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REFLEXIONES SOBRE PELIGROSIDAD, RIESGO SOCIAL Y SEGURIDAD 1

Germán Aller Maisonnave

Sumario1. Peligrosidad. 2. Derecho penal peligrosista. 3. El Derechopenal en peligro. 4. Riesgo social. 5. Seguridad. 6. Terrorismo.7. Derecho policial. 8. Tolerancia cero. 9. Otras respuestas. 10.Bibliografía.

1. PELIGROSIDAD

La peligrosidad ha sido definida como la condición que concurre en el individuonotoriamente propenso a realizar actos antisociales o criminosos 2. Casi todos lossistemas penales han tratado de proteger la eventualidad de un ataque —de la entidadque fuere— a los bienes tutelados. Durante tiempos de la Inquisición se considerópeligrosas a las mujeres que practicasen ritos o creencias religiosas y métodos curativosdiferentes a lo preestablecido, rotulándolas por ello como brujas 3. Con el tiempo, lapersecución se extendió a los hombres y toda conducta que pusiese en peligro el statuquo predominante, abocándose a perseguir y castigar la disidencia con la rigidezimperante. Más que la presunta dañosidad de las conductas cuestionadas se castigabapor la puesta en peligro de bienes pretendidamente incuestionables. El resultado de eseestado general de peligro fue pésimo: infinidad de personas sometidas a crueles castigos—tormento, muerte, aprisionamiento, exposición pública— y el miedo comunitario averse envueltos en un juicio inquisidor donde la carga de la prueba correspondía alinvestigado y el tribunal era dueño de la verdad. Sin embargo, mucha gente desafió laamenaza inquisitorial, que pretendía acallar voces y conciencias, sacrificándose en arasa sus ideas 4. Los Estados europeos que instauraron la Inquisición, trasladándolatambién a América, arguyeron estar en peligro frente a la inminencia de un dañosupremo a su estructura. Se pretendía imponer el régimen del terror para asegurar su 1 Publicado en Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. EnriqueBacigalupo en su 65 Aniversario, AA. VV., Lima, Ara, 2003, pp. 811-846. También, hay versión abreviadapublicada en Violencia y peligrosidad, AA. VV., Montevideo, Rosgal, 2002, pp. 11-24. Asimismo, enCriminología y Derecho penal, t. II, obra en conjunto con Miguel Langon, Montevideo, Del Foro, 2005,pp. 89-126.2 Rogelio Moreno Rodríguez, Vocabulario de Derecho y Ciencias sociales, Buenos Aires, Depalma,1974, p. 385.3 Heinrich Krämer y Jakob Sprenger, El martillo de las brujas, trad. Miguel Jiménez, Madrid, Felmar,1976, p. 49. Dicha obra data de 1486, cuando dos monjes dominicos, Sprenger y Krämer (o Institoris)recopilaron en ella los usos y métodos concernientes a la indagación y el enjuiciamiento de la brujería,maleficios y posesiones demoníacas de las mujeres mediante el proceso inquisitorial. Se la ha conocidoen alemán como Der Hexenhammer y en latín Malleus Maleficarum, constituyéndose en el Manual de laInquisición y documento fundamental del pensamiento pre-cartesiano. Versión en portugués, Martelo dasFeiticeiras, 14º ed., trad. Paulo Fróes, Río de Janeiro, Rosa dos Tempos, 2001, p. 66.4 Un ejemplo maravilloso de la fuerza de convicción y fe en sus creencias fue la evidenciada en el sigloXVI por Fray Luis de León (autor de De legibus en 1571, donde explicó la obra de Santo Tomás), quienluego de pasar cinco años preso en Valladolid por ser acusado de despreciar la versión oficial bíblica LaVulgata (la criticó abiertamente) y de traducir el Cantar de los cantares, fue absuelto el 7 de diciembre de1576 por el Tribunal Supremo de Madrid que anuló la condena del tribunal inquisidor. El 30 de diciembrede ese año volvió triunfalmente a Salamanca, siendo recibido entusiastamente por mucha gente. Despuésde transcurrir su injusta reclusión comenzó su cátedra en la Universidad de Salamanca diciendo: comodecíamos ayer...

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poderío y someter más aún a los vasallos. Si ya era malo que el hombre pensasedistinto, más grave era que lo hiciesen las mujeres, soporte moral del hogar. Por eso, laferoz persecución inicial contra aquellas que llevasen a cabo actividades no alineadascon las costumbres y rígidos límites de entonces. Luego —ante el éxito delsometimiento mediante estos juicios oprobiosos— se extendió a todo aquel queresultase altisonante. Debe tenerse presente que desde el siglo XII la Inquisición fuenutrimento del poder de los soberanos amenazados por el poderío militar y económicode los señores feudales del medioevo.

A partir del siglo XV la dominación mediante la Inquisición se trasladó al nuevocontinente. Allí el conquistador temía que sus conquistados pudieren arrebatar loobtenido o liberarse del sometimiento. El indígena y el esclavo eran vistos como serespeligrosos dispuestos a rebelarse en cualquier momento, razón por la cual, muchos erancustodiados, militarizados y castigados. También entonces aparecieron los estandartesde la Inquisición, juzgando a los nativos americanos y a los esclavos 5. En estos hechoshistóricos —sintéticamente expuestos— el aludido peligro a las estructurasinstitucionales se transformó en el miedo de la mayoría de los pobladores a sersometidos a las pesquisas y castigo de los tribunales inquisidores, invirtiéndose el focode atención desde el peligro del Estado al peligro del ciudadano de ser objeto del castigoinquisitorial.

En 1799 VON FEUERBACH definió la peligrosidad como: La característica de lapersona en la cual existe una base de probabilidad de que efectivamente lesionaráderechos 6.

Con la llegada del siglo XIX apareció la psiquiatría gracias al insigne PINEL y sudiscípulo ESQUIROL 7. Para el célebre PINEL, médico jefe del Hospital de Slapêtrière,había que disociar entre criminales y locos, debiéndose tratar a los enfermos mentalesviolentos con dulzura, sensibilidad y humanidad 8. Este cambio permitió comenzar a verde otra manera a aquellas personas que, aún habiendo llevado a cabo conductascriminales, no eran capaces de culpabilidad, debido al grado de enfermedad, así comodebía dispensárseles un trato humanitario. A partir de entonces, algunos de lospeligrosos pasaron al ámbito clínico —pero no todos— y el Derecho penal ha sabidodar cuenta de ello, gestando un entramado peligrosista en su textura.

5 Juan Castillo Vegas, El mundo jurídico de Fray Luis de León, Burgos, Universidad de Burgos, 2000, p.25. Los tratadistas españoles de la época fueron un freno a esta política inhumana, cumpliendo una tarealegislativa humanitaria en defensa de esclavos e indios mediante el “Derecho de gentes” y la lucha contrael imperialismo de entonces.6 Anselm von Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinliche Rechts[1800], t. II, Chemnitz, Scientia Verlag Aalen, 1966, pp. 365-366.7 Guillermo Corona Uhink, El proceso de la Psiquiatría, México, Herrero Hnos., 1972, pp. 34 y ss.Philippe Pinel y Jean Étienne Esquirol son considerados los padres de la Psiquiatría. Pinel, en su “TratadoMédico-Filosófico sobre la Manía” (primera edición en 1801) enfrentó las costumbres médicas de laépoca respecto del tratamiento con los criminales, desafiando a no zambullir a los enfermos en aguahelada, a desencadenar a los infelices enfermos (1792) que así estaban por considerárseles peligrososlocos-criminales de la época, entre los cuales se encontraba Chevigné, un fuerte soldado alcohólico queera el terror de la institución; él se convirtió en el apacible y bien dispuesto ayudante incondicional delcélebre Pinel, a quien terminó salvando de la guillotina cuando —en una revuelta— algunos ciudadanosquisieron tomar la institución.8 Philippe Pinel, Traité Médico-Philosophique sur l’Aliénation mentale, 2.ª ed., París, Brosson, 1809, pp.193-195. Versión en español, Tratado médico-filosófico de la enajenación mental o manía, Madrid,Nieva, 1988, pp. 169-170.

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A fines del siglo XIX GAROFALO acuñó el término temibilità, con el que designó aaquellas personas que —por sus conductas dañinas— infundían temor y miedo en lasociedad 9. Fue esta una visión algo distinta a la del hombre peligroso, porque esteúltimo tenía una dirección conductual activa donde él era factor generador ydesencadenante. En cambio, el concepto temibilidad indicaba una relación inversa,proveniente de la apreciación de la comunidad respecto del sujeto temible, dado que erala sociedad la que temía la posible acción del hombre peligroso. Cambió la finalidad dela pena al sustituir el concepto de pena-castigo por el de pena-defensa de la sociedad deacuerdo con el grado de peligrosidad y reprochabilidad del autor, marcando así laestrategia represiva de la visión sociológica del positivismo 10, ya que GAROFALOefectuó una interpretación predominantemente de corte transversal de la sociedad, frentea la psiquiátrica de la época referida al estado peligroso vertical del individuo.Distinguió a la capacidad criminal de la adaptabilidad social del delincuente. En laactualidad, se han entremezclado ambos conceptos y se los usa casi indistintamente.FERRI, quien la denominó inadaptabilidad social 11 y GAROFALO sentaron la base delactual concepto de peligrosidad, más allá del término empleado 12. Ellos, al igual queGRISPIGNI, adoptaron un criterio monista, con la diferencia que para este último, la penasolo podría ser impuesta en tanto hubiese un delito, el autor fuese imputable y peligroso13.

Sin embargo, a pesar que ya antiguamente se tomaban medidas con los vagos,mendigos, borrachos, enfermos, etcétera, y existía en el Derecho penal primitivo unconcepto de peligrosidad, no fue hasta 1893 que llegó a su edad adulta cuando, ainstancia de Carl STOOSS, aparecieron las medidas de seguridad incluidas en elanteproyecto del Código Penal suizo, dado que allí se plasmaron estas medidas paracontemplar dualmente al delito y la peligrosidad 14 y, de esta manera, abarcar lasposturas de VON LISZT, CARNEVALE y GRAMATICA. De tal forma, la primera vía habríade ser, desde entonces, la pena y la segunda vía sería la medida de seguridad aplicable alhombre considerado peligroso. El Derecho penal, concebido como lucha contra lacriminalidad, pierde su función garantista al regirse en buena parte por ideasteleológicas que lo transformen en un Derecho de medidas de seguridad, como bien haindicado KÖHLER 15.

Ya en 1929 SOLER destacó que, por imposibilidad teórica y práctica, la peligrosidadno es un criterio científico, sino jurídico y, por ende, impreciso, indeterminado y

9 Raffaele Garofalo, Criminología, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La España Moderna, s/f, p. 405.Para designar la perversidad constante y activa del delincuente y la cuantidad del mal previsto que hayque temer por parte del mismo delincuente, forjé yo la palabra ‘temibilità’, que no tiene equivalente enespañol.10 Antonio García-Pablos de Molina, Manual de Criminología, Madrid, Espasa Calpe, 1988, p. 271.11 Enrico Ferri, Sociología Criminal, t. 2, Madrid, Centro Editorial de Góngora, s/f, p. 166.12 Luis Jiménez de Asúa, El estado peligroso del delincuente y sus consecuencias ante el Derecho penalmoderno, Madrid, Reus, 1920, pp. 19 y 32-33. En esa conferencia, luego publicada, el autor delimitó elconcepto hasta hoy empleado.13 Filippo Grispigni, Diritto penale italiano, t. I, Milano, 1947, pp. 171 y ss.14 El anteproyecto suizo redactado por Carl Stooss introdujo una doble respuesta al delincuente según lospresupuestos dados, la pena por el delito cometido y la medida de seguridad como impedimento paraprevenir otros, pero partiendo de presupuestos distintos.15 Michael Köhler, “La imputación subjetiva: estado de la cuestión”, en Sobre el estado de la teoría deldelito, AA. VV., Madrid, Civitas, 2000, pp. 77-78.

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contradictorio que, por ello, demanda ser utilizado con suma prudencia 16. A su vez,PETROCELLI señaló que el peligro debe ser intenso como probabilidad y no como simpleposibilidad de un evento dañoso. Respecto del temor, el profesor de Nápoles enfatizóque es un reflejo subjetivo del peligro que se manifiesta como una representación deldato objetivo del peligro o una mera posibilidad suya 17. Pueden darse el uno sin el otro,puesto que el temor puede ser infundado o el peligro generarse sin despertar el temor.También tiene relevancia la ubicación cronológica del peligro. En efecto, el peligrofuturo no es ahora un peligro y el pasado ha dejado ya de serlo 18. En síntesis, paraPETROCELLI en la peligrosidad humana deben existir los siguientes elementos: unpeligro determinado, un sujeto peligroso, un sujeto pasivo del peligro, los factores,componentes o condiciones de la peligrosidad, y los indicios o síntomas de ella 19.

