diseñado edulcora esta parte del instrumento pues no es previsi-ble que, ante la posibilidad de establecer siste-mas de información caros y complejos se reciba en contraprestación simples asunciones de la imposición de una obligación de información por el deudor, más barata, menos invasiva de derechos pero, también es cierto, menos eficaz.

Y una segunda vía de recorte de este derecho a obtener información ha sido concederlo úni-camente cuando ya exista un título ejecutorio emitido a disposición del acreedor (aunque aún no sea firme), de modo que no se concede cuan-do más falta hace, en procesos en curso o por



iniciar. La valoración conjunta de todo ello es la práctica inaplicación de esta figura y el hecho de que el acreedor solo acudirá al instrumento cuando cuente con los datos sobre la cuenta a priori.

El resultado de tales derechos ha determinado que el resultado final no sea tan novedoso o am-bicioso como se pretendía, hasta el punto que no impide algún comentario doctrinal, como el de Cordón Moreno, en el sentido de que en nuestro derecho patrio pocas modificaciones reales, más allá de las procedimentales, supone que un juez español solicite la ejecución transfronteriza de una medida cautelar adoptada conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil o adoptada conforme al presente reglamento.

2. Análisis del articulado

Expuestos los caracteres generales de la norma, pro-cedemos a su análisis en aquellos puntos más discutidos durante la negociación:

A) Ámbito de aplicación (arts. 1 a 4)

Los primeros cuatro artículos del texto propuesto definen su ámbito de aplicación y contienen las defini-ciones a seguir en el Reglamento, teniendo en considera-ción como líneas clave que tiene por objeto permitir un procedimiento que garantice la situación de los acree-dores de deudas pecuniarias civiles o mercantiles para evitar su disposición por el titular de la cuenta o por otra persona en su nombre (considerando 7).

El art. 2 define el ámbito objetivo de la propuesta. De modo general se aplica a todo «asunto civil y mer-cantil» con independencia del órgano jurisdiccional que conozca, vaya a conocer o haya conocido la controversia, incluyendo en línea con Bruselas I y II las responsabilida-des civiles derivadas de delito. Sin embargo, son múlti-ples las exclusiones que ya existían o se fueron uniendo durante el proceso negociador: no pretende alcanzar a supuestos vinculados con problemas administrativos, fiscales, aduaneros o de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. También se excluyen las cuestiones relativas a Seguridad Social y resoluciones o acuerdos resultantes de procedimientos arbitrales —en este último caso por falta de una definición común sobre qué elementos deben presentar tales arbitrajes para pro-ducir efectos semejantes a una resolución judicial (no así parece que los demás procesos de autocomposición)—. Tampoco, tal como ocurre con Bruselas II, y como con-secuencia de la negociación, alcanza a garantizar las

deudas vinculadas a regímenes matrimoniales y uniones registradas y las sucesorias. Ni a las cuentas inmunes o de los Bancos Centrales nacionales.

En especial se ha dejado fuera del ámbito objeti-vo del instrumento las situaciones de insolvencia. El artículo en este punto proviene de una redacción in-glesa algo incoherente y su resultado final tampoco es la óptima, pero es evidente que a través del mismo se pretende claramente excluir no solo el proceso de insolvencia —concurso de acreedores en nuestro de-recho— sino también cualquier instituto preconcursal en la medida en que como tal se considere un proceso de insolvencia en el Estado Miembro de origen. Una de las preocupaciones de algunos Estados Miembros era que el carácter sorpresivo y expeditivo de este proce-dimiento pudiese interferir en la viabilidad económica de personas, especialmente jurídicas. Por eso el art. 46.2 recuerda que la apertura del proceso de insol-vencia y sus efectos sobre las acciones de ejecución se regirán por el Estado Miembro de apertura de ese pro-ceso. Es cierto que un proceso concursal, como proce-so de ejecución general, normalmente traerá siempre consigo la paralización de cualquier medida cautelar o de ejecución —en nuestro derecho apenas se exceptúa ese principio en los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal, por lo demás aplicados lo más restrictivamente posi-ble—. En el caso de los instrumentos preconcursales esto no está tan claro, pues su eficacia, en el ámbito comparado, puede limitarse a impedir la petición de concurso necesario mientras se negocia la viabilidad, o puede ir más allá para dotar de mayor apoyo a dicha negociación, paralizando cualquier medida de ejecu-ción o aseguramiento. Incluso en el mismo sistema ju-rídico pueden convivir distintos efectos patrimoniales para los preconcursos, algunos impidiendo la adopción de medidas cautelares por el acreedor más avispado, otros no. El Reglamento no pretende interferir en es-tas situaciones y por tanto se excluye su aplicación en casos semejantes. Y el considerando 8 parece referir-se también a la salvedad que merecen las acciones de reintegración por pagos indebidos a terceros, de modo que podrían disfrutar, a priori, de esta cautela.

El art. 3 es de gran relevancia, pues define el elemen-to transfronterizo que permite la aplicación del Regla-mento. Este artículo vivió varias vicisitudes —desde una redacción amplísima y negativa se pasó a fijar como pun-to de conexión en distintos momentos, el domicilio de deudor y acreedor—. El resultado es cierta tendencia a regular asuntos sin elemento internacional, como vere-mos. Finalmente el texto señala la posibilidad de usar la OERC en dos supuestos:



Esta segunda posibilidad resulta ciertamente di-fícil de apoyar sobre todo desde el punto de vista del principio de subsidiariedad de la norma eu-ropea: un mismo juez nacional, con jurisdicción y competencia por razón del objeto del proceso, puede recibir dos solicitudes de medida cautelar paralelas; una de acuerdo con el derecho nacio-nal, a tramitar según los trámites de la ley na-cional, y otra de acuerdo con el Reglamento, con su propia tramitación. Pero ambas con el mismo objeto: una cuenta corriente abierta en el país en que ejerce jurisdicción3.

Prueba de lo forzado de este caso es que supo-ne ni más ni menos que crear una Orden europea cuya ejecución no exige que la misma viaje entre jurisdicciones: Estado de ejecución y de emisión coinciden. Supone en realidad una cesión a una voluntad expansiva de la Comisión en este punto.

La lucha de la Comisión en el art. 3 para permitir una más amplia aplicación del instrumento —entendemos que injustificadamente en aquel artículo— no se sostu-vo, sin embargo, en el art. 4, que contiene las definicio-nes —afectando profundamente a la eficacia de la nor-ma—, y que en este Reglamento son de gran importancia

Por un lado, se ha restringido enormemente aquello que puede ser objeto de traba: solo lo son las cuentas corrientes (art. 4.1), esto es, aquellas cuentas sosteni-

das en bancos y que contienen fondos, entendidos (4.3) como dinero efectivo y depósitos bancarios: se han ex-cluido a lo largo de la negociación instrumentos finan-cieros como las acciones de sociedades cotizadas, bonos y UCITS, esto es, participaciones de fondos de inversión, además de los derivados e incluso, los «money market instruments» cuando resulta que las Letras del Tesoro y el papel comercial cotizado no plantean demasiados problemas en su inclusión. Esto quiere decir que si el deudor que no paga tiene una cuenta en el extranjero a través de la que su banco gestiona cualquier inversión que no sea un mero depósito bancario, se verá a salvo de este instrumento, que por tanto no parece ser de tanta utilidad como se pretendía en su presentación.

Otra definición sobre la que debemos pararnos es la de acreedor, contenida en el número (6) del art. 4: el acreedor ha de ser una persona o entidad con capacidad para ser parte y domiciliada en un Estado miembro. Este artículo fue modificado a iniciativa española y contra la clara oposición de la Comisión para evitar, dado el punto de conexión antes analizado, que se produjese la para-doja de que el acreedor estuviese domiciliado fuera de la Unión Europea —o en algún Estado no adherido al instrumento— y pudiese hacer uso de este instrumen-to, cuando el nacional no podría hacer uso recíproco de dicho instrumento ni en su propio país ni en el de origen del acreedor.

— El caso «normal», mantenido en el texto definitivo bajo la letra a del art. 3.1, es aquel en que la cuenta está situada fuera del Estado Miembro en que el pleito principal se sigue:

— Pero a ese caso normal (en que no hay medida nacional alternativa y sólo se podía acudir a la medida cautelar de Bruselas II) se añade otra posibilidad: basta con que el acreedor no tenga domicilio en el Estado miembro del órgano jurisdiccional que conoce del proceso (art. 3.1.b), se encuentre la cuenta donde se encuentre. Así podemos imaginarnos un caso como el siguiente:

Acreedor y deudor polacos

Polonia conoce el fondo del asunto o ha emitido

mandamiento de ejecución

Cuenta corriente en banco situado en AlemaniaSolicitud OERC

Acreedor polaco domiciliado en Letonia

Deudor polaco

Polonia conoce el fondo del asunto o ha emitido

mandamiento de ejecución

Cuenta corriente en banco situado en PoloniaSolicitud OERC



Sobre el esquema antes expuesto se entenderá me-jor: si no se añade el requisito de domicilio en un Estado Miembro al acreedor, un español domiciliado en China o Andorra podría acudir a un juzgado de primera instancia español para pedir la OERC en una demanda contra un español domiciliado en España sobre una cuenta de este en España (además de poder usar una medida equivalen-te nacional). Pero el español domiciliado en España no podría hacer lo propio contra aquel en demanda seme-jante, ni en España, ni por supuesto en China o Andorra.

Y quien dice China o Andorra dice Dinamarca o Reino Unido, al no adherirse al instrumento4.

También se ha criticado en algún caso la redacción utilizada, que parecería permitir su uso por parte de quien no tenga capacidad procesal en el Estado de ori-gen, pues bastaría que la tuviese en cualquier Estado Miembro diferente. No obstante, en la medida en que la solicitud de retención sea cautelar y por tanto accesoria, es difícil pensar en que se presente su solicitud por quien no podrá o no ha podido iniciar el proceso por falta de capacidad en el Estado de origen: dicha solicitud tiende al fracaso, esto es, a su inadmisión o revocación. Si lo que se pretende al pedir la retención es anticipar la ejecución de una resolución ya ejecutiva, no se ve cómo se podría negar dicha posibilidad a quien la ha obtenido la misma, teniendo en cuenta que el control de la capacidad pro-cesal en el Estado en que esta se obtuvo no es causa de denegación según el art. 45 de Bruselas II.

