PELIGROSIDAD Y CULPABILIDAD EN DERECHO PENAL

( A propósito del tratamiento penal del imputable peligroso )

Tesis doctoral

Programa de doctorado “Problemas actuales del Derecho Penal y la criminología”

N. FRANCISCO MALDONADO FUENTES

Dirigida por el Prof. Dr. FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Sevilla, Enero 2009.

A Mona, Pedro y Mateo, Por todas las esperas y ausencias

I

INDICE

PELIGROSIDAD Y CULPABILIDAD EN DERECHO PENAL ( A propósito del tratamiento penal del imputable peligroso )

I

INTRODUCCION

1. Presentación del problema.

2

a) La necesidad de prevención frente al delincuente habitual peligroso de criminalidad grave.

2

b) Propuestas de intervención.

5

c) Recepción por parte de la doctrina.

15

2. Precisiones metodológicas y contextuales.

25

II LA OPCIÓN MONISTA

1. Introducción básica: “Monismo” y “dualismo“ en Derecho Penal.

45

2. “Nuevo monismo”.

65

3. Observaciones críticas.

79

a) Observaciones de contenido. La relatividad de la reinserción y la restricción de derechos.

80

i. La reinserción y el aseguramiento como objetivos sustantivos propios y exclusivos de las MSC.

81

ii. La restricción de derechos como cuestión secundaria o accesoria en las MSC.

97

b) El contenido de la prevención en la pena y en la MSC.

107

i. Pena ( culpabilidad ) y prevención ( general y especial ).

110

i.i Cuestiones generales.

110

i.ii Qué es la necesidad preventivo-especial en la pena. 112

II

i.iii La integración de la prevención general y especial (perspectiva personal).

129

ii. MSC y prevención general.

141

ii.i La MSC produce efectos preventivo-generales.

145

ii.ii La Prevención general negativa en las MSC

146

ii.iii Prevención general positiva y MSC.

157

c) Las cuestiones relativas a proporcionalidad.

179

i. Consideraciones preliminares.

179

ii. Idoneidad, necesidad y subsidiariedad

185

iii. Proporcionalidad en sentido estricto

191

iii.i La gravedad del delito futuro pronosticado como parámetro de la proporcionalidad

195

iii.ii La gravedad del delito cometido como parámetro de la proporcionalidad

201

- El argumento fundado en la igualdad ( Culpabilidad ).

202

- El argumento centrado en la postdelictualidad.

211

d) La culpabilidad como límite a la prevención.

217

i. Introducción

217

ii. Los problemas del sentido limitativo de la culpabilidad.

221

iii. ¿ Qué es la medida ( y el límite ) de la culpabilidad ? ( a la vez ¿ es la culpabilidad o el marco penal abstracto el límite máximo de las MSC. Análisis del art. 6.2 del CPE )

225

e) Las funciones de la pena y de la MSC ( cómo concurre la culpabilidad y proporcionalidad en un sistema -unitario que contempla ambas reacciones ).

247

4. Valoración de la perspectiva monista

256

III

III LA OPCION DUALISTA ( 1 )

El dualismo restringido o “flexible”

1. Las posibilidades limitativas ( y diferenciadoras ) de la proporcionalidad.

258

2. De la proporcionalidad a interés social preponderante de prevención del delito. La tesis de SILVA SANCHEZ, SANZ MORAN y ROXIN.

272

3. Valoración y crítica ( MSC, peligrosidad y culpabilidad ).

277

4. Corrección del criterio: Necesidad preventiva y dignidad humana.

284

III LA ORIENTACIÓN DUALISTA ( 2 )

La MSC como instrumento de seguridad.

1. El interés preponderante en la prevención del delito.

289

a) Generalidades ( aclaración conceptual ).

289

b) Precedentes.

293

c) Las fórmula originaria ( Nowakowski )

297

d) La búsqueda de un equivalente al merecimiento en la colisión de derechos: La analogía con la legítima defensa y con el estado de necesidad.

300

e) El desarrollo y concreción del interés preponderante.

307

f) Segundo nivel la concreción del interés colectivo ( FRISCH )

311

g) Valoración y crítica de la tesis de FRISCH.

313

2. La MSC como reacción “merecida”

315

a) La reformulación de JESCHECK: la “libertad vinculada a la comunidad“.

316

b) Abuso y anulación de la personalidad: De la seguridad normativa a la seguridad cognitiva ( JAKOBS )

321

c) Valoración y crítica

326

IV

3. Una propuesta alternativa: la MSC como reacción a la mayor culpabilidad ( SANCHEZ LAZARO ).

339

- Valoración y crítica.

344

IV

LA RESPUESTA “NO PENAL”.

- Valoración y crítica.

352

V

PROPUESTAS DE INTERVENCIÓN

1. Generalidades.

361

2. La Reincidencia ( reiteración, habitualidad y multirrecindencia )

364

a) Cuestiones generales.

364

b) El modelo Californiano: “Tree strikes and you’re out” o “La tercera es la vencida”.

374

c) El caso español

381

3. Reincidencia y habitualidad

386

4. Inocuización en la ejecución.

390

5. La prolongación de la pena a través de MSC

395

a) Custodia de seguridad; la prolongación indefinida de la pena a efectos de neutralizar la peligrosidad.

396

b) Alternativas.

410

VI

CONCLUSIONES

421

VII

BIBLIOGRAFIA

445

ABREVIATURAS

ADPCP

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AP

Actualidad Penal

CE

Constitución Española

CPC

Cuadernos de Política Criminal

CPE

Código Penal Español

MSC

Medidas de Seguridad y Corrección

PJ

Revista Poder Judicial

RP

Revista Penal

pág.

Página

págs. Páginas

1

PELIGROSIDAD Y CULPABILIDAD EN DERECHO PENAL

( A propósito del tratamiento penal del imputable peligroso )

2

I

INTRODUCCION

1. Presentación del problema.

a) La necesidad de prevención frente al delincuente habitual peligroso

de criminalidad grave.

“Alejandro Martínez Singul, conocido como el 'segundo violador del Eixample' ha

salido de prisión, donde ha cumplido 16 años de condena por cinco violaciones, cinco

agresiones sexuales y cuatro intentos de agresión, pese a que el Departament de

Justicia ha alertado a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y a los Mossos de

que no está rehabilitado. Martínez Singul ha cumplido los 16 años de condena en el

centro penitenciario de Quatre Camins, en la Roca del Vallès (Barcelona). Durante

este tiempo, se ha sometido "sin éxito" al programa especial para la rehabilitación de

delincuentes sexuales. Según fuentes penitenciarias, la junta de tratamiento del centro

no ha estimado conveniente concederle permisos penitenciarios en las distintas

ocasiones que se ha presentado la posibilidad, al entender que no ha dado muestras de

rehabilitación (…) El tribunal de la sección novena le impuso penas mínimas por los

delitos -cometidos entre 1985 y 1991- porque los médicos forenses señalaron que

padecía una neurosis grave, muy cercana a la psicosis. Según afirma el diario 'El Punt',

aunque Martínez Singul ha cumplido condena como un recluso más, la policía ha

recibido órdenes de hacer un seguimiento al preso puesto en libertad” ( extracto de “EL

MUNDO”, día 22 de mayo de 2007 )1.

1 Otra relación de la misma noticia, de similares características y contenidos, se describe en “El Pais” día 21 de mayo de 2007. A este grupo de casos se remite SILVA SANCHEZ para introducir una breve editorial dedicada a relevar la actual trascendencia del tema que nos proponemos analizar ( Vid. “Peligrosidad”, InDret, 4/2007 ).

3

La lectura de esta reciente noticia –que tiene lugar precisamente mientras desarrollamos

nuestra investigación- con toda seguridad motivará a un observador lego a formular una

serie de cuestionamientos en torno al funcionamiento del sistema penal. Dentro de ellos

es bastante probable que se objete el marco de las condenas impuestas, asumidas como

insuficientes si se tiene en cuenta la gravedad y la multiplicidad de los delitos

comprometidos; también se criticará la suficiencia y efectividad de los mecanismos

establecidos para la prevención del delito, atendido el hecho que no se logró detener la

secuencia de delitos mediante la identificación y sanción oportuna del infractor antes

que materializara sucesivas recaídas2; además se objetará que el modelo parezca obviar

el trascendental contenido de futuro que propone la constatación de que el infractor

padece de una alteración psíquica relevante, limitándose a reducir su responsabilidad en

los hechos y sobre esa base la duración de la reacción. Sin embargo y mas allá de la

mayor o menor relevancia que se asigne a dichos contenidos, o de su plausibilidad, es

bastante probable que el grueso de la atención se centre en el sólo hecho de que en este

caso se considere procedente la salida de Martínez Singul de prisión, tendiendo presente

el dato que la nota periodística describe reiteradamente como ausencia de

rehabilitación3 y con el cual se pretende expresar un claro juicio de futuro: una elevada

probabilidad de futura recaída en un nuevo delito. El propio desarrollo que adopta la

redacción de la noticia, y que refleja la percepción intuitiva y ciudadana de quien la

2 Al respecto también recientemente la opinión pública española ha sido golpeada por el denominado caso de la niña Mariluz en la ciudad de Huelva, quien habría perdido la vida a manos de quien supuestamente pretendía abusar de ella, encontrándose en libertad a pesar de haber ya cumplido una condena por ilícitos de relevancia sexual y de encontrarse condenado por otros dos ilícitos pendientes de ejecución. En dicho caso las insuficiencias diagnosticadas también alcanzan al propio funcionamiento del sistema de justicia criminal, atendido que fue una demora administrativa lo que contribuyó determinante a la falta de ejecutoriedad de la sentencia condenatoria. Sobre ello Vid. Diario “El Mundo” de 2 de Abril de 2008. 3 Como señala HASSEMER / MUÑOZ CONDE ( 2001, pág. 376 ) precisamente en torno al análisis de casos como el comentado: “El problema comienza cuando la peligrosidad persiste después de haber cumplido la pena o medida”.

4

escribe, constituye un antecedente claro que confirma la priorización que hemos

destacado como propia del colectivo.

Subyace detrás de ello la pretensión de que la legislación penal se haga cargo de la

peligrosidad criminal presente en quienes presentan una inclinación a la reiteración

delictiva sin que por ello se vea afectada su responsabilidad, particularmente en casos –

como el citado- en que se encuentra comprometida la necesidad de prevenir delitos de

indiscutible gravedad. Constituye por ello un requerimiento que se hace extensivo a

todos los casos en que el peligro de recaída se asocia a la comisión de delitos propios de

la criminalidad habitual violenta, incluyendo la sexual, cuyo contenido de particular

gravedad ( sobre todo desde la perspectiva de su connotación social ) propone la

identificación de un ámbito que de manera casi natural pareciera demandar del modelo

una atención especial4, teniendo en cuenta que en general el funcionamiento normal que

caracteriza a la intervención de los sistemas penales no suele proponer herramientas

capaces de lograr dicho objetivo de manera satisfactoria5.

Dicha finalidad es la que inspira a un número no despreciable de propuestas acogidas a

través de la regulación legal que buscan consagrar modalidades de tratamiento

excepcional, propias de lo que se entienden son las particulares necesidades preventivas

que plantean estos ámbitos de criminalidad. Sus objetivos se diversifican a través de las

propiedades que concede el uso de los recursos tradicionales del sistema penal

abordando preferentemente la necesidad de potenciar sus contenidos disuasivos, de 4 Véanse los casos que toma como base o punto de partida SANCHEZ LAZARO ( pág. 142 ) en su contribución. 5 El problema que se plantea en estos casos en torno a la relación entre culpabilidad y peligrosidad se replica en la actualidad en una multiplicidad de ámbitos que van desde el comportamiento terrorista hasta la reiteración delictiva en delitos de bagatela ( Vid. SANCHEZ GARCIA DE PAZ, 2006, págs. 846-7 ). No obstante no parece adecuado incluirlos todos en un único análisis de conjunto, pues se trata de ámbitos que, en general, carecen de nexos que vayan más allá de lo señalado ( idem, pág. 859 ). Baste ver la poca relación que tiene el hurto habitual, la criminalidad terrorista y a delincuencia sexual.

5

control y particularmente los de mera contención recuperando para estos casos la

tradicional idea de inocuización de los incorregibles6, y colocando un menor acento en

las posibilidades que concede la intervención dirigida a la corrección7. Para ello todas

tienen en común –como parece natural y obvio- el proponer modalidades de reacción

que conllevan un incremento en el contenido de la aflictividad considerado procedente

en relación a aquél que se estima propio y adecuado a la medida de la culpabilidad (

incluyendo en este concepto la proporcionalidad con el hecho que le sirve de

fundamento ), sea por la vía de elevar el rigor de la pena considerada procedente (

reacción monista ) o en base a la imposición adicional de una medida de aseguramiento

y control ( reacción dualista ).

b) Propuestas de intervención.

En esta línea se circunscriben en primer lugar ( por su mayor intensidad ) determinados

institutos que proponen mantener el encierro del infractor peligroso como medida de

control posterior al cumplimiento de su pena, y que suele además imponerse con

duración indeterminada a objeto de sostener su aplicación durante todo el tiempo que 6 Vid. SILVA SANCHEZ, 2001, passim.; La terminología radica sus orígenes en “los irrecuperables” de von Liszt ( consignada en “La idea del fin”, págs. 115 a 121 ) inaugurándose su aplicación concreta con la introducción en la legislación alemana de la “custodia de seguridad” por la “Ley contra los delincuentes habituales peligrosos y sobre medidas de aseguramiento y corrección” de 24 de noviembre de 1933 ( CANO PAÑOS, 208. Vid. asimismo MUÑOZ CONDE, “Edmund Mezger…”, 4ª, págs. 39 y ss., con amplio detalle sobre los orígenes y fundamentos ). No obstante, se trata de una mecánica y de una orientación bastante más antigua, en cuanto la idea de evitar materialmente la reiteración del delito sacando de circulación al infractor en casos de recaída y llegando incluso para ello a privarle de la vida, constituyó una característica de las regulaciones del Antiguo Régimen, sin consideración alguna a aspectos referidos a la gravedad del delito. De hecho, se muestra paradigmática la regulación que a este respecto se previó para los casos de recaída en delitos de hurto ( SANZ MORAN, “El concurso…”, págs. 51 y 133 ). En España por ejemplo en textos altomedievales como el fuero de Zamora ( 1208 ) o los Fueros de Castilla se previó la horca para el segundo hurto ( SAINZ GUERRA, pág. 175 ). Y no se trata solo de una orientación preliberal. El Código Penal español de 1822 aun consignaba que la simple reincidencia en el hurto, por leve que sea, daba lugar a una pena de entre 15 a 25 años de privación de libertad, asociándose la sanción de otras reiteraciones en delitos patrimoniales a trabajos perpetuos o a la deportación ( Vid. ASUA BATARRITA, pág. 118. Su dureza también se destaca en SAINZ GUERRA, págs. 177-8 ). 7 Se trata de un efecto que profundiza el abandono o caída de la llamada “ideología del tratamiento”. Vid. SILVA SANCHEZ, 2001, pág. 701; LARRAURI PIOJAN, “Populismo punitivo…”, pág. 290 y ss.

6

perviva el diagnóstico positivo de potencial delinquimiento futuro. Esta modalidad de

reacción encuentra un exponente paradigmático en la llamada custodia de seguridad

prevista en la legislación alemana, suiza y austríaca8, y que también se expresa en la

extended sentence o la indeterminate sentence introducidas recientemente ( Criminal

Justice Act de 2003 ) en el modelo Inglés9.

Además de ello se suele proponer la consagración e imposición de diversas modalidades

de control no privativo de libertad a ser aplicadas igualmente en forma posterior o

paralela pero en todo caso como carga adicional al cumplimiento de la pena, cuyo

sentido –también compartido- se orienta a minimizar el riesgo de una potencial ( y

esperada ) recaída futura. En ello se incluye una verdadera constelación de herramientas

que van desde la castración química de los delincuentes sexuales peligrosos10 ( prevista

bajo diversos modelos )11, el control ( incluso ) telemático o telefónico de su ubicación

física aplicado de forma periódica y permanente12, la imposición de órdenes de

permanencia o alejamiento de lugares, actividades o personas ( medidas que además

8 Para una descripción actual de sus caracteres y funcionamiento Vid. CANO PAÑOS, passim. 9 Sobre ello conviene destacar que por la configuración monista de los sistemas anglosajones, las modalidades de intervención de control o asegurativas descritas en el texto se expresan formalmente en una prolongación de la pena ( Vid. ROBLES PLANAS, pág. 4 ). Hemos preferido en este caso incluirlas en este lugar ( dentro de las reacciones dualistas ) atendida la estrecha similitud de presupuestos, efectos y óptica de fundamentación que asiste a estas herramientas, constitutivas, en los hechos, de verdaderas Medidas de Seguridad. En este sentido MATINEZ GUERRA, págs. 23 y ss; ROBLES PLANAS, págs. 5 y ss; Oo. en SANZ MORAN ( 2007, pág. 6 ) quien desde una perspectiva más formal las inscribe dentro de las propuestas monistas. 10 ROBLES PLANAS, págs. 8 a 11; MARTINEZ GUERRA, pág. 28; SÁNCHEZ LAZARO, pág. 160; SANZ MORAN 2007, pág. 6. 11 Sintéticamente, esta medida se encuentra vigente en diversos Estados americanos y en algunos países europeos, variando las regulaciones entre aquellas que la prevén como sanción ( obligatoria ), como tratamiento terapéutico ( es decir, médico, asociado a los sistemas que no consideran a las MSC como parte del sistema propiamente penal ), como mecanismo de sustitución de una pena de prisión o como tratamiento voluntario que incide de diversas formas en una relajación de las condiciones de ejecución de la sanción propiamente penal. A este respecto es relevante distinguir desde ya el caso en que se propone su imposición obligatoria de aquellos en que se prevé su aceptación voluntaria, en cuanto ambos casos proponen cuestiones diversas, más allá del efecto que plantea el que generalmente se prevé en estos últimos casos una asunción condicionada. 12 SÁNCHEZ LAZARO, pág. 160.

7

suelen también considerarse a efectos cautelares en el proceso )13, pasando por la

publicación de registros públicos del historial delictual ( o de los fallos )14, las

inhabilitaciones para el desarrollo de las mas diversas actividades, incluyendo a muchas

que pueden ser definidas como cotidianas ( empleos que conlleven contacto con

menores de edad, etc. ), como asimismo ( de manera preferente y general ) en base a la

regulación de modalidades rígidas de ejecución de libertad vigilada o controlada15,

medida de control que muchas veces sirve de recipiente básico a la imposición de las

demás herramientas mencionadas16. En todos estos casos, su previsión suele disponerse

bajo una modalidad condicionada, constituyendo sustitutivos del mantenimiento de una

intervención privativa de libertad o, en su caso, proponiendo una extensión de las

modalidades de control más allá de su término, en consonancia con la orientación que

hemos visto caracteriza su formulación y que se dirige en exclusiva por criterios

asegurativos17.

Ello, unido retroceso en las confianzas depositadas en el tratamiento corrector, sus

problemas de eficacia y las desventajas comparativas que enfrentan ( principalmente en

materia de costes de administración )18, explica que sólo en un tercer nivel se puedan

encontrar modalidades que además de lo señalado procuran incidir activamente en el

13 Ello se expresa por ejemplo en la medida de localización permanente introducida en la legislación española para delitos de menor gravedad ( Vid. MOTA BELLO, en CJPJ : “Las penas y sus alternativas” CDJ Nª IV 2005, págs. 46 a 50 ). En la actualidad se incluye en el reciente proyecto de reformas que ha anunciado el Consejo de Ministros en España en Diciembre de 2008 como condición posible de imponer dentro de un régimen de libertad vigilada, aplicable a reincidentes y habituales, además de la pena procedente y por una duración que se puede extender hasta por 20 años. 14 ROBLES PLANAS, pág. 12; SANZ MORAN, 2007, pág. 6; MARTINEZ GUERRA, pág. 28; 15 ROBLES PLANAS, pág. 13, sobre la reforma al Código Penal español proyectada al momento de redactar su contribución. Conviene destacar que en dicho caso se previó una duración acotada de la libertad vigilada de hasta dos años que hoy se extiende, en el nuevo proyecto de reforma, hasta los 20 años para la delincuencia sexual. 16 En Alemania, por ejemplo, se prevé su aplicación indefinida si ésta no va acompañada de un sometimiento voluntario del infractor a tratamientos curativos o de desintoxicación ( sobre ello Vid. SÁNCHEZ LAZARO, pág. 161 ). 17 ROBLES PLANAS, págs. 13-4; 18 SÁNCHEZ LAZARO págs. 162-3;

8

comportamiento del infractor ( e incluso en sus propias convicciones ) a efectos de

reducir los índices de una potencial recaída19, sirviéndonos de ejemplo la medida de

terapia social propuesta en el seno de la dogmática española20, prevista también en la

regulación alemana como modalidad de ejecución de la pena de prisión –más allá que

inicialmente se haya previsto como MSC autónoma-21.

Estas herramientas no agotan en todo caso el universo de propuestas en particular. A

ellas se deben agregar todas aquellas que se limitan a incrementar el rigor de la

respuesta propiamente penal con el objeto de potenciar los efectos preventivos

asociados a la misma y que hemos englobado bajo la rúbrica de respuestas monistas22.

En esta línea se circunscriben en particular diversas modalidades de reacción que

recurren al esquema básico desarrollado históricamente bajo el concepto de

reincidencia, que destaca en este contexto como una especie de alternativa de

tratamiento por excelencia de las perspectivas de futuro que propone la recaída en el

delito, elementos que constituye su presupuesto propio23. Consiste en una dinámica que

busca simplemente anudar un efecto agravatorio especial al historial delictivo y de

19 ROBLES PLANAS, pág. 13, sobre el proyecto de reforma al CP Español proyectado al momento de redactar su contribución ( 2007 ). 20 Vid. CEREZO MIR, JOSE, 1993, págs. 252 y ss. 21 JESCHECK / WEIGEND, pág. 876; 22 En el mismo sentido Vid. SANZ MORAN, 2007, pág. 4. 23 Al realizar esta afirmación no pretendemos desconocer el papel característico y definitorio que ha cumplido en la reincidencia la exigencia de que la recaída deba encontrarse previamente sancionada, en cuanto tradicionalmente es este elemento el que permite distinguirla de otras instituciones jurídico-penales ( particularmente, respecto del concurso real de delitos ) y que ha sido determinante para el desarrollo de una difundida doctrina que busca radicar el fundamento de dicha figura en un elemento de pasado, destacando en ello el contenido del llamado efecto admonitorio o de advertencia de la condena . La referencia más bien tiene por objeto destacar el inevitable componente de futuro que proporciona la base de la recaída, constitutiva de un elemento igualmente definitorio y sustancial en su configuración. En este sentido no es extraño que incluso quienes aprecian tras la reincidencia la concurrencia de un fundamento asociado a la posibilidad de establecer una imputación procedan –casi siempre- a reconocer una clara perspectiva de futuro centrada precisamente en la reiteración, asumiendo que sus presupuestos proponen a la vez una base apta para fundar un pronóstico de peligrosidad. Así se expone de manera directa ( por todos, MIR PUIG, págs. 544 y ss ) u oblicua, en cuanto un sector doctrinal entiende que a pesar de que en la reincidencia se justifica la mayor pena por razones de injusto o de culpabilidad, parece preferible enfrentar su presupuesto a través de la imposición de medidas de seguridad ( CEREZO MIR, Curso, III, pág. 169 )

9

condenas del infractor, estableciendo a partir de ello un presunto ( y pretendidamente

objetivo ) diagnóstico de delinquimiento ( peligrosidad )24, que se procura tratar y

resolver ( anulándolo ) en base a la idea de que un incremento en el rigor penal

permitirá obtener una mayor disuasión ( sea de nivel general o respecto del propio

infractor condenado en particular, en cuanto amenaza calificada frente a un nuevo

delinquimiento ) materializando además, en su caso, una medida preventiva de mera

contención ( inocuización )25. Conocidas son al respecto las llamadas leyes de “tree

strikes and you’re out” o de “multireincidencia” 26.

A este respecto es relevante destacar que el aumento concreto en la aflictividad que se

propone vincular al presupuesto de la recaída se materializa y puede canalizarse a través

de tres caminos distintos, alternativos y, en su caso, complementarios. Al aumento en la

extensión de la sanción ( que en algunos modelos se prevé de manera indefinida o,

alternativamente, perpetua )27, se agrega la posibilidad de regular la imposición de una

sanción copulativa y adicional de carácter forzosa, como también la de disponer la

aplicación de un régimen de cumplimiento especial o extraordinario al previsto para la

pena normal, y que particularmente consiste en la supresión de la aplicación de todos

los institutos que pudieren motivar una relajación en las condiciones aflictivas que se

definen como propias de su ejecución. La orientación que subyace al régimen de

ejecución de la pena de prisión bajo las condiciones establecidas por la LO 7/2003 ( “de

medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas ) refleja este

24 COBO / VIVES, 1999, pág. 815; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 488; FEIJOO, 2007, págs. 759 y ss. 25 De ahí que pueda establecerse un nexo ya en el plano formal con institutos como la sentencia extendida ( no indeterminada ) del modelo inglés, las que en general requieren como presupuesto la reiteración delictiva. 26 MARTINEZ GUERRA, pág. 25; SANZ MORAN, 2007, págs. 4-5. 27 Así por ejemplo, en la Criminal Justice Act de 1997 en Inglaterra se previó la reclusión perpetua para el segundo delito, algunos Estados americanos lo prevén como consecuencia del tercer delito ( Vid. SANZ MORAN, 2007, pág 5 )

10

último objetivo con bastante claridad28. La idea de fondo de esta última aplicación

emana de la consideración de un presupuesto que requiere una alternativa de

contención, pretendiéndose por ello llegar a imponer el cumplimiento cabal y completo

( “integro o efectivo” ) de la condena que hubiere sido impuesta, esto es, prescindiendo

de la concurrencia de presupuestos que aconsejen una incorporación progresiva del

condenado al medio libre previstos desde antiguo en las regulaciones con carácter

general.