En Uruguay, GIRIBALDI ODDO en 1947 rechazó el concepto de peligrosidad y serefirió a la importancia de una política criminal en armonía con el Derecho penal,expresando: Huyamos de la palabra pena y digamos medio de defensa social por mediode la educación 20. Por su parte, REYES TERRA, analizando la peligrosidad desde laperspectiva uruguaya de décadas anteriores, arribó a las siguientes conclusiones 21:

1. La peligrosidad es una situación individual, se delinque por la presencia previa de lapeligrosidad.

2. Si bien la peligrosidad es precedente al delito, la misma puede existir sin que eldelito se lleve a cabo; el delito es contingente.

3. La condición de la peligrosidad puede tener carácter permanentemente cíclico,episódico o circunstancial. Depende de los diversos factores que intervienen en suproducción.

4. El estar peligroso depende de factores aleatorios que condicionan la peligrosidad entanto estén vigentes. Desaparecidos ellos se minimiza.

5. La vigencia de una peligrosidad cíclica se vincula con factores de dentro o de fueraque se hacen efectivos en forma periódica.

6. La peligrosidad insólita e insospechada se relaciona con una predisposiciónimperceptible, subliminal.

7. El hecho de la peligrosidad se vincula de manera directa con la etiología delictiva.Las causas del delito hacen al ser humano peligroso y potencialmente delincuente.

8. Las causas de la peligrosidad tienen su asiento en determinadas características de lapersonalidad que hacen al sujeto propenso, ocasional o permanente, a violar lasnormas y la armonía del grupo humano.

9. Otra de las causas de la peligrosidad tiene origen exógeno. Características delmedio, lo físico, sus estructuras y sus accidentes; fenoménicos y en lo grupal, latradición, la cultura, la civilización en sus diversos grados, y el grado de seguridad oinseguridad de lo económico, político, religioso, moral o social.

10. La posibilidad de conjunciones diversas de lo individual y lo exógeno pueden darlugar a varios de los modos de expresarse la peligrosidad.

16 Sebastián Soler, Teoría del estado peligroso, Buenos Aires, Valerio Abeledo, 1929, p. 189.17 Biagio Petrocelli, La pericolositá criminale e la sua posizione giuridica, Padua, CEDAM, 1940, pp. 3-4.18 Ídem, p. 17.19 Ídem, p. 37.20 Alfredo Giribaldi Oddo, “La última orientación en el Derecho criminal”, en La Justicia Uruguaya, t.XV, AA. VV., Montevideo, 1947, pp. 9 y ss.21 José María Reyes Terra, La peligrosidad como condición, estado y circunstancia, Montevideo, Imago,1980, pp. 117-121.

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11. En su consideración clínica la peligrosidad implica un diagnóstico y un pronóstico.12. El diagnóstico y pronóstico de la peligrosidad depende del hallazgo de sus índices.13. El valor del delito como índice de la peligrosidad es muy cuestionable, a lo que se

revela una indiscutible peligrosidad antecesora del hecho, pero no indica mucho enel pronóstico.

14. Tienen suma importancia como índices de la peligrosidad las conductas pre y postdelictivas, no por el delito que acompañan, sino por lo que revelan de lapersonalidad del delincuente.

15. El tratamiento de la peligrosidad debe poseer orientación etiológica. Tratar lapeligrosidad es evitar al delito. Todo intento debe apoyarse en bases sólidas ydesarrollar un plan de carácter multidisciplinario y de proyección nacional.

Todo acontecer criminal implícitamente encierra un peligro para la sociedad y parala víctima. Empero, ello es cuantificado en la pena y da fundamento, según la teoría enque ésta de funde, para su aplicación. Sin embargo, la peligrosidad penal trasciende alpeligro mismo, yendo más allá y planteándose en aspectos preventivo penales decuestionable valoración conforme a los principios penales cardinales de disvalor enrelación al acto y a la conducta penalmente reprochable.

La peligrosidad representa un pronóstico basado en un cálculo de probabilidadesrespecto de un juicio naturalístico sobre la cualificación del sujeto en cuestión y, porende, no debería incidir en lo más mínimo sobre la pena, debido que ésta está dada porel grado de reproche centrado en la culpabilidad en consonancia con el tipo penal. Loque conlleva un diagnóstico respecto de un juicio valorativo de tipo ético referido a lacualificación del hecho y no del sujeto. En consecuencia, puesto que se trata de unaproyección concerniente a lo que se presume que el sujeto efectuará o podría efectuar enun futuro incierto y no a un acto ciertamente acaecido por su obrar, salvo por su meraenunciación en los tipos penales, puede afirmarse que la peligrosidad carece deconcepto normativo que respalde su existencia en materia penal y —tal como seestructura— pertenece al cambio introducido por la Escuela Positiva al centrar suatención en el delincuente y no en el delito. Por ello, interviene en el establecimiento dela pena en términos de diagnóstico pseudo clínico, pues representa aún una supuesta —y cuestionable— existencia de un estado mórbido. No se comparte la idea de efectuaruna proyección sobre el futuro de una persona a la que llamemos peligrosa y por eso leapliquemos sanciones pre o post delictuales, allende la reprochabilidad que le incumbepor el acto concreto que lo somete a juicio penal. Menos aún adoptar medidas dentro delámbito penal con aquellas personas que —sin haber siquiera delinquido— sonencomendadas al Derecho penal como si éste fuese una clínica psiquiátrica o tuviesesolución racional para el sujeto. Tal el caso de los alcohólicos crónicos, adictos aestupefacientes, enfermos mentales, etcétera, donde existen otras instancias socialespara abordar el asunto 22. Es sabido que los tratamientos impuestos no producen lacuración como resultado, tan solo una momentánea contención que puede serigualmente obtenida sin la intervención del Derecho penal, ya que no debe ser un cajónde sastre donde guardemos todo lo que sobra o no sabemos dónde poner. Así, seguirásiendo testimonio vivo del caduco positivismo naturalístico de hace más de cien años.Esta ampliación del Derecho penal hacia lo clínico produce estupor a quienes creemosen una Ciencia penal que aplique la razón a la sin razón, como forma de racionalizar la

22 En estos casos los jueces penales pueden aplicar medidas de seguridad curativas y preventivas.

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cuestión 23. Por otra parte, la relativa afirmación de que quizá exista el peligro natural deque una persona lleve a cabo en el futuro una conducta criminal (lo que puede sercierto), no justifica la intervención del aparato penal mediante la aplicación compulsivade medidas no consideradas pena, pero aplicadas con sentido punitivo y constituyendoverdaderas medidas pre-delictuales de rechazable fundamento filosófico-penal.

La peligrosidad generalmente es pensada en función de una persona, en tanto sucualidad de producir peligro, pero también existen otras circunstancias capaces de poneren riesgo cierto, como un hecho de la naturaleza, un animal o una conducta humananetamente casual. Sin embargo, esos peligros no son relevantes para el Derecho penal,aunque sí se plantea la duda respecto a la peligrosidad social, en la cual no ha habido unhecho delictivo anterior ni posterior, sino una conducta que pone en riesgo valoressociales y jurídicos no definidos como delito. En contrapartida, la peligrosidad criminalse refiere a la naturaleza del peligro; a diferencia de la social que lo hace respecto deldestinatario del peligro 24. La social no debe ser relevante en materia penal, puesto quese afectarían derechos esenciales sin la pre o post existencia de un acto reprochablepenalmente, ya que la consecuencia sería así tanto o más dañosa que los hechos por loscuales se llega a considerar peligroso a un individuo. Se ha clasificado a la peligrosidaden grave o leve, próxima o remota, genérica o específica, simple y cualificada, presuntay comprobada, extradelictual y, por último, activa o pasiva 25. Esta última se refiere alpeligro que despierta la potencial víctima, representando la contracara del peligro o, entodo caso, su verdadera cara. Vale decir, sobre quien habrá de recaer el perjuicio delacaecimiento de lo pronosticado en el juicio naturalístico sobre la peligrosidad.

En los últimos años mucho se ha hablado y legislado en relación a laresponsabilidad penal de las personas jurídicas 26. Por tradición, en medio de su clásicopragmatismo, los anglosajones han sancionado penalmente a las personas jurídicas. Noasí en Europa Central, donde la línea tradicional había sido lo opuesto, fundados en lamáxima societas delinquere non potest, a pesar de lo cual, en el devenir de los años haido cambiando hasta admitir la desadministrativización de la responsabilidad queincumbiere a las personas jurídicas —en particular a las sociedades anónimas 27—superando los impedimentos resultantes de su falta de capacidad de acción, deculpabilidad, de ser procesada y penada 28. Si la persona jurídica no es capaz de serculpable, tampoco podrá ser peligrosa criminalmente, ya que no podrá ser educada,

23 Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 263-264.El que desprecia el lado irracional no actúa racionalmente; lo racional es asumir la irracionalidad ytrabajar con ella en forma racional.24 Carlos M.ª Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Barcelona, Bosch, 1986, pp.14-15.25 Ídem, pp. 44-54.26 Silvina Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Bosch, 1998. Alrespecto, la autora trata abundantemente el tema en su tesis doctoral calificada apto cum laude porunanimidad en diciembre de 1997, Universidad Autónoma de Madrid.27 Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlín, Walter de Gruyter & Co., 1927, pp. 152-153. Versión en español, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. Luis Jiménez de Asúa, Madrid, Hijos deReus, 1916, pp. 286-288. Afirmó: quien puede concluir contratos, puede concluir también por ejemplo,contratos usurarios.28 Karl Binding, Grundiss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Leipzig, Scientia Verlag Aalen,1903, p. 98. Sostuvo que se debe reconocer la capacidad de la persona jurídica para cometer acciones queresulten antijurídicas y, por tanto, ser responsables por ello. Pero en el epígrafe 38, al señalar si tienecapacidad de delinquir y de ser sujeto de acción delictiva, deja a las personas jurídicas entre signos deinterrogación.

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corregida, reinsertada ni enmendada por carecer de los supuestos básicos atinentes a lapena, es decir, ser un ente pensante y con personalidad, que no es lo mismo que serpersona y, menos aún, persona jurídica 29. Como postura intermedia, surgió hace ya añosla idea de aplicar a las personas jurídicas medidas de seguridad tales como la disolución,suspensión, intervención, etcétera 30. Sin embargo, los principios cardinales del Derechopenal no fueron instaurados en esta ciencia pensando en atribuir sanciones o medidas detipo alguno respecto a personas netamente jurídicas. La experiencia de campo muestraque por la vía de la sanción a la persona jurídica no se alcanza el objetivo loable deimpedir que algunos abusen del anonimato y freno que puede representar una empresacomercial. En efecto, ya que el aparato penal se satisface con la mera sanción a laempresa, dejando de lado a los delincuentes que aprovechan que el celo penal se detieneal aplicar medidas contra la empresa en cuestión y permanecen tras el velo de la personajurídica. Parece más adecuado, a pesar de todo lo que se ha argumentado a favor deresponsabilizar penalmente a las personas jurídicas, ir tras el velo 31 y construir unDerecho penal para hombres y conductas, no de ficciones jurídicas.

2. DERECHO PENAL PELIGROSISTA

Con el auge de la Escuela Positiva de fines del siglo XIX y comienzos del XX, lapeligrosidad se transformó en uno de los principales objetos de las medidas deseguridad, cuya finalidad fue —y sigue siendo— la tan ansiada prevención criminal. Deesta manera, la peligrosidad siguió determinando la cuantía de la pena 32, la calificaciónde habitualidad preceptiva 33 y el anticipo de pena de la reclusión cautelar o preventiva.La valoración sobre la peligrosidad se efectúa en función de los antecedentespersonales, sus actos criminales anteriores, relación con otras personas, costumbres,ocupación y demás factores individuales de socialización 34. Con especial énfasis en laproyección sobre el comportamiento violento, indicándose como factores predictores:historia de violencia, amenazas y uso de armas; haber sido víctima de violencia durantesu infancia; adicción a drogas; comportamiento celoso; desórdenes psicológicos;problemas laborales; afectación reciente de su vida familiar; baja autoestima;aislamiento; proximidad de víctima provocante y dependiente 35.