B) Procedimiento para la obtención de la OERC (Arts. 5 a 21)

Dicho procedimiento se regula en el capítulo 2, re-ordenado a lo largo de la negociación para adquirir co-herencia.

La jurisdicción para emitir la OERC corresponde al órgano judicial que conoce o va a conocer el asunto (en el caso de consumidores se exige que sea el del lugar de su domicilio, pero es que su domicilio determinará tam-bién el conocimiento del asunto5). Si ya hay título ejecu-tivo o equivalente a quien lo haya expedido corresponde la jurisdicción para su emisión a los tribunales del Esta-do emisor del título en cuestión. Semejante redacción aparentemente tan lógica del art. 6 —partiendo, como hemos dicho, de que estamos ante un procedimiento ac-cesorio de uno principal presente, pasado o futuro— no se impuso sino hasta bien entrada la negociación y a pe-tición española: de hecho se suprimió la posibilidad que contenía el art. 6.3 original, seguido por el 14.3 paralelo a aquel, de que pudiese también conocer de la solicitud un órgano en el país de ejecución, si bien con eficacia li-mitada al mismo —algo criticable precisamente por ob-viar la accesoriedad de toda medida cautelar del fondo

del asunto que se pretende garantizar y que no generaba sino problemas procedimentales, como la imposibilidad de conocer los elementos de fondo adecuados para to-mar la decisión; todo ello sin ventajas relevantes más allá de la expresión de un deseo de celeridad que no sería tal, en realidad—.

A nadie se le esconde que el instrumento se mues-tra especialmente pertinente para el primer caso —esto es, cuando aún no hay título ejecutivo, o más concreta-mente, cuando no hay título ejecutorio, entendiendo por tal el título, incluso ejecutivo, aún no ejecutable en el Estado requerido— pero se ha pretendido que también pueda contribuir al máximo la eficacia de la ejecución en el segundo —esto es, cuando ya hay tal título—. No de-bemos olvidar que en tales circunstancias, al existir título ejecutorio, el acreedor ya puede solicitar la ejecución en otro Estado miembro sobre el patrimonio del deudor, sin necesidad de exequatur, mediante Bruselas II. Aquí por tanto, el solapamiento de este instrumento no se da con un instrumento equivalente nacional, sino con uno de Derecho de la Unión, al que se pretende desplazar me-diante una celeridad, falta de audiencia e información que no ofrece Bruselas II.

El resumen de las normas procesales se puede fun-dar, como hemos anticipado, en la siguiente afirmación: nadie se opone a que esta medida, para su eficacia, haya de ser dictada ex parte —prácticamente sin excepción— y de ahí su recepción en el art. 11 del texto definitivo. A partir de aquí se pretendió buscar, en defensa del deudor, aquellos elementos que pudiesen compensar semejante concesión al acreedor. Y esta compensación de la posi-ción del acreedor con el deudor ha dejado varios rasgos a lo largo del texto, que se fueron endureciendo en la ne-gociación. Los elementos de compensación de tal con-dición inicial son los siguientes:

1. Las condiciones de la emisión de la OERC. A lo largo del expediente se fueron endureciendo las condiciones para emitir una OERC: es preciso (a.) un fumus boni iuris en forma de la acreditación de que existe una alta probabilidad de vencer en el pleito principal (7.2) y (b.) el periculum in mora, aquí identificado con la acreditación por el acreedor de un riesgo real de que dicha ejecu-ción ulterior podría verse obstaculizada o resultar considerablemente más difícil si no se adopta la medida (7.1). Dicho riesgo se interpreta, además, en el considerando 14 de forma restrictiva, no bastando por ejemplo, con el mero impago o no contestación a requerimientos.

A tales requisitos se ha añadido (c.) una «urgente necesidad» de adoptar la medida, restringiendo



aún más su aplicación (de especial urgencia se ha-bla en derecho patrio solo para las medidas pro-visionalísimas, como hemos señalado, donde este requisito tiene sentido pues aún no hay demanda presentada).

Dos particularidades han de añadirse: en el caso de las medidas cautelarísimas el acreedor debe además acreditar un requisito meramente tem-poral: que ha presentado los documentos para iniciar el proceso en 30 días desde la presentación de la solicitud o 14 desde su emisión bajo sanción de revocación de la OERC; en el caso de que ya cuente con título ejecutorio el acreedor, como es lógico, no tiene que acreditar el fumus boni iuris6.

2. Por su relación con tales condiciones objetivas, merece comentario también la regulación de la caución. El actual art. 2 se refiere a la garantía o caución como obligatoria si aún no hay título ejecutivo, si bien y excepcionalmente se podrá dispensar de la misma si el órgano judicial así lo entiende dadas las circunstancias del caso, lo que se intenta identificar en un largo considerando.

Si ya se dispone de título ejecutivo, por el con-trario, la exigencia de caución es discrecional, lo que parece totalmente inapropiado, sobre todo teniendo en cuenta que el considerando expone como causa clara de no caución antes del título ejecutivo el caso en que se disponga de una pre-tensión especialmente fuerte («strong case»). Recordemos que la prestación de caución no se prevé en nuestro ordenamiento jurídico al regular la demanda ejecutiva (art. 549 LEC) ni se prevé sino que se excluye expresamente en los casos de ejecución provisional de sentencias de condena en primera instancia (art. 526 LEC). Parece por tanto, que la petición de caución aquí es total-mente innecesaria y sin embargo el Reglamento la exige.

En cuanto a su cuantía está vinculada a los daños y perjuicios que según la legislación nacional pue-dan irrogarse al deudor. También ha mejorado el texto por admitir todo tipo de garantía admisible de acuerdo con el derecho nacional y porque la expedición de la OERC no se producirá hasta la constitución de la misma.

Es preciso observar que hubiese sido convenien-te que entre las menciones de la solicitud —en el formulario existente al efecto y entre los docu-mentos que le acompañen— se incluyese un ofre-cimiento de garantía que permitiese tomar una

decisión más rápida y fundada al órgano judicial, pues ahora solo se incluye la posibilidad de moti-var por qué no procede la constitución de garan-tía en su caso (art. 8.k).

3. Otro elemento de contrapeso ha sido el reco-ger un régimen especial de responsabilidad del acreedor por los daños que su solicitud pueda ge-nerar conforme al art. 13. Se discutió en qué ca-sos nacía esa responsabilidad y bajo qué régimen. El texto de compromiso hace recaer la carga de la prueba de los daños y su origen culposo en el deudor si bien la culpa del acreedor se presume si no ha iniciado el proceso en plazo en el caso de medida cautelarísima, si no ha comunicado la so-bregarantía o la existencia de solicitudes parale-las y si no incumple las obligaciones que sobre él pesan en materia de traducción. Esta concepción anglosajona, que también da lugar a la declara-ción genérica del acreedor en la solicitud sobre la completud de la misma según su conocimiento7, no deja de tener cierto reconocimiento en nues-tro derecho procesal —art. 742 LEC— si bien solo se da previa revocación de la orden tras el recurso interpuesto contra la misma y ligada a un régi-men de culpa cuya acreditación corresponde al pretendiente, aquí el deudor.

4. Y no olvidemos como medida en favor del deudor que, como indicamos, se ha restringido mucho el régimen de información de acuerdo con el actual art. 14, mucho menos ambicioso que al principio. Para ello, el art. 8.d, e y f, exigen al solicitante in-cluir en la solicitud los datos de información so-bre el banco y la cuenta cuya traba se pretende. Si no se dispone de tales datos, podrá solicitar, si se trata en realidad de ejecutar un título, que se averigüen esos datos siempre que se den motivos para entender que el deudor es titular de alguna cuenta en un Estado Miembro concreto. Además deberá haber constituido la garantía que se le ha podido exigir. En tal caso, la autoridad emisora pedirá a la del Estado de ejecución que identifi-que la o las cuentas de acuerdo con el medio que el Estado de ejecución haya elegido formalmente: la posibilidad de obligar a todos los bancos de su territorio a revelar si el deudor posee una cuenta en ellos, el acceso a través de las administracio-nes públicas que mantengan dicha información en registro, la posibilidad de que el deudor sea compelido a comunicar ese dato con requeri-miento de no disposicion de los fondos o de otra manera efectiva, eficiente y no desproporcionada —este último mecanismo es el previsto en el caso



del Reglamento sobre obligaciones alimenticias, siendo que algunos Estados miembros subrayan que los bienes jurídicos, diferentes respecto del mismo, no parecen favorecer una equiparación de ambos instrumentos normativos—. Obtenida la información se pretende que no acceda a ella el acreedor, ya veremos cómo de forma práctica, pues en principio debería unirse a las actuaciones.

La ambición de este precepto ha quedado cla-ramente limitada como consecuencia de la re-sistencia de varios Estados Miembros. Es cierto que la Agencia Europea de Protección de Datos —EDPS— emitió el 17 de octubre de 2011 informe validando de modo general el proyecto de regla-mento desde su óptica original, y en particular el precepto en cuestión. En relación con el mismo ha advertido que «la referencia del art. 17.4 (ubi-cación original del precepto) a todos los medios apropiados y razonables podría implicar métodos de investigación que invadiesen severamente la vida del deudor. Leído en conjunción con el art. 17.5, sin embargo, queda claro que tales medios están restringidos a dos métodos que se descri-ben en el punto 9 de este informe.»

Tres comentarios resultan de este resumen de situa-ción.

— Parece que poco se utilizará este sistema dadas las trabas a que se ha sometido.

— El texto final ha incurrido en el único riesgo que el EDPS observaba: la posible inconcreción de los medios previstos al introducirse la letra d) del 14.5.