Ahora bien, estos institutos ( que se reconducen al esquema básico que propone el

concepto de reincidencia ) no parecen en todo caso agotar el universo del tratamiento

monista que se propone en la actualidad, mas allá que en general no parezcan haber

mayores novedades a las ya expuestas en lo que se refiere al marco de los efectos o

consecuencias preventivas que se buscan alcanzar. Y es que la aplicación de las formas

de agravación de la pena ya mencionadas, y con los mismos objetivos disuasivos y de

contención también aparecen vinculadas a otros presupuestos o institutos. Así por

ejemplo, suelen constituir efectos que hoy en día se asocian de manera directa a la sola

comisión de determinadas figuras penales, asumiéndose en este último caso como

implícito en su propia caracterización la presencia de una ( presunta ) tendencia a la

reiteración29. Sobre esa base se propone directamente un aumento de la penalidad (

modificando cualquiera de los extremos del respectivo marco penal ), la adición de una

sanción adicional de cumplimiento copulativo o la creación de figuras especiales

adicionales ( relativamente ratifícales ) dirigidas en exclusiva a alcanzar dicho objetivo (

incluso a veces mediante un refuerzo meramente simbólico ), apareciendo la

28 ROBLES PLANAS, pág. 13; LOPEZ PEREGRIN, págs. 6 a 10 ( en las que incluye su descripción ). 29 Se asume una especie de identificación entre la comisión de determinados delitos y la pertenencia a grupos de riesgo, presumiéndose de facto la peligrosidad. FEIJOO, 2007, págs. 757. Como ejemplo véase la regulación española de este tema en los delitos de terrorismo y aquellos que son cometidos en el seno de organizaciones delictivas ( sobre ello Vid. LOPEZ PEREGRIN, págs. 11 y ss.

11

peligrosidad, y su asociación directa y presunta con el delito ( con determinados delitos

que se asocian a la presencia de una carrera criminal ), como un argumento de estilo.

Destaca además el caso en que se busca a través de ello reducir las opciones de

reinserción generalmente asociadas a la ejecución de la pena privativa de libertad (

como los sustitutivos penales o la aplicación de los regímenes de suspensión

condicionada, etc. ), sea de manera directa en un caso particular o en base a la ya

mencionada modificación de los extremos del marco penal30.

En un lugar intermedio se ubican además las propuestas dirigidas a dar un tratamiento

especial a la mera reiteración o secuencia de delitos, y que en los hechos unifican el

régimen de la reincidencia con los casos valorados como hipótesis de concurso real o

material, en cuanto se busca establecer efectos agravatorios de pena a partir del solo

dato de la recaída, esto es, con total independencia de que se trate de hipótesis que

hayan sido ya objeto de enjuiciamiento y sanción31. Detrás de ello se potencia la idea de

que dicho supuesto ( la mera recaída en el delito ) proporciona un patrón de

comportamiento que lleva fundada y suficientemente a presumir su continuación.

Precisamente en este contexto es que debemos mencionar en un lugar especial al uso

que se concede y asigna ( desde siempre y con asiduidad en algunos ámbitos

particulares en la actualidad ) a la idea de habitualidad como fórmula de configuración

de tipificaciones penales, asociando la perspectiva de futuro que propone la secuencia

30 La idea es que a través de ello se superen los rangos mínimos que permitirían acceder a dichas modalidades, descritas en dichas reformas, en general, como beneficios. 31 Al respecto el actual proyecto de reformas al CP anunciado por el Consejo de Ministros en Diciembre de 2008 incluye el tratamiento de estos temas en un capítulo dedicado a “reincidentes y habituales”, homologando su situación en base a la exigencia de reiteración delictiva.

12

de comportamientos relevantes a un contexto que muestra aptitud como base para

fundar una atribución32.

Se trata de un antecedente que fácilmente recuerda el camino seguido a través del

presente siglo para encontrar una justificación alternativa a la que proporciona (

discutiblemente ) la peligrosidad para sostener la aplicación de agravaciones por

reincidencia, y que tiene la virtud de poner en evidencia que los supuestos de

peligrosidad ( al menos en casos como los que recién hemos apuntado ) muestran una

cierta ambivalencia en cuanto admiten ( en general ) lecturas paralelas centradas en una

valoración de pasado que sirven de base ( al menos eso se pretende ) para formular una

imputación. Y es que los supuestos de recaída en el delito muchas veces han sido

asociados, y de manera directa, a la lesión de intereses particulares de relevancia penal (

en general poco concretos ), sirviendo como nexo la estrecha vinculación que existe

entre las bases que en estos casos ( de plena imputabilidad ) permiten la emisión de un

juicio o pronóstico que lleva a sustentar una inclinación y determinadas animosidades

subjetivas que se reconocen o afirman como características presentes ( y que se

expresan en concreto ) en el propio comportamiento del infractor reiterante. No en vano

se suele postular que el centro de la configuración de los delitos de habitualidad radica

en la presencia de un especial nexo subjetivo que se extrae de la reiteración o secuencia

de conductas que le da su forma distintiva33.

32 Así por ejemplo el delito de violencia de género previsto en el art. 173.2 el que sanciona al insider Trading ( uso de información privilegiada ) del 285.2 regla 1ª y el de receptación del art. 299.1, todos del CPE. 33 En este sentido CEREZO MIR, Curso, III, pág. 302; MIR PUIG, 7ª, pág. 230. AGUADO LOPEZ, págs. 36, 39 y 40. Asimismo, pero específicamente en torno al delito de malos tratos habituales, GRACIA MARTIN, “ Comentarios al art. 153 del Cp”, pag. 459; GONZALEZ RUS, 1999, pág. 18.

13

Esta misma consideración es la que parece en general caracterizar el sentido que en

especial se percibe con la valoración de peligrosidad en estos casos en particular. Y es

que la concurrencia conjunta de dicho pronóstico con la emisión de un juicio de

culpabilidad lleva casi naturalmente a que le asignemos ( incluso intuitivamente ) una

configuración propia y particular, diversa de la que en general permite afirmar la

peligrosidad criminal en casos de inimputables ( total o parcialmente ), donde las

propios elementos que sirven de base a dicho pronóstico dan a entender que no existe

posibilidad de formular imputación. Este dato queda en evidencia si vemos cómo la

opinión pública en general parece entender que cualquiera de estas propuestas

constituyen una respuesta plenamente merecida, a pesar de fundarse en forma directa en

un pronóstico de peligrosidad, afirmación que por definición no propone un juicio de

valor respecto de la actuación personal del autor34.

Se confirma aun más si vemos que entre las doctrinas que sirven de sustento a dichas

propuestas, inclusive en las dualistas, suelen encontrarse desarrollos que identifican el

fundamento de la agravación en contenidos netamente atribuibles35. Todo ello hace que

no debamos perder de vista que en todos estos casos, y mas allá de las particularidades

concretas, se busca siempre reaccionar para hacer ante un mismo fenómeno, que

propone siempre un único y determinado conjunto de elementos a valorar, con

independencia que ellos e refleje en un aumento de la pena o en la adición de una MSC.

Si tenemos en cuenta además que el contenido propio de las diferentes formas concretas

de reacción no permite establecer claras diferencias en torno al ámbito de efectos que se

34 Por todos, GRACIA MARTIN, Et. Al. Tratado, pág. 458 y ROMEO CASABONA, págs. 21 y ss. Oo. en VIVES ( “Métodos…”) pág. 34 ( “tras la aparente neutralidad valorativa del positivismo, se oculta muchas veces una ideología totalitaria” ). En una línea similar SANZ MORAN destaca los efectos negativos y estigmatizantes asociados al pronóstico ( págs. 93 y ss. ). 35 Vid Infra los casos de SÁNCHEZ LAZARO ( mayor culpabilidad ), JESCHECK ( abuso de la libertad ), JAKOBS ( infidelidad al derecho voluntariamente demostrada ) y los fundamentos de la reincidencia recién comentados en nota.

14

esperan de ellas36, poniendo en serios aprietos a su propia caracterización esencial como

penas o medidas de seguridad, cobra pleno sentido entender que la preferencia por una u

otras viene mas bien condicionada por aspectos de legitimidad que atañen a los

presupuestos, ajeno por ello a las diferencias que se proponen a partir de las etiquetas37.

Lo relevante en ello es llegar a precisar el sentido y extensión que tiene en cada caso la

formulación de los límites que se plantean respecto del uso de la peligrosidad, cuestión

que en el estado actual –y desde hace bastante tiempo- no parece sencilla. Para ello se

debe tener presente que no han sido aspectos estrictamente asociados a contenidos, sino

mas bien cuestiones atingentes a la legitimidad, los que han que han llevado a que en

nuestro entorno se haya aceptado la posibilidad de recurrir a las MSC, herramienta que

desde hace poco más de un siglo se encuentra prevista en el derecho continental europeo

y latinoamericano38 como una forma de reacción específicamente orientada al

tratamiento de la peligrosidad criminal. En efecto, la pena no se muestra por naturaleza

como una reacción del todo ajena al uso de referentes de peligrosidad. Para corroborarlo

basta ver el desarrollo integrado que proponen los modelos anglosajones, la

incorporación de contenidos referidos a tratamiento resocializador y, en su caso, las

incidencias de los criterios de no desocialización en el desarrollo que caracterizó al

modelo en su desarrollo durante el siglo XX o, finalmente, el lugar primordial que hasta

hoy en día ocupan los criterios preventivo especiales en el ámbito de la

individualización de la pena. Por otro lado tampoco parece que naturalmente se pueda

considerar que resulta inocua para alcanzar efectivos niveles de disuasión, intimidación

o incluso de mera contención, constituyendo efectos que en general han desaparecido en

perfecta armonía con la paralela radicación de dichas funciones en el derecho de

36 ROBLES PLANAS, pág. 4. 37 SÁNCHEZ LAZARO, pág. 165. 38 FRISCH, pág. 7

15

medidas. Ha sido mas bien el asentamiento de la idea de que sus contenidos deben

ajustarse a la estricta medida que propone la valoración social del hecho delictivo (

proporcionalidad ) y a la culpabilidad lo que llevó a que se la considere como

preventivamente ineficaz frente a las exigencias de la peligrosidad, barrera que a fin de

cuentas pareciera no afectar las posibilidades que a dicho respecto plantean las MSC,

haciendo que dichos límites, a nivel material, se muestren como relativos.

c) Recepción por parte de la doctrina.

Conforme a los señalado es la preferente configuración dualista del sistema y

particularmente las bases que llevan a fundar lo que se entiende es la insuficiencia

preventiva de la pena, lo que parece explicar que en la actualidad no suelan ser vistas

con buenos ojos las tendencias que buscan una mayor efectividad preventiva a través

del aumento en la aflictividad o rigor de la respuesta propiamente penal. En general la

presencia ( a veces reforzada ) de este tipo de mecanismos en el contenido de la política

legislativa penal actual suele motivar el desarrollo de una profunda y generalizada

opinión crítica39, a pesar que a fin de cuentas constituyen muestras en cierta forma

equivalentes a las que se sostienen en paralelo en base a la aplicación de MSC40.

39 Véase, por ejemplo, LOPEZ PEREGRIN, págs. 11 y ss,; MUÑOZ CONDE, 2007, págs. 14-28 sobre la LO 7/2003; A nivel global así lo constata SANZ MORAN, 2007, pág 13; Vid. asimismo ALONSO ALAMO, 2004, págs. 56, 57, 69, 73. 40 Ello propone a nuestro juicio una contradicción de fondo, probablemente motivada por el hecho que en general en nuestro ámbito se ha mantenido una conceptualización de las relaciones entre monismo y dualismo en el nivel de los medios o herramientas de intervención, sin abordar las particularidades concretas que se proponen tras dicha discusión al nivel de los presupuestos. Ello implica, en síntesis, que buena parte de la doctrina exponga valoraciones en el ámbito de la pena que luego se modifican y de manera sustancial, a la hora de corroborarlas en torno a las MSC. que se configura como una cuestión de medios y no una que atañe mas bien a las contradicciones que pueden establecerse entre sus respectivas presupuestos.

16

Ahora bien, conviene destacar que en todo caso el marco del consenso parece acotarse a

dicho punto ( la crítica a que a través de la pena se supere la medida de la culpabilidad

y, en su caso, la proporcionalidad con el hecho ). Y es que en el contexto que ello

propone ( el propio de las MSC ) la doctrina suele mostrarse del todo vacilante a la hora

de asumir la tarea de valorar la plausibilidad ( y legitimidad ) de cada una de las

propuestas mencionadas. Baste como muestra constatar que los tratamientos en general

suelen desarrollarse en exposiciones y argumentaciones de marcado acento general,

muy cercanas a lo conceptual, a partir de lo cual evidentemente sólo se arriba a

resultados conclusivos en torno a los casos extremos41, siendo mas bien escasos los

planteamientos que llegan a proponer resultados concretos42

Una parte de la doctrina propone confirmar el rechazo que las bases tradicionales del

sistema plantean respecto de cualquier modalidad de tratamiento, aun de aquellas que

para ello recurren a dinámicas propia de lo excepcional, asumiendo tajantemente la

imposibilidad de dar cabida en la regulación a herramientas que lleven a superar la

medida de la propia responsabilidad. En especial el que la mayor extensión se pretenda

en base a argumentos centrados en una valoración de peligrosidad individual conlleva

pasar a llevar condiciones que se afirman como exigencias del Estado de Derecho, sea

que su desarrollo se proponga en el ámbito de la pena o que para ello se recurra a la

41 A ello probablemente contribuye el que se le ha brindado a esta materia una atención considerablemente inferior a la que se ha ocupado de resolver la cuestión del fin de la pena. En este sentido ROXIN, DP.PG., pág. 105; JAKOBS, DP.PG., pág. 39. 42 Se aprecia con claridad en el resumen de planteamientos que expone SANZ MORAN ( 2007, págs. 13 y ss. ) donde destaca que solo gozan de concreción las propuestas de CEREZO MIR ( 1993, págs. 252 y ss., MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS ( págs. 371 y ss ), SANCHEZ LAZARO ( págs. 151 y ss. ) y ANDRES DOMINGUEZ ( págs. 84 y ss ). A nuestro juicio ello no solo obedece a la generalidad de los desarrollos o a la dificultad del tema. Resulta mas bien determinante el que de fondo se propone una cuestión a ser resuelta en base a un análisis ponderativo, donde se realzan los aspectos políticos ( e incluso algunos ideológicos ) comprometidos en toda cuestión penal. No en vano se estima que el centro de la discusión radica en “un problema de ponderación de cargas entre el individuo y la sociedad” ( Expreso en ROXIN DP.PG. págs. 104-6, SANZ MORAN, “De nuevo…”, pág. 1101 ), mecánica que incluso cruza la definición de lo que se entiende son límites a dicho ejercicio de ponderación.

17

imposición de MSC. La identidad esencial de ambas lleva a someterlas al mismo marco

de exigencias de legitimación.

Se sostiene para ello el derecho que asiste en todos los individuos a que se observen los

límites que impone la culpabilidad, la necesidad de que las reacciones penales respeten

la prohibición de exceso que propone la necesaria proporcionalidad que deben guardar

con la gravedad del hecho y, finalmente, el que buena parte de las modalidades

concretas que materializan las pretensiones preventivas comentadas llevan a administrar

modalidades de tratamiento que afectan componentes esenciales de la personalidad. En

esta línea puede citarse la opinión de autores como MUÑOZ CONDE43, OCTAVIO DE

TOLEDO44, QUINTERO OLIVARES45 y ZUGALDÍA ESPINAR46.

Otro sector sin embargo entiende que ya las propias bases que llevan a sustentar el

modelo bajo una fórmula dualista habilitan a que la MSC pueda aportar contenidos

preventivos que van más allá de los que estrictamente propone la pena, naturalmente

centrada en la noción de culpabilidad individual. Dichas medidas constituyen en el

fondo un subsistema paralelo que se orienta a partir de criterios estrictamente preventivo

especiales, configurándose bajo una estructura de legitimación que responde a la par y

con las adaptaciones del caso, a las exigencias propias de la actuación en un Estado de

Derecho. Se incluye en ello ( en lo esencial ) la postdelictualidad, la legalidad, la

proporcionalidad ( en relación a la propia medida de la peligrosidad ), la prohibición de

43 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, originalmente en “Derecho Penal y Control Social”, reimpresión de la Segunda Edición, Colección Monografías Jurídicas N° 98, Edit. Temis, Bogotá, 2004, págs. 45. y ss.; asimismo en “Monismo y dualismo en el derecho penal Español”, en Estudios Penales y Criminológicos VI, Universidad Santiago de Compostela, 1983, págs. 215 y ss. 44 OCTAVIO DE TOLEDO: “Sobre el concepto de derecho penal”, Sección de publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Madrid, Madrid, 1981. 45 QUINTERO OLIVARES, GONZALO “Reflexiones sobre el monismo y el dualismo ante el proyecto de Código Penal”, en “La reforma penal y penitenciaria”, Santiago de Compostela, 1980, págs. 571 y ss. 46 ZUGALDÍA ESPINAR, “Fundamentos de derecho penal”, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, págs. 140 y ss.

18

que su aplicación lleve a materializar un doble castigo y, finalmente, una restricción que

lleva a suprimir cualquier uso o modalidad de intervención que implique privar al

individuo de contenidos considerados esenciales, en cuanto asumidos como

connaturales a su personalidad47.

Se trata por ello de una perspectiva que se muestra apta para acoger la idea de que el

modelo puede hacerse cargo del peligro de recaída en delitos de gravedad, pero que solo

habilita a pretender alcanzar dicho objetivo a través de un marco reducido de

intervenciones adicionales ( mas aflictivas que las normales ) regidas por los contenidos

limitativos recién enunciados. En dicha línea se circunscriben las opiniones de autores

como SILVA SANCHEZ48 O SANZ MORAN49 en España.

Este mismo marco de efectos es también seguido a través de un planteamiento diverso,

que basa sus perspectivas en una comprensión que parece mas bien compartir que las

dos formas de reacción previstas en un modelo dualista se encuentran, en general,

sujetas a un mismo y único marco de exigencias de legitimación. Ello al menos en

47 Hay quienes además, y con menor difusión, destacan la trascendencia de la mecánica procesal como elemento de legitimación, asumiendo que la consagración de una dinámica estrictamente apegada a lo contradictorio aporta condiciones de legitimidad determinantes. En este sentido JORGE BARREIRO, págs. 152 y ss.; RODRUIGUEZ MOURULLO, 1974, pág. 372. Otros autores como SÁNCHEZ LAZARO le asignan una gran relevancia en la configuración de su propuesta particular ( págs. 154-5 y 163-4 ). 48 SILVA SANCHEZ: “La regulación de las medidas de seguridad ( artículo 6 )”, en, del mismo, “El Nuevo Código Penal: Cinco cuestiones fundamentales”, Edit. Bosch, Barcelona, 1997; el mismo: “El retorno a la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, en VVAA:” Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam”, Ediciones Universidad Castilla-La Mancha / Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, págs. 699 a 710; y en “Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión”, en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXV, Santiago de Compostela, 2005, págs. 333 a 360; También publicado en VVAA: “ Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje a Alfonso Reyes Echandía”, Edit. Legis, Bogotá, 2005, págs. 567 y ss. 49 SANZ MORAN, ANGEL JOSE: “El tratamiento del delincuente habitual”, Revista Electrónica Política Criminal, Nº 4, 2007, págs. 1-16 ( www.politicacriminal.cl ); el mismo, “De nuevo sobre el tratamiento del delincuente habitual peligroso”, en VVAA: “ Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal: estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez”, Edit. Dykinson, Madrid, 2006, págs. 1085 a 1101; y, el mismo: “Las medidas de corrección y seguridad en el Derecho Penal”, Edit., Lex Nova, Valladolid, 2003.

19

cuanto se reconoce que el impacto limitativo asociado a la medida de la culpabilidad

también produce efectos en la aplicación de las MSC, demandándose por ello una

justificación adicional si se requiere en estos casos ( de confluencia de peligrosidad y

culpabilidad ) ir más allá. Con ello se establece en concreto una diferencia con el

tratamiento de la peligrosidad en los casos de inculpabilidad, pues al no concurrir el

límite de la culpabilidad se asume la pertinencia de los fundamentos tradicionales,

bastando por ello para la aplicación de las MSC con el fundamento que aportan las

razones de prevención especial50. Dicho fundamento adicional se sitúa en diversas

modalidades de configuración del llamado principio del interés preponderante,

mecánica ponderativa que en este caso se apoya en la relevancia que se asigna a los

intereses de la prevención del delito. Se trata de entender que los objetivos que deben

ser satisfechos por el sistema habilitan a que caso de delitos de reconocida gravedad se

impongan consecuencias que vayan mas allá de la propia responsabilidad, si las

reacciones previstas conforme al régimen general no se muestran suficientes para

alcanzar razonablemente su evitación, asumiendo que en estos casos ( esto es, de

manera excepcional ) se debe privilegian el valor de la seguridad por sobre los derechos

que asisten a quien debe recibir y padecer dicho tratamiento en particular. En ello

parecen coincidir, aunque con diversos matices JORGE BARREIRO51, CEREZO MIR52

o GRACIA MARTIN53 y en Alemania FRISCH54, STRATENWERTH55, ROXIN56 y la

propuesta de JESCHECK/WEIGEND57.

50 GRACIA MARTIN, Et al, págs. 364-5; STRATENWERTH, DP.PG. págs. 43-4; 51 JORGE BARREIRO, “Reflexiones sobre la compatibilidad de la regulación de las medidas de seguridad en el Código Penal de 1995 con las exigencias del Estado de Derecho”, en VVAA: “ Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo”, edit., Thomson Civitas, Navarra, 2005, pág. 567. 52 CEREZO MIR, JOSE, “Curso de derecho penal”, Tomo I, 5ª ed. págs. 36-7. 53 GRACIA MARTIN Et. Al., pág. 364. 54 FRISCH, WOLFGANG “Las medidas de corrección y seguridad en el sistema de consecuencias jurídicas del Derecho penal” ( trad. P. Ziffer ) en InDret 3/2007. 55 Vid. STRATENWERT, DP.PG., pág. 42. 56 ROXIN, DP.PG., págs. 43 y 104. 57 JESCHECK/WEIGEND, págs. 865 y ss.

20

Avala esta postura el que la mecánica de ponderación de intereses a la que se recurre

como fundamento, en este caso en particular constituye una lógica argumentativa

ampliamente reconocida en la actualidad como mecanismo que permite resolver la

legitimidad de la imposición de restricciones a los derechos fundamentales en casos de

colisión de derechos, o de éstos con intereses sociales relevantes, en caso que puedan

llegar a ser calificados –comparativamente- como preponderantes58. Se trata por lo

demás de una dinámica que se muestra como propia y connatural a la propia

justificación del recurso penal, expresándose con claridad en el llamado proyecto

alternativo alemán de 196259 donde se describe como el resultado de una amarga

necesidad60, premisa que también sirve de base a la propia configuración del modelo

dualista.

No obstante y a pesar de la potencialidad natural del argumento, una parte de estos

autores ( que no conforman una escuela ) entienden que dicha base en caso alguno

permite llegar al extremo de suprimir la consideración que debe brindarse a los

componentes propios y connaturales a la personalidad del individuo, asumiendo que el

respeto a la humanidad o dignidad personal constituyen frenos o límites a la actividad

ponderativa. Sobre esa base aceptan la idea de que es necesario reconocer un espacio a

para la actuación de herramientas dirigidas a la neutralización de la peligrosidad en

58 Con detalle y extenso tratamiento BERNAL PULIDO, CARLOS: “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed. 2005 ), quien se dedica acuciosamente a precisar las ventajas comparativas de esta dinámica respecto de las demás propuestas y en particular respecto de la definición de contenidos esenciales en los derechos fundamentales ( págs. 253 y ss ). En el mismo sentido LOPERA MEZA ( pág. 40 ), quien lo califica como el más satisfactorio. Asimismo, Vid. MEDINA GUERRERO, MANUEL: “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, en Cuadernos de Derecho Público Nº5, 1998, págs. 119 y ss.; LASCURAIN SANCHEZ, 1998, págs.160-1. MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág. 352. 59 DE LA CUESTA ARZAMENDI, 69 60Por todos, vid. ROXIN “La determinación de la pena …”, en “Culpabilidad y prevención”, pág. 98.

21

casos de especial gravedad ( como los ya mencionados ) pero a la vez postulan que

dicha concesión no constituye en caso alguno una excusa suficiente para llegar a

administrar un tratamiento que minimice la condición del individuo como sujeto de

derechos. En este sentido JORGE BARREIRO61 ( aunque sus planteamientos tengan

origen diverso ).