Mediante la ley 10.071, en Uruguay se estableció que aquellas personas mayores deveintiún años de edad, en estado de mendicidad, vagancia, ebriedad o toxicomanía,

29 Quintiliano Saldaña, Capacidad criminal de las personas sociales, Madrid, Jesús Menéndez, 1927, p132. Se inclina por la responsabilidad corporativa o social, enunciando las hipótesis de las diferenteslegislaciones de la época, sus antecedentes en el Derecho Germánico (con la clara excepción de vonFeuerbach), así como otros ámbitos tales como el civil y laboral.30 Al respecto: Bajo Fernández, Cerezo Mir, Barbero Santos, Romeo Casabona, etc.31 Gastón Chávez Hontou, “El Disgregard”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho. Cursillo sobrederecho penal económico, n.º 16, AA. VV., Montevideo, M.B.A., 1990, p. 180.32 El art. 86 del Código Penal uruguayo establece: El Juez determinará, en la sentencia, la pena [...]teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable.33 Según el art. 48, numeral 3º del Código Penal uruguayo: Debe ser considerado habitual el que [...]acusare una tendencia definida al delito en concepto del Juez.34 A pesar de que la peligrosidad, tal cual la concibieron los positivistas, nunca llegó a aplicarse, pues elmodelo más puro de ella fue el pretendido en el malogrado proyecto de Código Penal italiano de 1921 deFerri. Por otra parte, el Código Penal soviético de 1926, que prescindió del concepto culpabilidad,sustituido por el de peligrosidad social del autor, sí estableció un sistema netamente peligrosista.35 Vicente Garrido Genovés y Ana M. Gómez Piñana, Diccionario de Criminología, Valencia, Tirant loBlanch, 1998, p. 260.

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proxenetismo, malvivientes y sobre los que pesaren sospechas respecto de cualquiera deestos extremos que —por su conducta y estado psicológico y moral signifiquen unpeligro social— podrán ser declarados en estado peligroso 36. También existe otraalusión en el Libro de Faltas del Código Penal uruguayo, artículo 361, inciso 6º,referido a los ebrios que desarrollen una conducta peligrosa.

Todo esto no satisfizo lo suficiente y se agregaron los tipos penales parcialmente enblanco que, junto a las normas abiertas, están prontos a integrarse con otras delordenamiento jurídico que las reglamenten, tales como tributarias, civiles, mercantiles,etcétera. Incluso por disposiciones de menor jerarquía como las administrativas(ordenanzas, reglamentos, decretos y directivas). En su defensa, se ha afirmado que nodebe cuestionarse este mecanismo integrador porque implicaría desconfianza en el restodel ordenamiento jurídico. La idea de armonía entre las disposiciones de lanomenclatura jurídica general es de recibo y, por tanto, valedera para imaginar unmundo normativo homogéneo. Sin embargo, la praxis y la especificidad en la materiaindican que los valores en juego cobran mayor dimensión en el área penal que en otrasramas del Derecho, dificultando su integración, pero no cierta lógica armonía ydirección dogmática general, al punto de que existan diferencias marcadas en temascomunes con el Derecho civil. Tal el caso de la culpa, el delito, la propiedad, lacapacidad y el consentimiento. Para el Derecho penal —a vía de ejemplo— elformalismo pierde pie frente a la realidad y el resultado dañoso objetivo afecta surelevancia de acuerdo a la posición subjetiva del agente. Debe reconocerse que —apesar de lo recién expresado— actualmente existe acercamiento entre lo civil y lo penaldesde las conductas imprudentes, en tanto aquellas que son esperadas y exigibles nosean efectuadas y conllevarán entonces responsabilidades compartidas. Tambiénrespecto de la evitabilidad de un comportamiento indebido. Sin perjuicio de la apuntadasalvedad, al abrir las puertas del Derecho penal hacia otras latitudes, permitiendo quetipos penales huecos sean llenados por pautas ajenas a él, decae la fuerza de losprincipios primarios irrenunciables, tales como el de culpabilidad, legalidad,proporcionalidad y lesividad, ya que la dosimetría se ve cumplimentada pordisposiciones que no guardan relación directa con la armonización de la normativapenal general y que no fueron creadas al amparo de sus principios rectores. Al legislartipos penales parcialmente en blanco y abiertos se permite entrar por la ventana lo queno quisimos que entrase por la puerta. Es una forma indirecta de construir un Derechopenal desde fuera del Derecho penal.

Otra consecuencia es la proliferación de los tipos penales de peligro —especialmente los de peligro abstracto—, donde no aparece una víctima cierta, sinodifuminada, el bien jurídico se desvanece mediante intereses difusos y ya no solo seprotege el bien sujeto a tutela, sino toda posible aproximación a él, amurallándose así elcampo que lo rodea con tipos penales laterales orientados a la protección de un bien —en muchos casos— no visible o previsible 37. Son bienes protegidos de la meraposibilidad que acaezca un daño 38. No es casualidad que regímenes totalitarios como elnacionalsocialismo alemán hubieren implementado abundantemente estos tipos penales

36 La ley 10.071 ha sido harto cuestionada doctrinariamente en cuanto a su constitucionalidad.37 Jorge R. Morás Mom, Toxicomanía y delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 24.38 Amadeo Ottati Folle, Aspectos penales de la ley de estupefacientes, Montevideo, Amalio M.Fernández, 1980, p. 15.

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39, también constatados en la propuesta cuasi positivista del modelo de código penalitaliano de ROCCO 40. Los delitos de peligro van un paso adelante —o más aún— que laafectación al supuesto bien jurídico tutelado de fondo 41. Son una categoría lógico-subjetiva que representan una forma de castigo anticipado por una conducta que —sepresume— iba dirigida hacia un objetivo de mayor cuidado que el difuso bien afectadoinicialmente. Por esa razón, en estos casos numerosos autores han reclamado laimposibilidad de fraccionamiento que permita el delito tentado. Lo que más preocupa deestas figuras delictuales de peligro es el mensaje social implícito, ya que se conformaríaun Derecho penal basado en probabilidades y no en hechos, cuando resultahistóricamente válido afirmar que el Derecho penal liberal sanciona conductasespecíficas directamente contrarias al bien objeto de tutela y no su aproximación(principios de injerencia, lesividad y especificidad).

El peligrosismo penal es una respuesta de emergencia, propugnada por el Derechointervencionista de máxima expresión y antagónico con el minimalismo penal. Es laforma más rápida y sencilla de mostrar a la ciudadanía que se está haciendo algo paracombatir los altos niveles de delincuencia, en especial la criminalidad organizada y lamacrodelincuencia. Sin embargo, la proliferación en códigos y leyes especiales dedelitos de peligro, responsabilidad objetiva, tipos penales abiertos y parcialmente enblanco, no ha logrado el suceso prometido y la criminalidad —a pesar de esta supuestapanacea— sigue en aumento, por aquello tan aplicable aquí: los muertos que vos matáis,gozan de buena salud 42.

3. EL DERECHO PENAL EN PELIGRO

Como viene de verse, los tipos penales se van convirtiendo en normas parcialmenteen blanco que se desplazan hacia otras ramas del ordenamiento jurídico que no reposanen los mismos principios ni ofrecen similares garantías. Es una vía indirecta de absorberal Derecho penal liberal y transformarlo en accesorio a otras disciplinas 43. Al mismotiempo, expande la posibilidad de punición a áreas insospechadas. Lasresponsabilidades de tipo objetivo cuentan con el rechazo masivo de la doctrina, perosiguen pululando en códigos y mayormente en leyes especiales. Los denominados 39 Winfried Hassemer, op. cit., p. 27. Mediante la Escuela de Kiel, el nacionalsocialismo intentó superarel principio de bien jurídico mediante el dogma de infracción del deber, pero a partir de los añoscincuenta y sesenta el bien jurídico recobró su vigor conceptual.40 Este modelo de código sirvió de base para similares de varios países. Uruguay fue uno de ellos, estandovigente desde 1934 hasta la fecha. Debe hacerse la honrosa salvedad de aclarar que el codificador JoséIrureta Goyena tuvo el buen tino de atenuar notoriamente los excesos del positivismo naturalístico yfascistas, aproximándose al modelo de la Defensa social, iniciado por la Sociología jurídica de EnricoFerri y luego adoptado por la Defensa social de Filippo Gramatica (más adelante desarrollada por laNueva Defensa social de Marc Ancel). Al respecto, Arturo Rocco, El problema y el método de la Cienciadel derecho Penal, Bogotá, Temis, 1999, p. 6. Efectuó severas críticas al positivismo naturalístico de laépoca, pronunciándose expresamente en favor de la Defensa social y del Tecnicismo jurídico, del cualfuera su inicial y máximo exponente, luego seguido por Vincenzo Manzini. Asimismo, el modeloimpulsado por su hermano, el guardasellos Alfredo Rocco, reflejó la marcada influencia superadora yconciliadora de la Terza Scuola de Carnevale, Impallomeni y Alimena.41 Enrique Bacigalupo Zapater, Principios de Derecho penal – Parte General, 5.ª ed., Madrid, Akal,1998, p. 154. El tipo penal del delito de peligro abstracto se reduce simplemente a describir una forma decomportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objetoprotegido.42 Frase apócrifa atribuida al Don Juan Tenorio de José Zorrilla.43 Klaus Tiedemann, Tatbestandsfunktion in Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, Abs. I y II.

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delitos de peligro abstracto o presunto también amenazan a la Ciencia penal, ya quehacen decaer la taxatividad, aproximándose a una concepción de delito másindeterminada que en la esfera civil, porque un acto no lesivo del bien jurídico base esrotulado como ilícito, llevando esto a perder los referentes del tipo penal de fondo y así,la dirección dogmática del tipo se presenta difusa.

El concepto de hombre temible o peligroso ha derivado en una paradigmáticainterrelación social mediante lo que se ha llamado alarma social, una entelequiadifícilmente constatable que es manejada a piacere por quien disponga de acceso a losmedios de comunicación social masiva y que también puede hacerse desvanecer por lamisma vía. Dicha cuestión cuenta con el aval legal para recluir a aquellos imputadossobre los que pese esa intangible alarma social. Ella tiene un cercano parentesco con latemibilità de GAROFALO y pone a un sector de la sociedad como indirecto juez decisorrespecto del aprisionamiento de la persona, pues no sería la conducta contraria a lanorma la que lleva al individuo al confinamiento carcelario, sino la sensación de temorque esa conducta despierte en algún sector social. El estado reclusorio durará lo que seestime que dure la alarma social y no cabe duda que ese grupo de la comunidad nointegra ni sustancia la causa penal. Luego, mal puede ser esta la vía para afectar un bienjurídico irrenunciable y de tutela constitucional —como la libertad— frente a una visiónparcial poco clara de un hecho sometido a querella penal. Parece correcto que lasociedad tenga conocimiento de las causas penales, pero no así cuando grupos más omenos numerosos incidan gravemente en medidas de alto contenido restrictivo quedeben ser cuidadosamente administradas por el Estado. Debe alcanzarse mayorcredibilidad en la justicia para así no delegar parcelas de derechos individuales antesensaciones sociales de dudosa textura 44.

Hay sectores importantes de la sociedad que carecen de los medios para accederlícitamente a las metas culturales y el pleno ejercicio de sus derechos. Por tanto, susoportunidades se ven disminuidas. Los individuos que integran esos grupos cada vezmás numerosos, van quedando relegados y marginados del resto de la comunidad. Porese proceso estigmatizante y socialmente traumático, son vistos como peligrosos para lapropiedad y anormales por la diversidad de sus conductas. Conforman la mayorclientela del sistema punitivo, siendo el Derecho penal el instrumento de sometimiento aesos grupos peligrosos y habilitándose una guerra frontal contra el peligro de ladelincuencia 45. No se duda de la necesidad de contención y tratamiento de lacriminalidad, sino de responder al tramo de ella que se genera en el desempleo y lafrustración con una política represora en vez de solidaria, dando canales lícitos dedesarrollo y acceso al bienestar. Para esos casos —acotados— el Derecho penal setransformaría en un peligro social y, puntualmente allí, se pone en tela de juicio supertinencia. La moderna Ciencia penal no está dirigida hacia las conductas anormales,desequilibradas ni frustraciones individuales o colectivas —para ellas existen mejoresrespuestas sociales—, sino hacia las normales que, pudiendo motivarse por la norma, no 44 Garapón, Luis, Juez y democracia, Barcelona, 1997, p. 80. La función política del espacio judicial esinstaurar una distancia entre dentro y fuera, entre lo privado y lo público, entre el sujeto de carne yhueso y el sujeto de derecho.45 W. J. Chambliss, “La economía política del crimen”, en Criminología crítica – Nueva Criminología, 4.ªed., Dir. Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, México, Siglo XXI, 1988, p. 226. Estos sistemas deaplicación de la ley no están organizados con el fin de reducir el delito ni de imponer la moralidadpública. Más bien están organizados para administrar el delito colaborando con los grupos máscriminales y aplicando la ley contra aquellos cuyos delitos constituyen una amenaza mínima a lasociedad.

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lo hacen por dolo o imprudencia 46. No es exigible ni se espera de un sujeto anormal queactúe conforme a las expectativas generales; por tanto, tampoco será reprochablepenalmente su accionar. Allí radica el mayor peligro al que se somete al Derecho penalcuando se pretende que enfrente categorías ajenas al núcleo operativo de esta ciencia.