— Y finalmente está por ver cómo se aplica este ar-tículo en nuestro país. Parece que lo más sensato sería no poner a disposición de los demandantes civiles de otros Estados Miembros las bases de datos públicas más completas sobre cuentas co-rrientes en nuestro país, que, además de las del Banco de España son las de la AEAT, accesibles para los órganos judiciales a través de Minerva. No parece lo más sensato, decíamos, porque no es de esperar actuación recíproca semejante. No obstante, podría defenderse que en la redacción actual, el obstáculo que podría surgir del art. 95 de la Ley General Tributaria, antes y después de su reforma, ha desaparecido. En efecto, este artículo no está pensado para permitir la cesión de tales datos a órganos jurisdiccionales si no están con-cernidas cuestiones relativas a la investigación de delitos, protección de menores o ejecución de

resoluciones judiciales. No cabe su cesión para medidas cautelares inter privatos. No obstante, como quiera que parece que esta figura sólo se usará si hay título previo, sí podría pedirse su co-laboración para la ejecución del mismo, de acuer-do con lo indicado. No obstante no está claro que esto sea posible y ello tiene que ver con la natu-raleza de la OERC: incluso cuando se dicta tras tí-tulo ejecutorio es discutible que sea una medida de ejecución, más lo parece de aseguramiento y por ello no podría servir a la misma el 95 LGT (re-frenda esta posición el 20.c del reglamento que parece oponer la OERC de medidas de ejecución genuinas).

Otra posibilidad, por tanto, más conveniente por un lado, y adecuada jurídicamente, por otro, se-ría, a nuestro juicio, la elección del sistema de información de la letra c del art. 14.5; esto es, la posibilidad de ofrecer esa información tras dirigir un requerimiento al deudor para que le indique cuáles son los números de sus cuentas y se abs-tenga de disponer de tales bienes (en la línea del 589 LEC por remisión del 738, pero siendo este procedimiento nacional, en principio, con audien-cia de parte).

A partir de lo anterior, el resumen procedimental de estas solicitudes es escueto:

El acreedor procederá a formular una solicitud en los términos del art. 8, esto es, de acuerdo con un modelo normalizado que figura en el anexo del Reglamento. El art. 9 se refiere a las pruebas de que el Tribunal se quiera servir cuando las precise para decidirse y no hayan sido aportadas por el acreedor junto con su solicitud: en este caso se admitirán, solo si lo permite el derecho nacional, en nuestro caso bajo el principio de rogación en mate-ria civil, nuevos documentos o incluso declaraciones del propio acreedor o de sus testigos. El art. 17.3 prevé la subsanación de la solicitud incompleta. Pero normal-mente tomará su decisión si se cumplen los requisitos antes analizados (de fondo, urgencia y procesales previs-tos en el art. 7 y 10) sin audiencia de contrario (art. 11), exigiendo en su caso fianza (art. 12) e información sobre cuentas (art. 14, cuestiones ambas que pueden retrasar la remisión de la OERC). La decisión ordenará la reten-ción de la cantidad solicitada, incluyendo los costes del art. 15 y considerando en su moderación solicitudes pa-ralelas, nacionales o extranjeras conforme a la informa-ción provista por el acreedor (art. 16) y se la notificará según la ley procesal nacional.

Se trata por tanto de un procedimiento simple y en principio rápido: habrá de adoptarse la decisión en 10



días laborales, 5 en el caso de que exista título ejecuti-vo, ampliables excepcionalmente si hay audiencia en los términos del art. 9, a cinco días desde su celebración (art. 18). Estos plazos se computarán desde la solicitud, desde la constitución de la garantía si esta se produjo o desde la recepción de la información sobre la cuenta si esta se requirió. Debe notarse que estos plazos no tienen que coincidir con los de derecho nacional, tendiendo a ser menores, lo que podría determinar la resolución de medidas cautelares paralelas (OERC y medidas de efecto equivalente pedidas al tiempo).

La resolución contiene, y esta es otra novedad, dos partes, una para el banco, acreedor y deudor y otra solo para estos últimos, conteniendo la parte no dispositiva. A partir de entonces la OERC producirá efecto hasta su revocación, su ejecución o su sustitución por una medida de ejecución de El art. 21 prevé apelación según normas nacionales de la inadmisión o desestimación de la OERC, caracterizándose dicha apelación o recurso por celebrar-se sin presencia del deudor si es total el rechazo. Si es parcial sí que será oído pues ya conoce la medida caute-lar al haberse adoptado aún de ese modo.

C) Reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de la OERC (arts. 22 a 33)

Emitida la orden en el Estado de origen es preciso que se lleve a efecto. Para ello, el art. 22 suprime el exe-quátur, en línea con la reforma de Bruselas I y con los Reglamentos 861/2007 y 1896/2006, relativos al pro-ceso europeo de escasa cuantía y al proceso monitorio, respectivamente y asienta así uno de los elementos jus-tificativos de toda la propuesta. A partir de aquí procede que esta adquiera eficacia, mediante notificación al ban-co y al deudor, siendo esto, según la propia exposición de motivos del proyecto la principal novedad de la propues-ta, a la que se le atribuye una eficacia in rem.

En las redacciones finales del texto se ha venido a diferenciar, de forma algo forzada, si bien con un inten-to de ser lo más claro posible, la ejecución de la OERC («enforcement», art. 23) de su implementación («im-plementation», art. 24). El primer término hace refe-rencia a lo que tiene que hacer el órgano judicial que la emite. Si la ejecuta en su propio Estado (algo posible como vimos al analizar el ámbito de la norma), seguirá la norma nacional con las modificaciones incluidas en el Reglamento. Si la ejecuta en otro Estado, la autoridad competente receptora hará lo propio, sobre la base de los formularios (el A de la Orden y una hoja en blanco para la declaración del banco) y de la traducción de los documentos que se le hagan llegar. El segundo término se refiere a la actividad ejecutiva desarrollada por la enti-

dad crediticia que, sin retraso, término criticable porque deja abiertas varias posibilidades y que se impuso al día que se manejó durante la negociación, podrá consistir en bloquear los fondos objeto de retención o transmitirlos a una cuenta ad hoc si su derecho nacional así lo prevé o incluso, si lo permite la ley nacional y no hay otras ór-denes u operaciones pendientes8, a seguir la orden del deudor de pago al acreedor. Si las cuentas en la entidad son varias, se procederá por retener primero las de aho-rro y después las corrientes, primero las que cuente con único titular, después las compartidas. En tres días labo-rales el banco habrá de presentar una declaración ante la autoridad emisora o de ejecución, según proceda, con el resultado de su actividad. En 13 días, 14 si es en otro Estado Miembro, se pretende tener noticia de la traba, que se aspira a producir en unos 11 días.

También se ha introducido una declaración expre-sa de responsabilidad de los bancos que incumplan sus obligaciones según el derecho nacional y una declaración del deber de comunicación por parte del acreedor de la existencia de una sobregarantía respecto de las deudas reclamadas, que determina uno de los supuestos en que se puede generar su responsabilidad. Como decíamos esto tenía sentido especialmente pudiendo haber distin-tos órganos judiciales de distintos países que pudiesen emitir órdenes diferentes respecto de una deuda. Ahora, que en la mayoría de los casos la medida la adoptará el Tribunal que conoce del asunto, este, además del acree-dor, conocerá la proporcionalidad de la acumulación de medidas acordadas (de efecto equivalente o en forma de órdenes fructíferas en diferentes Estados de manteni-miento de diferentes cuentas).

El 28 prevé la notificación al deudor (momento en que finalmente conoce el procedimiento formalmen-te). Corresponderá al propio acreedor si lo prevé la ley nacional, como ocurre en España como alternativa, o al órgano judicial efectuar la notificación en tres días la-borables, directamente al deudor, si no hay verdadero casos transfronterizo o a la autoridad competente, si lo hay, para que esta a su vez notifique. Si el deudor está domiciliado en tercer estado se seguirá las normas de notificación internacional del órgano emisor. Lo cierto es que en la práctica no será inusual que conozca antes la traba por el propio banco o entidad crediticia de que es cliente. Pero la notificación de la que aquí hablamos ha de incluir la orden, su solicitud y los documentos que haya de acompañarla, incluidas traducciones.

D) Otras normas de ejecución

Más allá de las normas procedimentales antes men-cionadas, hay que mencionar otras complementarias a



considerar en la ejecución de la orden: el art. 30 regula la retención de cuentas comunes y nominales en la pro-porción de las normas de cada Estado miembro de eje-cución (no de adopción de la medida). En nuestro país los criterios al respecto son jurisprudenciales y permiten alzar embargos de cuentas conjuntas si el titular no deu-dor acredita que la cuenta es nutrida con sus fondos ex-clusivamente. En particular sería aplicable la doctrina del TS (Sentencias de 16 de junio de 1965 y de 24 de marzo de 1971, 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991 y 23 de mayo de 1992) por la que la titularidad indistinta no determina un condominio de los fondos entre los ti-tulares, y menos por partes iguales, ya que éste deberá venir determinado por las relaciones entre ellos y por la originaria procedencia de los fondos.

El ATS 15 de julio de 1997 recoge dicha doctrina, afirmando que «el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nom-bre de dos (o más) personas, como norma general lo único que comporta «prima facie», en lo referente a las relaciones derivadas del depósito irregular en que toda cuenta corriente bancaria se apoya, es que cual-quiera de dichos titulares tendrá, frente al Banco de-positario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí solo, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales, sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado única-mente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta», criterio que ya se recogía en las SSTS de 24 de marzo 1971, 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1992, 15 de julio de 1993, 15 de diciembre de 1993 y 21 de noviembre de 1994, concluyéndose, en fin, que «ratificando esa línea jurisprudencial, y salvo algún caso en particular, en donde bien por la forma de haberse practicado la apertura de la cuenta, o más bien, la finalidad o intención reflejada en la autorización ex post tras la precedencia por el único titular, cuando así, además, lo aprecie la Sala a quo, no es posible la atri-bución de propiedad del saldo por la mera referencia a la repetida cotitularidad, sino que ha de integrarse con la penetración jurídica en las relaciones particulares de los interesados: fondo común, sociedad existente, o bien nexo de parentesco, amistad, gestión conferida, autorización o mandato, en respectiva».