Un tercer planteamiento pareciera tomar las bases argumentativas que proporciona la

ponderación de intereses para, a partir de ello, asumir la necesidad de atender al sentido

que en la actualidad propone la especial consideración de gravedad que caracteriza a la

criminalidad habitual violenta asociada a delitos de entidad. Se entiende por ello que la

acreditación de sus presupuestos ( especialmente el pronóstico de peligrosidad criminal

) proporcionan una base suficiente para llegar a proponer medidas dirigidas inequívoca

y exclusivamente a neutralizar la peligrosidad, con independencia que ello implique

llegar a sobrepasar las exigencias del modelo tradicional. En estos casos, se postula –la

verdad que con acierto, desde una perspectiva lógica- que el criterio del interés

preponderante, en cuanto dinámica de ponderación, permite llegar a estos extremos si se

cuenta con un argumento de entidad suficiente.

En esta línea pueden inscribirse, con variantes, las opiniones que expresan autores como

GRACIA MARTIN62, STRATENWERTH63 o FRISCH64 en base a un lineamiento que

fuere inaugurado por NOWAKOWSKI65, cuyo principal efecto se traduce en la

aportación de un fundamento para la justificación de institutos como la custodia de

61 JORGE BARREIRO, 2005, pág. 567 ( quien lo denomina “ límite ético infranqueable” ); SILVA SÁNCHEZ, “El retorno…”, pág. 710. 62 GRACIA MARTIN Et. Al., págs. 364-5. 63 Vid. STRATENWERT, DP.PG. pág. 42. 64 FRISCH, págs. 19 y ss. 65 Sobre el contenido de la propuesta de este autor Vid. SANZ MORAN, “Sobre la justificación…”, pág. 973.

22

seguridad prevista en la legislación alemana. Constituye por ello una estructura de

legitimación que resulta del todo idónea para ser aplicada a las particularidades que

proponen todas y cualquiera de las demás modalidades de reacción antes reseñadas66.

En efecto el indiscutido carácter neutralizador asociado desde sus orígenes a dicha

modalidad de reacción permite situarla en un punto extremo, máxime si se tienen en

cuenta las modificaciones que en el curso del último decenio han reforzado las

posibilidades de su aplicación reduciendo el marco de sus exigencias limitativas y

reafirmando con ello su orientación hacia la mera contención del delincuente habitual

peligroso67. No en vano ha llegado a ser calificada, acertadamente y de manera general,

como la última ratio del sistema68. De ahí que la caracterización que pueda asignarse a

cualquier otra forma de reacción que se oriente al mismo objetivo, incluso aquellas que

de manera directa parecen poner en entredicho condiciones consideradas

consustanciales a la personalidad, no parezcan plantear inconvenientes para ser

asumidas como plenamente justificables a partir de las bases que propone dicha

orientación, particularmente teniendo en cuenta que la operatoria del argumento se basta

con la afirmación de una determinada entidad en la gravedad del pronóstico ( en cuanto

al delito y a la propia peligrosidad ) y de los delitos comprometidos para inclinar la

balanza a favor de la prevención.

66 FRISCH ( pág. 19 ) de hecho critica que en general la doctrina se concentre sólo en la justificación de la custodia de seguridad. Primero pues lo que se debate en el fondo es la justificación del uso, perspectivas y posibilidades de la prevención especial, no solo de las MSC ni dentro de ellas de aquellas dirigidas a la mera contención; y segundo pues detrás de ello se da a entender que en las demás medidas es “el tratamiento” lo que justifica en exclusiva su imposición a pesar que existe acuerdo en que dicha orientación, en cuanto benefactora del sujeto, no es una base de legitimación suficiente. 67 Sobre ello vid. CANO PAÑOS, págs. 217 a 237; ROBLES PLANAS, págs. 6 a 8: SANZ MORAN 2007, págs. 7 y 8. 68 JESCHEK / WEIGEND pág. 876; HANACK, en LK, &66 StGB, nº. marg. 1, con cita de jurisprudencia que reproduce dicho concepto ( citado en CANO PAÑOS, pág. 206, Nota 1 ).

23

Ahora bien, esta dinámica no parece acaparar la totalidad de las opiniones que ven con

buenos ojos que el sistema pueda llegar, de ser necesario, a proponer una intervención

que lleva a extremos los objetivos de la prevención. En paralelo se sitúan quienes con la

misma finalidad ven mas bien tras estos casos de particular gravedad la evidencia de un

importante grado de asocialidad en el infractor, una muestra de especial rebeldía para

con el sistema, asumiendo que dicha constatación habilita a formular a su respecto un

particular reproche que lleva a privarlo de los límites de que goza como ciudadano. Se

asume por ello que en estos casos la necesidad de llegar a administrar medidas de mera

contención constituyen consecuencias merecidas, recurriéndose para ello a nociones

como el abuso de la libertad ( JESCHECK69 ) o el incumplimiento del deber de

explicitar niveles de fidelidad al derecho o fiabilidad cognitiva en el comportamiento (

JAKOBS70 ).

Por último a este mismo marco de conclusiones arriba SÁNCHEZ LAZARO71 que

busca reconocer tras el caso que plantea el delincuente habitual peligroso de

criminalidad grave una base que habilita a configurar las respuestas procedentes ( todas

ellas, incluso las que se definen como propias del ámbito de las MSC ) como verdaderas

sanciones, asociadas a la idea de que constituyen una reacción de reproche o castigo,

asumiendo que por ello encuentran su justificación en el contenido de gravedad que

propone la especial consideración de estos hechos y la propia medida de la

culpabilidad72. Para ello recurre a la tradicional estructura que ve tras la recaída una

69 JESCHECK/ WEIGEND , pág.. 92. 70 JAKOBS, DP.PG., págs. 39-40; y con mas desarrollo ( y bastante de profundización ) en “Coacción y personalidad. Reflexiones sobre una teoría de las medidas de seguridad complementarias a la pena”, InDret 1, 2009. 71 SANCHEZ LÁZARO, FERNANDO GUANARTEME: ““Un problema de peligrosidad post delictual. Reflexiones sobre las posibilidades y límites de la denominada custodia de seguridad.”, en RP N° 17, 2006, págs. 142 a 162. 72 En este sentido se cita la tesis de CEREZO MIR ( en Curso, III, 168 y ss; Lecciones 150 y ss. ). En la misma línea, con matices, ALONSO ALAMO ( en “El sistema de circunstancias…”, pág. 673).

24

muestra de especial gravedad en la culpabilidad, entendiendo que constituye un

requisito indispensable en la configuración de la necesidad preventivo especial que se

plantea en estos casos73. A partir de ello se puede afirmar que constituye una

perspectiva novedosa e interesante, que ratifica nuevamente la ambivalencia que parece

caracterizar el contenido de los presupuestos que suelen ser tenidos en cuenta en estos

casos en particular.

Conviene destacar también la presencia de un planteamiento adicional, que se inclina

por una modalidad que podríamos calificar como intermedia y que busca reconocer la

necesidad de administrar medidas especiales dirigidas al tratamiento de estos casos en

particular pero radicando su operatoria fuera del marco de actuación que se muestra

como propio del sistema penal. Así sucede por ejemplo con LASCURAIN SÁNCHEZ74

o con el anticipo que a este respecto aporta ROBLES PLANAS75 quien sin entrar a

configurar sus contenidos en particular asume la necesidad de configurar lo que

denomina es un derecho de la seguridad76, ámbito que describe como diverso y paralelo

a la intervención penal, a partir de lo que entiende es la imposibilidad de que la

operatoria del modelo pueda darle cabida al interior de su funcionamiento.

73 SÁNCHEZ LAZARO, pág. 142 74LASCURAIN SANCHEZ, 2005, págs. 587 y ss. 75 ROBLES PLANAS, RICARDO: “Sexual Predators”. Estrategias y límites del Derecho penal de la peligrosidad” en InDret 4/2007. 76 Idem, págs. 19-20.

25

2. Precisiones metodológicas y contextuales.

Es evidente que este conjunto de alternativas requiere un tratamiento pormenorizado. Y

no solo por su carácter mas general, sino porque además concentra el grueso de las

problemáticas que plantea la aceptación o plausibilidad de todas y cada una de las

formas de reacción que en la actualidad buscan hacerse cargo del delincuente habitual

de criminalidad grave. Por eso sólo en un segundo momento asumiremos las

especificidades que proponen en particular las propuestas de tratamiento más relevantes.

Finalmente, procuraremos esbozar los criterios que entendemos condicionan nuestra

perspectiva personal.

Ahora bien, en lo inmediato ( y como objeto central ) asumiremos el tratamiento de las

diversas orientaciones doctrinales esbozadas, procurando abordar en cada caso una

perspectiva crítica, tendiente a destacar lo que entendemos son sus aciertos e

insuficiencias, incluyendo también entre ellas a las dinámicas que se oponen a que el

modelo se expanda o intensifique en estos casos, discurso que denominaremos como

propio de la resistencia. Con ello parece evidente que le asignamos, junto con todas las

orientaciones, un tratamiento que desde el principio es del todo igualitario, a pesar que

resulta más o menos evidente que esta última perspectiva pareciera detentar caracteres

que permitirían colocarla en un lugar diverso y en cierta forma especia. De hecho es su

tratamiento lo que nos permitirá abordar la mayoría de las cuestiones que se proponen

en torno a esta temática en particular, en cuanto sus contenidos se oponen en lo

fundamental a todas las demás alternativas. Dicho elemento se complementa además -

justificando un sitial diferenciado- por el hecho que en esencia dicha orientación se

limita a sostener la necesidad de conservar el modelo conforme a su caracterización

26

básica y fundamental, esto es, aquella que goza de una difundida aceptación como

dinámica de aplicación general, constituyendo en tal calidad una especie de referente

obligado para todas las demás.

Lo relevante de esta constatación es que permite resaltar que ninguna de las

orientaciones que buscan justificar dicho tratamiento especial parece someter a

discusión dicho modelo básico como dinámica propia y adecuada para regir la

aplicación del sistema en la generalidad de los casos, limitándose a proponer elementos

o consideraciones que llevan mas bien a la aceptación de reacciones cuya aplicación se

autodefine como propia de lo excepcional, aplicable en exclusiva a los casos que

comparten un conjunto de caracteres concretos y delimitados ( tendencia o habitualidad,

valoración de peligrosidad, compromiso de ilícitos –violentos- de gravedad )77.

Esta caracterización ( excepcionalidad ) parece haber acompañado al tratamiento de esta

temática en todo el desarrollo de las ideas penales del último siglo78 mostrándose

incluso -y por lo mismo- como un caso paradigmático79 que con marcado tono crítico

ha tensionado desde siempre el modelo en términos similares a como sucede hoy en día.

Esta perspectiva histórica, que permite caracterizar esta problemática como algo del

todo tradicional, no debe llevar por ello a minimizar el dato que aporta para su

tratamiento el resurgimiento que experimenta en la actualidad el valor de la seguridad

que pasa a ocupar en general un sitial de preponderancia en el conjunto de los intereses

77 Sobre ello SANCHEZ LAZARO, pág. 142: 78 Ya indicaba von Liszt en 1882 que “el combate enérgico contra la reincidencia es una de las tareas más importantes del presente” ( el subrayado es nuestro ), en “La idea de fin”, págs. 115-6. 79 En este sentido ROBLES PLANAS ( pág. 14 ) indica en la actualidad que “desde hace más de cien años se discute en Europa si y hasta qué punto el Derecho penal puede y debe intervenir contra los delincuentes peligrosos”.

27

sociales, con incidencias en los mas diversos ámbitos del desarrollo contemporáneo, a

lo cual, evidentemente, no escapa el sistema penal80.

Se trata de una cuestión de contexto, pues es evidente que la mayor relevancia que se

asigna a la seguridad se desarrolla a partir un conjunto de factores que exceden el marco

problemático propio de la habitualidad criminal81. Lo importante a estos efectos es que

solidifica la apreciación de que se trata efectivamente de un caso que requiere un

tratamiento excepcional en cuanto potencia la base de entidad que lleva a sostener que

el modelo debe ser capaz de proponer a éste respecto un tratamiento preventivo eficaz82.

De hecho, parece incluso generar un impacto que lleva a sostener a un nivel bastante

mas general la necesidad de que el propio modelo extreme la satisfacción de los

objetivos de prevención que le son propios.

De ahí que el desarrollo de las orientaciones reseñadas parezca poner de relieve una

discusión más general, pues en el fondo lo que se propone a través de ellas es una

revisión de los límites del sistema83, con un especial acento en las modalidades que se

estiman adecuadas como formas de reacción. Y es que la medida de la intervención que

se propone a partir de las orientaciones reseñadas con base en la peligrosidad, conlleva

en este caso un cambio trascendental en las dimensiones cualitativas de la prevención,

80 SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, págs. 40-1; MENDOZA BUERGO, págs. 29, 44 y ss., 60, y 128 y ss. 81 Se asocia inicialmente al llamado derecho penal moderno, del riesgo o de la sociedad del riesgo, nociones vinculadas al impacto y necesidades que plantea para el modelo el desarrollo tecnológico y la interconexión mundial ( globalización ). Vid. sobre ello GRACIA MARTIN, “Prolegómenos…”, pág. 41, Nota 23; MENDOZA BUERGO, pág. 34, en cita a HILGENDORF, a quien atribuye la denominación principal. Más adelante y con más propiedad se vincula a comportamiento de riesgo de grandes dimensiones, asociados mas bien a la idea de la sociedad en riesgo, vinculados al terrorismo, crimen organizado y trasnacional. Sobre sus nexos en base a la idea de seguridad y la entidad de sus particularidades Vid. DIEZ RIPOLLES, 2005, págs. 9 y 15 y ss; PAREDES CASTAÑON, págs. 113 a 115, 118 y en especial 119. 82 HASSEMER “El destino…”, págs. 86 y ss.; DIEZ RIPOLLES, 2004, pág. 17 y 31; MENDOZA BUERGO, pág. 48 y nota 86 en pág. 50, y pág. 92 y 93; ( idem., págs. 45 y 46 ); SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, pág. 41. 83 MENDOZA BUERGO, pág. 32.

28

con lo cual, no podemos asumir que se plantee sólo el reconocimiento de legitimidad de

un nuevo estadio en el que se pretende evitar o corregir lo que se considera son los

déficits preventivos del modelo tradicional. Consiste mas bien en uno que logra

profundizar o avanzar más allá de dicho nivel ( considerado insuficiente ) acercando

directamente la conceptualización de la intervención penal a la idea de prevención

efectiva84. Se trata por ello, y en el fondo, de un modelo que pasa a definirse por una

actividad proactiva, que busca anticiparse al riesgo de delito en lugar de limitarse a

operar a consecuencia de su comisión, siendo por ello el riesgo de delito y en particular

el de recaída un elemento que en dicho contexto ocupa un lugar central en cuanto se la

atribuye virtualidad para operar como fundamento, medida y orientación de la

intervención ( derecho penal preventivo ).

Conforme a ello se propone un contenido que cómodamente habilita a la generalización

de la excepción, en cuanto se da pie a que nuevos ámbitos reclamen una caracterización

análoga en base a similitudes que los presenten como idóneos o merecedores de ser

incluidos en el mismo nivel de tratamiento85. Pero además este riesgo de expansión

también adquiere dimensiones integrales, pues como acabamos de ver se asientan bases

que fácilmente llegan a ser consideradas como el primer peldaño de una futura y nueva

revisión general de los límites de lo tolerable86. No es simplemente casualidad que

SILVA SANCHEZ ( con cita de referencia a HASSEMER )87 señale hoy en día que

“ tras dos siglos de trabajo sobre el Derecho penal de la culpabilidad, ahora es el turno

84 HASSEMER “Viejo y nuevo…”, pág. 49; MENDOZA BUERGO, págs. 33, 39, 42, 54, 58. 85 En este sentido SILVA SANCHEZ, en “La expansión…”, pág. 167 ( específicamente en referencia al derecho penal del enemigo o de tercera velocidad ); FARALDO CABANA, en “Un derecho penal…”, pág. 315; FERRAJOLI, págs. 820 a 828. 86 Conviene destacar que la propia evolución del planteamiento de SILVA SANCHEZ lo confirma, en tanto la primera edición de “La expansión…” –año 1999- no considera más que “dos velocidades” posibles y justificables en el derecho penal que se extienden en su segunda edición ( 2001 ) a una “tercera velocidad” ( págs. 163 y ss ). 87 En torno al texto “Seguridad y derecho penal”, en “Homenaje a Diaz Pita”, en su versión alemana ( publicada en HRRS, 4/2006 ).

29

del Derecho penal de la seguridad”, asumiendo la necesidad de que la doctrina se

aboque a dicha empresa de indiscutible carácter general, cuestión que parece –en dichas

expresiones- entender como inevitable88.

Y es que al ser factible esperar una mayor reducción de la actividad criminal a través de

la prevención efectiva cobran –nuevamente- pleno sentido las aproximaciones que ven

tras las exigencias limitativas del modelo tradicional una especie de traba innecesaria89,

multiplicando la presencia y frecuencia de planteamientos que llevan a sostener casos

adicionales en que resulta razonable que se prescinda de ellas, potenciando con ello la

idea de que se trata de un nuevo recurso que merece un ámbito de aplicación mas

general. En el fondo la idea de que no es necesaria la prevención normativa si se puede

recurrir a la cognitiva se muestra como una perspectiva que pasa a adquirir pleno

sentido, considerando especialmente que cualquier análisis referido a la efectividad que

caracteriza a la idea de prevención en el modelo excepcional proporcionará resultados (

en sus propios ámbitos de incidencia ) que permitirán sostener que la dinámica general

presenta niveles de inoperancia semejantes a los que llevan a sostener su necesidad y

con ello la propia legitimidad de su uso.

De poco sirve que para ello se precise con claridad una determinada caracterización en

el supuesto que habilitará al tratamiento excepcional, pues la historia parece haber dado

muestras claras acerca de la inutilidad de dicha pretensión como método

intencionalmente utilizado para frenar los procesos de expansión, transformando en

ilusas la posiciones de quienes han entendido que una concesión acotada permite

mantener a salvo de una mayor extensión o intensificación al contenido básico del

88 En el mismo sentido se había pronunciado con anterioridad ( SILVA SANCHEZ, en “El retorno…”, pág. 709 ). 89 SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, pág. 41; MENDOZA BUERGO, pág. 32.

30

esquema general, pretendiendo que con ello se mantendrá el grueso de los supuestos

regulados por el derecho penal bajo los límites generales que se proponen

tradicionalmente para afirmar su legitimidad90.

La resignada regulación –camino que propone SILVA SANCHEZ- 91 si bien va mas

allá de la mera descripción, plantea los inconvenientes propios que conlleva el

sistematizar orientaciones contrapuestas, habilitando de paso al tratamiento

generalizado de estas cuestiones en base a esquemas de síntesis que, en general,

muestran la misma tendencia –ilimitada- hacia la expansión92, presentando una

movilidad que suele además dificultar su asentamiento. No es casualidad que el inicio

de la discusión que abordamos radica en la propia configuración dualista del modelo,

tarea de sistematización que se muestra aun inconclusa a pesar de contar ya con más de

un siglo de desarrollo. Por su parte, la resistencia parece concentrar sus potencialidades

concretas en la existencia de palmarias muestras de exceso motivadas en la superación

de los límites que propone ( férreamente ) sostener. Se trata por ello de un efecto de

contención que tiende a diluirse con el tiempo, dejando mas bien la impresión de que

90 Se aprecia en el derecho penal de segunda velocidad –y su distinción de la primera y tercera- que propone SILVA SANCHEZ ( Vid. “La expansión…”, págs. 159 y ss. ), en el “derecho de intervención” que propuso HASSEMER ( en “Viejo y nuevo…”, págs. 67 y ss. ) e incluso al propio “derecho penal del enemigo” de JAKOBS ( expreso en JAKOBS/CANCIO, pág. 48 con cita expresa a textos de SILVA SANCHEZ y JAKOBS. Vid. GRACIA MARTIN, “Consideraciones críticas…”, págs. 7 y 8. ); La propia aceptación originaria del modelo dualista se motivó para algunos en razones similares. 91 Agrega como una necesaria advertencia, que el objetivo: ”Que ( ello ) sea también una “ultima ratio” y que respete los derechos y libertades del afectado depende, en buena medida, del trabajo académico” SILVA SANCHEZ, peligrosidad, In Dret 4/2007. 92 No queremos con ello desconocer que subyace al modelo un esquema de justificación similar, según ya nos hemos preocupado de destacar. Se trata más bien de que dicha orientación parece asumir que todo el desarrollo del modelo se configura en base a una estructura de ponderación, desconociendo la presencia de “límites a la ponderación”. La crisis que en la actualidad aqueja a estas restricciones absolutas se puede apreciar a nivel general. En buena medida y con bastante claridad lo demuestran las discusiones que hoy en día tienen lugar a propósito del tratamiento jurídico ( no ya solo el político ) que amerita la tortura, mas allá que parecía constituir un punto extremo cuya generalizada proscripción se encontraba hasta hace poco asentada como opinión uniforme. Sobre ello Vid. MOLINA FERNANDEZ, FERNANDO: “La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿ es justificable la tortura ?”, en CUERDA RIEZU ( Dir. ): “La respuesta del derecho penal ante los nuevos retos”, 2005, Madrid, págs. 265 y ss.; ROXIN, CLAUS: “Puede admitirse o al menos quedar impune…”, en CPC Nº 83, 2004, págs. 23 y ss.

31

constituyen abstracciones ajenas a las necesidades concretas que se requiere satisfacer,

posicionándolas en un espacio que se considera, en general, ajeno a la realidad. De ahí

la importancia que cobra en dichos planteamientos el desarrollo de procesos de

reconstitución histórica y el uso cualitativo de la memoria, en tanto recupera la

virtualidad y el peso de la diluida argumentación que los acompaña93.

Todo ello explica el que a estas alturas sea fácil advertir que otros ámbitos, que cuentan

con caracteres similares pero no idénticos a los propios de la habitualidad criminal de

delincuencia grave, parezcan recurrir a orientaciones semejantes a las antes reseñadas a

objeto de encontrar en ellas motivos suficientes para ampliar también en sus propios

contextos las expectativas de control94. En paralelo también es factible apreciar cómo en

ocasiones la propia temática que nos ocupa se ve influenciada por desarrollos paralelos

y diversos, también configurados a partir de la idea de lo excepcional, en un proceso

que no hace mas que confirmar que dicho carácter tiende a retroalimentarse95.

Esta contextualización no permite en todo caso asumir que estamos frente a un

problema propio o característico de nuestro tiempo96, pues nada parece diferenciar la

93 Sobre ello MUÑOZ CONDE, “Edmund Mezger…”, 4ª, págs. 72 y ss.; GAMBOA TAPIAS: ”El deber de recordar el pasado problemático”, en Estudios Socio-jurídicos, Nº7, Bogotá, 2005, págs. 303-328. 94 Así por ejemplo en torno a la extensión de los contenido de la llamada delincuencia sexual ( a partir de la premisa de que cualquier actividad vinculada a este ámbito es un síntoma que evidencia una futura y segura mayor peligrosidad de ejecución de delitos de la misma naturaleza de mayor gravedad ) MUÑOZ CONDE, “Las reformas…”, págs. 20-1;. El caso de la “violencia de género” o “violencia doméstica” también se incluye en este contexto. Llegando incluso a considerarse en ámbitos propios de la delincuencia común ( Vid., entre otros, DIEZ RIPOLLES, “De la sociedad del riesgo...”, passim.; del mismo, “El nuevo modelo...”, passim; GRACIA MARTIN, “Consideraciones críticas…”, passim.; MUÑOZ CONDE, “Las reformas…”; del mismo, “El nuevo derecho penal …”, passim: SILVA SANCHEZ ( Et. al, passim. ). 95 Baste constatar que en los recientes proyectos de reforma del CP español el terrorista y el pedófilo reciben tratamientos similares en lo referido a la regulación de la reiteración. 96 En este sentido parecieran pronunciarse CANCIO MELIA ( en JAKOBS / CANCIO, págs. 62 y ss. ); SILVA SANCHEZ ( en “La expansión…”, págs. 31, 58 y ss. ) e igualmente SUAREZ GONZÁLEZ ( Op. cit., pág. 290 ). Oo. en DIEZ RIPOLLES ( en “De la sociedad del riesgo…”, págs. 10 y ss. ) quien califica a este –entre otros ámbitos problemáticos- como constitutivos de “la dimensión no tecnológica” de “la sociedad del riesgo global” concepto que busca objetar las equiparaciones conceptuales que llevan a

32

configuración básica del problema ni el debate actual del que ha caracterizado a esta

temática a través del pasado siglo97. Lo demuestra el hecho que aborda

comportamientos que desde siempre han sido objeto de tratamiento penal, que no han

variado su caracterización ni han incorporado modalidades ejecutivas propias de la post-

modernidad, y el que no se proponen a su respecto modalidades de tratamiento diversas

a las que tradicionalmente han sido consideradas a los mismos efectos98, sin que además

existan en general nuevas ideas para su sustento, fundamento y legitimación en

particular.