La expansión penal conlleva desplazar parte del contenido del Derecho penal haciael ámbito administrativo y —al mismo tiempo— doblegar el celo por la tutela de lasgarantías en lo sustantivo y adjetivo, metiendo dentro del ámbito penal sancionesadministrativas que restrinjan las libres relaciones individuales y sociales medianteprocedimientos públicos coactivos ajenos a nuestra ciencia 47. Si existe un Derechopenal mínimo de ultima ratio legis, entonces lo es como contraposición a otro de mayordimensión y máxima expresión o intervención: prima ratio legis. Este último,caracterizado por la extrema severidad, incertidumbre e imprevisibilidad de lascondenas y penas 48, abarcando todo el espectro de manifestación e intervención penalhasta el punto de la inversión de la carga probatoria, flexibilización de pautas deimputación y aumento del espacio de riesgo penalmente relevante 49. El posible éxito deesta tendencia político-criminal radica en la oferta de un respuesta mediática directacomo solución al aumento de criminalidad y la sensación de inseguridad. Se ofrece lamaximización penal como el muro de contención frente al desborde del delito y comopostura firme tendiente a abatir considerablemente los índices de delincuencia siemprecrecientes. Es tan solo una solución en el papel o mero progreso manuscrito, sin reflejorelevante en la criminalidad oculta y es de carácter esencialmente simbólico 50, pues losinstrumentos legales en sí no son los que generan el crimen ni su propagación, sino lascoyunturas y grietas de la sociedad —sin perjuicio de reconocer que existan conductashoy inexplicables— que obstruyen el adecuado funcionamiento de las redes sociales.Todas las ramas del árbol del Derecho —el penal incluido— han de revisarpermanentemente sus disposiciones a efectos de actualizar las pautas normativas con lossucesos cotidianos, pero esa obra de revitalización no debe ser un retroceso en elproceso de democratización que abarca también a nuestra disciplina.

Otro elemento de la expansión penal es la tendencia a dirigir el reproche haciaaquellas conductas en que se exige una actividad que se da por implícita respecto de lasolidaridad social, en tanto se incrementan las imputaciones por delitos omisivosimpropios (comisión por omisión) 51. Se espera una actividad del sujeto contraria a supasividad o indiferencia frente al acaecimiento de un delito, dando cumplimiento a undeber de vigilancia y resguardo recíproco. Es el caso de quien viendo que se estácometiendo un robo no interviene en defensa de la víctima. En lo medular, la direccióndogmática argumentada es compartible, pero su exacerbación resultaría en un caossocial al obligar a los ciudadanos —por vía de prevención general— a ejercer la defensafísica de los demás, debiéndose tener en cuenta que las personas reaccionan diferente

46 Francisco Muñoz Conde, Derecho penal y Control social, Monografías Jurídicas, núm. 98, Santa Fe deBogotá, Temis, 1999, p. 29. Está claro, pues, que la función motivadora de la norma penal solo puedeser eficaz si va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social.47 Filippo Sgubbi, El delito como riesgo social, Buenos Aires, Ábaco, 1998, p. 118.48 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4.ª ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 93. Elderecho penal debe regirse por principios garantistas, en tanto reglas de juego fundamentales que fueronelaboradas por el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII par acotar el poder absoluto del monarca.49 Sergio Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2.ª ed., Nápoles,Edizione Scientiche Italiane, 2000, pp. 23 y ss.50 Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, Madrid, Civitas, 1999, p. 19.51 Ídem, p. 23.

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ante situaciones límite y debe mantenerse un acabado margen de libertad para queactuemos conforme a nuestro entender. Por otra parte, la solidaridad es un deberhumano de tipo moral y ético, pero no debe ser una obligación penal (salvoexcepciones), pues entonces inmediatamente dejaría de ser solidaridad y perdería ladiscrecionalidad propia de tal acto de generosidad humana. Debe mantenerse el librealbedrío en ámbitos de convivencia para —de esa manera— mantener la riqueza de losactos voluntarios de ayuda, entrega y sacrificio hacia los demás como representativos dela solidaridad bien entendida. Esta no debe ser genéricamente reglada, sino en formaespecífica y, a su vez, fomentada, pero dentro de la libre disponibilidad de cada uno.

Se vislumbra una verdadera huida selectiva hacia el Derecho penal en procura deque éste solucione lo que no es resuelto por otras instancias sociales menos dañinas, loque muestra el paralelismo existente entre la minimalización penal y minimalizaciónestatal. En efecto, para concebir un Derecho penal de mínima intervención, debehacerse en el marco de un Estado de expresión mínima, restringido a la esfera de tutelade las garantías individuales y de asegurar un marco propicio para el desarrollo de losciudadanos. En la actual coyuntura político-estatal que vive el mundo, no se visualizaun proceso real —sino académico— hacia ese modelo de Estado mínimo. La aparicióny desenvolvimiento de las políticas de mercado de tipo internacional, del ciberespaciofinanciero, la globalización económica y la macroeconomía, fomentan el concepto delEstado intervencionista como respuesta de autotutela. Máxime con la nueva irrupcióndel terrorismo, las guerras y el cooperacionismo penal internacional cuasi forzado. Se vadesplazando la tutela penal desde el delito de lesión de bienes individuales hacia eldelito de peligro abstracto de bienes supraindividuales. Estos amplían el espectro deaplicación del Derecho penal, pues prescinden de víctima definida, del perjuicio y dedemostración de causalidad, facilitando enormemente la labor del juez, porque bastacon probar la realización de la acción reprochable 52. En estos términos, mal podemoshoy suponer que estamos yendo por el camino del minimalismo o reduccionismo penal,sino de un Derecho penal máximo. Por tanto, a pesar de la incesante prédica por unsistema penal de mínima intervención —ultima ratio legis— se sigue respondiendo enclave de máxima intervención penal —prima ratio legis— como símbolo de un Estadofuerte. Ejemplo incuestionable es la proliferación de leyes sobre tráfico ilícito deestupefacientes, legitimación de activos provenientes principalmente de la droga,criminalidad organizada, responsabilidad penal de la persona jurídica; además delabatimiento de la protección al secreto bancario, la inversión de la carga probatoria, ladelación premiada, el agente encubierto, las causas de justificación y exculpación quedeben ser probadas por la defensa, y un extenso etcétera.

El valioso aporte de las corrientes criminológicas de orientación radical o crítica aldenunciar la selectividad penal referida a sectores de la población, se encuentra ahora enotra instancia, ya que desde sectores no privilegiados se reclama la intervención penalen temas tales como la ecología, asuntos de protección al consumo y vecindad,pacifismo, antidiscriminación, violencia en el hogar, acoso sexual, propugnando —sindarse cuenta— una ampliación de la tutela penal en temas que ya estaban contempladosen la normativa o en aspectos sociales que bien podrían ser exitosamente abordados porotros ámbitos, como el administrativo 53. Sin embargo, la sobreabundancia represiva noabate niveles de criminalidad, sino que desplaza momentáneamente parte de ladelincuencia y, al mismo tiempo, aumentan los focos de corrupción. Los válidos 52 Winfried Hassemer, op. cit., p. 55.53 Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., pp. 48-49.

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reclamos de los grupos mencionados no encontrarán en el Derecho penal una soluciónporque no fue construido para eso ni es ese su objeto. Cada parcela social reclama parasí una mayor protección penal específica que se inmiscuye ya en la limitación a la libreexpresión de idea. Como ha indicado HASSEMER:

La protección de bienes jurídicos se transforma así en un mandato para penalizar, enlugar de ser una prohibición condicionada de penalización; en un factor positivopara conseguir una correcta criminalización, en vez de ser un criterio negativo parala misma 54.

Se denota la tendencia a utilizar al Derecho penal como forma de emancipación 55,cuando debe ser un Derecho para los ciudadanos y no un Derecho contra los enemigos56. JAKOBS señala que en el Derecho penal del ciudadano la pena tiene por función lacontradicción, mientras que en el Derecho penal del enemigo, su función es laeliminación de un peligro. En este último, a la persona no se le debería tratar comociudadano, sino como enemigo y, concluye, sería mejor establecer un Derechoespecífico para el enemigo que entremezclar todo el Derecho con fragmentos propiosdel Derecho penal del enemigo. Por su parte, CANCIO indica que el Derecho penal delenemigo es incompatible con el principio del hecho (por el cual se deja de lado lapunición del pensamiento). En el Derecho penal del enemigo la persecución es alenemigo y no al hecho que la persona realice. Critica el valor simbólico del Derechopenal cuando éste es utilizado por el legislador con el mero fin de tranquilizar a laciudadanía. En suma, CANCIO destaca que el Derecho penal del enemigo sólo puedeconcebirse como instrumento que pone en evidencia al no-Derecho penal.

El resultado de dicha expansión ha sido inútil, ya que siguen incrementándose —leyes más represoras mediante— los delitos tratados y también los no tratados (portanto, no es solo un problema de impunidad), pero se está generando un cuantioso dañoal Derecho penal al atribuírsele la pesada carga de solucionar los problemas que todo elresto orgánico del Estado no ha sabido, podido o querido resolver. La expansión —apesar de todo— sigue en aumento, haciendo peligrar al Derecho penal al transformarloen instrumento de política de seguridad en vez de reacción ante lesiones a la libertad.Aunque resulte una cuestionable y relativa afirmación, es posible que estos problemasse le estén dando al Derecho penal precisamente por conocerse su incapacidad pararesolverlos, con el preciso fin de que, en efecto, no los solucione.

4. RIESGO SOCIAL

Vivimos en una sociedad en y de riesgo. En efecto, estamos sujetos al riesgo deeventos de la naturaleza como terremotos, maremotos, tormentas, deshielo de los Polos,cambios climáticos, afectación de la capa de ozono y las enfermedades. Todos ellos enla actualidad tienen menor incidencia en cuanto al riesgo real que producen, puespueden ser previstos con cierta antelación gracias a los adelantos técnicos específicosque permiten adoptar medidas tendientes a abatir niveles de pérdidas de vida y daños ala propiedad. Las enfermedades son tratadas con medicamentos y técnicas más eficaces, 54 Winfried Hassemer, op. cit., p. 48.55 Lüderssen, “Neuere Tendenzen der Deutschen Kriminalpolitik” en Neuere tendenzen derKriminalpolitik, AA. VV., Freiburg, 1987, pp. 161 y ss.56 Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 55, 56,68, 79 y 100-102.

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habiendo subido sensiblemente la expectativa y calidad de vida (pero desgraciadamenteno en todo el mundo). Al mismo tiempo que han disminuido esos niveles de riesgo haaumentado la comunicación global, al punto de conocerse los hechos cuando ellos estánsucediendo, teniendo un efecto positivo en cuanto a lo que significa estar comunicadoconstantemente, aunque teniendo también uno negativo, ya que se vive como riesgopropio lo que acontece en un lugar distante, con otras características y no siendo factibleque pasase en nuestro ámbito. Aún así, el temor y conciencia colectiva es mayor que elriesgo real. Estamos en una sociedad expuesta a este tipo de eventos de la naturaleza,por más que día tras día tiendan a mitigarse sus efectos, pero la dimensión del problemaestá mediatizada y subjetivizada por el cúmulo de información y la percepción depeligro ajeno que se asume como propio.

Existe también el proveniente del hombre, de su actuar imprudente que ocasionadaños globales e irreparables que involucran a grandes cantidades de personas ymúltiples comunidades, cuando no a todo el mundo. Allí el avance tecnológico malutilizado no cumple el objeto de instrumento hábil para la ayuda social. La proliferaciónde armamentos, el terrorismo, la energía nuclear, la radiación, la experimentación convirus y genes, la alteración del ámbito natural, las toxinas, la globalización económica,el ciberespacio financiero y otras macroactividades constituyen un serio riesgo mundialante su eventual mala utilización. El destacado Ulrich BECK describió acabadamenteesta situación a través de lo que denomina la sociedad del riesgo 57. En este sentido,señala:

La historia del reparto de los riesgos muestra que éstos siguen, al igual que lasriquezas, el esquema de clases, pero al revés: las riquezas se acumulan arriba, losriesgos abajo. Por tanto, los riesgos parecen ‘fortalecer’ y no suprimir la sociedad declases [...] los ricos pueden ‘comprarse’ la seguridad y la libertad respecto del riesgo58.