El art. 31 regula las cantidades inembargables remi-tiéndose a la legislación nacional del Estado de ejecución. En todo caso para aplicar esos límites sería preciso que la autoridad del Estado de ejecución conozca las circunstan-cias personales del demandado o ejecutado, con lo que

si el demandante la conoce debería hacerlo constar en la solicitud —si no lo hace constar los daños y perjuicios pa-recería que le son repercutibles—. Aunque ello depende en realidad de cada sistema: en algunos las inembargabilida-des solo se aplican a instancia de la parte deudora. Dicha distinción se recoge actualmente en el texto.

El art. 33 señala que la OERC tendrá el mismo rango que un instrumento de efecto equivalente previsto en la legislación del Estado miembro de ejecución. En el caso español las fechas de los embargos son relevantes para determinar su preferencia. Sería conveniente que a tales efectos la propuesta identifique la fecha de eficacia de la OERC: la de su adopción, que es la que rige en nuestro derecho, por el órgano, cualquiera que sea su Estado; la de su notificación al banco; la de la declaración del ban-co; la de la comunicación al demandado.

E) Los recursos (arts. 33 a 40)

El capítulo IV del Reglamento parte de la previa adopción de la OERC —el recurso contra la admisión es previsto en el art. 22— y se refiere a las vías de recurso a disposición del deudor —y en algún caso del acreedor— y de la apelación procedente frente a esos recursos, ade-más de hacer referencia a las eventuales tercerías y a la posibilidad de modificación de la OERC por modificación de las condiciones en virtud de las que se adoptó inicial-mente. En realidad en algunos casos no estamos ante verdaderos recursos, sino ante impugnaciones u oposi-ciones hechas valer por primera vez en el caso del deu-dor. Estos defectos terminológicos, bien subrayados por algunos, provienen en gran medida del trabajo en inglés, en el que bajo el concepto de «remedies» se amparan distintos conceptos jurídicos en español.

En la parte final de la negociación se alteró el esquema de los recursos, intentando simplificar las causas que los permitían y el procedimiento. Estamos ante el modo de defensa principal que se le concede al deudor, pues la idea es que no tenga noticia del procedimiento urdido contra él, ni siquiera si el órgano que la adopta entendió preciso una ampliación de la prueba. Una vez trabada la cuenta, se le comunica, probable e informalmente por su banco (al igual que este lo hará saber, como hemos visto, a la autoridad competente para que a su vez se lo comunique al acree-dor y ya formalmente al propio deudor): es a partir de ese momento, ya indisponible la cuenta trabada en la cantidad acordada, cuando puede reaccionar, ordinariamente ante el órgano jurisdiccional que haya acordado la orden.

El recurso —o si se quiere, la impugnación en ter-minología patria— en el Estado miembro de origen, se sobrepone sobre el régimen habitual de impugnación de medidas cautelares, continuando las especificidades de



este procedimiento, aunque pueda convivir con medidas de carácter nacional, con sus propios plazos y procedi-mientos. Este precepto, que como el título del artículo indica es un recurso contra la propia orden, ha mejo-rado, pues se ha ampliado su aplicabilidad con acierto: cabrá un debate sobre los requisitos de aplicación de la orden o sobre los motivos de no revocación de la orden si, pedida antes de la demanda, esta no se presentó en plazo. Con ello se mejora el texto anterior, que no pre-veía la revocación de oficio por tardanza en presentación de la demanda e intentaba enumerar los requisitos que justificaban el recurso numerando los artículos que los contenían: nótese que en todos estos casos el recurso se plantea ante un órgano que ya ha analizado y concluido con la concurrencia precisamente de estos requisitos, pero que no ha oído al deudor sobre la concurrencia de los mismos, pues solo conoce la versión del acreedor, lo que justifica que sea él el que conozca de los motivos citados. Se añaden otros motivos: la falta de notificación al deudor en 14 días (lo que no parece demasiado justo para el acreedor, porque si no tuvo nada que ver en ese defecto ve cómo por ello deja de tener eficacia la orden y si tuvo algo que ver, será además responsable: de ahí que se le dé nuevo plazo para notificar, de 14 días en una norma en exceso formalista y complicada); los defectos de traducción de los documentos a remitir (también sub-sanables); el exceso en la traba, el pago, la desestimación de la pretensión principal o la anulación del título eje-cutorio. También se prevé el recurso contra la decisión relativa a la garantía a proveer por el acreedor.

El recurso —o impugnación— en el Estado miembro de ejecución —o en el de origen si lo permite la ley—, que como el título del artículo indica se interpone contra la ejecución de la orden, presenta, como es lógico, motivos diferentes: cabrá oponer la existencia de exenciones de ejecución de algunas cantidades o de la cuenta trabada no respetadas por la OERC, y la falta de ejecutoriedad del título de ejecución, ya por que le ejecutoriedad del título se ha denegado, ya por que el propio título ha sido suspendido. Lo cierto es que esto es criticable: la sus-pensión del título ejecutorio en cuya virtud hubiese de fundarse la petición de OERC no debería permitir fundar este recurso —a diferencia de su anulación—, pues esté o no en suspenso, permitir impedir la eficacia inmediata de esta cautela por estar suspendido el título válido en que se funda supone quitarle todo valor y eficacia a di-cho título, no obstante su validez. Pero a pesar de ello se incluyó en el texto definitivo. Finalmente, en el Estado de ejecución se podrá también recurrir por contravenir la OERC al orden público.

E incluso el art. 35 permite bajo la rúbrica de otros recursos a disposición del deudor y acreedor, lo que es en

realidad la solicitud de modificación de las previsiones de la medida, por el cambio de las circunstancias, si bien, se permite que se acuerde de oficio por el órgano de emi-sión o por las partes, separada o conjuntamente. Esta es una posibilidad lógica que recoge el art. 743 LEC, si bien limitadamente a causas ignoradas cuando se adoptó la medida.

En suma, este sistema de recursos e impugnaciones, completado por unas escuetas normas procedimientales y no sujetos a un plazo preclusivo de interposición, se ha convertido en un conjunto de solicitudes de reforma o revocación de la medida, ya sea por los defectos de la misma —en su adopción o en su ejecución— ya por el cambio de circunstancias, todo lo que no hace sino fa-vorecer de nuevo al deudor, que puede reabrir el asunto aparentemente cerrado por la preclusión que todo recur-so suele llevar consigo. Y que admiten además recurso de apelación a su vez de acuerdo con el nuevo art. 37.

Pero a ese panorama debe añadirse dos posibilida-des añadidas: el art. 38 prevé la que se llama en nuestro derecho —746 LEC— caución sustitutoria, de modo que se quita todo sentido a adoptar medida cautelar alguna al ser ya garantizada la deuda principal. Pero se produ-ce una novedad: se podrá presentar caución sustitutoria ante el órgano de emisión por el total de la deuda o ante el órgano de ejecución por la parte de la deuda que haya de retener (que a lo mejor es limitada por exenciones que puedan favorecer al deudor o porque la medida se ha pedido en varios lugares).

El art. 39 se limitaba a decir, en la propuesta, que «los terceros tendrán derecho a formular objeciones contra la OERC». La delegación española fue de las más activas en ver aquí otro riesgo enorme de ineficacia de la OERC. Se completó el texto de modo que las tercerías se regirán por la ley del Estado Miembro de origen si se interpone contra la orden y por el de ejecución si la base se encuen-tra en la errónea ejecución de la misma, sin añadir más ni aclarar totalmente cómo y ante quién presentar las tercerías de dominio y de mejor derecho. La norma en realidad no es, por tanto, muy completa aunque mejora el texto original en cuanto a la competencia y derecho aplicable. En nuestro derecho, tratándose de embargos de cuentas, aún si es preventivo, se prevé la posibilidad de tercería (art. 729 LEC) ante el órgano que acordó la medida. Y este es otro punto criticable del texto, pues este precepto nos parece muy relevante, teniendo en cuenta que muchos de los saldos de cuentas —especial-mente si son de ahorro o depósitos, las más jugosas de las trabables mediante este instrumento— podrán haber sido pignorados por entidades crediticias que frustren en gran medida las expectativas puestas en el embargo.



F) Disposiciones comunes y finales (arts. 40 a 51)

Los siguientes artículos de la propuesta vienen cons-tituidos por un conjunto de disposiciones generales, algunas habituales en instrumentos de esta naturaleza pero otras realmente vinculadas a los derechos procesa-les nacionales, extralimitando aparentemente el cauce habitual de estos procedimientos con el objetivo de faci-litar al máximo su adopción.

Se prevé la no necesidad de Abogado ni procurador en estos procedimientos, lo que parece contrario a lo que dispone la LEC y puede generar la subsiguiente preocu-pación en tales colectivos —se exceptúa el caso del uso de recursos en que según el derecho nacional sea obliga-toria tal defensa y representación—. El objeto es reducir los gastos y costas y en tal línea se articula un sistema de anexos que contienen formularios tipo de las solicitudes en todos los idiomas de los Estados miembros. No obs-tante una vez más aquí se olvida que el proceso principal normalmente requerirá la presencia de abogado y pro-curador y por tanto este artículo será de escasa utilidad y olvida de nuevo el contexto en que se solicitarán estas medidas.

En cuanto a los costes del procedimiento, se prevé, que las tasas judiciales de los mismos no puedan superar las de las medidas equivalentes, que quepa el reembolso de costes a las entidades crediticias, tanto por la ejecu-ción como por la información, si así lo prevé la legisla-ción nacional aplicable —cuestión que surgió durante la negociación— y que cada Estado Miembro fije tasas para el cálculo de los costes por su intervención.

El art. 45 se refiere a los plazos para permitir su am-pliación excepcional, lo que por otro lado lo hace de una forma evanescente que tiende a fomentar su incumpli-miento: Parece que en cierta medida, y artículo a artículo se han tendido a homogeneizar —en días hábiles nor-malmente— y a acortar al máximo dada las finalidades y espíritu de la legislación. No obstante las cuestiones procesales no previstas en el instrumento se integrarán aplicando el derecho nacional (art. 46). Se ha añadido una previsión en el 47 sobre protección de datos, impi-diendo su almacenamiento y exigiendo la proporcionali-dad de los utilizados.