Tampoco las dimensiones del problema parecen haber variado en términos que permitan

sostener que estos casos propongan realmente un nuevo escenario desde la perspectiva

de los intereses sociales, más allá que así parezca entenderse. Por un lado la tarea

predictiva no ha dado muestras claras de haber alcanzado una mayor asertividad que

permitiera darle un sustento más sólido al uso de la peligrosidad99. Al contrario sus

asumir que se trata de cuestiones propias de la post-modernidad. En la misma línea si bien en torno a un ámbito mas acotado PAREDES CASTAÑON, págs. 113 a 115, 118 y en especial 119. 97 GRACIA MARTIN, Homenaje, pág. 976. 98 SANCHEZ GARCIA DE PAZ, 2006, pág. 851; GRACIA MARTIN, Homenaje, pág. 976. 99 Se trata en todo caso de una cuestión referida sólo a niveles de asertividad que en general se miden en torno a extremos, toda vez que ninguno de los desarrollos alcanzados en la actualidad muestran aptitud para aportar conclusiones determinantes de carácter más general. Lo que sucede en el fondo es que el nivel de conocimiento explicativo que es posible adquirir al respecto se limita al establecimiento de una probabilidad, metodología de aproximación que se muestra como natural en estos casos pues se trata de una aproximación que toma como objeto un fenómeno aleatorio. Ello implica que por definición concurrirá siempre en el resultado del pronóstico un número de casos en que el evento diagnosticado no acaecerá, pues al basarse en una probabilidad arrojará como resultado ( siempre ) la identificación y cuantificación de dos universos asociados a un conjunto o grupo de riesgo, uno positivo y otro negativo, estableciendo por ello sólo una determinada frecuencia entre ellas. Con ello, y al incluir como afirmación opciones de que el acontecer suceda y de que no suceda, no se puede entender que la presencia de un falso positivo o negativo constituya un elemento que lo desacredita como conclusión o como método. Por lo demás los niveles de asertividad no parecen variar entre las diversas modalidades de aproximación en forma importante, al menos en lo que respecto al grueso de casos que son objeto de análisis. Ello implica que las objeciones de incertidumbre se replican en torno a cualquiera de los métodos propuestos o experimentados, pues dicho resultado ( crítico ) parece ser mas bien connatural a cualquiera de ellos, en cuanto emana de la naturaleza de la medición que se pretenden desarrollar. Aplica en específico al análisis estadístico ( e incluso el actuarial ), siendo replicable a toda aproximación que califique como científica. Sobre la mera aproximación intuitiva casi no parece necesario ahondar en comentarios, pues salta a la vista la mayor proximidad que puede caracterizar la relación entre sus conclusiones y la idea de incerteza ( Vid. ROMEO CASABONA, pág. 31; SANZ MORAN, pág. 93; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 54; BERGALLI, pág. 53; RODRIGUEZ MOURULLO, “Medidas de seguridad”,

33

resultados se muestran del todo lejanos de las pretensiones de exactitud que

acompañaron a la configuración inicial de dicho concepto ( estrictamente causal ) bajo

el imperio de las ideas del positivismo, en base a la confianza depositada en las

capacidades explicativas de las ciencias empíricas100. Por otro lado, cualquier análisis

estadístico de progresión, particularmente aquellos que complementan antecedentes

objetivos y de victimización,101 permitirá confirmar que los índices de crecimiento en

las tasas de criminalidad asociadas a dichos ilícitos no experimenta un aumento que

permita sustentar una calificación de excepcionalidad, conclusión que también se

replica en el nivel de violencia que los caracteriza102. Por ello la generalizada

percepción de que se trata de casos que presentan un crecimiento importante y sostenido

no pasa de ser una mera impresión, influenciada por situaciones episódicas que no

permiten afirmar una constante103.

pág. 346; ESBEC RODRÍGUEZ, E. / GOMEZ JARABO, G.: “Psicología forense y tratamiento jurídico penal de la discapacidad”, Edit. Edisofer, Madrid, 2000, págs. 151 y ss; GARRIDO / STANGELAD / REDONDO, 2 edic., págs. 454 y 458; ESBEC, 2005, pág. 135; ARBACH, pág. 99 ). 100 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 48: Ello explica la poca consideración asignada a los problemas que propone la predicción para el Estado de Derecho en el tratamiento de la época ( En este sentido, FRISCH, pág. 10, con cita a Exner y Flandrak ). Al respecto conviene destacar que la búsqueda inicial se orientó por una visión antropológica o biológica que buscó radicar las causas del delito en cualidades personales asociadas a un “gen delictivo”. Le suceden explicaciones causales de carácter sociológico, psicológico y –si bien con mas distancia- factores situacionales, orientaciones que por momentos detentaron pretensiones de certeza similares a las iniciales. En la actualidad es más o menos claro que dichas perspectivas ( con excepción de las biológicas que no se vinculan a una patología concreta aceptada ) confluyen a una síntesis conjunta o “multicausal” que, por lo demás, no aporta sino que mas bien limita las perspectivas de certeza, asentándose paulatinamente la idea de que solo es posible buscar y establecer una predisposición ( y no una predeterminación ) al delito, a partir de un conjunto complejo de aproximaciones. En la actualidad se encuentra también más o menos asentada la idea de que resulta determinante la valoración de variables situacionales y dinámicas, consideradas tanto o mas relevantes de la probabilidad ( al menos en las predicciones de corto y mediano plazo – en las de largo plazo siguen primando los factores estrictamente personales ), ratificando las distancias que separan a la tarea predictiva de un juicio conclusivo asertivo como el que se pretende. 101 Sobre encuestas de victimización Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE ( 2001 ), págs. 185 y ss., y especialmente 189. 102 Sobre el caso Español Vid. SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Alternativas…”, pág. 882 y Nota 72 ( pág. 880 ). En general a este respecto Vid. ALBRECHT, págs. 480 y ss., quien define como un “mito estadístico” el supuesto aumento y relevancia general de la criminalidad violenta, en base a ejercicios de distribución de los índices relevantes en el conjunto de la población, demostrando la baja incidencia comparativa del problema en el contexto de las demás cuestiones públicas de naturaleza social. 103 SÁNCHEZ LAZARO, pág.143

34

Y es que efectivamente hay un cambio en nuestra propia percepción de los fenómenos

asociados a la seguridad, incluyendo entre otros al caso que ahora nos ocupa en

particular, lo que se traduce en concreto en un nivel de tolerancia considerablemente

más reducido del que se le brindaba pocos años atrás a cualquier fenómeno que

evidenciara un riesgo para nuestros intereses particulares. Este aspecto, que sí parece

constituir un fenómeno propio de nuestro tiempo, y que se suele conceptualizar como

una generalizada sensación de inseguridad, encuentra sus condicionantes en diversos

aspectos propios de la configuración de las relaciones sociales en la actualidad lo que

lleva a entender que se trata de una especie de efecto estructural104, apreciación cuya

efectividad suele gozar de una generalizada aceptación105.

No obstante, y con la misma adhesión, se suele reconocer que su desarrollo tiene lugar

de manera completamente paralela a las causas que la motivan, alejándose, en cuanto

apreciación, de su base objetiva106, configurando una tendencia que se retroalimenta107.

De hecho, se afirma que el hombre nunca antes vivió tan seguro y tampoco antes

pareció experimentar un nivel subjetivo tan elevado de exposición, incertidumbre e

inseguridad individual y colectiva108, pues si bien es cierto que han aumentado los

104 SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, págs. 28 y ss. ( especialmente pág. 32 ). 105 Puede revisarse una síntesis de los factores que se estima inciden en esta latente sensación subjetiva de inseguridad en SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, págs. 32 y ss. 106 Vid. MENDOZA BUERGO, pág. 30; SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, pág. 37. Asimismo, SOTO NAVARRO, “La influencia de los medios…”, pág. 38, especialmente contundente en el Gráfico N°4 que establece la relación entre “delincuencia” y “ percepción ciudadana”. Laubenthal destaca la presencia de una distancia entre estadística y “atmosfera social” ( Citado en SÁNCHEZ LAZARO, pág., pág. 143 ). 107 Vid. MENDOZA BUERGO, pág. 31. 108 Vid MENDOZA BUERGO, pág. 30 y, especialmente, el desarrollo de citas de referencia contenido en Nota 27; SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, pág. 41. Asumiendo la base de la afirmación expuesta, pero criticando la calificación de la sociedad actual como “del riesgo” SUAREZ GONZALEZ señala: “el incremento en la tasa de riesgos cualitativamente relevantes se ve desmentido por los indicadores sociales de calidad de vida y desarrollo humano: longevidad, índices de mortalidad infantil, salud, control de enfermedades, etc. ( Agrega que ) Todos esos riesgos (…) ahora se saben prever, asegurar y controlar cada vez más”. Ello le permite con mayor facilidad afirmar que: “El problema con el cual nos encontramos no es consecuencia de un incremento objetivo de los riesgos, sino de un aumento en la percepción del riesgo” ( “ Derecho penal y riesgos…”, pág. 294 ).

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riesgos en la actualidad también lo han hecho, y de manera considerable, los medios

dispuestos para su control, masificándose además su oferta, y ubicándose el individuo

de a pie bastante lejos de los centros de su producción.

El punto está en que de manera natural dirigimos la atención preferentemente hacia

aquello que tenemos a mano. En efecto, el grueso de la población no parece modificar

su desenvolvimiento cotidiano en función al riesgo de verse expuesto a riesgos

nucleares, ecológicos, monetarios, económicos e incluso informáticos, precisamente por

cuanto se muestran como ámbitos ajenos a nuestras experiencias normales en el diario

vivir, a pesar de corresponder a fenómenos que son percibidos y comprendidos

concientemente como portadores de una amplia capacidad para afectarnos

individualmente y de manera directa109. Es más bien el riesgo de vernos expuestos a un

asalto, robo violento o abuso sexual lo que parece acaparar gran parte el peso de la

inseguridad latente, lo que se ratifica a través de una serie de terminologías que a estas

alturas constituyen referentes de estilo para su definición. Puede apreciarse, por

ejemplo, que las frecuentes referencias a “la delincuencia” o “al delincuente” propias de

los discursos sociales, periodísticos, políticos e incluso político–criminales actuales,

evocan de manera casi inmediata e indubitada una referencia a los ámbitos propios de la

criminalidad cotidiana, precisamente en base a que constituyen referentes cercanos,

donde se traduce nuestra “inseguridad” 110 y sus efectos. Se evidencia además en la

generalizada lectura que ve tras la sensación subjetiva de inseguridad una referencia

clara a la idea de seguridad ciudadana.

109 Escasamente la sensación de inseguridad que subyace a dicho modelo se encuentra asociada en la actualidad a los nuevos riesgos propios de la post-modernidad. Vid. DIEZ RIPOLLES, “De la sociedad del riesgo….”, pág. 17. 110 Vid. MENDOZA BUERGO, pág. 31.

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Ahora bien, no creemos que su incidencia deba en caso alguno llegar a menospreciarse,

mas allá de que constituya un aspecto que se desenvuelven en el plano de la mera

percepción y que aleja a las valoraciones del inconciente colectivo de los contenidos

propio de la realidad111. Primero, porque se trata de una sensación generalizada y real,

con independencia que no exista una correspondencia entre la necesidad que se refleja

en dicha preocupación y los niveles reales de satisfacción de las condicionantes que la

motivan. Segundo por el sólo hecho que las valoraciones que expresa el derecho penal (

y la disposición de los medios que sobre esa base propone para la intervención ) son en

buena medida reflejo de los equilibrios presentes en la sociedad en un momento

histórico determinado112, cuya conformación se ve fuertemente influenciada por los

niveles de la percepción. Pero además, y sobre todo, pues se trata de una perspectiva

que resulta determinante en el curso que adoptan las decisiones del poder político en

particular, motivando reacciones a veces intencionalmente apresuradas a través de las

cuales se busca incorporar mecanismos de intervención en cuya caracterización se suele

priorizar la necesidad de aquietar la demanda mas que los objetivos concretos que

111 En este sentido SÁNCHEZ LAZARO, pág., pág. 143, quien asume que el clima de inseguridad que plantean los casos particulares de extrema gravedad no puede obviarse sin más, pues puede ser síntoma de un déficit normativo. 112 Hay que tener presente que la valoración social que se expresa sobre el hecho materializa un juicio concreto y situado, temporal, histórica y, por ello, culturalmente. Su contenido es entonces esencialmente relativo, reflejando un índice que, por lo demás, solo adquiere significado en un contexto, aquél que proporciona el conjunto de los demás comportamientos desvalorados. Se trata por ello, esencialmente, de un juicio que podemos comprender en un ámbito comparativo asignándose una gravedad y una calificación como “alta” “ mediana” o “baja” según cual haya sido la que haya recaído en los demás comportamientos que conforman el conjunto, a partir de su propio significado. De ahí que podamos asumir que los comportamientos son valorados conforme al un sentido o significado social que sólo puede ser sopesado o comprendido ( y por lo mismo, expresado ) a partir del conjunto de antecedentes que proporcionan todas esas pautas, debiendo descartarse las pretensiones de asignarle un peso o gravedad ontológica o atemporal. Al respecto Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE ( 1989, págs. 167 y ss. ) sobre historicidad del Derecho penal.

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demanda la solución real del problema que la motiva113, en cuanto ello probablemente

conlleva medidas mas caras, lentas y poco rentables en términos electorales114.

La caracterización actual de la política, fuertemente influenciada por dinámicas de corte

populista ( que parece ser un efecto propio del rol y modalidades que proponen en la

actualidad las comunicaciones y la velocidad de la interacción ) lleva casi naturalmente

a enfrentar las problemáticas que encierran estos casos a través de aproximaciones que

tienden naturalmente a la simplificación, prisma que resulta determinante en la

apreciación o valoración de los supuestos de hecho que son enjuiciados ( siendo mas

llamativa la peligrosidad que el delito ) y en la selección de las reacciones que parece

más adecuadas ( prevención efectiva más que sanción, disuasión y sobre todo

rehabilitación ) conforme a los criterios recién esbozados ( básicamente, la rentabilidad

electoral ), orientación que incluso se confirma en el solo hecho que se recurra de

manera cada vez mas frecuente al derecho penal ante cualquier problemática social que

parezca plantear la necesidad de resolver un conflicto de intereses ( “huida hacia el

derecho penal” )115.

113 Sobre ello Vid. HASSEMER, W, en “La autocomprensión …” en ESER/ HASSEMER / BURKHARDT, pág. 46. 114 La actividad política se pretende mostrar como una actividad centrada en la representación del interés de los electores, aparentando una simbiosis perfecta en la comunicación con el representante, que suele más bien encontrar sentido en la idea de favorecer la conservación del poder que las autoridades políticas representan, tanto individual como grupalmente, constituyendo por ello una muestra más bien de estrategia electoral que de coherencia en principios, valores, intereses y visiones políticas (Vid. DIEZ RIPOLLES, “El nuevo modelo…”, pág. 26 ). Se habla por ello de un proceso de “politización interna del derecho penal”, ( Vid. HERZOG en MENDOZA BUERGO, pág. 89. En un sentido similar STANGL –quien habla de un “valor de cambio político del derecho penal”- citado en el mismo sitio ) que quiebra la comunicación recíproca que debe caracterizar a la relación entre elector y representante a favor exclusivo de este último ( En ese sentido ALBRECHT, pág. 479 ). No en vano, las consecuencias del tratamiento actual llevan a una simplificación de los problemas penales ( que no favorece las expectativas de una prevención real ) y a un exceso del uso de componentes simbólicos que minimizan y perjudican su operatividad real. Vid. asimismo SANCHEZ GARCIA DE PAZ, 2006, 849; 115 HASSEMER, “El destino de los derechos del ciudadano…”, EPC, pág. 192.

38

Juegan en ello un importante papel las modalidades que caracterizan el tratamiento que

conceden a estos ámbitos los medios de comunicación, en tanto suelen aproximarse a

las realidades que abordan desde una perspectiva puramente mediática, incidida y

determinada por intereses propios de carácter comercial116. Y es que la violencia, bien

tratada, vende. Ello se traduce en este caso en una cobertura y aproximación que suele

potenciar los aspectos más llamativos de cualquier caso penal, reflejando dimensiones

superiores a las reales117, contribuyendo con ello al asentamiento e incremento de la (

sensación ) de inseguridad118, a partir de lo cual se potencia el requerimiento de un

tratamiento preventivo excepcional, cuyo destino natural es precisamente el poder

político119.

Se privilegia la búsqueda de respuestas cada vez más inmediatas, que materialicen

representaciones de efectividad dirigidas “a producir en la opinión pública la impresión

tranquilizadora de un legislador atento y decidido”120, que se ocupa de los intereses

generales de la colectividad, mecánica que se intensifica en los casos que concitan una

mayor ( y preferentemente masiva ) adhesión o solidaridad popular121. En este escenario

parece resultar cómodo el uso de reacciones que prometen -con grados de verosimilitud

reales- que los infractores no volverán a delinquir, a pesar que paradojalmente se trata

116 Vid. ALBRECHT, pág. 480; Vid., asimismo, SOTO NAVARRO: “La influencia de los medios…”, passim. ) 117 Por ejemplo puede demostrarse una clara diferencia entre los índices de preocupación ciudadana respecto del delito, reflejada a través de los medios de comunicación, y su situación concreta objetiva –o más bien objetivable. Sobre ello Vid. SOTO NAVARRO: “La influencia de los medios…”, passim. 118 Vid. MUÑOZ CONDE, “Las reformas…”, pág. 21; SILVA SANCHEZ, “La Expansión…”, págs. 38 y ss. 119 Vid por ejemplo cómo el nexo entre determinados acontecimientos puntuales en materia de delincuencia sexual y su cobertura mediática dieron lugar a un importante proceso ( continuo ) de reformas a la custodia de seguridad en Alemania. A partir de ello a su ya discutible caracterización hasta la década de los 90 se agregan condiciones que confirman su carácter paradigmático como herramienta de mera contención de la peligrosidad. Vid. sobre ello CANO PAÑOS, págs. 218 y ss. 120 SILVA SANCHEZ, “Aproximación…“, pág. 305. 121 Vid. ZUÑIGA RODRIGUEZ, “Bases…”, págs. 59 a 61; Asimismo para un claro ejemplo de esta dinámica Vid. LAURENZO COPELLO, pág. 31.

39

de una dinámica que favorece de manera cíclica una actuación simbólica122. Y es que la

mayor rigidez o promesa de efectividad es asumida en dichos tratamientos como una

verdadera y efectiva solución del problema, bajo lo que parece ser una pretendida y

supuesta ( presumida ) generación automática de efectos asociados al sólo acto de

promulgación de un texto normativo, momento que se identifica en los discursos con la

solución inmediata de un determinado conflicto. Con ello se termina en definitiva por

generar una menor confianza en la eficacia y utilidad del sistema, en base al dato que

aporta el que la realidad presentará inevitablemente cada mejora del sistema como una

nueva “promesa incumplida”,123 incidiendo en la permanencia e incremento de la

percepción de inseguridad y a través de ello en la expansión del modelo124, en cuanto se

trata de un discurso que se retroalimenta.

De paso se desincentiva la búsqueda de soluciones alternativas ( y por lo dicho, reales )

lo que contribuye adicionalmente al mismo efecto125. En efecto, se potencia el que las

perspectivas de tratamiento del problema de carácter más integral sean percibidas como

aproximaciones lentas, costosas y por supuesto menos rentables en términos electorales,

atendido que sus efectos son menos visibles y de largo plazo126. Este efecto, no se

muestra en todo caso como una consecuencia propia y aislada. A ello también ha

contribuido el retroceso experimentado desde principios de la década de los 70 en las

confianzas depositadas en el tratamiento dirigido a la reinserción127 concentrando con

ello los objetivos que evoca la prevención especial en las tareas disuasiva ( pena ) y de

contención ( MSC ), planteándose intervenciones en que se minimizan, e incluso

122 SANCHEZ GARCIA DE PAZ, 2006, 849-50. 123 SILVA SANCHEZ, “Aproximación…”, págs. 306 y 307. 124 Vid. ALBRECHT, pág. 482. 125 Vid. ZAFFARONI, Et. Al., pág. 30. 126 Vid. MENDOZA BUERGO, pág. 90. 127 También entiende que incide en la caracterización mencionada, particularmente en torno a promover dinámicas de inocuización, SILVA SÁNCHEZ, “El retorno…”, pág. 701.

40

obvian, las alternativas de la corrección128. Y es que si bien el sentido resocializador

gozaba de un sitial y de una consideración importante hasta fines de la década del 60,

cayó en un proceso de fuerte descrédito, motivado particularmente en el desarrollo de

estudios de evaluación ( preferentemente meta-análisis ) que concluyen la obtención de

escasos resultados positivos en la reducción de las tasas de reincidencia, resultado que

pasa a consolidarse como una verdadera evidencia129. Ello se traduce en un masivo

desencanto acerca de sus potencialidades preventivas y que se expresa en la conocida

afirmación, atribuida a R. Martinson, que sentencia rotundamente que en este ámbito

“nada funciona” ( Nothing Works )130.

Con ello la reinserción y en general las medidas de prevención social pasan a ser

percibidas como instrumentos que “favorecen al delincuente” ( configuradas desde la

perspectiva de la gestión pública como aportes de menor entidad, en cuanto caros y

poco efectivos )131 motivando un vuelco en la orientación que inspira el uso de medidas

128 Esta conclusión ya venía siendo apoyada por juicios críticos que desde una perspectiva diversa contribuyeron a solidificar el descrédito de la ideología del tratamiento a partir de razones que ven en ella una puerta abierta a la materialización de excesos. Se trata básicamente de una observación tradicional que ven en ello un riesgo de instrumentalización, pues las pretensiones de intervenir sobre el individuo para facilitar la adhesión a modos de vida que favorezcan su interacción social se muestra muchas veces muy cercana a otro tipo de intervenciones que en el fondo persiguen mas bien su adoctrinamiento, incorporando patrones de conducta propios de una mayoría o formas de vida funcionales a sus intereses ( Vid. STRATWNWERTH, pág. 44 ; ). En la misma línea el mito del tratamiento también es criticado desde las teorías del etiquetamiento y a partir del reconocimiento de los efectos desocializadores de la prisión, en una línea que sin renunciar a la idea de reinserción, asume que su mejor logro se posibilita cuidando que la pena se orienta por la idea de no desocialización. En general GARCIA PABLOS, ADPCP, pág. 645 y ss. MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 83 y ss. y en “La resocialización…”, CPC, 1979, págs. 73 y ss. 129 Conviene tener presente que el problema de fondo se refirió en general a la aleatoriedad de los resultados, pues los diversos programas analizados mantenían conclusiones relativamente constantes a nivel global. 130 MARTINSON, R.:”What works ? Questions and answers about prision reforms”, en The Public Interest 35 ( 1974 ), págs. 22 y ss.. A nivel político dicha tendencia se apoya además en la profusa elaboración de una serie de análisis centrados en la lógica de la de administración financiera, y que muestran a las alternativas de tratamiento o de reinserción como un camino poco rentable desde las perspectivas de una política pública, en cuanto asumido como caro y poco eficaz, aportes que se dirigen a la búsqueda de alternativas. Destaca en ello el aporte de diversos think thanks de raigambre conservadora. De esta forma, estas orientaciones se unen a las que desde una perspectiva liberal apreciaban un espacio para excesos de intervención. Vid. CID/ LARRAURI, “La delincuencia violenta”, págs. 27 y ss. 131 Vid. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, págs. 882 y 893.

41

y tratamientos de carácter ambulatorio ( no privativo de libertad ) que dejan de ser

concebidas como sustitutivos orientados por la no desocialización pasando mas bien a

servir como herramientas que permiten incrementar los niveles de control, decantando

en una masificación de su uso como complemento a la pena y para el seguimiento de

quien presenta una tendencia habitual al delito, aun y cuando ésta parezca ser de menor

entidad132.

Este cambio radical en la concepción de los objetivos de prevención especial no sólo

incide en una revalorización de las perspectivas más bien liberales ( como la seguridad

jurídica, la proporcionalidad o la igualdad ) sino que también motivan una mayor

despersonalización de la intervención, lo que incide directamente en las “lecturas” que

se proponen de los antecedentes asociados a la idea de “peligrosidad personal” en estos

casos. Se trata de desplazar la atención que a partir de la consolidación de los fines

preventivos en el sistema se brinda desde antiguo a dichos antecedentes, simplificando

el discurso en torno a una valoración que recae directamente en la persona del habitual,

en tanto peligroso pero además culpable, haciendo que el objetivo de neutralización del

riesgo ( presente, por ejemplo, de manera generalmente aceptada en otros supuestos de

relevancia penal, como el riesgo de lesión en sede de injusto ) se oriente cada vez mas al

sujeto en lugar de atacar a los factores que lo rodean de manera particular.

Ello también facilita el que se expanda el ámbito que lleva a dicha calificación ( de

peligrosidad ) atribuyéndose relevancia a estos efectos no solamente al conjunto de

circunstancias sociales o personales de naturaleza patológica que rodean al sujeto, que

en general suelen perder terreno como elementos relevantes de considerar a estos

132 Su ámbito de aplicación se expande a la imposición copulativa y sucesiva con la privación de libertad o hacia ámbitos que hasta la fecha no la contemplaban. LARRAURI PIOJAN, en “Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión”, págs. 297-8 y 300.

42

efectos, asumidos más bien –en caso de concurrir- como una verdadera cuestión suya (

del infractor y por la cual debe hacerse cargo )133. Se trata más bien de una valoración

que toma como base principal aspectos propios de la personalidad o carácter, que solo

presentan relevancia como motivos de la propia intencionalidad ( con independencia

también de que expresen o no un contenido ideológico relevante de manera particular134

), proponiendo una base que pretende explicar la inutilidad de la prevención normativa y

de la pena normal ( el sujeto quiere dedicarse a delinquir y de manera habitual ) y que

posibilita por ello configurar las reacciones que su tratamiento motiva como respuestas

plenamente merecidas, en paralelo a la valoración que proponen dichos elementos para

un juicio de peligrosidad. Desde tal perspectiva no es extraño que se priorice una

orientación de la intervención dirigida a su mera neutralización135.