El sociólogo alemán —en sus numerosas obras al respecto 59— evidencia al riesgohumano como integrante de la estructura social en ocasión de la actual crisis de lasociedad del bienestar, pues abundan el desempleo y semiocupación, las políticasempresariales no solidarias, la despersonalización laboral, la sustitución del hombre porla computadora y los robots, la falta de vivienda, la marginación, la discriminación(sexual, etaria, étnica), etcétera. Unos riesgos producen mayor distancia entre la gente;otros, en cambio, equiparan. Ejemplo de lo primero es la miseria por ser indicadora dediferencia social, y de lo segundo, el smog, porque daña democráticamente a todos porigual 60. Muchos de los riesgos que aterraban en el pasado ahora han sido superados otan solo alcanzan a infundir un leve susto, porque —en la actualidad— grupos humanosenteros se sienten amenazados por una suma de situaciones extremas. Otro elemento dela vida sujeto a riesgo es la seguridad individual y colectiva que da pie a sensaciones deimpotencia, temor, insatisfacción y reacciones violentas desproporcionadas. Esto da 57 Al respecto, Jacobo López Barja de Quiroga en El moderno Derecho penal para una sociedad deriesgos, AA. VV., Madrid, PJ, 1997. También, Carlos Pérez del Valle, Sociedad de riesgos y reformapenal, Madrid, AA. VV., PJ, núms. 43-44, 1996.58 Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998, pp. 40-41.59 Las principales publicaciones de Ulrich Beck son: La sociedad del riesgo. Hacia una nuevamodernidad (Francfort, 1986), Gegengife. Die Organisierte Unverantwortlichkeit (Francfort, 1988),Politik in der Risikogesellschaft (Francfort, 1991), Die Erfindung des Politischen. Zu einer Theoriereflexiver Modernisierung (Francfort, 1993), ¿Qué es la globalización? e Hijos de la libertad.60 Ulrich Beck, op. cit., p.42.

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lugar a algunas medidas equívocas que no logran su objeto y generan déficits derealización porque las leyes pueden producir consecuencias injustas que eleven y haganselectivas a la cifra negra de criminalidad 61.

La sobreabundancia de figuras delictivas, leyes extra código, dispositivosamplificadores del tipo, responsabilidades objetivas, figuras de peligro abstracto y tipospenales parcialmente en blanco, transforman al delito en un riesgo social 62, ya que todociudadano queda a merced de algunas de estas posibilidades antedichas, pues es lógicosuponer que no se asuma una conducta ajustada a Derecho con pautas difusas como lasque hoy nos rodean. El hombre —en estos términos— no está en posición de ajustar suorganización de vida mediante el exigido autocontrol motivado por la norma. Ya nopuede concebirse al criminal como aquella persona que se aparta del camino de la leycontrariando a la sociedad (anormal), cuando el hombre medio —si existiese— tambiénse ve captado por la anomia actual (normal). Este fenómeno de acopio de normaspenales se encarta en el mencionado proceso de anomia 63, no por la falta de regulación,sino por su exceso perjudicial al no ser abarcadas ni identificables por el destinatarioque no reconoce un sistema disperso, atomizado y de diferentes velocidades de punición(Derecho penal nuclear y penal administrativo o de intervención 64). Los cambios en losestándares de vida, de progreso social y material han hecho que los niveles de riesgotambién varíen en uno y otro sentido. Lo que fue un riesgo ayer, hoy puede dejar deserlo y con ello también la posición de garante de la persona. Por eso, es aplicable loplanteado por ROXIN al aseverar que se trata de decidir cuanta libertad queremosconceder al individuo 65.

Los riesgos brevemente reseñados que amenazan al hombre, contienen unsignificado antropológico 66, pues esas amenazas hacen pensar en lo que estamoscreando y no en cuestiones de maleficios, divinidades, mitos, espíritus y sombras.Actúan despertando una conciencia colectiva de riesgo que enciende la búsqueda derespuestas también colectivas tendientes a la solidaridad frente a un problema de tamañadimensión. Esta conciencia es humana y de tutela de la naturaleza inherente al ser vivoy su entorno, y puede llevar a un proceso de modernización que transforme lo nopolítico en político como medio de eliminación de las causas del peligro 67. En otrossiglos los riesgos eran externos, ahora son internos: nacen en el hombre, él los nutre ydebe buscar su abatimiento.

5. SEGURIDAD

61 Winfried Hassemer, op. cit., p. 58.62 Filippo Sgubbi, op. cit., p. 49.63 Émile Durkheim, El suicidio, Madrid, Akal, 1998, pp. 262-266. Al describir el suicidio “anómico”,Durkheim expresa: Un ser vivo cualquiera no puede ser feliz, y hasta no puede vivir más que si susnecesidades están suficientemente en relación con sus medios. Y también Robert K. Merton, Teoría yestructura sociales, México, Fondo de Educación Económica, 1987, p. 213. En las competenciasatléticas, cuando el deseo de la victoria se le despoja de sus arreos institucionales y se interpreta eltriunfo como “ganar el juego” y no como “ganar de acuerdo con las reglas del juego”, se premia enforma implícita el uso de medios ilegítimos pero eficaces desde el punto de vista técnico.64 Conforme lo propuesto por los autores citados, J.-M.ª Silva Sánchez y W. Hassemer, respectivamente.65 Claus Roxin, Sobre el estado de la teoría del delito, AA. VV., Madrid, Civitas, 2000, p. 187.66 Ulrich Beck, op. cit., p. 81.67 Ídem, p. 87.

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El derecho a la seguridad se encuentra consagrado en textos constitucionales, juntoa la libertad y otros bienes irrenunciables del hombre. Se expresa mediante laprevención y represión de delitos, así como de otras conductas de grave riesgoindividual y colectivo, encomendándose la tarea de protección inmediata a las fuerzaspoliciales. Seguridad y libertad son —además de bienes jurídicos de gran importancia—conceptos básicos de convivencia democrática. En dictaduras estos dos bienes songravemente afectados, pues hacen a la esencia del hombre que elige (libertad) y actúa enconsonancia (seguridad), pues si falta uno de ellos el otro se ve también lesionado. Laseguridad pública ha sido tradicionalmente uno de los cometidos esenciales de laPolicía. Ésta encuentra sus orígenes remotos en la ciencia política y, luego, suconfirmación en el nacimiento del Estado moderno. Con ella se pretendía alcanzar elbienestar de la sociedad a través del control formal del cumplimiento de pautas deconducta establecidas legalmente. Esto plantea dos tipos de Policía: la de seguridad y lade bienestar 68, aunque históricamente fue utilizada —por momentos— con otros finescomo la multiplicación del poder a favor del Príncipe, restringiendo la libertad einterviniendo en las organizaciones públicas y privadas 69. Fue empleada comoinstrumento de manipulación por parte del monarca para contrarrestar el poder del ordenfeudal, contra el mercantilismo y la reacción del pueblo. Así definió MONCADA lafunción policial:

Opera controlando las actividades particulares para que su libre desarrollo seacomode al bien público [...] actividad administrativa de limitación que subordina elejercicio de los derechos individuales y el desarrollo de las relaciones jurídicas a laintervención transitoria en ellos de un elemento de control administrativo paraverificar su adecuación a las exigencias del interés público 70.

No obstante, los objetivos del Estado se han ampliado, no pudiendo ahoraidentificarse estrictamente el orden público con los fines de la Policía, ya que laAdministración emplea a la Policía en aspectos que traspasan el orden público y —almismo tiempo— proliferan empresas privadas que se ocupan de aspectos de seguridadde los particulares y del propio Estado, tercerizando —insólitamente— un aspectocrucial de la identidad sociopolítica de una Nación. Esto significa un cambio estructuralen el concepto de seguridad, puesto que los sistemas de vigilancia privada son uno delos mayores negocios de buena parte del mundo y, precisamente, su lucro depende de lamayor sensación de inseguridad y del estado general de peligro. Por tanto, el ordenpúblico se desfasa de la tutela policial en doble sentido. En definitiva, el Estado tiene eldeber de evitar daños y riesgos mediante una Policía preventiva —que actúe connormativa previa— y, ante su acaecimiento, recurrir a la Policía represiva —que actúevinculada el Derecho penal— de manera de que prime la prevención sobre la sanción,ya que esta debe ser la ultima ratio del Estado 71. Sin embargo, en este cuadro no tieneun papel claro la seguridad privada, pues no es representativa de la función estatal detutela ni está sujeta a las mismas exigencias que la Policía.

6. TERRORISMO

68 O. Mayer, Derecho Administrativo alemán, Erster Band, Driter Auflage, 1924, p. 209.69 Carro, Policía y dominio eminente como técnicas de intervención en el Estado preconstitucional,REDA, núm. 28, 1981.70 Lorenzo Moncada, Significado y técnica jurídica de la Policía administrativa, RAP, núm. 28, 1959.71 Ricardo Rivero Ortega, El Estado vigilante, Madrid, Tecnos, 2000, p. 60.

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Lo explicitado adquiere mucha mayor dimensión a la luz de los atentadosefectuados por movimientos terroristas en diversas partes del mundo, que masivamentevictimizan a personas ajenas incluso al origen de la cuestión, que lleva a determinadosgrupos a recurrir a la violencia sistemática para desparramar masivamente pánico,sensación de inseguridad y sangre en desperdigados sitios del orbe, y así sometiendo aotras Naciones al miedo a ser objeto de similares atentados. Ante tal panorama, elDerecho penal tradicional, garantista, liberal, democrático y característico del Estado deDerecho, va siendo amenazado y concretamente afectado mediante disposicionesfundamentalmente procedimentales tendientes a abatir las garantías individuales yprocesales, hasta el punto de violentar las caras normas de rango constitucional querigen al Derecho penal democrático. BUSTOS RAMÍREZ sostiene que la llamadalegislación antiterrorista puede implicar pérdida de los límites del poder punitivo delEstado y, en consecuencia, obtener la inseguridad en vez de la anhelada seguridad 72,porque ella se estructura frecuentemente en función de un Derecho penal de autor (y deenemigos) 73. El ciudadano, inadvertido de la gravedad de estos cambios en elordenamiento jurídico, puede llegar —erróneamente— a suponer que con ellos estarámás seguro frente al terrorismo 74. Sin embargo, la experiencia y los estudios de campono alimentan tal remota idea principalmente proveniente de campañas de marketing dealgunos ámbitos políticos, puesto que la consecuencia es el ostensible deterioro yafectación de la esfera de libertad del individuo, que es sometido a estrictos controles,pérdida de intimidad y despersonalización, cuando sabido es que los grupos terroristasdesplazan su parafernalia criminal antes de la implementación de dichas restricciones y,para cuando ellas llegan, poco previenen, sino más bien generan más temor aún. Esto losaben los grupos de terroristas y por eso seguramente apuestan al doble efecto: el de susatentados y actos de violencia, así como a la respuesta estatal que suma intensidad a lapreocupación ciudadana y al decaimiento de la calidad de vida en sociedad. Lasmedidas de mayor represión no dan los réditos esperados por sus propulsores, sirviendoincluso de estímulo a los terroristas, que se sienten casi rehenes de un sistema quedescarga toda su fuerza en su contra sin lograr el éxito prometido al ciudadano. Dealguna forma, en la mente de los infractores la mera represión superficial y aparentedeviene en un elemento potenciador y justificante de los oprobiosos actos terroristas. Elterrorismo es una incuestionable fuente de peligro, pero no solamente por susdespiadados actos, sino por las consecuencias que acarrea para el sistema de Derecho.

Ante la gravedad de los hechos de violencia terrorista suele hacerse una directadesaprobación de las normas punitivas vigentes en materia penal y postularse no sólomucho mayores penas, sino nuevos tipos penales y, pero aún, generar verdaderosestados de excepción, que serán la regla (en vez de la excepción) ante toda remotaapariencia de algo con indicios de proximidad al terrorismo. Obviamente, el Derechopenal nacional e internacional no son instrumentos que puedan per se solucionar elterrorismo, puesto que sus factores fundamentales se hallan en aspectos estructurales de 72 Juan Bustos Ramírez, “In-seguridad y lucha contra el terrorismo”, en El Derecho ante la globalizacióny el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 407.73 Ídem, pp. 407 y 409.74 Manuel A. Vieira, Derecho penal Internacional y Derecho Internacional penal, Montevideo,Fundación de Cultura Universitaria, 1969, p. 259. La expresión actos de terrorismo fue empleada por vezprimera en 1931 por Gunzburg en ocasión de la Conferencia de Bruselas para la Unificación del Derechopenal, refiriéndose a un delito de Derecho de Gentes y se discutió denodadamente su alcance, porque si lamotivación fuese política no sería posible la extradición, así como si se le atribuyera un contenido socialmuchos Estados no entregarían a ese tipo de delincuentes. También, Edison González Lapeyre, Aspectosjurídicos del terrorismo, Montevideo, Amalio M. Fernández, 1972, p. 9.