El art. 49 se refiere a las traducciones que puedan requerirse para la aplicación del Reglamento: se preten-den evitar mediante el uso de formularios comunes, de modo que lo que ha de ser objeto de traducción es la OERC y la solicitud, y siempre por persona cualificada, con las salvedades que el . Pero respecto de los docu-mentos que fundan la solicitud, que pueden ser muchas veces clave, no se prevé su traducción, salvo que el emi-

tente lo considere necesario. Ciertamente este apoyo al acreedor evitando nuevos costes por la traducción de documentos que pueden ser muy voluminosos deja, sin embargo sin mucha defensa al deudor, pues el juez de-cidirá ex ante qué es preciso y qué no para su derecho de defensa, no colocándolo en una posición de igualdad a la otra parte, aunque nos encontremos generalmente, no lo olvidemos, en un proceso. Y el art. 48 se refiere a la información a suministrar por cada Estado Miembro: la identificación de la autoridad competente para dictar y ejecutar la OERC, el método de información previsto sobre cuentas bancarias de acuerdo con el art. 17.5 de la propuesta, el órgano competente para conocer de los recursos frente a la OERC, la normativa nacional sobre retención de cuentas conjuntas, sobre cantidades exen-tas de ejecución, las tasas judiciales establecidas...

Pues bien, estamos por tanto, ante una norma am-biciosa, pero que probablemente no culmine sus am-biciones. Que prevé un procedimiento inaudita parte en cualquier caso, que convivirá, ya veremos si pacífi-camente con medidas cautelares equivalentes, a veces incluso para su aplicación en el mismo Estado Miembro —de hecho distintos acreedores de una misma deuda podría hacer competir ambos procedimientos—, pero de difícil articulación para el acreedor, por lo que tiene que demostrar, garantizar e incluso responder, al fin y al cabo para retener fondos mantenidos en cuentas —y no de activos financieros donde se suele acumular el capital sobrante— y si acaso para informarse de aquellas de un modo que será, probablemente, poco eficaz. Y ello a ex-pensas de tercerías de los bancos. Ojalá nos equivoque-mos en el augurio de su poco uso.

NOTAS

1 No obstante es justo reconocer que el instrumento pretende su aplicación también a casos en que ya se cuenta con título ejecutorio, esto es, pretende la anti-cipación de los resultados de la ejecución, convivien-do en tales casos con el principal efecto de la regula-ción de Bruselas II. Ello también intoxicó la idea sobre la naturaleza del instrumento negociado.

2 En principio dicho precepto no resulta afectado por la reforma del Texto Refundido en tramitación en el momento de redactar estas líneas.

3 Nótese que en el caso llamado general pueden tam-bién convivir dos o más solicitudes de medidas caute-lares (se puede pedir un embargo de un bien inmueble según del derecho nacional como medida cautelar y una retención de cuenta corriente en el extranjero conforme al Reglamento), si bien ello tiene plena lógi-ca y solo requiere coordinar las cuantías garantizadas para no caer en la desproporción.



4 Estado Miembro en el derecho de la Unión hace re-ferencia solo a aquellos que se adhieren a un instru-mento, cuestión esta que aparece establecida expre-samente en algún instrumento como el Reglamento 861/2007 regulador de las reclamaciones de pequeña cuantía, artículo 2.3 pero que no se quiso unir a este instrumento, llegándose a un efecto equivalente por medio de la definición del acreedor.

5 Aunque como bien dice Pedro DE MIGUEL en Algunos aspectos de Derecho internacional privado del régimen de las órdenes europeas de retención de cuentas ban-carias (http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es/2014/06/algunos-aspectos-de-derecho.html) la definición utilizada va más allá de la contenida en los artículos 17 a 19 de Bruselas II.

6 Algún autor [CORDóN MORENO, La Orden Europea de Retención de Cuentas (Reglamento 655/2014) desde la perspectiva de un proceso seguido en Espa-

ña] no ve tan claro que se pueda prescindir de este requisito con el texto existente, aunque lo considera innecesario.

7 Fue introducida por primera vez dicha posibilidad con la presidencia chipriota bajo la dirección del doctor Pissarides.

8 La referencia a las órdenes pendientes fue de iniciati-va francesa: se ha intentado acotar con la redacción dada y la del artículo 25, a aquellas que ya constan al banco antes de recibir la orden y que eran de inminen-te ejecución (nuevo cargo de recibos de suministro, si hablamos de créditos de tercero o nueva cuota men-sual hipotecaria, por hablar de un crédito del propio banco). Lo que debe evitarse es un riesgo señalado por algunos, esto es, que por esta vía se altere arbitraria-mente el orden de cobro por prioridad temporal que corresponda a la OERC, si bien no será fácil controlar a los bancos en este punto.

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124 LA LEY mercantil

ARBITRAJE MERCANTIL

Debate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral

Virginia AllanCounsel

Elisabeta Pérez-ArdáAbogada

«The debate on the effectiveness of arbitration proceedings»

Resumen: A la vista de la guía publicada recientemente por la Cá-mara de Comercio Internacional sobre gestión eficaz de los arbitra-jes, este artículo analiza las diferentes medidas que pueden adop-tarse para mejorar la eficiencia y así conservar el carácter flexible del arbitraje. El análisis se centra en los hitos principales del pro-cedimiento arbitral, desde que se presenta la demanda hasta que se emite el laudo final, incluida la decisión sobre las costas como método para hacer efectiva la lucha por la eficiencia. Las diferentes propuestas plantean el eterno debate sobre quién debe ser la parte encargada de promover la eficiencia. La solución ideal, que sería que mediase acuerdo entre las partes, se complica una vez des-encadenado el conflicto, pues lo habitual es que la confrontación en torno a las pretensiones se extienda a la manera de resolverlas. Por ello, es loable el esfuerzo de algunas instituciones por incluir en sus reglamentos previsiones al respecto, como la regulación de procedimientos abreviados.

palabras clave: arbitraje internacional, CCI, eficiencia, coste, tiempo.

Abstract: This article analyses the different measures that may be adopted to improve the effectiveness of arbitration and in turn maintain its flexibility, in view of the «Effective Management of Arbitration» guide recently published by the ICC. This analysis covers the main stages of the arbitration process, from the request for arbitration to rendering the award, as well as the final decision as to costs as a way of ensuring that arbitral proceedings are conducted effectively. The different proposals give rise to the eternal debate on who should be in charge of encouraging effective arbitration. The ideal solution is that parties reach an agreement, but this becomes complicated once there is a dispute. The reality is that disputes as to the cause of action often extend to how to resolve them. Therefore the effort that some institutions go to in trying to overcome these difficulties by including specific provisions in their rules, such rules on summary proceedings, is praiseworthy.

Keywords: international arbitration, ICC, effectiveness, cost, time.

SUMARIO

I. INTRODUCCIóN

II. HERRAMIENTAS PARA CONSEGUIR

LA EFICIENCIA DEL PROCEDIMIENTO

ARBITRAL

III. CONCLUSIóN

I. INTRODUCCIÓN

Históricamente, tanto en el ámbito del comercio internacional como, más recientemente, en el de la in-versión extranjera, se ha considerado el arbitraje como el medio preferido de resolución de disputas. Una de las principales razones para ello es la posibilidad de dirimir la controversia en un foro neutro, en el que ninguna de las partes ostenta ventaja procesal sobre las otras. Otras razones por las que se privilegia el arbitraje en el ámbito

6 - Septiembre


fICHA tÉCNICA


Debate en torno a la eficiencia...la leYmercantil

de la inversión y comercio transfronterizos son la posi-bilidad de pactar que el litigio se mantenga confiden-cial, así como la oportunidad de designar como árbitros a personas especialmente capacitadas para decidir la controversia (sea por su experiencia en el sector o por su conocimiento de la región o regiones del mundo in-volucradas).

A pesar de las muchas virtudes del arbitraje como método de resolución de disputas, no está exento de de-tractores. Entre las inquietudes que suscita el arbitraje internacional están la de su coste, así como —y una está relacionada con la otra— la del tiempo que tarda el de-sarrollo del procedimiento desde su inicio hasta que se emite el laudo final.

En este sentido, hay quienes achacan el coste y tiempo elevados del arbitraje internacional a un proce-dimiento cada vez más estandarizado, más complejo, híper-regulado y más favorecedor de los incidentes pro-cesales —todo lo cual, si fuera cierto y nada se hiciera por las partes actoras para resistirse a dicha realidad, obviamente contribuiría a encarecer el proceso—. Sin embargo, paradójicamente, siempre se ha dicho que el proceso arbitral es flexible, en la medida en que ofrece la posibilidad de organizar cada asunto a su propia medida. Esta flexibilidad es, de hecho, otra de las supuestas gran-des ventajas del arbitraje.

Con la finalidad de potenciar la flexibilidad del proce-dimiento arbitral (mediante el control de sus costes y la limitación de su extensión en el tiempo) las instituciones arbitrales han tomado ciertas iniciativas que merecen nuestra atención. Entre ellas, la Cámara de Comercio Internacional (la «CCI») ha publicado recientemente la Guía sobre Gestión Eficaz del Arbitraje (la «Guía Gestión de la CCI») que, como señala Miguel Virgós1, tiene como principal virtud un enfoque eminentemente práctico. De esa manera, sirve a los intereses de todos los usuarios del arbitraje independientemente de su experiencia.

Tomando como punto de partida la Guía Gestión de la CCI, junto con otras iniciativas recientes de las institu-ciones arbitrales internacionales, examinaremos a conti-nuación algunas de las medidas que pueden emplearse para que el arbitraje internacional se desarrolle de ma-nera más eficiente, conservándose así la flexibilidad y sencillez procesal que, en principio, deberían ser sus ca-racterísticas.

Ahora bien, toda iniciativa en esta dirección reque-rirá del consentimiento mutuo de las partes, en que en-cuentra su fundamento y razón de ser el arbitraje. Solo si las partes acuerdan un procedimiento flexible podrá este aplicarse. Y he aquí el escollo: la práctica demuestra

que una vez iniciado el conflicto resulta cuanto menos complicado lograr ese acuerdo, ya que muchas veces se confunde la disputa sobre el tema principal con la opo-sición a cualquier medida procedimental propuesta por la contraparte. Como consecuencia de ello, las medidas que se puedan pactar de antemano –por ejemplo, la de acordar un árbitro único para las eventuales disputas de relativamente modesta cuantía– siempre serán las más efectivas. Con el tema del Tribunal arbitral, sus miem-bros y sus costes, iniciamos nuestro examen.