A todo ello contribuyen diversos elementos que han sido identificados por el retroceso

de los ideales que sustentaron el modelo conocido como Estado de bienestar que, como

133 OTTAVIANO, pág. 146. 134 Es relevante destacar que desde siempre se ha atribuido relevancia en el ámbito penal a este tipo de elementos subjetivos ( de animosidad ) si van asociados a un motivo que aporte una significación especial al hecho. Por ello suele constituir una exigencia mínima el que se trate de animosidades que queden expresamente reflejadas en la caracterización del hecho, debiendo además ser valoradas sólo como circunstancia ( pues aisladamente consideradas constituirían una penalización del ánimo, deseo y en definitiva de algo que se ubica en el fuero interno ). En la actualidad cobran particular relevancia en ámbitos como la prevención penal del comportamiento racista y terrorista. 135 A ello también contribuye el amplio desarrollo experimentado en Estados Unidos de corrientes criminológicas que buscan aproximarse al problema criminal desde una visión tecnocrática ( administrativizada ) que se orienta en base a la gestión de riesgos. La nueva penología o criminología actuarial plantea sobre esa base la búsqueda de nuevas alternativas de intervención regidas en exclusiva por objetivos de eficacia, en base a análisis de costos y beneficios, minimizando con ello los contenidos de valor comprometidos y presumiendo de una cierta neutralidad ( con detalle FEELEY / SIMON, “La nueva penología: notas acerca de las estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicaciones”, en Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Nº 6/7, 1995, págs. 33 y ss ). Su más llamativo aporte se vincula a las estrategias de incapacitación selectiva que toma como premisa el que la mayoría de los delitos son cometidos por pocos individuos ( de alto riesgo –high risk offenders- ), de modo que si se concentran los esfuerzos en su neutralización se obtiene un amplio impacto preventivo, con un menor costo. Los problemas que ello plantea desde las perspectivas de la culpabilidad, la proporcionalidad y la igualdad son evidentes, los que se suman a lo endeble de sus bases empíricas. ( Descripción y crítica en SILVA SANCHEZ, la expansión, págs. 141 y ss: El retorno, págs. 700, nota 3; una perspectiva mas integral en BARATTA, “Funciones instrumentales…”, en “Pena y Estado”, 1995, págs. 43 y ss.; Sobre sus orígenes y bases empíricas OTTAVIANO, págs. 150 y ss. ). Conviene asimismo destacar la presencia de nexos con las ideas de von LISZT ( “los reincidentes constituyen la mayoría de los delincuentes, y los irrecuperables, la mayoría de los reincidentes”, en “La idea del fin”, pág. 116 ).

43

hemos visto, se une al asentamiento de un generalizado efecto de carácter sensitivo

asociado a la idea de inseguridad en una dinámica dirigida a la mayor punición que se

autogenera.

A partir de este marco entendemos que se justifica que la problemática descrita

constituya una de las cuestiones que concita los mayores niveles de atención en los

debates que en la actualidad propone el funcionamiento y caracteres del sistema penal,

asignación de relevancia que según entendemos puede ser percibida no solo en un

entorno especializado sino que también parece resultar evidente para cualquier

observador lego. Y es que la peligrosidad del delincuente habitual de criminalidad grave

constituye una preocupación que de una u otra forma late en el ambiente136, haciendo

mas urgente la necesidad de dar una respuesta que pueda presumir de ser coherente, si

bien difícilmente satisfactoria.

136 SILVA SANCHEZ, “Peligrosidad”.

44

45

II

LA OPCION MONISTA

1. Introducción básica: “Monismo” y “ dualismo“ en Derecho Penal.

Los términos monismo y dualismo evocan en derecho penal de manera casi inmediata el

contenido de dos modalidades o formas de reacción diversas, constituyendo alternativas

que se vinculan de manera casi inconciente al ámbito de los medios o formas de

reacción a las que se puede recurrir para la obtención de los fines preventivos que le son

propios. Conforme a ello se entiende que un sistema de reacciones monista es aquél que

reconoce que el modelo de reacciones penales sólo cuenta con la pena ( o, en su caso,

con la MSC )137, para dicho objetivo, constituyendo el dualismo una alternativa que le

permite recurrir indistinta o alternativamente a ambas formas de reacción.

Si bien lo dicho es correcto, constituye una perspectiva parcial. Basta un somero repaso

al desarrollo histórico que caracterizó al tratamiento de dichos conceptos para percibir

con claridad que detrás de estas nociones se plantea una cuestión mucho mas de fondo,

que de hecho se vincula ( y se ha vinculado desde siempre ) de manera preferente al

ámbito de los presupuestos que se estiman apropiados y legítimos para servir de base al

funcionamiento del sistema penal, relegando la cuestión de los medios a un lugar que, a

decir verdad, parece ser del todo secundario138. El punto central sujeto a discusión

detrás de dichos conceptos es si el modelo puede atender, y en qué medida, a la

137 Desde siempre se ha identificado el término monismo con la consideración exclusiva de la pena ( vid. ZUGALDIA, “ Fundamentos”, 1993, pág. 138. ), más allá que estrictamente también el planteamiento de la escuela positiva sea evidentemente de vía única y en ese sentido también monista ( QUINTERO OLIVARES, Manual, 3ª, pág. 140; POLAINO NAVARRETE / POLAINO ORTS, págs. 921-2 ). 138 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 40; QUINTERO OLIVARES, Manual, 3ª, pág 115. Oo. en GARCIA PABLOS “Introducción…”, pág. 217.

46

peligrosidad; y solo en caso afirmativo ( como parece ser evidente a estas alturas ), se

plantea cómo ello puede tener lugar.

Baste ver cómo la discusión que se motiva a partir de dichos conceptos se reproduce

casi de manera idéntica y sin necesidad de adaptación, en modelos que desconocen la

alternativa dualista, como sucede con la controversia suscitada acerca del límite que

supone el principio de proporcionalidad en el derecho americano o en el common law139.

Y es tal vez por lo mismo que el indiscutible “monismo” que subyace a la exclusiva

previsión de la pena en el esquema de von Liszt parece bastante más cercano en sus

consecuencias a las perspectivas que aporta la escuela positiva140, coincidiendo también

en la crítica a las abstracciones del clasicismo retributivo, todo ello, a pesar de rechazar

las bases deterministas141. Veámoslo con más detalle.

El debate que se propone a través de ambos conceptos se remonta a la llamada Lucha de

escuelas, esto es, a la pugna suscitada en torno a si el sistema debe reaccionar a través

de penas o si debe hacerlo a través de MSC142. Conforme a ello su origen deriva de un

conflicto entre sistemas monistas, esto es, uno que se plantea entre los caracteres que

subyacen a dos lógicas o formas alternativas de reaccionar ante el problema que

propone para la sociedad la inevitable presencia de comportamientos considerados

139 Se trata de una cuestión más bien actual, que se explica a partir de los excesos denunciados en el uso y aplicación de sanciones indeterminadas orientadas por criterios de prevención especial ( principalmente motivados por el auge experimentado a medidos del siglo XX por la ideología del tratamiento y la óptica de la reinserción ). Paradigmático en ello ANDREW VON HIRSCH ( Vid. “Doing Justice: The Choice of Punishments”, Nueva York, 1976; y “Censurar y castigar”. trad. LARRAURI PIOJAN, Ed. Trotta, 1998 ) y ASHWORTH ( “El castigo de los delincuentes violentos en el derecho anglosajón”, en CID/LARRAURI ( coords ): “La delincuencia violenta ¿ Prevenir, castigar o rehabilitar ?”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005 ). Sintético sobre el llamado movimiento neoproporcionalista FEIJOO, InDret, 1/2007, págs. 5 y ss; asimismo ROXIN. DP.PG., pág. 88. 140 Propone una base de corte preventivo que lo acerca a la óptica utilitaria. Vid. SANZ MORAN, pág. 26. 141 SANZ MORAN, pág. 25. 142 QUINTERO OLIVARES, Manual, 3ª ed., pág. 139;

47

intolerables143. En efecto, la Escuela Clásica retributiva veía la necesidad de enfrentar el

delito para satisfacer un ideal de justicia, basado en la responsabilidad moral individual

( libre albedrío ) y asumiendo por ello la necesidad de que el castigo corresponda

estrictamente a una medida que fuere proporcional con el delito realizado,

materializando la absolutización de una línea de planteamientos de origen ilustrado. Por

el contrario, la Escuela Positiva veían tras ello una mera abstracción ( metafísica e

irracional ) carente de sentido de realidad, lo que explicaba en buena medida lo que se

consideraban eran sus defectos prácticos144. A partir de una visión determinista (

emanada de una explicación biologicista de la sociedad ) se postula la necesidad de

orientar el sistema hacia las causas del delito, operando de esta forma a miras a su

prevención145. Lo relevante es por ello la detección de los factores condicionantes del

delito que son los que deberán orientar las intervenciones del modelo, realzando el papel

que a este respecto aporta la idea de peligrosidad, como elemento central del sistema146.

El delito, pasa por ello a ser concebido como un mero síntoma de dicha peligrosidad.

Por su parte la pena, en cuanto asociada al delito, se cataloga como una mecanismo

inidóneo e ineficiente, que debe ser sustituido por un instrumento ad-hoc, regido por la

óptica de la utilidad y la defensa de la sociedad: en resumen, por la prevención especial.

143 GARCIA PABLOS, “Introducción…”, pág. 217. 144 SANZ MORAN, pág. 24. 145 El denominado positivismo criminológico –en lo relevante- se postula la sujeción del hombre a las leyes de la naturaleza. Ello da lugar ( en lo relevante ) a una explicación biologicista de la sociedad en base a una gran confianza en la capacidad explicativa de las ciencias, colocando en el centro de los objetivos del desarrollo social a la idea de conservación de la especie. A partir de ello es fácil entender como se llega a la idea del criminal nato ( Garófalo / Lombroso) y a una concepción de la sociedad como organismo autónomo, justificándose a partir de esta base la eliminación o anulación del individuo para fines de conservación social, idea ( en definitiva de autodefensa ) que es asumida en ello como una reacción natural, casi instintiva ( FERRI, “Principios de derecho criminal”, págs. 79 a 83. Descripción y crítica en GARCIA PABLOS, págs. 618 y ss.; más sintético en RUIZ ANTÓN, “Fundamento de las Medidas de seguridad” pág. 48 ). A partir de esas bases se postula la idea de una supuesta responsabilidad social generalizada que equivale a considerar la imputabilidad de todo individuo por el sólo hecho de pertenecer a la sociedad, lo que en definitiva no es mas que una renuncia a la propia idea de imputación individual como mecánica de atribución –en los términos en que la conocemos- hasta ese entonces centrada en una concepción liberal de la sociedad ( centrada en la libertad individual ). 146 Esta noción reemplaza a la culpabilidad como mecanismo de distribución de costes o cargas sociales emanadas de los eventos indeseables, configurándose ( en términos naturalísticos ) a partir de caracteres definidos como patológicos, sea desde el punto de vista personal o como social.

48

El dualismo, como fórmula de síntesis, constituye sólo una consecuencia del debate de

estas dos orientaciones ( de bases irreconciliables ), comprendido en general como un

salomónico desenlace al que se arriba a partir del reconocimiento ( mutuo y no formal o

expreso ) de aciertos recíprocos entre ambas visiones. No en vano se la describe

tradicionalmente como una “solución de compromiso” 147.

Ello explica que la generalizada aceptación del modelo dualista que hoy en día impera

en el ámbito de incidencia jurídico-penal de tradición europea continental148, como

fórmula que precisamente permite optimizar el tratamiento del delito a través de

mecanismos que complementan las perspectivas de ambas visiones y sus formas de

reacción, no constituya una dinámica de intervención exenta de conflictos, a pesar de

que pareciera operar en base a supuestos independientes y del atractivo inicial que

promete su simpleza149, aspectos que le han hecho contar prácticamente desde su

formulación con un favor generalizado en doctrina y tratamiento jurídico-positivo150. Y

es que si bien resulta factible compatibilizar la aplicación de pena y MSC ( con

particular claridad desde que se asume la necesidad de orientar el uso de la pena hacia

los objetivos de la prevención )151, no resulta para nada sencillo conectar la operatoria

conjunta de sus respectivos presupuestos, ratificando que las dificultades que llevan a la

permanente calificación del modelo como una dinámica que se encuentra en crisis

147 SANZ MORAN, pág. 28; GRACIA MARTIN, “Homenaje”, págs. 979-80; También se ha entendido que dicho esquema es fruto de una concesión del clasicismo, que conserva “la mayor parte” del modelo bajo los parámetros de la culpabilidad ( Vid. SANZ MORAN, pág. 29 ), apreciación que parece no considerar que, en los hechos, se ha renunciado a través de ello a buena parte de los límites que dicho esquema plantea considerar en términos absolutos. Oo. en MAURACH quien entiende que es mas bien el resultado de una revisión de los conceptos básicos y el esclarecimiento de sus relaciones ( citado por GARCIA PABLOS, Introducción, pág. 192 de Jornadas de Derecho Penal. Buenos Aires, Agosto 1960 ). 148 JORGE BARREIRO, pág. 165. 149 Vid. JESCHECH / WEIGEND, pág. 90. 150 SANZ MORAN, pág. 28; QUINTERO OLIVARES 1976, pág. 129. 151 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 58.

49

radican en dicho nivel. Ello se expresa en particular si tenemos en cuenta la dificultad

de conciliar las exigencias de legitimidad que impone la idea de culpabilidad con el uso

que se puede dar a la noción de peligrosidad como base que permita fundar

consecuencias restrictivas de derechos, aun y cuando se plantee el desarrollo de sus

efectos a través de vías paralelas.

Baste considerar que culpabilidad y peligrosidad aparecen en los discursos

legitimadores de la intervención penal como ideas no solo diversas sino preferentemente

contrapuestas, más allá de que conceptualmente constituyan nociones alternativas que

indistintamente puedan llegar a concurrir en un caso concreto conforme a sus propios

elementos constitutivos. Y no solo se trata de conceptos naturalmente asociados a libre

albedrío y determinismo, respectivamente. El problema de fondo es que la

“peligrosidad personal” constituye un juicio que no da cuenta de una perspectiva de

valor referida al comportamiento del sujeto ( en tanto referida a la forma de ser,

personalidad o hábitos de vida, etc. ) fundándose la idea de culpabilidad precisamente

en la exigencia de que las reacciones penales gocen de la legitimidad que le concede el

estar actuando en el ámbito de lo merecido, esto es en atención al actuar imputable del

sujeto152. De ahí que sea una constante –generalmente aceptada- sostener que en un

“derecho penal de culpabilidad” no se admite llegar a fundar las reacciones en base a

argumentos o presupuestos tributarios de una valoración referida a un pronóstico de

peligrosidad.

Al aceptar que el planteamiento clásico detenta prioridad se conserva la idea de que la

coacción estatal solo puede estimarse legítima ( entre otras exigencias, según veremos

152 QUINTERO OLIVARES, 1976; pág. 129.

50

en breve ) si se basa en la idea de la responsabilidad personal, requisito que emana de

las bases constitutivas del Estado de Derecho.

Lo complejo es que la aceptación del complemento que aportan las MSC se basa en que

el uso de su presupuesto ( la peligrosidad ) también cuenta con una base de legitimidad

de similar entidad, a partir del contenido que le concede el denominado principio del

daño, en cuanto habilita a un tratamiento coactivo de carácter preventivo si se justifican

necesidades de defensa de intereses individuales o colectivos preponderantes, desarrollo

que también obedece a una base netamente liberal. Basta para ello con un argumento de

entidad y una base de efectividad, exigencias que precisamente cumplen la función de

compensar la carencia de un contenido de merecimiento en particular. Conforme a ello

la aceptación del modelo dualista no solo conlleva acoger las posibilidades y aceptar la

legitimidad de imponer MSC en derecho penal. Principalmente implica aceptar el que

éste puede llegar a operar en base a un pronóstico de peligrosidad criminal, proponiendo

como cuestión compleja el resolver cómo ello se puede compatibilizar dicho

reconocimiento con la exigencia de merecimiento que impone la idea de culpabilidad y,

en concreto, si basta con las referencias de entidad ( delitos graves ) o de efectividad (

certeza en el pronóstico ) para aceptar la procedencia de la MSC.

Es un hecho que así parece haberse entendido al menos inicialmente, estructurándose el

modelo en base al funcionamiento paralelo de los presupuestos y fines propios de cada

una de dichas formas de reacción153, concebida la pena bajo la óptica de la retribución y

la MSC como una fórmula de intervención netamente preventiva de raíz utilitarista154 y

153 QUINTERO OLIVARES, 1999, págs. 42-3; MAURACH, como en nota XX precedente. 154Vid. JORGE BARREIRO, págs.166 y ss.; ROMEO CASABONA, págs. 80-81.

51

operando sobre esas bases de manera exclusiva o acumulativa, según el caso155. Se

procura configurar la intervención dualista a través a una especie de distribución de

espacios independientes donde se reconoce incidencia exclusiva a cada una de las

formas de reacción, aceptándose consecuentemente la duplicidad de reacciones en los

espacios de confluencia, esto es, cuando ambas modalidades reclaman aplicación a

partir de sus respectivos presupuestos y orientaciones.

Esta estructura inicial no vino motivada por un reconocimiento formal de la

plausibilidad de ambas aproximaciones que llevase por ello a colocarlas en un plano de

igualdad. Se buscó mas bien mantener la integridad del Derecho penal de

culpabilidad156, lo que se expresa y ratifica en un rechazo inicial a incorporar aspectos

preventivos en el funcionamiento de la pena ( expresado en la pena-fin de Liszt157 ), y

que lleva a una generalizada comprensión inicial del dualismo como una alternativa que

acoge sólo a modo complementario el aporte de las MSC, particularmente en lo relativo

al delincuente habitual y profesional. Se le atribuye un carácter más bien secundario con

un papel estrictamente subsidiario que, con razón, es considerado según vimos como

una mera concesión158.

Sin embargo, y bien es evidente que con ello se busca minimizar el papel que se

concede a la idea de prevención, en los hechos no se hace otra cosa que posicionarla

como criterio definitorio de los límites de la intervención. Y es que el complemento que

155 Destaca este punto OCTAVIO DE TOLEDO, 1984, pág. 246. 156 Esta visión aun se puede percibir de manera clara en JESCHECK/WEIGEND ( pág. 89 ), quienes asumen que mediante la doble vía “se evita cargar a la pena con tareas preventivas que solo cabe colmar a costa del principio de culpabilidad”. Vid. asimismo en una visión mas tradicional ANTON ONECA, DP.PG., pág. 587. 157 SANZ MORAN, pág. 27 158 Interesante resulta destacar que ya el propio Stooss ( a quien veremos se atribuye la primera expresión de un modelo dualista ) concibió su propuesta como un sistema de “doble nivel”, mas que de “doble vía”, atribuyendo con ello explícitamente una prioridad a la pena en relación a la MSC. ( al respecto Vid. SANZ MORAN, pág. 27 ).

52

materializan las MSC opera precisamente en los casos en que el modelo retributivo se

muestra incapaz de brindar una adecuada prevención del delito, lo que es calificado sin

duda como una insuficiencia del modelo tradicional, afirmación que sólo puede

explicarse a partir de una comprensión de los fines del modelo que van mucho más allá

de las posibilidades y contenidos que aporta la retribución159.

Como quiera que sea, esta configuración constituyó la dinámica que preferentemente

primó en el inicial proceso de reconocimiento jurídico positivo del modelo, a pesar de

motivar desde el principio un tratamiento del todo dispar por parte de la doctrina. En

efecto, la concurrencia copulativa de dos ideologías de intervención diversas y en buena

medida contrapuestas, aun y cuando se haga bajo la apariencia de tener reservado un

ámbito concreto y específico de intervención, no logra necesariamente evitar la

presencia de contradicciones que no tardan en ser destacadas como inconvenientes,

motivando una generalizada y permanente impresión de que el modelo se encuentra en

crisis160, asumiéndose prácticamente en forma inmediata la tarea de proponer

mecanismos dirigidos a su superación. En ello detentan particular relevancia los

espacios en que la interconexión entre ambas orientaciones se materializa a través de

una confluencia de sus respectivas reacciones. Baste señalar que el propio anteproyecto

de CP Suizo elaborado en 1893 por C. Stooβ, que suele ser destacado como un texto

pionero con el que se inaugura el tratamiento dualista161, ya consideraba límites a la

159 HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 2001, pág. 374: califican por ello como “curioso” el que: “muchos partidarios acérrimos de la pena como retribución no tienen ningún inconveniente en aceptar este sistema dualista, en el que la medida de seguridad se convierte en una reacción mucho más grave que la pena misma o en una prolongación encubierta de ella”. 160 OCTAVIO DE TOLEDO, 1984, pág. 247; MIR PUIG, 2003, págs. 67 y 101; SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 25: ZUGALDIA 1993, pág. 142. 161 Se suelen situar los orígenes del modelo en la propuesta de reforma al sistema suizo preparada por Carl Stooss ( JORGE BARREIRO, pág. 165; MUÑOZ CONDE, 1991, pág. 827; CHOCLAN MONTALVO, PJ 43-4, pág. 87.; JESCHEK/ WEIGEND, pág. 80; GARCIA PABLOS, págs. 193-4 ). La idea de fondo se atribuye a Klein tomada del estado de policía propio de la ilustración ( JAKOBS, DP.PG, 38, nota 76.

53

operatoria pura del modelo dirigidos precisamente a los casos de confluencia,

incorporando tempranamente una cláusula que permitiera evitar que la duplicidad de

reacciones que debieran imponerse, de concurrir culpabilidad y peligrosidad a la vez, se

traduzca en una reacción que materialmente pueda ser considerada como una doble

sanción162. Se tiene también en cuenta que dicha fórmula priorizó la aplicación inicial

de la pena, lo que en buena parte de los casos llevo a concluir que la imposición

posterior de la MSC pierde todo sentido, en cuanto dirigida preferentemente a la

reinserción163.

A partir de dicha constatación se impone ( en doctrina y posteriormente en la legislación

)164 la aplicación de fórmulas de ejecución alternativa ( modelo vicarial ) que buscan

evitar dicho resultado165, proponiéndose la ejecución escalonada de ambas

consecuencias a partir de la MSC, en cuanto se la considera como la mejor forma de

satisfacer las necesidades preventivas166; evitándose la duplicidad de consecuencias

asegurando que su cumplimiento deba ser abonado al tiempo de pena que se deba

satisfacer167. Asimismo, la pérdida de sentido que tiene la pena en caso que la MSC

arroje consecuencias exitosas lleva a complementar el modelo con la posibilidad de

suspender definitivamente su cumplimiento en dichos casos, en cuanto se hayan

). Se cita además como precedente previo la cláusula de retensión de la pragmática de Carlos III de 1771 ( SANZ MORAN [ 2002, pág. 22 ] ), con cita de textos de apoyo ). 162 SANZ MORAN ( pág. 32 ) también apoya esta afirmación en el hecho que Exner haya dedicado un extenso tratamiento a las alternativas de sustitución vigentes a la fecha de la publicación de su monografía dedicada al tema en 1914. Se menciona asimismo el proyecto de Radbruch de 1922 ( pág. 33 ). 163 OCTAVIO DE TOLEDO 1984, pág. 248. 164 SANZ MORAN, pág. 34 165 Como destaca QUINTERO “Curso”, 3ª, pág. 117: “(…) el sistema va de la acumulación a la alternatividad o vicarialidad” 166 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 32. 167 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 46; SIERRA LOPEZ, págs. 123 y 221 y ss.; HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pág. 166; GARCIA PABLOS, pág. 215; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN 7ª, 2007, pág. 581; MIR PUIG, DP.PG., 7ª, págs. 102-3; ZUGALDIA et. Al, 2004, págs. 174 y ss.; ZUGALDIA, “Fundamentos…”, págs. 145-7; COBO/VIVES, 1989, pág. 987.

54

alcanzado los fines de la prevención168, alternativa que inicialmente sólo se reservó para

el caso en que el cumplimiento de la MSC completara el previsto para la ejecución de la

pena.

Conviene destacar que a pesar de que subyace a dicha preocupación una clara

pretensión de evitar el bis in idem también esta presente la idea de que con ello se evita

que la imposición de la MSC materialice en dichos casos una extensión de la pena

adecuada a la culpabilidad169. Y es que se observa en el fondo una especie de engaño,

un “fraude de etiquetas” ( expresión atribuida a Kohlrausch170 ), pues la diversa

denominación, e incluso el fundamento, no llevan a perder de vista que materialmente

constituyen reacciones en cierta forma equivalentes, sobre todo cuando ambas son

privativas de libertad, donde la equivalencia resulta difícil de discutir.