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las sociedades, y aunque sean infundados, injustificados e inhumanos, deben serabordados a fondo, llegando hasta la médula del problema de base y no respondiendo eniguales términos. En efecto, si el Estado responde al terrorismo cual si fuere una guerra,menudo favor le hace, dado que eleva su categoría al nivel de enemigo parificado, y esotransforma al terrorista en soldado en vez de criminal, en rehén en vez de preso y enhéroe en vez de antisocial. Empero, la aplicación del Derecho penal tradicional conllevauna respuesta en clave de ciudadanía y de dimensión humanitaria, capaz de exhibir a lasociedad que la Ciencia penal dispone de medios aptos para la sanción de talesconductas terroristas, aún cuando la solución resulte ajena a esa disciplina jurídica. Elius puniendi —Derecho penal mediante— se asienta en disposiciones armonizadas entresí y con vocación de equilibrio. Vale decir, en Uruguay quien mata utilizando mediosestragantes, así como el que asesina con sevicia o como medio para realizar, asegurar uocultar otro delito, es pasible de la imputación de homicidio muy especialmenteagravado 75 que conlleva hasta el máximo de pena previsto (treinta años depenitenciaría) e inclusive podría corresponder la aplicación de medidas eliminativas deseguridad, cuyo máximo es quince años de reclusión una vez cumplida la totalidad de lapena impuesta 76. Por tanto, si se estima que existen tipos penales, régimen decircunstancias agravatorias y medidas de seguridad que aunadas contemplan lasactividades propias del terrorismo (así como de toda otra conducta de similar enjundia yvileza) aunque no se intitulen de esa manera y abarquen otra múltiples motivacionesdelictuales, mal puede decirse que se requiere un estatuto excepcional cuando elordenamiento vigente contiene y permite punir llegándose el tope máximo de penaprevista en el corpus juris nacional. Sin perjuicio de lo cual, la implantación de nuevostipos penales sobre la temática del terrorismo, sin ser recomendable, puede realizarsesiempre y cuando no desarmonice más aún al sistema punitivo en vigor. Además, cabeconsignar que, al decir de LANGON:

El contenido del delito político se ha vaciado (a favor del delito terrorista),pudiendo decirse con acierto que de ahora en adelante sólo los delitospolíticos ‘strictu sensu’ (por la naturaleza objetiva del bien jurídicoprotegido) serán considerados tales, y aún así, sólo en la medida en que esasconductas no produzcan víctimas personales, ni graves daños, como en loscasos paradigmáticos de los delitos electorales o de los delitos de opinión 77.

Mediante el artículo 16 de la ley 17.835 Uruguay ha legislado sobre materia deterrorismo pretendiendo cumplir así con los convenios internacionales suscritos por elEstado, en especial con el Convenio Internacional para la Represión de la Financiacióndel Terrorismo efectuado en Nueva York 1999, que fue ratificado por Uruguay por ley17.704. Afirma LANGON que los actos terroristas han quedado básicamente abarcadospor la criminalidad transnacional organizada, con el objeto de inhibir la financiación aeventuales grupos terroristas 78.

Uno de los manidos y elocuentes inconvenientes que se perciben respecto deltratamiento punitivo de conductas terroristas es la actuación criminal en un país y luegorefugiarse en otro. Sin embargo, en esas frecuentes hipótesis se ha de recurrir al régimende extradición vigente, así como a las convenciones y tratados suscritos por los Estados 75 Artículo 312, núm. 1º-6º del Código Penal Uruguayo.76 Artículos 92 y ss. del Código Penal Uruguayo.77 Miguel Langon Cuñarro, Código Penal, t. I., Montevideo, Universidad de Montevideo, 2003, p, 81.78 Miguel Langon Cuñarro, Código Penal, t. II, vol. 2, Montevideo, Universidad de Montevideo, 2005, p.238.

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de la comunidad internacional. La instauración de un mecanismo especial de mínimasgarantías, implica —directa o indirectamente— una dominación colonizadora yofensiva respecto de la normativa suscrita en materia extraditoria. Los parámetros deexigencia de requisitos para los tres niveles básicos de cooperación penal internacionalson igualmente aplicables al terrorismo, como al resto de las manifestacionesdelictuales, sean ellas de grupos organizados o individuales 79.

Al encomendarse al Derecho penal la solución del terrorismo mediante laextrema punición y la creación de tipos penales específicos, se genera en la sociedad lafalsa expectativa de que, mediante ello, se dará fin al problema. Sabido es que no seráasí, pero el ciudadano, al cual se le ha prometido la solución final al terrorismo —leymediante—, lógicamente verá frustradas sus expectativas y también cargará las culpasdel fracaso al sistema penal en su todo, vale decir: los jueces y fiscales son incapaces eineficientes, las penas y los delitos son pocos. La recurrencia al ordenamiento jurídico-penal en procura de una respuesta excepcional es una clara manifestación de unDerecho penal simbólico y de enemigos, en vez de uno de real contenido social yjurídico. Da la impresión de que es más fácil depositar en él la misión de solucionar eltema del terrorismo que bucear en la profundidad de la sociedad para atacar las raícesdel problema. Más aún, como es evidente que la Ciencia penal no logrará el éxito en esaimposible misión —ni en otras—, se habilita así una vía paralela y ajena al Derechopenal (quizá a todo el Derecho) escudándose en la válida premisa de que se debe acabarcon el terrorismo. Obviamente, es cierto que se debe condenar enfáticamente e impedirel terrorismo de todas las direcciones ideológicas de donde provenga, pero no medianteel masivo avasallamiento del ciudadano. En mérito a los riesgos que conlleva laoperatividad de un Derecho penal de difícil equilibrio entre la seguridad y lainseguridad, así como la frecuente tendencia a abatir garantías procesales y la expansiónde un Derecho penal simbólico, BUSTOS RAMÍREZ asevera:

La lucha contra el terrorismo es más bien la lucha contra el Derecho penal,contra los límites al poder penal del Estado. De algún modo es la vuelta alAntiguo Régimen 80.

7. DERECHO POLICIAL

La violencia obtiene carta de legitimidad y legalidad en el monopolio que ejerce elEstado, pero dentro de los límites de su potestad y ajena a toda otra persona oinstitución. Al parecer, sin la fuerza estatal no sería posible construir y mantener unorden jurídico y la Policía es el brazo ejecutor de esta violencia. Ello da por tierra con laidea de favorecer a los sistemas privados de seguridad, ya que no deben equipararse conla Policía y han de circunscribirse a los mismos parámetros que cualquier otrociudadano. Al mismo tiempo, la Policía debe ser el equilibrio entre la fuerza y la

79 Raúl Cervini, “La Cooperación Judicial Penal Internacional. Concepto y proyección”, en Curso deCooperación Penal Internacional, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1994, pp. 20 y 21. El primergrado de asistencia comprende las medidas de cooperación leve o simple (pericias, informes, trasladovoluntario de testigos). El segundo grado de asistencia abarca las medidas de cooperación procesal penalinternacional susceptibles de causar gravamen irreparable a bienes de las personas (embargos, secuestrode bienes, interdicción, entrega de objetos). El tercer grado de asistencia comprende a los niveles decooperación extrema, capaces de afectar irreparablemente a derechos y libertades de quien alcanza(extradición, traslado compulsivo de testigos a declarar a otros Estados).80 Juan Bustos Ramírez, op. cit., p. 410.

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libertad. Esto ha sido así desde el siglo XV, cuando al desarrollarse las ciudades surgióel concepto de policey. La Policía entonces era —más que una institución— un estadode cosas en la sociedad, abarcando las necesidades, comodidad, bienestar, limpieza,decoro y mantenimiento de ciudades 81. Pero como ya se indicó, su objeto de atencióndebe centrarse en la tensión entre garantías, libertad y seguridad, actuando frente aldaño y la amenaza. HASSEMER cita con acierto el papel de la Policía que interviene enuna manifestación en contra de la utilización de energía nuclear, donde debe garantizarel derecho de manifestarse por parte de los ciudadanos —derecho de reunión— y, porotra parte, proteger a la corporación aludida por los manifestantes 82. En ese caso, laPolicía actúa en un aspecto de gran tensión donde ha de observar el papel de garante dela libertad y demás bienes en juego, a pesar de que no es su cometido lograr el respetomutuo ni la comprensión de los individuos, sino asegurar una participación disuasoria ycontentiva respecto de posibles transgresiones. VON FEUERBACH expresó:

Al individuo inclinado al mal debería atársele a una cadena para que no pudierallevar a acabo sus perversas inclinaciones, pero como esto es imposible, habrá quebuscar una especie de cadena psicológica que determinara que el individuo queracionalmente calcula las ventajas e inconvenientes de su hecho se abstuviera decometer delitos 83.

En este concepto se abroquela también la pretensión social de la seguridad a travésde la disuasión respecto del delito y obtiene fundamento en el aforismo latino nemoprudens punit quia peccatum est sed ne peccetur 84. Todo ciudadano —sin importarposición alguna— tiene derecho a su seguridad; y su protección se ve cada vezreclamada con mayor énfasis como bien jurídico, aún a costa de disminuir el celorespecto de los principios de culpabilidad, proporcionalidad, in dubio pro reo eintimidad 85. Esta renuncia parcial a principios fundamentales no es aceptable, debebrindarse protección a todos los individuos, más aún cuando pesa la duda sobre lacomisión de una conducta criminal, pues sus consecuencias son de tal entidad que nodebe permitirse abuso de ningún tipo. En estos tiempos se percibe el miedo a estar enpeligro como sensación social que genera inseguridad y —entonces— se propone que elDerecho penal se adelante al riesgo y domine al peligro interviniendo antes deproducirse la lesión al bien jurídico tutelado. En este marco, como postula HASSEMER:

La Teoría de la imputación en Derecho penal responde, según nuestra interpretaciónactual, a la cuestión de cuándo y bajo qué condiciones se puede establecer unarelación, penalmente relevante, entre una persona y un suceso, de manera que a esapersona se le pueda aplicar una sanción penal 86.

En el modelo de Estado actual, las medidas pre-delictivas no deben pertenecer almodelo penal, sino a la labor institucional en el terreno de la educación, salud y trabajocomo política preventiva y de mayor justicia social. En estos parámetros, el Derechopenal cumpliría su función final y no —como ocurre en ciertos casos— de instrumento

81 Winfried Hassemer, op. cit., pp. 251-253.82 Ídem, p. 259.83 Ídem, p. 25. Anselm von Feuerbach —iniciador del Tecnicismo Jurídico alemán y padre de ladogmática— con esta afirmación fundamentó su Teoría de la coacción psicológica.84 Aforismo latino: Ninguna persona razonable aplica una pena por los pecados del pasado, sino paraque no se vuelvan a cometer en el futuro.85 En ocasiones, esto genera una falsa contraposición entre eficacia y garantías, que no es tal en un Estadode Derecho, ya que las garantías no deben ser objeto de renuncia.86 Winfried Hassemer, op. cit., p. 157.

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para acallar manifestaciones desesperadas de personas de algunos ámbitos de lasociedad que erróneamente —pero acorralados— recurren al delito.

En la dicotomía social frente a la problemática de la inseguridad se postula unadoble opción: avanzar en la modernización del Derecho penal, lo que se considera másde lo mismo (“more of the same”) o liberar al Derecho penal de las modernas exigencias87. Se propone responder a los problemas de hoy con la modernización penal sinrecargar al Derecho penal, con respuestas a diseñarse aún acordes a los retos actuales,porque el Estado debe acompasar criterios basados en el éxito y fracaso de las gestionessociales, poniéndolo en posición de garante respecto de las víctimas 88. Allí se ubica alderecho de intervención, entre el Derecho penal y el sancionatorio administrativo; entreel civil y el público; con inferior nivel de exigencias, formalidades y garantías, pero —como contrapartida— menor sanción 89. Es una vía oblicua de sustituir pautas socialescon escasa fuerza y resultados por disposiciones penales coercitivas, ameritando sucuestionamiento por expandir al Derecho penal al costo de afectar sus caros principioscardinales para obtener un objeto ajeno a los cometidos de esta ciencia.

Por último, resta mencionar otro aspecto de gran repercusión en la manifiestasensación de inseguridad: lo atinente a la situación laboral con sus repercusiones en elterreno familiar y económico. Los cambios provenientes de la macroeconomía mundialhan afectado la microeconomía basada en la Teoría de los precios —solventada en laoferta y demanda 90—, ya que la globalización de comercialización de productos en casitodo el mundo ha transformado al mercado nacional en una oferta más dentro de elmercado global que representa la economía del orbe en un todo. La obtención demejoras en precios y productos mediante Internet, el comercio entre las comunidadeseconómicas —ejemplo: Unión Europea y MERCOSUR— y las grandes corporacionesmultinacionales que se desarrollan al mismo tiempo en numerosos puntos del orbe, hanrevolucionado el contexto de la economía interna. Si a eso se suma la grave crisiseconómica de muchos países, se percibe la problemática de las pequeñas, medianas ygrandes empresas dadoras de trabajo que van cerrando o rediseñando sus estructuras conel consabido efecto de pérdida de plazas de trabajo, la consecuente desocupación laboraly el semiempleo. Ello genera sensación de inseguridad laboral, aumento de conductasdesviadas y malestar social, derivando también en afectación en el núcleo familiar hastael punto de la fractura del grupo y casos de violencia en el hogar.