II. HERRAMIENTAS pARA CONSEGUIR LA EFI-CIENCIA DEL pROCEDIMIENTO ARBITRAL

1. La constitución del Tribunal y los honorarios de los árbitros

La primera cuestión que deben plantearse las partes al decidir someter su controversia a arbitraje versa sobre la composición del órgano que dirimirá sus conflictos, existiendo básicamente dos posibilidades, un órgano unipersonal (árbitro único) o colegiado (Tribunal arbitral formado por tres árbitros). Indudablemente en este pun-to la forma de lograr reducir los costes pasa por elegir un árbitro único. Así, en los arbitrajes CCI en que están en juego pocos millones de Euros, los gastos del arbitraje (en su mayoría correspondientes a los honorarios de los árbitros), pueden llegar a triplicarse si se designa un pa-nel de tres árbitros, pudiendo representar un porcentaje significativo del monto de la condena. Si a los honorarios de los árbitros se añade el resto de costes que conlle-va todo arbitraje, la reclamación podría no resultar tan viable desde un punto de vista puramente económico. Para este tipo de contrato de cuantía no excesiva, pues, no puede subestimarse la importancia de pactar de an-temano, esto es, en la misma cláusula arbitral, que se designe un árbitro único en caso de que surja una con-troversia.

Merece la pena mencionar en este sentido que el re-glamento de la CCI (el «Reglamento CCI»), en aras de asegurar que los honorarios del Tribunal arbitral se man-tengan en línea con el monto en controversia, atribuye a la Corte el poder de designar un solo árbitro a falta de acuerdo entre las partes. Sin embargo, no hay que olvi-dar que esta decisión de la Corte será tomada una vez se someten alegatos de las partes al respecto, por lo que cualquier controversia sobre este particular significará mínimamente unas semanas de retraso al comienzo del procedimiento.

Con independencia del número de árbitros que con-formen el Tribunal, lo normal es que las partes y, sobre todo, el demandante, estén interesadas en que no haya


ARBITRAJE MERCANTILla leYmercantil


demoras innecesarias en su constitución. Con vistas a ello, el nuevo Reglamento de la London Court of Inter-national Arbitration que entrará en vigor en octubre de 2014 (el «nuevo Reglamento LCIA»), establece que los defectos en la solicitud de arbitraje o su respuesta no impedirán que la propia Corte forme el Tribunal (nuevo art. 5.1). De igual modo, el Reglamento CCI señala que si el demandado solicita una prórroga para contestar a la solicitud de arbitraje, dicha prórroga no se otorgará a menos que el demandado se pronuncie sobre la compo-sición del Tribunal. Estas medidas ayudan a que las típi-cas reticencias del demandado afecten lo menos posible a la constitución del Tribunal.

En relación con los costes que conlleva el arbitraje, y en particular los honorarios para los árbitros, en los ar-bitrajes CCI hay poca discrecionalidad en la fijación de los costes, pues se determinan por rangos en función de la cuantía en disputa. Por ello, la primera medida para controlarlos está en no exagerar artificialmente la cuan-tía objeto de controversia. En los arbitrajes bajo el nuevo reglamento de la Cámara Suiza (el «nuevo Reglamento Cámara Suiza»), se atribuye a la corte facultad no solo consultiva, sino también decisoria en este ámbito, que ejercita al revisar la decisión sobre costas. De este modo, se le atribuye facultades para revisar la determinación de costes hecha por el Tribunal (honorarios, tarifas, gastos, costes de asistencia, etc.) para aprobarla o incluso modi-ficarla con carácter vinculante.

Aunque a priori pudiera parecer que ambas partes de-berían estar interesadas en contener los costes, lo cierto es que en no pocas ocasiones se exagera la demanda, o se solicita un Tribunal formado por tres miembros, como medida de presión para que la contraparte se retire de un arbitraje. Por ello, resulta conveniente en primer lugar que las partes pacten de antemano un Tribunal arbitral compuesto de un árbitro único cuando las característi-cas del caso así lo ameriten. Y en su defecto, que a las instituciones arbitrales se les reconozcan facultades en este ámbito.

2. Escritos

El comienzo del arbitraje está marcado por la solici-tud del demandante, que puede ser omnicomprensiva o breve, contestada generalmente en los mismos términos por el demandado. Al iniciar el procedimiento resulta conveniente que las partes se planteen qué pretenden conseguir para determinar su contenido y longitud. Se puede optar por que la solicitud de arbitraje valga como escrito de pretensiones, y que la contestación igualmen-te valga como contestación a las mismas. El art. 15.2 del nuevo Reglamento LCIA permite al demandante solici-

tarlo expresamente (y de igual modo permite al deman-dado hacerlo valer). El problema aquí se plantearía si el demandado no estuviera de acuerdo con esta medida de economía procesal pues resulta difícil imponer esta po-sibilidad, pues recordemos que el procedimiento arbitral exige consentimiento de las partes.

Se produce entonces una tensión entre ventilar por completo la disputa y lograr ahorrar costes. En la prác-tica, lo normal es que tras ese primer intercambio de escritos sigan otras nuevas rondas. Según la mayoría de los partícipes (un 63%) en la encuesta 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process, elaborada conjuntamente por Queen Mary University of London y la firma internacional de abogados White & Case (la «Encuesta International Ar-bitration 2012»), el número habitual de escritos inter-cambiados tras la solicitud de arbitraje y contestación asciende a cuatro: demanda principal, contestación, ré-plica y dúplica. Esta práctica más común es también la preferida por la mayoría de los partícipes (un 55%). El in-conveniente que plantea es el tiempo y coste implicados: los cuatro escritos suponen un mínimo de cuatro meses de preparación, y en realidad podrían alcanzar unos ocho meses de media o más, entre que se preparan y se pre-sentan.

Debe recordarse que la eficiencia tiene que ir siem-pre de la mano del interés en lograr una solución justa, y muchas veces se producen equívocos al pensar que un procedimiento eficiente va a ser menos justo. Por ello, cuando hay mucho en juego (una disputa que versa so-bre una cuantía importante o un proyecto esencial para el futuro de una compañía) la tendencia es a dotar el procedimiento de todas las garantías procesales facti-bles, y esto pasa en primer lugar por la oportunidad de dar respuesta, en rondas sucesivas, a lo alegado por la contraparte.

Sean cuales sean las circunstancias de la controver-sia, existen medidas que pueden plantearse las partes y que mejorarían la eficiencia del arbitraje en relación con los escritos. La CCI en su Guía Gestión propone: (i) limi-tar las rondas de escritos (ii) limitar el número de páginas (iii) limitar, en segunda y sucesivas rondas, el análisis de los escritos a las cuestiones que se hayan planteado por la contraparte en su escrito anterior (iv) permitir en una ronda sucesiva que el Tribunal señale las cuestiones en que quiere que incidan las partes, o (v) exigir que las pre-sentaciones sean simultáneas y no subsiguientes. Estas medidas se pueden adoptar en un acuerdo entre las par-tes, plasmado en el acta de misión o similar al comienzo del procedimiento, o en una orden procesal. A falta de acuerdo, correspondería al Tribunal arbitral tomar una



decisión, plasmada igualmente en el acta de misión o en una orden procesal.

Obviamente, muchas rondas consecuentes permiten a las partes articular sus posiciones más extensamente y responder recíprocamente a los argumentos que se van desarrollando por la contraparte en cada momento. Sin embargo, demasiadas rondas pueden llevar a una repeti-ción innecesaria, un detalle excesivo, o incluso a la prác-tica de tácticas dilatorias. En la medida en que cada ron-da encarece el arbitraje, hay que valorar los beneficios de cada una de ellas. La existencia de varias rondas puede ser especialmente útil en asuntos complicados en que se van descubriendo nuevos detalles según se avanza en el procedimiento. Por el contrario, cuando el asunto no presenta especial complejidad, y no hay hechos ocultos, no hay duda de que la eficiencia pasa por limitar los es-critos a una sola ronda.

Es claro que la limitación de la longitud de los escri-tos supone que se escriban menos páginas y que el Tri-bunal tenga menos páginas que estudiar. Es importante notar sin embargo que se gana en eficiencia no por escri-bir menos, pues siempre resulta más costoso sintetizar y sistematizar bien, sino porque ese mayor trabajo en la preparación del escrito facilita el análisis de los temas relevantes de cara a su tramitación durante el arbitraje, y sobre todo, una redacción concisa y clara facilita el es-tudio por el Tribunal arbitral. Además, la impresión gene-ralizada compartida por árbitros e incluso por las partes es que los escritos repiten los mismos argumentos una y otra vez de manera que se ganaría en claridad si se limi-tara el número de páginas.

Sin embargo podría criticarse esta medida por enten-der que conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, en particular por entender que limita el derecho de cada parte a presentar su caso de la forma que mejor le con-venga, de manera completa y comprensiva. Frente a esta crítica se debe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conocido por su carácter garantista de los derechos de las partes, limita expresamente el nú-mero de páginas de los escritos señalando también el formato en que deben presentarse para que no se burlen sus directivas2.

En este punto la opinión de los partícipes en la En-cuesta International Arbitration 2012 está dividida: un 47% está en contra de la limitación frente a un 45% que la considera buena idea. Por otro lado, más abogados de sistemas de common law (un 57%) prefieren la limita-ción frente a los abogados de sistemas de civil law (el porcentaje se reduce a un 39%).

La posibilidad de que los escritos se planteen simul-táneamente se toparía con la oposición del público, pues como se pone de manifiesto en la Encuesta International Arbitration 2012, un 79% de los partícipes prefiere una presentación subsiguiente. Esta es también la práctica más común, que se sigue en el 82% de los casos, dada la preferencia generalizada por la contradicción. Como ya señalamos, favorecer la presentación simultánea podría generar inseguridad, por lo que la solución puede pasar por adoptar esta medida tan solo en una ronda en parti-cular (por ejemplo en los escritos de conclusiones, a los que haremos referencia más adelante).