Se trata por lo demás de una relación entre los contenidos de ambas formas de reacción

que se profundiza con el tiempo, sobre todo a partir de la incorporación de elementos

que se orientan hacia la prevención especial en las propias modalidades de ejecución de

la pena171, dinámica que rige el curso de la ejecución penal durante buena parte del siglo

XX. Ello motiva que se asiente la idea de que pena y MSC constituyen institutos en

cierta medida intercambiables, que proporcionan aportes diversos, complementarios y

alternativos ( según el caso ) y no solo en hipótesis de concurrencia conjunta de sus

presupuestos sino también a partir de supuestos de en que se valore una escasa o nula

168 SIERRA LOPEZ, págs. 123 y 321 y ss.; GARCIA PABLOS, pág. 214-5. MUÑOZ CONDE ( en Introducción en ROXIN: “Culpabilidad y prevención…”, pág. 39. ) destaca que también se considera en ello que la aplicación posterior de la pena pondría en esos casos poner en riesgo las finalidades preventivas que hubieren sido satisfechas o bien servidas con la ejecución previa de la MSC. 169 Agrega a dicho elenco la salvaguarda del principio de proporcionalidad con el hecho SANZ MORAN, 2007, pág. 7. 170 La expresión fue citada por primera vez por dicho autor en ZStW 44, 1924. ( SANZ 32 ) mas allá que se le atribuya a SCHWANDER ( FRISCH, pág. 13 ) 171 FRISCH, págs. 12 y 15. Sobre esa base acepta que las MSC pueden llegar a no ser necesarias ( pág. 17 ), lo que en definitiva no acontece.

55

peligrosidad ( donde se pasan a aceptar incidencias concretas dirigidas a reducir el

marco de aflictividad de la propia pena ). Esta consideración de base permitirá en

definitiva llegar a sostener, con bastante plausibilidad, que el desarrollo de ambas

modalidades debe encontrarse sometido a un manto de legitimidad único y común.

A partir de ello el modelo se pasa a estructurar de manera más integrada, buscándose en

el fondo que el sistema recurra a las herramientas penales que se muestren mas efectivas

frente a una determinada valoración de las necesidades preventivo especiales (

diagnóstico de peligrosidad ). En el marco de la pena ello va desde la incorporación de

modalidades de tratamiento en la fase de ejecución172 y la aplicación de sustitutivos y

fórmulas de suspensión hasta la aceptación ( posterior en todo caso ) de la lógica del

non intervention. Se pretende así que sean las características concretas del caso las que

determinen cual es la mejor selección concreta de las modalidades de reacción

procedentes, para satisfacer las funciones de prevención del delito173. Ello implica que

se destaque el papel de la prevención especial en ( todo ) el sistema, lo que por ejemplo

se evidencia en el paulatino reconocimiento que adquiere como criterio determinante ( e

incluso principal ) en el ámbito de la individualización de la pena174.

172 QUINTERO OLIVARES, 2007, pág. 118. 173 No en vano FRISCH ha destacado que ya a partir del dualismo lo que se debate es la mejor forma de cumplir los fines preventivo especiales, asumiendo asimismo que el problema que nos ocupa precisamente emana de las limitaciones que presenta la pena para satisfacerlos ( en el mismo sentido SANZ MORAN, pág. 44 con referencia a dicho autor ). A partir de ello lo que se abre formalmente es un espacio para la intervención preferente en base MSC ( sea de manera directa o asociada a la ejecución de la pena, integrándola o sustituyéndola ), todo ello con independencia de las cuestiones referidas a los límites. Relevante es destacar a este respecto que ya la propuesta de Stooss, se configuraba en base a modalidades que permitían la sustitución ( SANZ MORAN, págs. 27 y 32 ) 174 Hoy en día ya es una constante asumir que dicho proceso se rige –si bien dentro del marco de la prevención general y bajo el límite de la culpabilidad- al menos de manera preferente por criterios preventivo especiales ( por todos ROXIN, “La determinación…”, págs.109 y ss. ). Por lo mismo se suele postular la total falta de consideración que debe brindarse a los criterios de prevención general en la individualización de la pena ROXIN, “La determinación…”, págs. 100 y ss. y en “Prevención y determinación…”, pág. 144; GARCIA ARAN, “Los criterios…”, págs. 121-2; DEMETRIO CRESPO, 1999, pág. 330; CHOCLAN MONTALVO, “Individualización…”, pág.194.

56

Todo ello se decanta casi naturalmente en la mayoría de los casos en un verdadero

“monismo de ejecución” que considera las ventajas de pena y MSC sin que se muestre

como necesario propiciar su acumulación, opción que en términos político-criminales

presume de ser más efectiva que sus alternativas, sirviendo de paso en buena forma las

exigencias del Estado de Derecho.

Este mismo elemento es el que explica que este esquema no se muestre siempre como

apto para servir todas las ventajas mencionadas a la vez, lo que principalmente se

manifiesta en la presencia de espacios en que los límites de cada óptica no parecen

coincidir175. Con ello, a pesar de que la fórmula vicarial se impone, las regulaciones y

parte de la doctrina suelen asimismo considerar excepciones a su aplicación. Éstas no

solo se limitan al reconocimiento de casos en los que se estima necesaria la ejecución

inicial de la pena, sino también de algunos de ellos en que se habilita además a la

imposición posterior y acumulativa de la MSC, que pasa por ello a cumplir más bien

una función de control ( o extensión del mismo ). Para sostenerlos se sigue la misma

lógica argumentativa, postulándose en general que una fórmula alternativa privaría ya a

la pena o a la propia medida de su propio sentido, estimándose necesario conservar la

previsión de estos casos excepcionales en base precisamente a lo que se entiende son las

necesidades de la prevención. Ello, en torno a la MSC, se apoya en concreto en una

valoración de la peligrosidad criminal que va más allá del tiempo de duración de la

pena, base a partir de la cual se sostiene su estricta necesidad.

175 Baste ver cómo en el modelo americano el asentamiento de la prevención especial se tradujo a poco andar en la implantación de mecanismos de sanción aplicados bajo la fórmula de una sentencia indeterminada, cuyos excesos ( unidos al retroceso de la ideología del tratamiento ) motivaron el desarrollo del movimiento neoproporcionalista al cual ya nos hemos referido, si bien de manera muy general.

57

Frente a esta realidad poco puede hacer el recurso al bis in idem, si tenemos en cuenta

que la compensación no lleva a minimizar el caso en que la peligrosidad parezca

reclamar una mayor extensión o aflictividad176, lo que confirma –y en parte explica- que

no parece que tras la alternatividad se construya una fórmula que radique sus bases de

manera precisa en las incompatibilidades de fondo que propone el modelo, esto es,

aquellas que emanan de la relación entre culpabilidad y peligrosidad, y todos los

contenidos que subyacen a cada una de las orientaciones que les dan sustento (

especialmente la proporcionalidad con la gravedad del hecho ), mas allá que sus

orígenes se remonten precisamente al fraude que la extensión supone para el respeto a la

culpabilidad, según ya hemos visto.

Con ello, además, dichas contradicciones también cobran sentido en otros ámbitos que

parecían no proponer conflicto alguno afectando también a las definiciones inicialmente

adoptadas en torno a los espacios que podríamos calificar como neutrales, esto es,

aquellos en que sólo la culpabilidad o la peligrosidad parecían reclamar aplicación

exclusiva. Si bien esto puede resultar aparentemente paradójico, no lo es. Al contrario

permite confirmar que el conflicto de fondo radica en la compatibilidad entre los

presupuestos de ambas formas de reacción, cuyas contradicciones tienden a ser resueltas

en base a la necesaria configuración de una síntesis y no a partir de una distribución de

espacios de incidencia. De esta forma parece a estas alturas claro que el atractivo inicial

de la fórmula dualista no constituía más que una mera apariencia.

Así sucede, por ejemplo, con los excesos que desde el punto de vista de la prevención

especial puede llegar a suponer una respuesta estrictamente apegada a la óptica

176 Concretamente la sustitución o compensación no conlleva limitar a la MSC si reclama, por ejemplo, la privación de libertad cuando la pena no tiene dicho carácter, ni una potencial mayor extensión por necesidades del tratamiento –o de la contención-. Sobre ello, expresamente, SILVA SANCHEZ 1997:34

58

retributiva, asentándose la necesidad de incorporar valoraciones preventivo-especiales

en la aplicación de la pena como una exigencia y no sólo como una modalidad que

favorece mejores perspectivas de reinserción177. Asimismo se evidencia en aquellos

casos que el modelo utilitario procura reaccionar al margen del referente que propone el

hecho delictivo, sea a través de casos de peligrosidad social o, principalmente, en

aquellos que propicia una intervención pre-delictual, asentándose una opinión

mayoritaria que reserva el uso de las medidas exclusivamente como reacción a un delito

( por ello, postdelictivas ) y sólo en casos de peligrosidad criminal178. A partir de ahí y

hasta la actualidad, no parece que se discuta seriamente que la peligrosidad en derecho

penal es siempre y en todos los casos “peligro de recaída” 179. A esto también debe

agregarse que los excesos que conlleva el sujetar a las MSC en exclusiva a criterios

utilitaristas ( particularmente evidenciados en la aplicación concreta de la regulación

sobre MSC inaugurada en Alemania en 1933 )180 motivaron la necesidad de

complementar el marco de su legitimación con contenidos adicionales ( preferentemente

individualizados como límites éticos )181. Si bien a partir de aquí se desarrollan un

177 ROXIN en “Reflexiones político criminales…”, págs. 45; “La determinación…”, págs. 108 y ss.; y en “Prevención y determinación…”, pág. 141, contenidos en, del mismo, “Culpabilidad y Prevención en derecho Penal” ( trad. MUÑOZ CONDE ); FRISCH, pág. 15. El centro es la idea de que la intervención penal, en todo caso, debe ser estrictamente necesaria además de merecida, argumento que en general permite acotar el margen de su aflictividad, proponiéndose incluso que debe imponerse una sanción más baja a la que pudiese considerarse merecida, si el remanente se muestra como un exceso en términos preventivos concretos. Se trata de asumir que la inutilidad que pudiere predicarse de la respuesta penal es tan atentatoria de las consideraciones que emanan de la personalidad como el quebrantamiento de las reglas de atribución que dicha noción demanda, básicamente pues conlleva la mediatización del individuo por fines generales que no se muestran aptos desde la perspectiva del daño social. Se trata de una aplicación de la que puede predicarse un contenido y orígenes netamente liberales, que en buena medida encuentran sentido en orientaciones que no llevan a una expansión de la intervención, sino que mas bien tienden naturalmente a contraerla. 178 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, págs. 53, 578-9; CEREZO MIR, Curso, I, 6ª, pág. 40; MIR PUIG, 7ª, págs. 53-4; GARCIA ARAN, Fundamentos…”, pág. 130 y ss.; SANZ MORAN, págs. 119 y ss.; JORGE BARREIRO, Homenaje, págs. 571 y ss.; QUINTERO OLIVARES 1980, pág. 578. 179 SANZ MORAN, págs. 89-90. En honor a la verdad debemos reconocer que también dicha noción parece hoy en día encontrarse sometida a crítica. Ya lo anticipaba SILVA SANCHEZ algunos años atrás ( “El retorno a la inocuización”, págs. 707-8 ) con referencias a la regulación británica. Vid. asimismo DIEZ RIPOLLES, “De la sociedad…” pág. 27. 180 SANZ MORAN, “Sobre la justificación…“, pág. 970. 181 FRISCH pág. 18, Nota 94, con abundante cita de autores de respaldo.

59

conjunto de propuestas que no logran alcanzar niveles generales de consenso182, al

menos se arriba a la definición de que la restricción de derechos que conlleva la

imposición de una MSC se encuentra legitimada por el principio de proporcionalidad183,

asumido como parámetro autónomo a la valoración de la necesidad preventivo

especial184. No en vano desde hace bastante tiempo no se discute su exigencia ni su

utilidad ( fundamental )185, recibiendo por lo demás consagración legislativa en diversos

ordenamientos186.

182 El primer intento toma como fuente la óptica del clasicismo y la racionalidad valorativa, buscando un componente ético ( ético-social o “de justicia” ) que deje tranquilas las conciencias a la hora de imponer consecuencias a quienes no son considerados culpables. Se busca un centro en los valores, procurando con ello desvincularse de toda base argumentativa naturalística, línea básicamente desarrollada por WELZEL ( seguido en España por RODRÍGUEZ MOURULLO y, si bien parcialmente, en Italia por BETTIOL y DELITALA ). La base de su argumentación radica en dos criterios orientadores: insistir en postular a la persona como ente moral que detenta libertad y sustentar un deber del Estado de dotar a los individuos de condiciones básicas para su desenvolvimiento y desarrollo social. A partir de ello se asume como necesidad el intervenir sobre quienes no tienen “capacidad de autodeterminación moral” o “carecen de la fuerza de voluntad suficiente en razón a hábitos o vicios” adquiridos, a efectos de para “compensar una carencia” a efectos de alcanzar su “recuperación moral”. Lo central es el evidente beneficio propio, actuación que es entendida como un deber del Estado. Las evidentes objeciones que amerita como expresión paternalista, el hecho de obviar la innegable presencia de intereses sociales en la justificación y a las dificultades para compatibilizar la base propuesta con la afirmación de la culpabilidad, llevan a poco andar a un virtual abandono del criterio ( sólo lo conserva un sector minoritario y específicamente acotado al marco de la inimputabilidad ). A partir de ello le suceden intentos que buscan colectivizar la misma idea tras el entendimiento de que la libertad individual se encuentra vinculada a la comunidad, nexo que permitiría llegar por ello a desconocerla en caso que no se demuestre una capacidad mínima de desenvolvimiento social, planteamiento que hasta hoy en día se sostiene por JESCHECK ( JESCHECK/WEIGEND, pág. 92 ) y en una formulación relativamente diversa por JAKOBS. Otros intentos buscan renunciar a la tradicional óptica ético-social centrada en cuestiones axiológicas, radicando el centro en la necesidad de satisfacer un interés preponderante, orientación que se inaugura con la propuesta de NOWAKOWSKI. Dicha orientación ( que cuenta con una amplia gama de variantes ) pasa a dominar el panorama doctrinal, imponiéndose a través de fórmulas concretas de proporcionalidad ( SANZ MORAN, en “Homenaje…”, pág. 973 ). Sobre ello con mayor detalle Vid. SANZ MORAN, “Sobre la justificación”, págs. 971 y ss. ). Asimismo sobre la mayor trascendencia que adquiere la lógica del interés preponderante a nivel general y que lleva a revitalizar el concepto de proporcionalidad a partir de la postguerra ( y precisamente por las experiencias previas ) vid. SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ, 1994, pág. 1116. 183 GRACIA MARTIN, Et. Al., pág. 386; MIR PUIG, PG, 7ª, pág. 136. Conviene destacar que inicialmente el nexo establecido entre la MSC y la proporcionalidad se encontraba referido a las ideas de subsidiariedad o estricta necesidad -incluyendo idoneidad- ( Así por ejemplo aun se entendía por JORGE BARREIRO, 1993, pág. 737. ). Lo central es que las posiciones varían en el contenido y significancia que debe dársele a dicho principio. 184 SILVA SÁNCHEZ, 1997, pág. 43: SANZ MORAN, págs. 123-4: JORGE BARREIRO, 2005, pág. 576. La distinción ( a estas alturas es mas o menos clásica en el marco de la teoría del derecho ) en el ámbito del Derecho Penal se atribuye a HANACK, en LK, Nº mg. 8, antes del parr. 61. ( citado en el texto de SANZ MORAN ) 185 URRUELA MORA, pág. 178, con amplia cita de doctrina en Nota 31. 186 En España se contiene en el art. 6.2 del CPE; en Alemania en el parr. 62. del StGB; En Portugal en el art. 40.3. del CP.

60

Ahora bien, es importante destacar que en la caracterización de esta fórmula de síntesis

resulta determinante el abandono de la perspectiva retributiva que en definitiva se

termina imponiendo187. Si bien en una primera impresión ello podría haber supuesto una

renuncia al esquema dual en favor de un monismo centrado en la prevención188, se

mantiene la función y utilidad del uso de la pena en base a las perspectivas que propuso

la configuración de la culpabilidad en clave preventiva189, lo que permitió no solo

conservar la orientación básica que proponía bajo el esquema mas tradicional ( operar

sobre la noción de responsabilidad ), sino mantener su funcionalidad en torno a

parámetros relativamente similares a los que desde antiguo propiciaba.

Así por ejemplo sucede con el límite que conlleva la culpabilidad respecto de los

criterios preventivos. En una perspectiva retributiva habría que excluir de toda

consideración –entre otros aspectos, por ejemplo, de carácter preventivo general (

alarma, masividad del mismo comportamiento delictivo, etc. )- de los elementos o

187 HASSEMER / MUÑOZ CONDE ( 1989, pág.166 ); MIR PUIG, 2003, pág. 67; OCTAVIO DE TOLEDO 1984, pág. 252. 188 Así lo resalta QUINTERO OLIVARES, 1980, pág. 575. A este respecto conviene tener presente que a modo de precedente ya se habían desarrollado a mediados del siglo XX influyentes y notorios esfuerzos en ese sentido, motivando, por ejemplo, un llamativo debate en torno al VI Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Roma en 1953 ( Por todos, BARBERO SANTOS, “Consideraciones sobre el estado peligroso”, en del mismo “Marginación y…”, págs. 5 y ss, ). La idea rectora en todos ellos se orientaba a la configuración de un sistema de respuesta única que fuera capaz de combinar en sus propios contenidos el sentido de futuro que propició la escuela moderna, con un claro perjuicio de los principios asociados –en ese momento- a la retribución. En concreto ello se tradujo en modelos de pena mínima dirigida a asegurar las necesidades colectivas, unida a la indeterminación de su duración máxima que pasarían a ser resueltas conforme a las necesidades del tratamiento. Los conceptos de “Terza scuola” o “Nueva defensa social”, asociado a autores como GRAMATICA; ANTOLISEI ( “Scrittti di diritto penale”, 1955 ) o DELITALA ( RIDPP: 1950 ) y al francés M. ANCEL ( ADPCP, 1956 ) o la férrea defensa de la “pena indeterminada” realizada por JIMENEZ DE ASUA ( si bien en este caso dicho contenido obedece a una concreta extensión de las ideas de von Liszt ) reflejan con claridad dichas orientaciones. Se trata de esfuerzos que a poco andar ( cada uno de ellos ) son rechazados por la quiebra que en general suponen sus contenidos para el Estado de Derecho, teniendo especialmente en cuenta que en todos se potencia la indeterminación de la respuesta, con la consecuente discrecionalidad en el tratamiento, comprometiendo de manera importante con ello las exigencias que imponen las necesidades de seguridad jurídica. Sobre ello vid. OCTAVIO DE TOLEDO 1984, pág. 250; SANZ MORAN, págs. 34-5; SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 24; GARCIA PABLOS, Introducción, págs. 213-4. 189 Vid. JAKOBS: “Culpabilidad y prevención” en del mismo “Estudios de derecho penal”, págs. 73 y ss; ROXIN: “Culpabilidad y responsabilidad…”, págs. 57 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, 1984, pág. 246. Sobre la configuración concreta de los presupuestos de la culpabilidad bajo las perspectivas de la prevención general negativa GIMBERNAT ORDEIG: “¿Tiene futuro…”, págs. 146 y ss. y 157 a 161 y en “El sistema …”, págs. 175 y ss.

61

características personales del individuo, sea que formen parte del entorno, contexto o

perspectivas de futuro de su desarrollo cotidiano o que provengan de aspectos de su

personalidad o del carácter, en cuanto resultan del todo ajenos a las perspectivas propias

de una mecánica de imputación fundada en la responsabilidad individual190. Sin

embargo, superada dicha orientación y bajo la comprensión de una culpabilidad

orientada por los fines de la prevención, dicha restricción cualitativa se traduce mas bien

en un límite cualitativo, reflejándose en la idea de que las necesidades preventivas (

cuya valoración se acepta ) no pueden en caso alguno llevar a que se supere la medida

de la culpabilidad, entendiéndose que solo en dicho caso se estaría verdaderamente

fundando la reacción en una base alternativa ( en relación al plús de aflictividad que ello

supondría por sobre lo permitido )191.

Lo relevante en definitiva es que el resultado final no pueda hacerse acreedor de una

objeción de exceso, sin que importe tanto el que los motivos específicos que sustentan

la intervención sean tributarios de la propia lógica de la culpabilidad o encuentren sus

bases concretas en las necesidades preventivas de intervención, en específico, de

prevención especial.

De ahí que mas allá que dicho hito ( decisivo ) supusiera confirmar la orientación del

modelo hacia la prevención, no lleve de manera necesaria a superar el contenido crítico

190 Solo a título de antecedente quisiéramos destacar que esta cuestión no siempre ha sido entendida en la forma señalada. De hecho, aun antes de la configuración de la noción de culpa de autor la idea de que el carácter constituye algo atribuible fue sustentada de manera generalizada, asumida como parte del ámbito de competencias del sujeto ( en palabras simples, se trata de una cuestión suya ) y por la cual debe responder ( culpabilidad por el carácter ). 191 Da forma a un esquema que con bastante acierto es calificado como una expresión limitada o moderada de derecho penal de autor, más allá del sesgo negativo que conlleva la sola mención de dicha categorización, y donde cobra pleno sentido la función limitativa de la culpabilidad. Vid. ROXIN, DP.PG., pág 188; GOMEZ MARTIN, pág. 25. Oo. en LUZON PEÑA, Curso, pág. 53, evidenciando que no se aprecia una valoración del sujeto tras la necesidades preventivo especiales que las justifican.

62

que conlleva por definición el que su configuración se desarrolle en base a una síntesis

de perspectivas contrapuestas ( responsabilidad por el hecho / peligro de delito ).

Contribuye a ello, además, el hecho que el acercamiento ( esta vez formal o expreso )

entre ambas orientaciones potencia la perspectiva que ve tras estas dos reacciones

contenidos no solo intercambiables, sino incluso del todo equivalentes, aspecto que a su

vez y contrapuestamente suele ser minimizado en base al diverso referente que

conforme a la doctrina ampliamente dominante juega en cada caso la orientación hacia

la prevención, especialmente si se constata que la MSC resulta ajena a una perspectiva

preventivo general192. Y es que mas allá de la incorporación de contenidos preventivo

especiales en la pena, el acercamiento a la prevención del modelo de la culpabilidad ( el

de la pena ) se desarrolla fundamentalmente en torno a la prevención general193.

Con ello, parece acertada la generalizada apreciación de que las discusiones que se

suscitan hoy en día entre monismo y dualismo se reducen a la forma de como se

concilian los espacios de interconexión194, en tanto resulta efectivo que en las

perspectivas predominantes no parece presentar problema alguno la consagración

abstracta y potencial de un modelo de doble vía ( dualismo de sistema )195, inclinándose

además la amplia mayoría de las opiniones por la consagración de diversas variantes

que circulan en torno a la idea de un monismo de ejecución en base a la

intercambiabilidad de pena o medida, como alternativas ) orientado por la mejor forma

de satisfacer los objetivos de la prevención. Sin embargo, dicha acotación no debe ser

192 De hecho suele ser una constante asumir que la orientación de la pena a la prevención especial deja sin sentido a la distinción que supone el dualismo en cuanto ésta cumpliría las funciones propias de las MSC. Vid. MIR PUIG, 2003, pág. 67 193 SILVA SÁNCHEZ, 1997, pág. 25. Sobre ello Vid citas de nota 76 previa. 194 SANZ MORAN pág. 45; QUINTERO OLIVARES, 1976, pág. 131. 195 SANZ MORAN, pág. 42.

63

entendida como una cuestión estrictamente referida a la operatoria de la vicarialidad,

ámbito donde más bien se reflejan las consecuencias de una cuestión más de fondo,

referida al grado y las razones que llevan a asumir una irrelevancia básica o esencial en

el medio de reacción, lo que coloca el acento en el marco que regula su aplicación. Es la

plausibilidad que asiste a la configuración de un marco común de criterios de

legitimación lo que lleva a sustentar una diversidad de formas de comprender el

monismo de ejecución y que lleva a asumirlo como una modalidad preferente ( que por

ello admite excepciones ) o, en su caso, como un imperativo.

64

65

2. Nuevo monismo196.

A partir de estas bases un sector que puede ser considerado minoritario ( mas allá que

buena parte de sus conclusiones conciten adhesión mayoritaria197 ) postula la total

equivalencia de pena y MSC, en cuanto formas de reacción jurídico penales. Se trata de

una orientación que emana de una óptica netamente realista, que no desconoce la

presencia de elementos distintivos entre ambas consecuencias ( en materia de fines

concretos; contenidos de ejecución o presupuestos ) sino que mas bien apunta a su

configuración básica o esencial, en cuanto herramientas aflictivas ( restrictivas de

derechos ) orientadas hacia la prevención del delito198.