Se plantea la necesidad de instaurar un Derecho policial para abarcar los aspectosvinculados a su funcionamiento armónico con el Derecho penal, el procesal y eladministrativo, dotándolo de valores éticos y normativos propios 91. Es posible que fuereoportuno crear esta dimensión del Derecho como instancia legítima de control formalsobre posibles abusos en el celo de la protección a la correspondiente parcela del ordenpúblico y como freno a la corrupción interna. En definitiva, la seguridad es uno de losbienes sobre los que pesa mayor interés actual en salvaguardar, puesto que se percibe el 87 Ídem, p. 70.88 El Derecho penal debe también ser un derecho de respuesta a las víctimas, de manera de identificarsecon el que sufre el daño del delito. Allí cobran dimensión las propuestas victimodogmáticas y elreconocimiento de un Derecho victimal en ciernes.89 Al respecto, Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad (1999); Naucke, Die Wechselwirkungzwischen Strafziel und Verbrechensbegriff (1985); Lüderssen, Kriminologie (1984); y Silva Sánchez, Laexpansión del Derecho penal (1999).90 Milton Friedman, Teoría de los precios, Barcelona, Altaya, 1997, pp. 115-118.91 Winfried Hassemer, op. cit., pp. 267-268 y Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., p. 30.

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miedo a estar en peligro. No sólo se quiere —lógicamente— estar fuera de peligro, sinotambién evitar la sensación de proximidad a él. En este mundo mediático, lo querepresenta un peligro lejano se asume como cercano y posible, en tanto que otrospeligros tremendos que acechan en todo momento no son igualmente asimilados. Tal elcaso de las armas nucleares, los desperdicios que pululan en el espacio cercano alplaneta, las bacterias experimentales, la guerra armamentista, la corrupción en el Estadoy en la economía, el ataque al ambiente, la polución, el hambre, las enfermedades, eldesempleo, la falta de vivienda y la ignorancia. Todos temas diferentes y con distintasrespuestas a ensayar, pero alarmantemente reales.

8. TOLERANCIA CERO

Una de las respuestas a la inseguridad y al peligro de ser víctima de delito ha sido ladenominada “tolerancia cero” (zero tolerance), cuya experiencia se centró inicialmenteen Nueva York a instancia del entonces Alcalde GIULLIANI, fundamentada en la políticade ventanas rotas (“broken windows”). Al respecto, cabe mencionar que el origen deesta política proviene de los estudios de WILSON y KELLING efectuados en 1982,quienes luego de una ardua investigación afirmaron:

Si alguien rompe un vidrio de un edificio y si éste no es reparado, bien pronto seránrotos el resto de los vidrios [...] ese vidrio roto que no ha sido reparado es la señal deque nadie se preocupa y de que, por lo tanto, romper más vidrios no costará nada.Este tipo de descuidos generan un clima favorable para la decadencia urbana, leinseguridad y, por tanto, el delito 92.

A su vez, el antecedente directo de estos estudios se remonta a ZIMBARDO 93, quienllevó a cabo una investigación en la que estacionó dos automóviles similares, sinmatrícula, con el motor expuesto y en dos lugares distintos: uno en el Bronx (NuevaYork) y el otro en Palo Alto (California). El del Bronx fue de inmediato atacado —enno más de diez minutos— por miembros de una familia que le quitaron el radiador y labatería. En las siguientes veinticuatro horas los vecinos se llevaron todo lo pudiere serremovido al punto de dejarlo destruido. Los que participaron de estas acciones fueronvecinos, adultos de raza blanca y de buen aspecto. El otro automóvil, ubicado en elacomodado barrio Palo Alto, permaneció sin ser atacado por más de una semana.Entonces, ZIMBARDO lo dañó con un martillo. A las pocas horas el automóvil fuecompletamente desmantelado por gente que habitaba en el vecindario, también blancosy de buen aspecto 94. De esto se concluyó que lo que no es debidamente cuidado quedabajo peligro inminente de ser afectado y destruido rápidamente por personas que sonrespetables dentro de la comunidad, sin tener mayor importancia el lugar donde la cosase encuentra 95. Otra experiencia fue llevada a cabo en escuelas (High School),corroborando que en aquellas en que los cristales estaban sanos, las paredes pintadas, 92 James Q. Wilson y George L. Kelling, en Revista Atlantic Monthly, AA. VV., Estados Unidos, 1982.También James Q. Wilson, Thinking about crime, revised edition, Nueva York, Vintage, 1983, pp. 75-89.Asimismo, George L. Kelling y Catherine M. Coles, Fixing broken windows, Nueva York, Touchstone,1997, p. 19.93 Philip Zimbardo, The Cognitive Control of Motivation. The consequences of choice and dissonance,Illinois, Scott, Foresman and Company, 1969. Este psicólogo, científico de la Universidad de Stanford,efectuó la investigación en 1969.94 Extraído del artículo periodístico de Juan Oribe Stemmer, publicado en el periódico “EL PAÍS”,Montevideo, octubre de 1998.95 George L. Kelling y Catherine M. Coles, op. cit., pp. 17-20.

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los pupitres en buen estado, los pisos y aseos limpios, allí los estudiantes cuidaban losobjetos, tiraban los papeles en las papeleras, se respetaba la higiene y mantenían el buenestado general de su ámbito de estudio. En cambio, en aquellas escuelas en mal estado,con ventanas rotas, paredes y aseos sucios, papeles en el piso, los estudiantes no teníanla misma conducta y deterioraban lo que faltaba por destruir, igualmente que en losSubways 96. De unas y otras experiencias se pudo constatar la importancia de mantenercuidados los objetos de interés, como forma de autocontención preventiva.

En Nueva York, ante la violencia callejera, delincuencia predatoria y laconsecuente sensación de inseguridad, las autoridades, el Jefe de Policía WilliamBRATTON y el Alcalde Rudolph GIULLIANI, adaptaron estas teorías poniendo en prácticaun férreo dispositivo para captar hasta la más mínima infracción o transgresión,aplicándole la mayor penalidad posible y —ya que se detenía al infractor— interrogarloexhaustivamente sobre otras conductas criminales para que confiese otros delitos ydelate a posibles delincuentes. Además, se renovaron los vehículos patrulla, elequipamiento y se retiró de las calles a los funcionarios policiales y jerarquías de mayorantigüedad, poniéndose al frente a jóvenes oficiales. La consecuencia inicial fue elabatimiento espectacular del índice de criminalidad en la zona inmediata, pero —almismo tiempo— se desplazó y multiplicó más aún en la cercanía a Nueva York queresultó asolada por hordas de delincuentes, así como la innovación en modalidadescriminales no empleadas antes en dicho entorno. Otra negativa consecuencia fue elsignificativo aumento de denuncias de ciudadanos que fueron detenidos y apremiadospor las fuerzas policiales, batiendo récords de violaciones de derechos humanos en eseEstado y acarreando el sometimiento a la justicia penal de numerosos policías por talesexcesos y actos de corrupción 97. Pasados ya algunos años, la delincuencia en NuevaYork estaría ahora volviendo a aumentar, aunque no a los niveles de antaño 98.Paradójicamente, a pesar de los duros y fundados cuestionamientos a la zero tolerance,la política en cuestión se volvió un producto de exportación, como aconteció con latoleranzza zero instaurada por el alcalde de Nápoles, Antonio Bassolino, en Alemaniacon la Null Toleranz für straffälige Ausländer y en su versión británica impuesta porTony Blair y Jack Straw. También Ciudad del Cabo, Nueva Zelanda, Canberra,Cleveland, Ontario, etcétera 99.

La tolerancia cero —así aplicada— es una falacia y engaño a la ciudadanía, puestoque se creó como un producto para publicitar turísticamente a Nueva York y, más graveaún, porque discrimina selectivamente a algunos sectores al perseguir férreamente a lacriminalidad callejera y dejar de lado la gran corrupción y crímenes que se cometen, almismo tiempo, en las torres y edificios de Nueva York, donde altos ejecutivos yempresarios pueden impunemente delinquir desde sus escritorios y ordenadoresmientras las fuerzas policiales interrogan a vagabundos y ladronzuelos sobre delitos de

96 Ídem, p. 21.97 Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2001, p. 32. La brigada integrada con 380hombres, casi todos blancos, que desarrolló la “tolerancia cero”, efectuó en dos años 45.000 detencionespor sospechas tales como el aspecto, el color de la piel, la ropa, el comportamiento. De ellos, más de37.000 arrestos resultaron improcedentes y la mitad de los 8.000 restantes fueron dejados sin efecto porlos tribunales. En total, solo 4.000 arrestos fueron justificados. Según el New York Daily News, el 80% delos jóvenes negros y latinos fueron al menos una vez detenidos y registrados.98 Friedrich Dürrenmatt, El juez y su verdugo, Barcelona, Planeta, 1997, p. 22. Entre Constantinopla yBerna he visto miles de policías, buenos y malos. Muchos no eran mejores que los pobres diablos con losque poblamos cárceles de todo tipo, pero ocurre que, por casualidad, estaban al otro lado de la ley.99 Loïc Wacquant, op. cit., pp. 29-30.

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poca monta. Lo más criticable de la fallida ejecución de esta política fue haber creadoun campo propicio para violar la intimidad y derechos humanos de los negros, latinos,coreanos, chinos, musulmanes, islamitas, japoneses, adolescentes, marginados,inmigrantes en general, etcétera 100, siendo que WILSON, KELLING y ZIMBARDOmostraron con sus investigaciones que los vándalos eran gente de aspecto respetable quebajaban de los edificios del vecindario.

Por otra parte, la realidad de Nueva York —ciudad delimitada por puentes, conpoblación flotante y rodeada de ciudades-dormitorio— no es similar a otras ciudades nipaíses. Además, la máxima persecución y estricta aplicación de la totalidad de lasanción por faltas y delitos menores, aún cuando es lícito, atenta contra los principios delesividad, oportunidad, proporcionalidad y humanidad, socavando al Derecho penalliberal de mínima intervención. Si esa tremenda persecución fuese hecha conobjetividad, debería extenderse a todas las demás conductas y, de hacerse así —noquepa duda alguna—, colapsarían de inmediato los segmentos judicial, fiscal, policial ypenitenciario. Si, en cambio, no se aplica en estos términos —como ya se dijo— seríaun acto de gran injusticia, pues beneficiaría con la impunidad a los grandes delincuentesy castigaría con el máximo a los pequeños, reforzando la idea de impunidad de loscriminales del poder. Se asemeja más a una política de promoción turística y demarketing político que a una medida de fondo sobre la criminalidad. El Estado deDerecho no debe admitir este tipo de políticas avasallantes, arbitrarias y premeditadasque quebrantan el Derecho y se contraponen al orden jurídico constitucional. En suma,este tipo de política resulta abusiva, autoritaria y una real denegación organizada ysistemática de justicia.

9. OTRAS RESPUESTAS

En las últimas décadas se han ensayado otras respuestas a la criminalidad. Así, losrealismos en Criminología, mediante KILLIAS (1991), como respuesta a los críticos queevidenciaron falencias en el sistema penal. El realismo liberal o despectivamentedenominado de derecha 101 (WILSON, KELLING, COLE) apoyó medidas y leyes penalesmás severas, y el realismo de izquierda, bajo el lema “tomar la criminalidad en serio”102, liderado por LEA, YOUNG, MATTHEWS y KINSEY, tildaron de idealistas a loscriminólogos marxistas por no contemplar a las víctimas como personas tambiénobreras, trabajadores, a las mujeres, a los niños, ancianos, enfermos, a las víctimas deabuso doméstico que mostraban a la criminalidad como fenómeno intraclasista y nointerclasista 103. Ambas orientaciones coincidieron en estos aspectos y conformaron susseguidores con varios de los originarios iniciadores de las corrientes radicales o críticasde la Criminología y del Derecho penal. En los años ochenta se produjo otro cambio de 100 Loïc Wacquant, op. cit., p. 31. En enero de 1999, en plena difusión de la Tolerancia cero, un jovennegro llamado Amadou Diallo, inmigrante guineano de 22 años, que estaba solo en el vestíbulo de suedificio, fue abatido por cuatro policías blancos que buscaban a un posible violador. Efectuaron 41disparos, de los cuales 19 impactaron en el cuerpo de Diallo ocasionándole la muerte. Poco tiempo antes,habían torturado en una comisaría de Manhattan al inmigrante haitiano Abner Louima.101 James Q. Wilson, Thinking about crimen, Nueva York, Vintage, 1975. Del mismo autor, “Crime andpublic Policy”, en Crime, AA. VV., San Francisco, Institute for Contemporany Studies, 1995. George L.Kelling y Catherine M. Coles, Fixing broken windows, Nueva York, Touchstone, 1997.102 John Lea y Jock Young, What is to be done about Law & order?, Finland, Pluto Press, 1993, pp. 11,66 y 266.103 Ídem, pp. 53 y ss.