Para garantizar una conducta adecuada en la prepara-ción de los escritos, el nuevo Reglamento LCIA, entre las pautas que deben seguir los representantes de las partes, establece que no se promuevan objeciones inmerecidas, infundadas o insostenibles (y se exige que las partes se aseguren de que sus representantes han aceptado cum-plir estas previsiones). Por su parte, el nuevo Reglamen-to Cámara Suiza, con el fin de lograr una mayor eficien-cia exige desde 2012 que los escritos de las partes sean más completos, de manera que todos los documentos y pruebas en que se basen deben adjuntarse al escrito de pretensiones o de defensa, según el caso. Es también la práctica que se expresa en el Reglamento de la CCI, y también en las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (aprobadas el 29 de mayo de 2010 por Resolución del Consejo de la IBA). Cuestión diferente es si dichos parámetros se siguen efectivamen-te en la realidad.

3. plazos

Una cuestión íntimamente relacionada con la an-terior es la fijación de los plazos, pues cuantos menos y más cortos sean los escritos acordados, mayor será la capacidad de acortar los plazos. Es uno de los aspectos en que el acuerdo de las partes puede tener una mayor incidencia en el camino hacia la eficiencia del procedi-miento. En este punto el beneficio que se obtiene con la reducción únicamente se ve contrariado por la inconve-niencia quizá de analizar en detalle numerosas cuestio-nes en un tiempo muy breve.

Las instituciones arbitrales manifiestan en la actuali-dad un deseo generalizado de acortar los plazos. No hay mejor ejemplo que el nuevo Reglamento LCIA, que pre-vé una reducción generalizada de los plazos de 30 a 28 días. Aunque la reducción de los plazos por tan solo dos días puede parecer una nimiedad, el cambio es relevante, pues se evita que el plazo venza en el fin de semana y así se alargue innecesariamente a 31 ó 32 días.



Otras instituciones combaten las prácticas dilatorias permitiendo a sus órganos una mayor proactividad. Así, podemos encontrar varios ejemplos de reglamentos que atribuyen facultades a la institución arbitral para acortar los plazos. Por ejemplo, la última reforma de las reglas de arbitraje del Singapore International Arbitration Centre («SIAC») (que entraron en vigor el 1 de abril de 2013), introdujo como facultad expresa del Registrar la de ex-tender o acortar los plazos previstos en estas reglas. El nuevo Reglamento Cámara Suiza incluye una provisión similar en el art. 2.3 expandiendo el poder del Arbitra-tion Court (anteriormente Arbitration Committee) con el objetivo de asegurar que el procedimiento se desarrolle de forma fluida y eficiente. De este modo, se supera el inconveniente de que una de las partes se niegue a cola-borar en la eficiencia reduciendo los plazos.

4. práctica de la prueba documental

Los reglamentos de las instituciones arbitrales no suelen prestar atención a la exhibición de los documen-tos, permitiendo que sean las partes quienes acuerden íntegramente los términos y tiempos en que se desarro-llará. Ahora bien, la CCI plantea en su Guía Gestión la cuestión de si es realmente deseable y, en su caso, de cuál debe ser su alcance. Este planteamiento nos hace preguntarnos si es útil, particularmente teniendo en cuenta la diferente cultura jurídica de las partes en los arbitrajes. Los anglosajones probablemente cumplan más estrictamente esta obligación que el resto de na-cionales que la pueden interpretar de manera más laxa. Además, muchas veces no se descubrirán grandes cosas, por lo que antes de iniciarse una etapa de exhibición de documentos habría que analizar su encaje en el caso concreto, como por ejemplo cuando hay documentos clave que estén en manos de una sola de las partes, en cuyo caso sería esencial.

Al margen de este supuesto anecdótico, en general se emplea mucho tiempo y dinero por la forma en que se desarrolla (petición, argumentos en contra de la pe-tición, decisión al respecto del Tribunal arbitral, acuerdo sobre la exhibición de los documentos, si hay que pro-teger información confidencial o propietaria, etc.) que podría ahorrarse si las partes se preguntan previamen-te hasta qué punto necesitan de esta etapa para probar adecuadamente sus tesis.

En este sentido, merecen mención las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje In-ternacional, aprobadas el 25 de mayo de 2013 por reso-lución del Consejo de la IBA («IBA Party Guidelines»). En su Directriz núm. 13 las IBA Party Guidelines establecen que no se debe presentar solicitud de exhibición de do-

cumentos alguna, u objetar tal solicitud, «por motivos indebidos, tales como hostigar o causar demora innece-saria».

5. Audiencia

Existen supuestos, aunque excepcionales, en que po-dría prescindirse de la audiencia, como, por citar algunos de los mencionados en la Guía de la CCI, los supuestos en que: (i) el caso versa exclusivamente sobre la inter-pretación de un contrato que no requiere testigos (ii) el caso versa exclusivamente sobre una cuestión de dere-cho (iii) ningún demandado está participando en el caso (iv) la cuantía en disputa es baja, y (v) es necesaria una resolución rápida.

Dejando de lado estos supuestos, pues lo normal es que se decida que la audiencia es imprescindible, al fi-jarla deberá prestarse especial atención al lugar en que se desarrolle, las fechas, los asistentes, la duración, las intervenciones, la traducción simultánea y la posibilidad de utilizar videoconferencia. Circunstancias todas ellas que pueden permitir que sea lo más eficiente posible en términos de tiempo y dinero teniendo en cuenta las cir-cunstancias del caso. Una práctica común para lograr la eficiencia en este momento del procedimiento es limitar el tiempo para las intervenciones orales y/o para el inte-rrogatorio de testigos. Según la Encuesta International Arbitration 2012, en dos tercios de las audiencias se hace así, y esta forma de proceder cuenta con el respaldo de la mayoría (un 58% de los partícipes la prefiere, frente a un 6% que prescindiría de todo límite).

En relación con la audiencia debe valorarse la conve-niencia de que existan conclusiones finales de carácter no solo oral sino también escrito, pues normalmente cumplen la misma finalidad, y la existencia de una doble conclusión, oral y escrita, puede implicar una repetición innecesaria. Prescindir de una de las dos formas de hacer valer las conclusiones puede comportar un ahorro consi-derable, sin conculcar por ello el derecho de las partes a una tutela judicial efectiva.

En la medida en que este alegato, sea escrito u oral, permite a las partes centrar la atención del Tribunal en hechos relevantes, la tendencia es optar por el escrito y prescindir de las conclusiones orales. Sin embargo, se debe evaluar la probabilidad de que el escrito efectiva-mente sirva a esa finalidad, para determinar si compen-sa el tiempo y coste adicional que conlleva. Se llegará a una valoración positiva, posiblemente, cuando en el caso existan numerosos testigos, hechos complicados o controvertidos, o interrogatorios extensos. En los demás supuestos, si se prescinde del escrito de conclusiones en favor de conclusiones orales al final de la audiencia, se



obtendrá un ahorro considerable tanto en coste como en tiempo, ya que las conclusiones o post-hearing briefs se presentan normalmente en un plazo de 30 a 60 días terminada la audiencia, con el retraso correspondiente en el cierre del procedimiento e inicio del tiempo para que el Tribunal emita su laudo. Si se opta por el escrito de conclusiones, el tiempo y el coste en este punto podrían contenerse aplicando las medidas mencionadas con ca-rácter general para todos los escritos: exigiendo que es-tos sean breves y concisos, y que se presenten a la vez para una mayor contención del coste. En este momento ya se habrán presentado todos los argumentos de las partes por lo que la presentación simultánea no presenta problema alguno desde el punto de vista del derecho a la defensa. Como sugerencia adicional, pueden incluirse en los escritos de conclusiones las alegaciones sobre costas, ahorrando así un escrito más.

6. Tiempo para emitir el laudo

Una de las cuestiones que más preocupa a las partes y a sus abogados a la hora de iniciar un arbitraje, y en la que más queda por hacer, es el tiempo que tardan los árbitros en emitir un laudo. No es una cuestión baladí pues el tiempo de espera es tiempo en el que no se puede resolver un contrato porque existen diferencias en torno a sus cláusulas, es tiempo en el que no se puede dispo-ner de un patrimonio concreto pues está bloqueado a la espera de una decisión, es tiempo en que una empresa no puede funcionar porque los accionistas se encuentran enfrentados…

Hay en definitiva numerosas situaciones en que no resulta comercial esperar excesivamente desde que se inicia el conflicto, y es en parte por ello por lo que se habría acudido en primer lugar al arbitraje como medio de resolución de conflictos, en un principio de mayor ra-pidez que el proceso judicial como se ha dicho anterior-mente. Debe tenerse presente que esa espera excesiva puede llegar a suponer hasta más de un año sin laudo, como señalan los usuarios de la Encuesta International Arbitration 2012. La mayoría de los usuarios de esta en-cuesta consideraría apropiado que el laudo se emitiera en un plazo de entre tres y seis meses desde la conclu-sión de la audiencia. Sin embargo, lo más común según su experiencia es que los laudos no se emitan hasta transcurridos más de doce meses.

Las instituciones arbitrales se han hecho eco de esta preocupación, y han regulado al respecto. El Reglamen-to CCI, en su versión más reciente de 2012, obliga al Tri-bunal arbitral al cierre del procedimiento a comunicar a las partes la fecha aproximada en que pretenden lau-dar (art. 27). Esta previsión es, sin embargo, puramente

programática, pues es común en la práctica que tras esa declaración de intenciones se solicite a la Corte una o sucesivas prórrogas. Y, llegados a este punto, ¿quién se va a negar a que el Tribunal se tome el tiempo necesario para resolver justamente? También el nuevo Reglamen-to LCIA establece que los árbitros deben emitir su laudo, «tan pronto como sea razonablemente posible», fijando un calendario a estos efectos que incluya el tiempo para deliberaciones. Por su parte las nuevas Reglas de Resolu-ción Internacional de Conflictos del International Centre for Dispute Resolution, de la American Arbitration Asso-ciation, en vigor el 1 de junio de 2014 (las «Reglas ICDR de 2014») establecen en su art. 30 que, salvo acuerdo entre las partes, disposición legal o determinación del administrador en contrario, el laudo final deberá emitir-se dentro de los 60 días siguientes a la finalización de la audiencia.