Mas allá de que puedan percibirse –al menos inicialmente- diferencias en la forma de

como pretenden contribuir a dicho objetivo, tanto la pena como la MSC constituyen

instrumentos que en su operatoria concreta se pueden reconducir a la idea de sanción199,

tanto en el imaginario colectivo como principalmente en el sentir de quien las sufre200,

196 Se identifica con dicha denominación a un conjunto de exponentes que a decir verdad no constituye una escuela en particular, sino que más bien suelen agruparse bajo dicha denominación a partir de que asumen, básicamente, una misma estructura de aproximación al tema y conclusiones que en términos prácticos son idénticas. Conviene asimismo destacar que suele atribuirse gran trascendencia en la configuración de esta corriente al planteamientos de autores españoles como MUÑOZ CONDE, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO y QUINTERO OLIVARES ( Vid. SANZ MORAN, pag. 39 ) 197 Ello se explica por la abstracción que según ya hemos advertido suele caracterizar a las opiniones que se expresan en torno a estas cuestiones, en cuanto la confluencia abstracta de las opiniones no siempre se refleja en términos concretos. 198 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 48: ZUGALDIA Et. Al, 2002, pág.172; asimismo LANDROVE DIAZ, “Las consecuencias…”, pág. 116 ( “No existe una diferencia sustancial; se afirma que la pena y medida de seguridad consisten en una disminución de bienes jurídicos, son proporcionadas a la peligrosidad del delincuente, ambas sirven a los fines de prevención general y especial” ). Si bien no es ese el punto concreto sometido a controversia resulta ilustrativo al respecto el paralelo que desarrolla ZUGALDIA ( 1993, págs. 139-40 ) entre las MSC contenidas en la hoy derogada “Ley de Vagos y Maleantes” y las reacciones que se contemplaban en el CP en calidad de penas propiamente tales, destacando que la mayoría de los casos son idénticas, incluso en contenido concreto. 199 En torno a ello parece haber acuerdo absoluto y generalizado ( Por todos ZUGALDIA Et. Al. 2002, págs. 174 ). 200 SILVA SÁNCHEZ, 1997, pág. 27, destacando en todo caso las diferencias conceptuales en cuanto carecen de contenido de reprobación o castigo ( pág. 28 ), si bien mas adelante reconoce un contenido ( diverso, pero cercano ) que sindica en torno a las ideas de “etiquetamiento” y “estigmatización” ( p. 40, Nota 92 ). En el mismo sentido MIR PUIG, 2003, pág. 80.

66

siendo percibidas ( en ambos entornos ) como reacciones igualmente indeseadas o

indeseables. Ello obedece a que presentan un contenido aflictivo201 básico equivalente (

constituyen igualmente “un mal” para el individuo, a pesar del aporte del objetivo de

reinserción )202, mas allá de la mayor o menor ingerencia que represente en particular

sobre los derechos del individuo203, siendo relativamente sencillo constatarlo en su

ejecución material204, y con particular claridad en los casos de privación de la

libertad205. Y es que parece constituir una cuestión palpable que cobra aun un mayor

sentido si tenemos en cuenta la asentada tendencia a incorporar contenidos preventivo

especiales en la ejecución de la pena ( y no solo en su determinación ).

Pero aun más. Resulta determinante la asociación que puede establecerse en ambos

casos con el hecho delictivo, en cuanto pena y MSC son asumidas y comprendidas

como formas de reacción al delito206, pasando el comportamiento delictivo a constituir

un presupuesto esencial para la aplicación no solo de la pena, sino también de la MSC.

Esta constatación resulta de suyo determinante si se tiene en cuenta que dicho nexo –

que en la actualidad se exige uniformemente- no concurre de manera natural en la MSC,

201 OCTAVIO DE TOLEDO 1984, pág. 247. 202 JAKOBS, DP. PG, pág. 40; OCTAVIO DE TOLEDO, pág. 247: HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pág. 165; Oo. en LUZON PEÑA, en ADPCP 1989 pág. 25, asumiendo que el tratamiento no puede ser considerado como algo negativo para el individuo. En la misma línea RODRIGUEZ MOURULLO lo postula como ideario a seguir promoviendo el que las MSC sean despojadas de su contenido aflictivo ( en “Medidas de seguridad y Estado de Derecho”, págs. 370-1 ). Le sigue en la actualidad CEREZO ( Curso, I, 6ª, pág. 39 ) y GARCIA PABLOS ( Introducción, pág 196 ). Al respecto baste recordar que la propia obligatoriedad del tratamiento ya conlleva una importante restricción en el marco de libertades del individuo que difícilmente puede ser apreciada ( particularmente por éste ) como un mal. Al respecto SILVA SANCHEZ 1997, pág. 26, Nota 38; HASSEMER / MUÑOZ CONDE,1989, pág. 155. 203 De acuerdo con ello el mayor índice de aflictividad comparativo que podría afirmarse respecto de la MSC no hace sino reforzar esta equiparación esencial. 204 OCTAVIO DE TOLEDO 1984, pág. 247; calificado como innegable por SANZ MORAN, pág. 39. 205 FRISCH, pág. 12 ) destaca la indesmentible similitud de los establecimientos en que se ejecutan penas y MSC. 206 Como destaca HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pág. 165: “También las medidas miran al pasado, pues su presupuesto es, como en la pena, la comisión del hecho antijurídico”. Con acierto destaca FRISCH, pág. 13 ) que la diferencia con otras formas sancionatorias, preventivas y con otros males emana de la finalidad, lo que es propio del orden jurídico por su carácter instrumental.

67

más allá de la relevancia que ello pueda tener a otros efectos como, por ejemplo, para la

interpretación del límite de la proporcionalidad207.

Y es que mas que una cuestión referida a competencias ( la ventaja de que el mismo

Juez conozca de la pena y de la MSC ) o evidencias ( el delito confirma o demuestra el

diagnóstico de peligrosidad )208, constituye una exigencia que se ha impuesto en este

caso de manera consolidada en atención a que sólo el delito expresa el desvalor que

orienta al uso de la prevención penal, siendo equivalente la función que en torno a ello

cumple su exigencia en ambos casos209. Como señala SILVA SANCHEZ ( mas allá de

sostener en general a un planteamiento diverso ) “parece que el control de sujetos que

han cometido hechos penalmente antijurídicos le corresponde de modo natural al

derecho penal” 210 de donde se extrae un significado concreto que aporta al uso de la

MSC en estos casos211. El contenido inmanente tras dicha afirmación es el mismo que

explica que en un Derecho penal orientado a la prevención se una la visión del delito

como motivo y como consecuencia que se desea evitar, dando razón a la ambivalencia

que en este sentido ya constataba von Liszt212, operando la prevención de futuro en base

al significado que expresa el delito cometido. Conforme a ello el delito aporta un

contenido básico que podemos asociar a la idea de merecimiento, diversa de la que

propone la culpabilidad ( que es un juicio personal y no sobre el hecho, referido a

207 Vid. Infra págs. 206 y ss. 208 RODRIGUEZ MOURULLO 1974, pág. 363; FRISCH, pág. 14; SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 28. 209 FRISCH, pág. 29; STRATENWERTH, DP.PG., pág. 46. 210 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 48. 211 Vid. Infra pág. 206 y ss. 212 Se trata de destacar que “los objetivos de “represión y prevención no son [efectos necesariamente ] contrarios”. Lo ejemplificaba dicho autor cuestionándose en los siguientes términos: “¿ nado porque me he caído al agua o para no ahogarme ? ¿ tomo el remedio porque estoy enfermo o para sanar ?” o, en fin, “¿ refuerzo la casa, porque puede caerse o para que no se caiga?“ ( en “La idea del fin”, págs. 129 y ss.), donde se aprecia que el referente de pasado y de futuro es el mismo. Oo., por ejemplo, en GRACIA MARTIN ( 1993, pág. 568 ) quien asume que prevención y retribución son conceptos incompatibles.

68

censura o reprobación )213 y del cual carece la sola afirmación de peligrosidad, siendo

precisamente dicho contenido lo único que permite identificar a la MSC como

herramienta penal, haciendo posible distinguirla de otros institutos similares. Constituye

un estigma particular que solo se explica en la asociación original de ambas

herramientas con el delito214.

Y ese es precisamente el sentido que puede darse a su original incorporación desde el

derecho administrativo al ámbito de lo penal, motivación que si bien en términos

formales parece limitarse en una primera impresión a una cuestión de competencias,

propone ventajas materiales que van mas allá del plano formal que conlleva dicha

asignación, y que precisamente es destacada por el propio Stooβ como el real aporte de

su contribución215.

De esta forma, y mas allá que en su operatoria propongan mecanismos diversos y

complementarios para contribuir a la prevención, se hace difícil seguir sosteniendo que

el modelo efectivamente deba ser entendido como constituido en base a dos

subsistemas, lo que no implica desconocer que su caracterización inicial obedeció a

dichas perspectivas. La identidad esencial de ambas herramientas, que ya nos hemos

ocupado de destacar, y su orientación común a la prevención216 llevan casi de manera

213A nivel general VON HIRSCH ( “Censurar y Castigar”, págs. 31 y ss. ) y específicamente en torno al tema que nos ocupa ( desde la perspectiva de la prolongación de la condena por razones de peligrosidad ) en “La prolongación de la pena…”, págs. 200 a 202. 214 SILVA SÁNCHEZ 1997, pág. 40, nota 92. Con bastante acierto este elemento es el único que en definitiva es visto de manera determinante por FRISCH ( págs. 16 y 17 ) como lo más distintivo entre pena y MSC. Lo mas importante son las consecuencias que a partir de ello pueden extraerse mas allá de su constatación. 215 No obstante el propio Stooβ parece destacar expresamente que la novedad de su propuesta no es la posibilidad de aplicación conjunta de pena y MSC, alternativa que ya existía en base a la operatoria del sistema penal y administrativo policial. La novedad radica en la incorporación de las MSC desde el ámbito administrativo al penal, centrando el aporte en las ventajas que propone el darle competencia al juez penal sobre la decisión de ambas reacciones ( SANZ MORAN, pág. 27. ) 216 ROXIN DP. PG, págs. 104-5.

69

natural a la exigencia de similares presupuestos de legitimación, consecuencia que

además viene reforzada por la disfuncionalidad que conllevaría el adoptar una decisión

diversa.

En efecto, se tiene en cuenta que la consagración paralela de medidas distintas a la pena

que reconozcan límites configurados en torno a principios diversos ( y mas aun si carece

de ellos ) pone por ese solo hecho en riesgo el real cumplimiento de los fines que

caracterizan la ejecución de la primera217. De acuerdo a lo ya visto se habilitaría así a la

aplicación de contenidos del todo equivalentes, de idéntica orientación, sentido,

finalidad y función y de carácter complementario que quedarían sujetos a condiciones

diversas. No en vano la diferencia o exceso que ello pueda llegar a reflejar es fácilmente

apreciada, en términos materiales, como una verdadera prolongación o extensión del

margen de aflictividad, mas que ver tras ella una adición de contenidos que responden a

una óptica propia, autónoma o diversa. La primera impresión es más bien la imagen de

que nos encontramos ante una única sanción ( lo que se evidencia con particular

claridad en la privación de libertad ) que excede el marco que conforme las reglas de la

culpabilidad debiera respetarse218. Coherentemente las diferencias que se postulan en

estos casos entre penas y MSC pasan a ser calificadas como sospechosas y, con bastante

plausibilidad, asumidas como dinámicas retóricas que no proponen distinciones reales a

nivel material y cuyo objeto no puede por ello ser otro que motivar un aumento más allá

de lo permitido219.

217 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 49: ZUGALDIA 1993, pág. 140 ( y en ZUGALDÍA Et. Al. , pág. 173. 218 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 47 en referencia al proyecto de 1980 de CP objeta la aplicación dualista de pena y MSC ( internamiento de rehabilitación ) 219 Al respecto MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 50 ( asimismo en MUÑOZ CONDE, Introducción, pág 19 ): “Primero se le dice al delincuente que la pena que se le va a imponer viene limitada por su culpabilidad y que esta pena, entre otros fines, tiene como <fin primordial> su reeducación y reinserción social; luego se le dice que para conseguir esta meta es necesario, además, una medida muy superior en gravedad y extensión a la pena propiamente dicha”. En el mismo sentido QUINTERO OLIVARES ( 1976; pág. 131 ) ( 1980, pág. 584 ); ZUGALDIA, 1993, págs. 139-41.

70

Esta apreciación cuenta con referentes históricos de respaldo, y bastante contundentes.

Destaca el desenlace al que se ha arribado en el desarrollo de las relaciones entre

derecho penal y derecho administrativo sancionador, asentándose ya en España –

uniformemente- la idea de que su contenido unitario motiva la aplicación en este último

ámbito de la totalidad de los criterios limitativos propios del modelo de intervención

penal tradicional220, con total independencia de las diferencias de entidad que pueden

reconocerse entre ambas ramas ( tanto en lo relativo a las infracciones como a las

consecuencias ) y que tradicionalmente sirvieron de base para motivar una atenuación

proporcional en el contenido de las exigencias de legitimación.

Pero más importante aun es el precedente consolidado en torno al desarrollo de los modelos

tutelares dirigidos al tratamiento de los conflictos penales cometidos por adolescentes, cuya

caída se propicia en las últimas décadas precisamente a partir de una constatación análoga a la

recién expuesta. Desde principios del siglo XX y a partir de concepciones correccionales ( y en

general preventivo-especiales ) se promovió la instauración de un modelo alternativo al sistema

penal para el tratamiento social de estos casos, pretendiéndose la aplicación de reacciones no

punitivas que tuvieren en cuenta las particulares condiciones de desarrollo de los menores de

edad221 y la incidencia que en ello ejercen las condiciones ambientales ( familiares y sociales ).

Dicho modelo –exitoso- se implanta prácticamente en todos los sistemas occidentales a través de

aumentos en las edades asignadas a la imputabilidad, arrojando como resultado concreto la

aplicación de un sistema en que se suprime la exigencia de delito previo y la inoperancia

material de principios como el de legalidad o el de culpabilidad ( ambos, en sus mas amplios

sentidos ). Frente a ello, en atención al contenido aflictivo sustancial que caracterizó a dichas

reacciones, se llegó a un claro convencimiento acerca de que las razones benefactoras o

humanitarias esgrimidas no constituían argumentos válidos para establecer límites diversos de

aquellos que regulan el enjuiciamiento de cualquier caso penal. Pionera al respecto fue la

220 NIETO GARCIA, pág. 167; SORIA FERNANDEZ- MAYORALAS, passim ) 221 Para una clara idea baste ver que el movimiento que inaugura el modelo es denominado como “De los salvadores del niño” PLATT.

71

sentencia dictada por la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso Gault222, y en

España la sentencia 36/1991 del TC. Ambas resoluciones sostuvieron contundentemente que la

privación de libertad ( de un menor de edad ) motivada en la comisión de un delito no puede ser

sometida a un régimen de garantías diverso al de un adulto en análoga situación, mas allá y con

total independencia que se encuentre orientada a su tratamiento, rehabilitación o que a partir de

ello se sustente el que mira a su propio beneficio223. Con claridad lo sentencia el juez Fortas (

redactor del voto de mayoría del fallo americano ) al señalar que la condición de ser niño “no

justifica un simulacro”224. Mas allá que ambas resoluciones radicaron sus efectos en la operatoria

procedimental proponen en la base un criterio de carácter general, evidente en el caso americano

( por su propia configuración como sistema ) y que se expresa en el caso español en los efectos

que motivó su dictación, constituyendo el detonante concreto que motiva –en definitiva- la LO

5/2000 sobre responsabilidad del menor225.

La presencia de ejemplos históricos concretos y recientes confirman que no basta con el

recurso a una orientación protectiva, cautelar, otras similares o, en su caso, con un

argumento de entidad en los presupuestos para configurar una distinción relevante, o

para asumir que la MSC no debe ser considerada como una respuesta con contenido

punitivo mas allá de las diferencias que se proponen en torno a las ideas de censura,

castigo o en sus incidencias sobre la prevención general. Basta su carácter sancionatorio

en cuanto “respuesta al delito” para motivar una relación de equivalencia, con efectos

concretos en materia de exigencias o límites de legitimación, expresada en una

concepción que entiende que todo el derecho sancionatorio, cualquiera sea su contenido

específico o la rama del ordenamiento a la que pertenezca, se encuentra afecto al mismo

222 “In Re Gault”, 387 U.S. 1, 27, 1967. 223 Vid. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, pág. 187; PLATT, 44. 224 BELLOFF, “Algunas confusiones…”, pag. 5. 225 Dicha resolución motivó la necesidad de introducir con urgencia una modificación a la regulación positiva ( LO 4/1992 ) que permitiera conservar una instancia de control bajo las exigencias ( mínimas en dicho caso ) del régimen constitucional, que posteriormente desencadena el establecimiento de un régimen especial de responsabilidad del menor que considera las garantías propias de un caso penal. Vid. CERVELLÓ DONDERIS, V. y COLÁS TURÉGANO, A.: “La Responsabilidad Penal del Menor de Edad”, Edit. Tecnos, Madrid, 2002, págs. 103 y ss; y ORNOSA FERNÁNDEZ, Op. cit., pág. 33 y 34.

72

estatuto. Ello no solo refuerza la irrelevancia de la etiqueta, sino que además confirma la

plena aplicabilidad de dicho criterio unificador a las MSC, en cuanto ambos son

reconocidos mecanismos de protección de la sociedad frente al delito y por ello de

indiscutible carácter penal226.

Ahora bien, sobre esa base un sector dentro de este grupo ve una identidad de tales

características entre ambas herramientas que les lleva a postular la necesidad de un

monismo de ejecución que se basa en una tajante separación de espacios de incidencia

de pena y MSC. A partir de esa base se plantea proscribir el uso de estas últimas en caso

de concurrencia de la culpabilidad, donde es la pena la que cumple las funciones

preventivo especiales correspondientes227. Las MSC se reservan exclusivamente para

aquellas situaciones en que estas necesidades preventivo-especiales no pueden ser

servidas por impedirlo la culpabilidad, acotado a la responsabilidad de entes colectivo e

inimputables228.

En dichos casos, postulan la exigencia de que su aplicación se encuentre regida, desde

fuera, por el mismo régimen de limitaciones y garantías previsto para el derecho penal

de la pena, como forma de equiparar las condiciones básicas que habilitan a su uso. Se

asume en ello que el aceptar que la medida ( particularmente si es privativa de libertad )

pudiera llegar a ser mas aflictiva que la pena ( particularmente si se concibe como

indefinida ) llevaría a dejar al sometido a ellas en una clara peor condición que la que

arriesga el condenado culpable229, considerándose especialmente en ello que dicho

226 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 48. Llama la atención el que a pesar de ello dicho autor –en el mismo texto- mantenga la aplicación de criterios de legitimación dispares emanados de las respectivas ópticas de cada instituto ( pena/MSC ). 227 QUINTERO OLIVARES, 1980, pág. 584 228 OCTAVIO DE TOLEDO 1984, pág. 255 sobre esas posiciones SANZ MORAN, pág. 38. 229 MUÑOZ CONDE, 2004, pág 46. CUELLO CONTRERAS, págs. 101-2.

73

tratamiento no vendría definido por razones de merecimiento en cuanto nada ha hecho

el destinatario de las mismas para hacerse acreedor de ellas y para no ser considerado

culpable. Se trata de un argumento de igualdad material230 ( entre el tratamiento del

imputable y de quien carece de dicha cualidad ) que asume como regla el contenido que

propone la lógica de la atribución individual –culpabilidad- ( que lleva a priorizar dicha

regla como referente de la condición normal ).

Otro sector apoya conclusiones del todo similares sin llegar a sostener una separación

tan radical en los ámbitos de aplicación de penas y MSC, dejando entrever que ambas

herramientas pueden servir en concreto a los objetivos de la prevención en forma

diversa231. Sobre esa base no se desecha de plano la potencial aplicación de MSC en

casos de culpabilidad, pero se sujeta su aplicación a una estricta vigencia de la

sustitución vicarial232.

También se incluyen quienes en el fondo asumen la distinción como artificial, postulando

incluso para ello la relatividad de los juicios que se expresan tras las ideas de culpabilidad y

peligrosidad233. Ello, unido a la virtual asimilación de contenidos ( al menos en atención a los

objetivos de la reinserción ) y límites234.

230 El punto fue discutido en doctrina y jurisprudencia española previo a la consagración del controvertido texto que regula la materia en el CP de 1995 ( Art. 6.2 ) Sobre ello Vid Infra págs. 174 y ss. y en especial SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 20-22. 231 QUINTERO OLIVARES, 1980, págs. 574 y 584, habla de un monismo de facto que no por ello desconoce la diferente naturaleza de pena y MSC, mas allá que en definitiva parezca mas bien adherir al planteamiento recién esbozado. 232 Cabe circunscribir la propia posición de MUÑOZ CONDE ( “Con la vicarialidad se llega a un sistema monista en el que las diferencias casi desparecen”, en MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 46 ); DE LA CUESTA ( 1989: pág. 73, mas allá de la remisión que propone del tratamiento de “los inculpables” al Derecho Civil ). 233 QUINTERO OLIVARES, “Locos y culpables”, págs. 44-5; 234 ZUGALDIA ( Fundamentos, 1993, pág. 142 ) por ejemplo destaca que el nuevo monismo surge pues la pena recibe la función de las MSC ( en referencia a la resocialización ) y ésta sus limites y garantías.

74

De este modo queda claro que estos planteamientos no sólo se limitan a postular la

aplicación de un régimen de legitimación común. Además postulan que dicho estatuto

se debe caracterizar en base al marco de garantías y exigencias tradicionalmente

sustentadas para el régimen que propone la culpabilidad, con independencia de su

concurrencia concreta, y por encima de la lógica que motiva naturalmente la aplicación

de las MSC. Este segundo aspecto ( no necesario de concluir si se tiene en cuenta que lo

hasta ahora señalado apunta en exclusiva a exigir una uniformidad en el trato ) no radica

sus fundamentos en una perspectiva garantista de nivel formal ( se trata de la opción

menos exigente ), sino que encuentra su apoyo en una base sólida de carácter material.

Se toma como premisa que las relaciones personales en sociedad se definen a partir de

la idea de autonomía a consecuencia de las exigencias que impone el principio

democrático. Con profundidad lo expresa MUÑOZ CONDE recordando que dicha

noción es mas bien un concepto que se define conforme a los caracteres de cada lugar y

momentos histórico ( superando con ello cualquier perspectiva ontologicista que, a decir

verdad, y mas allá de sus debilidades, poco aporta a su caracterización concreta ),

estructurándose los espacios de desarrollo autónomo de cada individuo en base a un

punto de equilibrio que sitúa el marco ( lugar y extensión ) de desarrollo de la libertad

individual, que se refleja de manera precisa en el concepto de culpabilidad. Dicha

noción constituye por ello una válvula que opera a estos efectos como criterio

definitorio, que separa los ámbitos de la libertad de los que definen el marco de la

responsabilidad ( aquello que se nos puede exigir )235. Queda en evidencia, en definitiva,

que se trata de nociones equivalentes, que expresan desde diversas ópticas un mismo

contenido.

235 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 53,54, 58; en el mismo sentido ROXIN, CPC, 1986 , pág. 686

75

Sobre esa base se afirma que es dicho contenido el que propone la medida de la

ingerencia posible de implementar y tolerar, que pasa a ser exigida aun y cuando no se

corresponda con la propia mecánica operatoria que justifica recurrir en determinados

casos a la peligrosidad236. En concreto –y en lo relevante- se impone a través de ello el

principio del hecho ( consecuencia de la lógica de la atribución237 y con ello de la

seguridad jurídica ) y los límites cualitativos de la culpabilidad, cuyas consecuencias

mas palpables son la disposición de las MSC exclusivamente para casos de peligro de

recaída –postdelictivas- y su estricta sujeción a la gravedad del hecho cometido, mas

allá de la valoración de su estricta necesidad, todo lo cual se refleja en el contenido que

en definitiva se atribuye al principio de proporcionalidad238.

No se desconoce con ello la relevancia que debe asignarse a la medida de la

peligrosidad ( cosa que nadie discute ) en cuanto se conserva la premisa de que la MSC

debe adecuarse estrictamente a los extremos de una intervención útil y necesaria.

Tampoco se objeta ( ni discute ) la necesidad de considerar en ello la gravedad que es

posible asignar al delito cuya ejecución se pronostica y que incide directamente en dicha

valoración239. Lo determinante ( el elemento diferencial ) es que se destaca el papel que

se debe asignar a la entidad que concurre en el delito cometido, debiendo la

236 Se muestra con particular claridad en OCTAVIO DE TOLEDO ( PJ Nº 60, pág.122 ) quien incorpora esta exigencia ( la sujeción estricta a la gravedad del delito ) en un sistema virtualmente monista que plantea una radical distribución de los ámbitos de competencia de la pena y de la MSC. Si bien reconoce subsidiariamente la opción vicarial como alternativa menos mala ( en 1984 pág. 266 ) desecha por la misma razón el exceso que ello pudiere representar a favor de la peligrosidad dual . 237 GARCIA ARAN, 2001, pág. 404, destacando implícitamente que se trata de una aplicación que suele omitirse por considerarse obvia; En el mismo sentido MIR PUIG, 7ª, pag. 132; QUINTERO OLIVARES, Manual, 1º ed. pág. 97. Oo. en LUZON PEÑA, pág. 89; GARCIA PABLOS, Introducción, 1ª, pág. 560-1, quien lo vincula de plano a la seguridad jurídica, que proscribe la atribución de responsabilidad por forma de ser carácter o aspectos del fuero interno ( págs. 554 y ss. ) 238 El nexo se desarrolla con claridad por SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 26 ) mas allá que lo exponga a efectos de fundar una objeción. 239 En concreto se la concibe como parte del juicio de estricta necesidad y no como un contenido que deba ser considerado en el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto ( prohibición de exceso ). Sobre ello vid. Infra págs. 174 y ss.

76

intervención quedar sujeta a su margen de gravedad ( expresado en el respectivo marco

penal ) a pesar que los demás factores posibles de considerar pudieren aconsejar una

mayor extensión240.