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paradigma ante los cambios que experimentaran las orientaciones marxistas críticas,proliferando la campaña de ley y orden 104 y la idea de la incapacitación al criminal, yaque si nada surte efecto en procura de contener la criminalidad, solo quedaríaincapacitar al sujeto para que no volviera a delinquir 105. Esto encierra una tremendaproblemática porque legitimaría un discurso con supuesto sustrato científico quecontempla medidas inaceptables como la pena de muerte, las indeterminadas, la cadenaperpetua, los dispositivos electrónicos e intervenciones quirúrgicas. Todo lomencionado —con mayor e menor coincidencia— ya se practicó en el pasado y noresultó, pero ahora se corre el riesgo que vuelva con un discurso renovado, fundado enla negación del sistema penal in totum y fomentado por el creciente temor de laciudadanía.

Actualmente, retoman fuerza los movimientos feministas y de derechos humanosque no encontraron satisfacción en las corrientes de la década de los sesenta. La escasapuesta en práctica de las fecundas ideas de los clásicos (BECCARIA, HOWARD,BENTHAM, FEUERBACH, ORTOLAN, PAGANO, PESSSINA, ROSSI, FILANGIERI,ROMAGNOSI, CARMIGNANI, CARRARA) llevó a descreer de un sistema no concretado porescepticismo y carencias materiales, al que se le tildó de anacrónico y ucrónico 106,cuando la realidad muestra que nunca llegó a aplicarse adecuadamente porque no sehizo caso a su filosofía y, además, porque el pujante positivismo naturalístico arrasó consus postulados al prometer soluciones prácticas a los problemas que planteaba la falta deprevención de la criminalidad y el fracaso del tratamiento rehabilitatorio. Reapareció —recientemente— un nuevo positivismo criminológico mediante la Biología criminal y laCriminología clínica, buscando comprender el hecho criminal con elaboracionesrealistas, efectivas y aplicables, mediante una política criminal concreta 107. Citando aLANGON, nuevas corrientes del pensamiento criminológico como el neoclasicismo(KATZ, 1988), la Criminología de la pacificación (QUINNEY, 1991 y PEPINSKY, 1988), lafeminista (ADLER, 1975 y SIMON, 1991), de la clase obrera, de la etnia negra yposmoderna, mediante la construcción y deconstrucción de categorías esenciales comoel crimen y la Criminología que obstruyen la producción de nuevos conocimientos(LYOTARD, 1984; HENRY, MILOVANOVIC, 1996), la Criminología situacional oadministrativa —proveniente de la organizacional— que postula la resolución deproblemas y no la explicación de las conductas, mediante tres orientaciones aporta 104 Al respecto, Ralph Dahrendorf, Ley y orden, Barcelona, Civitas, 1998, p. 153; y John Lea & JockYoung, op. cit., p. 262.105 Robert Martinson, Ted Palmer y Stuart Adams, Rehabilitation, Recidivism, and research, Nueva York,National Council on Crime and Delinquency, 1976, pp. 33-35. En 1974, en su artículo What works?Questions and answers about prision reform (publicado en The Public Interest, n.º 35, AA. VV., 1974, pp.22-55), Robert Martinson afirmó: what works?: nothing works; y en 1976 reconoció haberse precipitadoal dar tal respuesta a esa pregunta, ya que las consecuencias serían más crueles aún si nada funcionaba enla contención criminal, puesto que ello elevaría la incapacitación del infractor penal a la máximaexpresión. Si nada funciona, entonces ¿para qué gastar en cárceles, técnicos, tratamiento, etc.? Seríamejor eliminarlas, ejecutar a los criminales y/o encerrarlos y tirar la llave, como se recibe en latristemente famosa política three strikes and you’re out. Ello motivó la lógica reacción de Martinson,admitiendo luego que, en realidad, algunas cosas sí funcionaban o podían llegar a hacerlo estableciendociertas modificaciones y mejores métodos penitenciarios. Al respecto, Vicente Garrido Genovés, “Elprograma del pensamiento prosocial aplicado a delincuentes institucionalizados”, El programa delpensamiento prosocial: avances recientes, AA. VV., Valencia, 2001, pp. 233-234.106 Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., p. 115.107 Miguel Langon, “El control social en el Tercer milenio” en Criminología – El control social hacia elTercer Milenio, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1998, pp. 28 y ss. Así, Marcus Felson (1979);Derek Cornish y Ronald Clark (1986), Michael Gottfredson y Travis Hirschi (1990), y M. D. MasseyKrohn (1986).

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modelos de reacción frente al crimen y sus consecuencias: 1) Teoría de la libre elección(Derek CORNISH y Ronald CLARK) o Criminología econométrica, enfocada en lautilidad y el cálculo racional, dado que el hombre es un ser racional que decide, a vecespor el delito. Propone reducir las oportunidades y aumentar los riesgos de cometerlos,dificultando el objetivo (mediante rejas, alarmas, video, blindaje) removiendo el objeto(“dinero de plástico”), sacándolo de la mente del delincuente potencial (bancos,aeropuertos), reduciendo el valor del objeto (codificar las radios), aumentando lavigilancia formal, incrementando la vigilancia natural (el espacio defendible yvigilancia privada) y ordenamiento del espacio circundante. 2) La Teoría del estilo devida (GOTTFFREDSON, REDSON, GAROFALO, 1978), de corte victimológico. 3) Teoría delas actividades rutinarias (Lawrence COHEN, Marcus FELSON, 1979), las actividadesrutinarias dan la oportunidad para que los criminales realicen sus actos en virtud de unofensor motivado, una víctima accesible y ausencia de guardias. Con la riqueza, elempleo, la asistencia a centros de estudio y el tiempo libre, aumentan el riesgo devictimización, pues queda claro que no surge dato empírico que indique que la pobrezagenere delito, por ser el crimen un subproducto de la libertad y la prosperidad. GeorgeCOLE (1995) identificó corrientes o drivers de cambios significativos ocurridos en losúltimos veinticinco años que impactarán en la justicia y el crimen, de tipo demográficos,económicos, tecnológicos y factores del crimen como las armas, la participación de lamujer en el crimen, drogas y costo de prisiones 108.

BRAITHWAITE con su Teoría de la vergüenza reintegrativa (reintegrative shaming),desde una perspectiva republicana de la justicia, admite el castigo solo cuandoincremente la libertad republicana de la sociedad 109. Marca la excepción que significaJapón en el incesante aumento de la criminalidad y de la violencia callejera que se vieneproduciendo desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial 110. Esta relación deaumento incide directamente en los niveles de peligro, riesgo social e individual.Tomando el modelo nipón, propugna el rechazo social del acto criminal y la aceptaciónde la persona como factores de cohesión social. La vergüenza funciona como medio deprevención —no en el sentido de la tortuosa exhibición pública, sino reintegrativa porno ofender a su familia y afectar su honor— de modo de generar conciencia general derespeto y cumplimiento de la ley 111. Para el criminólogo australiano, debe recuperarse elmodelo familiar, en tanto en la familia los padres sancionan al hijo, aunque éste nopierde su categoría de hijo para transformarse en niño criminal, sino que rechazan alacto, pero no al niño, que sigue siendo receptor del amor paterno 112. BRAITHWAITEseñala que el delincuente se ubica entre los quince y los veinticinco años de edad, que espredominantemente soltero, con movilidad de domicilio, habita en grandes ciudades, seubica en sectores primordialmente carenciados, carece de una formación sólida, sevincula con otros delincuentes, si tiene mayor status será proclive a delitos de cuelloblanco y destaca que quienes son agredidos por sus padres delinquen más que aquellosque se educan en un hogar donde haya afecto y comprensión, así como los que creen enla ley la infringen menos 113. Obviamente, la postura de BRAITHWAITE se refiere 108 Miguel Langon, “Tres modelos de Criminología Situacional”, en Criminología – Investigación ynuevas teorías criminológicas, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1998, pp. 5 y ss.109 John Braithwaite y Philip Pettit, Not just deserts. A republican theory of criminal justice, Oxford,Clarendon, 1990, pp. 229 y ss.110 John Braithwaite, Crime, shame and reintegration, Nueva York, Cambridge University Press, 1989, p.61.111 Ídem, pp. 80-81.112 Miguel Langon, La teoría de la vergüenza reintegradora, Montevideo, inédito, 1999.113 John Braithwaite, Crime, shame and reintegration, pp. 44-50.

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esencialmente a la delincuencia callejera y ello amerita de por sí algunos puntosdiscutibles en cuanto a la categorización de la selectividad del objeto a estudio, pero nopuede desconocerse la ostensible dañosidad que este tipo de criminalidad conlleva, másallá de la similar o quizá mayor de los ámbitos del poder.

En su reciente publicación, titulada Restorative Justice and responsive regulation,ante el acaecimiento del delito, BRAITHWAITE propone una serie de ítems a restaurar conel fin de recuperar la percepción de justicia y su credibilidad. En este sentido, indica lanecesidad de procurar la restauración de la dignidad humana, la propiedad perdida, lainjuria o la afectación de la salud, el daño a las relaciones humanas, el ámbito o redescomunitarias, lo emocional, la libertad, la compasión y la caridad, la paz, la fuerza deautodeterminación y del sentido de ciudadanía 114.

Se denota la búsqueda de medidas que definan internacionalmente el delito, lasimplificación de la extradición y cooperación penal internacional, la consagración deun Derecho penal sustantivo y adjetivo excepcional con entrega vigilada, agenteencubierto, arrepentido, inversión de la carga probatoria, testigos y jueces protegidos,entre otras propuestas. Esto generaría el desplazamiento del Derecho penal de garantíashacia un instrumento selectivo de dominación al que no podríamos llamar Derechopenal, ni algo parecido a él.

Las sintéticamente mencionadas formas de reacción frente al delito, sumadas a lassociológicas, la aún vigente corriente urbanística o ecológica de Chicago (HumanEcology o Chicago School) de PARK, BURGUESS, MCKENZIE, MACKAY y SHAW, asícomo otras no referidas, dan debida cuenta que —en Criminología— todo resta porhacerse, casi todo está en duda y el crimen sigue siendo una grieta en la sociedad porquedaña las redes sociales, favorece la solidaridad, indica la selectividad sistémica ymuestra la mezquina soberbia de quienes recurren a la violencia —sin importar dedónde provenga ni su entidad— como respuesta humana válida, cuando existe en elhombre la inextinguible capacidad de crear, construir y perdonar, aún sancionando. Porello, conceptos ambiguos como peligrosidad, riesgo social y seguridad —que dependende qué quiera uno leer— guardan directa relación con la política social y estatal adefinirse en los tiempos actuales e implementarse en el futuro inmediato. Una políticacriminal coherente en un todo y los canales de ejecución pertinentes ajustados al marcoconstitucional, son la forma más segura de evitar riesgos por la ley, en la ley y ante laley. Los hombres peligrosos puede que sean aquellos sujetos temibles que se suponevan a delinquir, pero tanto o más son los que callan cuando deben hablar y los quehablan cuando deben callar; son peligrosos también los que no siguen su conciencia nipiensan con el corazón, aunque decidan con la mente. Si se hiciesen las leyes pensandoque ellas les van a ser aplicadas efectiva y ciertamente a ellos, seguramente las leyesserían más benévolas, comprensivas, eficaces, justas y mejor dispuestas al perdón.

Permítaseme finalizar con algo sarcástico: el deportista es controlado para evitarque recurra a drogas que le diferencien el rendimiento en el campo de juego,seguramente con el loable y positivo propósito de evitar injusticias respecto de losdemás competidores, asegurando la paridad de condiciones y, de esa manera, ofrecer alespectador un evento deportivo cristalino. Paradójicamente, a quienes toman decisionesde real importancia, como los legisladores, gobernantes y políticos, médicos, abogados, 114 John Braithwaite, Restorative Justice and responsive regulation, Nueva York, Oxford UniversityPress, 2001, pp. 14-15.

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grandes empresarios y agentes sociales en general, no se les controla si actúan bajo elinflujo de alguna sustancia psicotrópica, cuando no cabe duda que sus actos tendrántanta o más importancia que el partido de fútbol, básquetbol o rugby, el torneo de tenis,la pelea de boxeo, la partida de ajedrez, etcétera. Es posible que los términos de peligro,riesgo, temor, inseguridad y control estén tergiversados.

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