Aunque en principio el tiempo para laudar parece que depende exclusivamente de los árbitros, lo cierto es que las partes podrían colaborar en la reducción del tiempo de una manera sencilla, como sugiere Joerg Risse3: resu-miendo y sistematizando después de la vista las cuestio-nes principales que se han identificado a lo largo del pro-ceso que le pueda servir de apoyo al Tribunal a la hora de redactar el laudo. Y adicionalmente podría llegar a servir de garantía al laudo emitido, pues podría erigirse en lí-mite a la posibilidad de anular el laudo pretendiendo que no se incluyeron ideas importantes (y que se conculcó el derecho a ser oído). De este modo se acelera la discusión interna del Tribunal y la escritura del laudo.

En el caso particular de los arbitrajes ad hoc, otra op-ción para impulsar la celeridad podría ser que las partes fijaran un incentivo económico para el Tribunal que deci-da en determinados plazos. Esta idea, que no se admiti-ría en instituciones como la CCI que fijan los honorarios por aranceles, plantea sin embargo el dilema ético de si implicaría considerar al deber del árbitro de laudar en un tiempo razonable como uno relativo, que varía según la disponibilidad de fondos de las partes.

Por otra parte, no debe olvidarse que en el tiempo de redacción del laudo incide directamente la disponibili-dad del árbitro para estudiar el caso desde el principio. Diversas instituciones han tratado de garantizar que los árbitros tengan la máxima disponibilidad posible para el caso. Por ejemplo, el art. 11 del Reglamento CCI exige que, antes de su designación y confirmación, los árbi-tros firmen una declaración de disponibilidad. También el nuevo Reglamento LCIA obliga en su art. 5.4 a que el árbitro que vaya a formar parte del Tribunal se pronuncie «preparado, dispuesto, y capaz de dedicar tiempo, diligen-cia e industria para asegurar que el arbitraje sea conducido de manera expedita». Aunque este pronunciamiento pu-



diera quedarse en el plano de las ideas, sin duda puede contribuir a que las partes en el procedimiento, y sobre todo los árbitros, sean conscientes de su importancia.

Lo que nos lleva a analizar la incidencia de la dis-ponibilidad en la valoración que las partes hacen para elegir su árbitro, ¿es preferible uno disponible o uno experimentado pero muy atareado? Las encuestas (en concreto, el 2010 International Arbitration Survey: Choi-ces in International Arbitration, elaborado por Queen Mary University of London en colaboración con White & Case y la Encuesta International Arbitration 2012) de-muestran que la disponibilidad del árbitro no es el factor más relevante a la hora de elegirlo, sino tan solo el cuar-to, por detrás de la imparcialidad, la experiencia previa en arbitrajes, y la calidad de los laudos. Por ello, frente a otras consideraciones, no parece que tenga la misma importancia.

7. Decisión sobre las costas

Para hacer efectivo todo lo anterior y que las medi-das mencionadas no se queden en el plano de las ideas, los reglamentos de las instituciones arbitrales recogen, entre los motivos a valorar por parte del Tribunal arbitral al decidir sobre el reparto de las costas del procedimien-to, la eficiencia demostrada por las partes durante el mismo. Es el caso del Reglamento CCI (art. 37), el nuevo Reglamento LCIA (art. 28.4), el nuevo Reglamento Cá-mara Suiza (art. 40), o las Reglas ICDR de 2014. La casi unanimidad (un 96%) de los usuarios de arbitraje (según resulta de la Encuesta International Arbitration 2012) está de acuerdo con que la conducta de las partes o sus abogados durante el procedimiento arbitral sea tenida en cuenta por el Tribunal a la hora de decidir sobre las costas.

En línea con la idea de sancionar de algún modo a quien obstaculiza la eficiencia, merece especial atención la propuesta de las Directrices de la IBA sobre Represen-tación de Parte en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 25 de mayo de 2013 por resolución del Consejo de la IBA («IBA Party Guidelines»). Según su prólogo están inspiradas en el principio de que los representantes de parte deberían actuar con integridad y honestidad y no deberían involucrarse en actividades diseñadas para re-trasar el procedimiento o generar gastos innecesarios, incluyendo tácticas encaminadas a obstaculizar los pro-cedimientos arbitrales. En su Directriz núm. 26, las IBA Party Guidlines autorizan al Tribunal arbitral a adoptar medidas variadas sancionando al representante de parte que ha incurrido en conducta indebida. Algunos autores van más allá y proponen sancionar en el reparto de las costas a quien incurre en costes de abogados considera-

dos excesivos, con la dificultad que conlleva la califica-ción de excesivos con carácter general y aún más en un entorno internacional en que los mercados regionales no son equivalentes.

El Chartered Institute of Arbitrators recoge en su Gui-deline for arbitrators núm. 9, on making orders relating to the costs of the arbitration (presumiendo un proceso en Reino Unido en el que se aplica su 1996 Arbitration Act) la posibilidad de aplicar la regla denominada de la oferta Calderbank. Se trata de un principio jurisprudencial de derecho procesal civil inglés, en virtud del cual las pro-puestas de transacción se tienen en cuenta a la hora de decidir sobre las costas, de manera que se sanciona al que ha decidido continuar un costoso procedimiento en el que se acaba llegando a una conclusión igual o peor que aquella a la que habría llegado de haber aceptado la propuesta de transacción de la contraparte. Si la apli-cación de esta regla se generalizara, como señala Joerg Risse4, probablemente todas las partes en todas las ju-risdicciones analizarían atentamente la conveniencia de aceptar la propuesta de transacción, valorando adecua-damente los pros y contras de seguir adelante con el pro-ceso arbitral.

8. procedimientos acelerados

No son pocas las instituciones arbitrales que han in-cluido en sus reglas procesos acelerados como máximo exponente de la búsqueda de la eficiencia en el procedi-miento. Aunque por lo general son de aplicación limita-da, en función del tipo de disputa y de la cuantía contro-vertida, las medidas que se proponen en estos procesos acelerados coinciden con las que hemos analizado.

Las reglas suplementarias de junio de 2014 de la American Arbitration Association permiten a las partes predecir y limitar los costes y el tiempo de los arbitra-jes en materia de construcción. Solo operan en el ámbito nacional estadounidense, para arbitrajes en materia de construcción, y siempre que las partes lo hayan consen-tido expresamente. Establecen un plazo máximo para emitir el laudo (180 días desde la solicitud de arbitra-je), reducen los días de audiencia a un máximo de tres, y tratan de hacer más fluidas las comunicaciones con el Tribunal incluyendo a un «empleado designado» de cada una de las partes.

El procedimiento abreviado de las Reglas ICDR de 2014, arts. 1(4) y E-1 a E-10, se aplica a los arbitrajes in-ternacionales, siempre que la cantidad en controversia no exceda de 250.000$ (excluyendo intereses y costas). La medida más relevante es que decide un árbitro único.



También la Corte de Arbitraje de la Cámara de Co-mercio de Madrid contempla un procedimiento abre-viado que se aplica por decisión de la Corte cuando la cuantía no excede de 100.000€, en el que la propia Corte puede reducir los plazos para el nombramiento de los ár-bitros y designar un árbitro único salvo convenio en con-tra. Se establecen dos medidas adicionales de eficiencia, a saber, un plazo de cuatro meses para dictar laudo des-de la contestación a la demanda o a la reconvención, y una sola audiencia para practicar la prueba testifical y de peritos y para las conclusiones orales.

III. CONCLUSIÓN

Salvo estos supuestos excepcionales en que son las propias instituciones a través de sus reglas (que las par-tes aceptan expresamente al pactar el arbitraje institu-cional) quienes establecen el procedimiento arbitral más eficiente, el resto de medidas y sugerencias que hemos planteado requieren de una participación proactiva, sea de las partes, del árbitro, o de la institución arbitral. Se plantea así la dificultad de determinar a quién corres-ponde lograr maximizar la eficiencia si existe reticencia en alguna de las partes.

A juicio de un 30% de los partícipes en la Encuesta In-ternational Arbitration 2010, el Tribunal arbitral es quien está en la mejor posición para hacer que el arbitraje sea eficiente (logrando cumplir el calendario), porcenta-je similar al que considera que la institución arbitral es quien tiene esta facultad (un 29%), frente a tan solo un 19% que entiende que las partes son las que realmente pueden conseguirlo. A pesar de esta percepción, el he-cho de que el árbitro adopte todas las decisiones podría conllevar la tacha del procedimiento y de su decisión de arbitraria o parcial.

En algunas reglas revisadas recientemente se puede observar una manifestación de ese temor a que el poder del árbitro sea excesivo, y así por ejemplo las nuevas re-glas del SIAC, atribuyen al Tribunal el poder para decidir siempre que corresponda cualquier asunto no expresa o implícitamente cuestionado en los escritos, siempre que ese asunto haya sido debidamente puesto bajo la aten-ción de la otra parte y esta haya tenido la oportunidad de responder.

A modo de conclusión, entendemos que lo más con-veniente sería que la institución arbitral realizara mayo-res esfuerzos para lograr la eficiencia aunque con cau-telas y, sobre todo, que las partes realmente asumieran el compromiso de usar estas herramientas. La razón de esta idea no es otra que la legitimación del procedimien-to arbitral, que se encuentra en el consentimiento de las partes.

NOTAS

1 VIRGóS, Miguel: «¿Es el arbitraje internacional efi-ciente?», Cinco Días, 16 de julio de 2014.

2 Tribunal General de la Unión Europea, Instrucciones prácticas a las partes, adoptadas el 5 de julio de 2007 (DO L 232, pág. 7), modificadas el 16 de junio de 2009 (DO L 184, p. 8), el 17 de mayo de 2010 (DO L 170, pág. 49) y el 8 de junio de 2011 (DO L 180, pág. 52).

3 RISSE, Dr. Joerg, «Ten Drastic Proposals for Saving Time and Costs in Arbitral Proceedings», Arbitration International, The Journal of the London Court of In-ternational Arbitration, 2013, Volume 29, Number 3, págs. 453 a 466.

4 RISSE, Dr. Joerg, op. cit.

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