Esta acotación se complementa con la precisión de que el riesgo de recaída que puede

subsistir en dichos casos es idéntico al que puede predicarse del término de la condena

propiamente penal241, existiendo por ello en ambos casos una base del todo similar que,

coherente con la definición adoptada como referente de la culpabilidad ( en definitiva de

la libertad ), lleva a radicarlo como carga que debe soportar la propia sociedad. Y lo

mismo puede señalarse de la propia aplicación de las MSC, cuyos límites temporales (

exigidos y generalmente aceptados ) pueden proponer una situación similar242. Con ello

la permanencia de la peligrosidad no plantea en los hechos una diferencia de fondo entre

penas y MSC, de forma tal que difícilmente servirá de base para objetar la necesidad de

adecuar los márgenes de las respectivas intervenciones a un parámetro de referencia

común ( apoyado en las razones ya señaladas )243.

240 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 62 y 68. QUINTERO OLIVARES 1976, pág.132. 241 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 63 242 Particular relevancia tiene a este respecto el que uno de los críticos de este modelo ( SILVA SANCHEZ ) se exprese en torno a este caso en los siguientes términos: “(…) el sistema que proponemos y el de proporcionalidad abstracta con el hecho cometido tienen en común el riesgo de que termine la medida impuesta y se constate que la terapia todavía no ha surtido efecto (…) la explicación de la subsistencia de tal posibilidad debe hallarse en la prevalencia del principio de proporcionalidad frente al principio defensista de de neutralización de la peligrosidad. concluida la medida impuesta, una nueva intervención, conforme al principio de proporcionalidad, requeriría someter la peligrosidad del sujeto a una nueva contrastación (…) por la comisión de un nuevo delito. De este modo el riesgo recae sobre la sociedad y no sobre el individuo (…) otra cosa, en efecto, contradiría las exigencias de seguridad jurídica” ( 1997, pág. 47-8 ). Según veremos se trata de un efecto más general, común a toda forma de concepción de la proporcionalidad como un límite concreto. 243 Poca relevancia tiene por ello que en este último caso “continúa siendo la lógica de la peligrosidad ( concreta ), integrada con consideraciones de proporcionalidad, la que sigue vigente” ( SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 48 ). Por lo demás veremos que las diferencias en la concreción del pronóstico no son tan diversas en la pena y en la MSC.

77

En síntesis es el propio contenido de sanción ( no de castigo ) que concurre en la MSC;

su asociación con el hecho delictivo244; unido a la necesidad de mantener un equilibrio o

igualdad en torno a las definiciones que se representan en el concepto de culpabilidad,

lo que motiva a los partidarios de el nuevo monismo a promover un único marco de

legitimidad común para ambas reacciones, regido por el estatuto previsto para la

interacción normal, configurada como límite general, de aplicación externa u objetiva si

es necesario, como en este caso en particular.

244 Como expresa con claridad QUINTERO OLIVARES “no da lo mismo que se trate de un hurto o de un homicidio” ( QUINTERO OLIVARES, 1980, pág. 576 ).

78

79

3. Observaciones criticas.

Las orientaciones que hemos procurado resumir en las páginas precedentes han sido

naturalmente objeto de objeciones críticas, cuyo número no parece tan relevante como

su intensidad o entidad245. Otras observaciones adicionales encuentran su base en lo que

entendemos son las insuficiencias que asisten a aquellas que formula la doctrina de

manera tradicional. No obstante conviene subrayar de antemano que el marco de lo

discutible en este plano parece hoy en día solo alcanzar a los extremos, reinando una

buena base de consenso en torno a la amplia mayoría de las cuestiones debatibles que

propone la conjunción entre monismo y dualismo246, base que no permite restarles

trascendencia ( de hecho se suele afirmar que lo que se discute en torno a este tema son

aspectos esenciales de la caracterización final del modelo247 ) pero si avisorar la

presencia de puntos de confluencia que van más allá de lo que suele destacarse a nivel

formal.

Yendo a lo concreto. Las observaciones tradicionales apuntan a la propia base de

sustento del desarrollo expuesto, esto es a la necesaria equivalencia que puede afirmarse

entre pena y MSC, postulándose que ambas reacciones presentan diferencias que no

permiten la unificación que se plantea ( y no debe perderse de vista que este resultado es

el trascendental ), aludiendo para ello al ámbito de sus respectivos contenidos, límites (

aspectos de justificación ) y finalidades. En nuestro caso creemos necesario revisar las

diversas funciones que caracterizan las posibilidades de intervención de cada una de

245 El fondo del conjunto de observaciones que se exponen emana de aportaciones de FRISCH ( en ZStW, 102, 1990, con reciente traducción al español por P. ZIFFER en InDret 3/2007 ), seguidas en España por SILVA SANCHEZ ( págs. 28-30 ), SANZ MORAN ( págs. 39-40 ); GARCIA PABLOS DE MOLINA ( págs. 197-8 ). 246 SANZ MORAN, pág. 42. 247 MUÑOZ CONDE, Introducción, págs. 20 y ss.

80

esas formas de reacción, como asimismo el real contenido limitativo que puede

predicarse tras las definiciones que concurren en la idea de culpabilidad, cuestiones que

en general son asumidas como elementos diferenciales indiscutidos sin proceder a

revisar las interacciones que su tratamiento plantea entre la pena y la MSC, ni su

significado para la cuestión propuesta.

a) Observaciones de contenido. La relatividad de la reinserción y la restricción

de derechos.

En primer lugar no se puede desconocer que ambas reacciones representan una

intromisión y por ello un mal desde la perspectiva individual, ni su condición común

como sanciones, ni menos aun el que su vinculación con el delito permite asignarles un

particular sentido negativo en la valoración social que transmiten sobre su destinatario (

diverso en todo caso a la idea de censura ). Pero en cuanto al sentido y fin en la MSC es

fundamental la idea del tratamiento rehabilitador que conlleva en cada caso su

imposición ( con especial claridad en la privación de la libertad )248. Es pues la

reinserción lo que define el sentido y por ello condiciona a la MSC, mientras que en la

pena no va mas allá de constituir un resultado deseable, lo que se confirma en el

carácter voluntario que en general se le atribuye a los mecanismos dispuestos para el

cumplimiento de dicho objetivo en sede de ejecución de la pena249/250. Ello se traduce,

además, en que el uso de la privación de libertad, y de cualquier privación de derechos,

248 SILVA SÁNCHEZ, 1997, pág. 30-1; SANZ MORAN, pág. 40; GARCIA PABLOS, págs. 197-8. 249 FRISCH, pág. 15. 250 Conviene destacar que en la mayoría de los casos se le pueda restar bastante mérito al contenido de la voluntariedad esbozado en el texto, si tenemos en cuenta que en general la aceptación del tratamiento va unida a la satisfacción de condiciones que en definitiva se traducirán en una concreta relajación de la privación de libertad, incentivo que en la generalidad de los casos constituye un argumento más que suficiente para motivar la aceptación del tratamiento. Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pág. 155.

81

detentaría sólo un sentido auxiliar en las MSC251, en tanto se trata de un efecto

condicionado por las necesidades del tratamiento, cobrando en la pena, por el contrario,

un papel indiscutiblemente definitorio o esencial.

Se apunta por ello a que ambos contenidos ( reinserción y aflicción concreta ) se

presentan indistintamente con un sentido diverso en torno a las definiciones esenciales

que caracterizan cada una de estas formas de reacción, construyendo un argumento que

en el fondo lleva a destacar que pena y MSC se configuran sustancialmente de manera

diversa.

En lo personal no podemos desconocer de entrada que en dichas constataciones

concurre algún grado de plausibilidad. Sin embargo se trata de distinciones que no

parecen ir más allá del plano formal; lo que se expresa en el hecho que en ambos casos

las bases desarrolladas para su sustento sean bastante relativas y débiles. Lo cierto es

que circulan en torno a un contenido diferenciador diverso del que se pretende

destacar252, lo que explicaría su acierto formal, y lo equívoco que resultan a nivel

material o de contenidos, a pesar que es precisamente en este ámbito donde pretenden

brindar una utilidad distintiva. Veámoslo con más detalle.

i. La reinserción y el aseguramiento como objetivos sustantivos propios y

exclusivos de las MSC.

Una primera aproximación entiende que el fin resocializador es determinante en la

MSC, en cuanto es éste el que da forma a la necesidad preventivo especial que concurre

251 FRISCH, pág. 14. 252 En definitiva son aplicaciones de la disparidad de fines que se postulan respecto de cada modalidad. Vid Infra págs. 103 y ss.

82

a justificarla253. Pero en mi opinión esta tesis parte de una premisa falsa, a pesar de lo

tajante que pudiere sonar esta afirmación.

Hay que considerar antes que nada que la idea de resocialización o reinserción no se

identifica de manera exacta ( en cuanto relación de identidad ) ni con el contenido de las

medidas ni con la idea de prevención especial de forma exclusiva254. Se trata de una

asociación cierta, pero constitutiva sólo de una de las formas en que se manifiestan las

relaciones posibles de establecer entre esos conceptos, en cada caso. Las necesidades

preventivo especiales también se reflejan en medidas dirigidas a la disuasión, función

que por ello, de manera propia también se encomienda en determinadas ocasiones al

ámbito de las MSC255. Se muestra con claridad en la mayoría de las que se ejecutan en

libertad ( ambulatorias ). Y con carácter aun más general también se puede constatar

que hay una necesidad de prevención especial tras el objetivo de mera contención ( sin

llegar por ahora a abordar el contenido de dicha noción en particular, ni su cercanía con

la idea de inocuización ) existiendo, por lo mismo, MSC específicamente orientadas a

ello256.

253 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 31 ( “se desconoce el diverso sentido del tratamiento terapéutico resocializador [ …] las medidas se legitiman por esa misión” ); GARCIA PABLOS, pág. 197 ( “las medidas se legitiman por razones de prevención especial, y, por tanto, el tratamiento resocializador es el medio necesario para llevar a cabo tal intervención” SANZ MORAN, pág. 40 ( “el tratamiento terapéutico resocializador […] sirve de legitimación a las medidas” ). Los destacados son nuestros. 254 Con bastante claridad lo expone el propio SILVA SANCHEZ en otro lugar,“Aproximación”, pág. 26 ( ”No debe, pues, identificarse la prevención especial con la resocialización, como si se tratara de términos sinónimos” ) quien se apoya además en la trilogía de funciones que ya se encontraba presente en von Liszt ( disuasión o intimidación, la corrección -destacando que hoy la denominaríamos como “resocialización”- y la inocuización ); LUZON PEÑA, “Medición …”, págs. 49 y 55; 255 En general se trata de una modalidad de intervención que suele ser analizada como parte de las funciones de contención que las MSC pueden servir ( Vid. p.ej., MIR PUIG, PG, 7ª, pág. 103 ). No obstante, y si bien ambas tienen en común el intervenir de manera negativa sobre el infractor en miras a evitar la recaída en el delito ( no son por ello resocializadoras ), se diferencian en la entidad de los medios a través de los cuales se busca dicho objetivo, en cuanto en un caso ( la disuasión ) se plantean condicionantes que inciden en que éste se abstenga de ejecutar determinados comportamientos de riesgo ( o asociados al mismo ), mientras que en el otro ( contención ) se busca eliminar materialmente la posibilidad de que éste los lleve a cabo. En definitiva el elemento diferencial radica en un aspecto referido a voluntariedad. 256 Así también lo detalla FRISCH ( pág. 14 ) con bastante claridad al destacar que el uso de “la privación de libertad” en la MSC “solo resulta funcional […] como eliminación de la base de la acción ( en

83

Esta última función no solo se materializa en concreto en casos que podríamos

considerar más extremos sino que se refleja en el contenido asegurativo que cumplen

algunas MSC, modalidad que se acepta y postula como segunda forma propia de

actuación de este tipo de herramientas257. Con ello es claro que en determinados casos

las MSC solo buscan hacer efectiva una instancia de mero control, equivalente de plano

a los efectos que subyacen a la idea de inocuización ( en cuanto referidos directamente

al sujeto y no a condicionantes que lo circunden ). Así sucede por ejemplo con el

internamiento de un enfermo mental ( si bien no de manera exclusiva ) en aquellos

casos sea que se imponga dicha consecuencia sin relación con la ejecución concreta de

un tratamiento de tipo terapéutico, objetivo de aseguramiento o neutralizador que se

busca y materializa durante todo el tiempo al que se extienda ( o deba extenderse ) su

ejecución ( aunque sea breve )

Sin embargo, el grueso de la doctrina postula que estas medidas son de aplicación

subsidiaria respecto de las dirigidas a la corrección o tratamiento, lo que se expresa tras

la idea de que el fin correctivo es necesariamente primordial y que lleva a sostener que

sólo en caso de imposibilidad de alcanzarlo debe perseguirse el fin asegurativo258. Esta

acotación –acertada- no desdibuja en modo alguno el hecho que ambas modalidades

constituyen formas o contenidos propios de las MSC, y en ese sentido equivalentes, sin

que pueda predicarse de ninguno de ellos una prioridad a este respecto. La prioridad del

referencia a la contención o inocuización ) o como base para la realización de la curación” ( esto es, para el tratamiento ), en una referencia concreta al hecho que ambas modalidades constituyen funciones connaturales a la MSC. El destacado es nuestro. 257 Se encuentra mas o menos asentada la idea de que los objetivos preventivo-especiales se alcanzan de dos formas, sea por la vía correctiva o mediante una intervención asegurativa ( incluyendo además a la disuasión ). Lo expresa con claridad SANZ MORAN ( pág. 74 ) corroborando que constituye una premisa aceptada con carácter dominante. En el mismo sentido MAURACH/GOSSEL/ZIPF, Tomo II, pág. 864; 258 En este sentido MAURACH/GOSSEL/ZIPF, Tomo II, pág. 863-4; SANZ MORAN, pág. 74;

84

tratamiento se afirma exclusivamente a partir de la mayor entidad que detenta la

intervención asegurativa como mecanismo preventivo, en virtud de lo cual es la estricta

necesidad que debe caracterizar a la intervención restrictiva de derechos ( como

exigencia que emana de las bases del Estado de Derecho ), y que concurre con particular

fuerza en la orientación preventivo-especial que las justifica en estos casos, lo que exige

buscar primero la potencial utilidad del medio menos lesivo259.

A mayor abundamiento, debemos destacar que es más bien la idea contraria la que goza

de mayor plausibilidad, pues es factible entender que el componente asegurativo

siempre está presente en las MSC ( más bien, éste siempre debe estar ), detentando en

ese sentido una relación prioritaria respecto del contenido resocializador ( tratamiento

)260. Ello no solo se expresa en aquellos casos en que parece difícil diferenciar ambas

modalidades de intervención ( lo que en general, a nuestro juicio, obedece simplemente

a que pueden concurrir de manera conjunta261 ), sino en el hecho que a nivel general

toda aplicación de una MSC busca servir un sentido protector de carácter concreto,

función que se muestra como definitoria o esencial y que va más allá del hecho que en

ocasiones se refleje directamente como modalidad concreta de actuación ( alternativa al

tratamiento ) dirigida al control. Esto se expresa a través de dos dimensiones concretas:

259 Todo argumento que en este plano se rija por una lógica consecuencialista, conlleva de suyo una exigencia de estricta necesidad, y con ello, de subsidiariedad. 260 Se trata de una cuestión diversa a si debe primar la opción del tratamiento o el mero aseguramiento. Lo esencial esta vez es determinar si toda MSC conlleva tratamiento o si es mas bien el contenido de aseguramiento el que la define con mayor propiedad. Es en este sentido que este último criterio parece reclamar una prioridad, reducidas las opciones resocializadoras tras la caída de la ideología del tratamiento. Oo. en GARCIA PABLOS ( “Introducción”, pág. 191) quien destaca que existe discrepancia en la doctrina y que en España priman los criterios conciliadores ( en este sentido, por todos CEREZO MIR, en “Curso”, pág. 35, nota 77 ). Actualmente en POLAINO NAVARRETE / POLAINO ORTS ( pág. 919 ) es posible advertir ( aun hoy en día ) una comprensión que entiende que la MSC es en esencia tratamiento asistencial. 261 En cierta forma lo refleja HANAK cuando afirma que “no siempre es posible una separación precisa de las dos metas [ en relación al aseguramiento y la corrección, destacando que ] ( el internamiento, aun con finalidad correctora, supone ya un modo de aseguramiento )”, citado en SANZ MORAN, pág. 74; MAURACH/GOSSEL/ZIPF, Tomo II, pág. 863.

85

- En primer lugar en el rechazo de la idea de que las MSC sólo se rijan por la idea de

la corrección ( asumiendo el carácter de una ingerencia paternalista262 ) en cuanto el

beneficio personal que ello supone no constituye una razón suficiente para motivar

una intervención como la propuesta263 y atendido a que sospechosamente dicho

proceder implicaría desconocer que en estos casos siempre se encuentra

comprometido un componente externo, de interés social, asociado a la necesidad de

prevenir un nuevo delito264. Y es que a estos efectos no interesa de manera central el

tratamiento o la corrección como algo valorable en si mismo, o ya en torno a los

efectos que se esperan para el sujeto, sino en cuanto contribuyen a un interés social

referido a prevención del delito. Esta acotación, si bien se mueve en un nivel

distinto a aquél en que se plantea la controversia, brinda plena utilidad como

elemento de juicio toda vez que refleja con claridad lo equívoco de asignar un papel

sustancial y definitorio como el pretendido a la sola idea del tratamiento como

contenido esencial, tanto en su relación con la MSC como en la que detenta con la

propia finalidad preventivo-especial.

262 En este sentido se pronunció WELZEL ( ) quien asumió que tras la imposición de MSC el Estado hace efectivo su deber de asistir a quienes carecen de “capacidad de autodeterminación moral” o “de la fuerza de voluntad suficiente en razón a hábitos o vicios” adquiridos, a través de un tratamiento curativo o educativo que tiene como finalidad el contribuir a la recuperación de su “plena dignidad”. Es llamativo que para ello no solo identifica un interés personal, sino también uno social, que radica en este deber de contribuir a la “recuperación moral del individuo” relativizando de esta forma las referencias al interés de la prevención delictiva ( sobre esto último vid. recientemente ROCA AGAPITO, 2007, pág. 380 ). En la misma línea en España RODRÍGUEZ MOURULLO ( inicialmente en “Significado político”, págs. 781 y ss. y luego en “Medidas de Seguridad “, págs. 367-8 ) y, en su momento, JORGE BARREIRO ( en “Medidas de seguridad”, págs. 82 y ss. ), abandonando este último el criterio recientemente ( “Crisis actual”, pág. 153; “Reflexiones”, págs. 566-7 ). También es asumido como base de justificación parcial en CEREZO ( “Curso”, págs. 41-2 ), SANCHEZ LAZARO ( pág. 150 ) y GRACIA MARTIN ( “ Tratado”, págs. 439 y 440; “Las consecuencias”, págs. 363-5; “Fundamentos”, pág. 202 ), quienes destacan que dicho planteamiento no se aplica al ámbito que nos interesa, esto es, el de los sujetos imputables y peligrosos. 263 FRISCH, págs. 21-2; SANZ MORAN, pág. 74-5; 264 En este sentido HANAK, citado en SANZ MORAN, pág. 74, con referencia a MAURACH ( idem, loc. cit. ).

86

- En segundo lugar, y vinculado a lo mismo, el contenido asegurativo esencial de toda

MSC también se expresa en la orientación proactiva que asumen los objetivos

preventivos en su ejecución, en tanto se la concibe como una herramienta dirigida a

actuar sobre las condiciones de riesgo a fin de evitar por esta vía ( y en ese sentido,

asegurar ) la materialización de un nuevo delito265. Es también en ese sentido que se

afirma que responden esencialmente a las exigencias concretas de prevención

especial. Esta orientación central coincide con aquella que inspira la imposición del

tratamiento, pero deja claro que se trata de un objetivo distintivo en cuanto va

mucho más allá de esta particular forma de intervención.

Dicho esto, conviene también aclarar que no debe confundirse el papel asignado al

tratamiento resocializador con el hecho de que la intervención penal, y especialmente la

que se desarrolla a través de las MSC, se deba orientar en concreto hacia la reinserción.

Se trata específicamente de un objetivo que caracteriza a la prevención especial como

positiva ( resocialización ) y que resulta connatural a la idea de tratamiento, cuya

generalización como objetivo deseable, y por ello pretendido por el modelo, permitiría

establecer una diferencia concreta con la pena, atendido a que se trata de un contenido

del cual ésta carece de manera natural y cuya consideración forzosa en su ejecución ya

ha sido –desde hace algún tiempo- descartada como posibilidad266. En ello parece estar

pensando la crítica, en cuanto se apoya de manera particular en la obligatoriedad de su

consideración en la MSC y su carácter voluntario en la pena267, caracterizada en este

último caso más bien como un derecho del condenado268/269.

265 En este sentido MAURACH, Tratado, pág. 571. 266 Por todos HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 2001, pág. 250; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 553; MIR PUIG 7º, pág. 97. 267 SANZ MORAN, pág. 40; SILVA SANCHEZ 1997, pág. 31; OCTAVIO DE TOLEDO, pág. 294;. 268 No obstante hay que tener presente que la jurisprudencia del TC sobre el art. 25.1 de la CE se inclina por establecer más bien que dicho contenido constituye una orientación y que, en caso alguno, configura

87

Sin embargo, parece evidente que tampoco este contenido positivo es común a todas las

MSC previstas y legitimadas ( al menos parcialmente ) en base a razones preventivo

especiales, constituyendo un aspecto que no sólo permite diferenciar estas MSC de la

pena, sino que también las distingue de las demás MSC ( en específico de las dirigidas

al aseguramiento o la contención ). Con ello es claro que la orientación activa hacia la

reinserción no puede ser considerado como un elemento característico de toda MSC.

Si bien es cierto que en todas ellas se ha aceptado la incorporación de un componente

referido a reinserción, conviene recalcar que se trata de un aspecto distinto y

perfectamente diferenciable. Y es que la exposición realizada parece omitir que la

llamada crisis de la ideología del tratamiento ha dado paso a que se configuren los

objetivos referidos a reinserción de manera mas modesta, independizándose de la idea

de que la intervención penal debe proporcionarle medios al infractor para su desarrollo

en libertad, mas allá que en algún momento se haya llegado a postular una mayor

absolutización del contenido resocializador270. Con ello este último queda más bien

acotado estrictamente a la noción de tratamiento, desarrollándose en paralelo un

lineamiento distinto de la reinserción que promueve la necesidad de incorporar

elementos en la fase de ejecución que se limiten a garantizar las expectativas de retorno

un derecho del condenado. Sobre ello Vid. Vid. ZUGALDIA Et. Al, págs. 225-6; LOPEZ PEREGRIN, pág.17. 269 Conviene destacar desde ya que este factor minimiza las expectativas preventivo especiales posibles de alcanzar con la pena ( con acierto lo destaca SILVA SANCHEZ 1997, pág. 31 ), además de aquellas limitaciones que a este respecto se proponen atendidas las exigencias de la culpabilidad. 270 SILVA SANCHEZ ( en “Aproximación…”, pág. 28 ) señala: “La resocialización ha vivido, pues, quizá dos decenios de gloria, en los que se llegó a centrar en ella el discurso legitimador del Derecho penal”. En dicho tiempo “la intimidación individual y la inocuización se estiman «cosa del pasado». Agrega finalmente este autor que “Sin embargo, desde la perspectiva actual cabe concluir lo efímero de aquella gloria”; en el mismo sentido ROXIN DP.PG., pág. 88 ( “(…) en la política criminal internacional se puede comprobar desde 1975, más o menos, que se produce a menudo un abandono de la idea de resocialización antes dominante y una vuelta a la teoría de la retribución y a la prevención general” ).

88

a la libertad y que, por lo demás, se aplica con la misma extensión en todas las MSC y

en el ámbito de la ejecución propiamente penal271.

A nivel formal ello se expresa en la necesidad de que la imposición de penas y MSC se

encuentren acotadas a límites máximos de cumplimiento, cuestión que de hecho plantea

un techo a la operatoria natural de las MSC ( indefinidas por definición ), restricción

que se demanda preferentemente -según ya hemos visto- por motivos de seguridad

jurídica272. A nivel material se refleja en la necesidad de que se prevean mecanismos

que habiliten a la reinserción efectiva en cuanto las restricciones a la libertad dejen de

ser estrictamente necesarias desde el punto de vista preventivo-especial, aspecto que, a

la inversa, es mas bien connatural a la operatoria de la MSC ( por definición estas deben

cesar si desaparecen las necesidades preventivo-especiales que motivaron su imposición

). Si bien a partir de ello se han incorporado en la operatoria de la pena una

multiplicidad de instancias que responden a dicha orientación, es un hecho que no

siempre puede predicarse en ella la posibilidad de una recepción absoluta. Y es que en

determinados casos se plantea la necesidad de que la ejecución de la pena satisfaga

tiempos mínimos de cumplimiento, en atención a que concurren exigencias preventivo

generales que así lo requieren y que de hecho son las que conforme a la doctrina

absolutamente dominante justifican su uso273.

Dicho aspecto responde por ello a la eventual presencia de un elemento distintivo

diverso, referido a las distintas finalidades que concurren en la justificación de cada

271 Así, se ha entendido que la exigencia contenida en el art. 25 de la CE se satisface con la previsión voluntaria del tratamiento en la pena y con la consideración de instancias que habiliten a recuperar la libertad, constituyendo de esta forma, y bajo estas características, un criterio orientativo común a todas las formas de reacción penal, tanto respecto de la pena como de la MSC. MIR PUIG, DP.PG., 7ª, pág. 138. 272 Vid. Infra págs. 174 y ss. 273 Vid Infra págs. 103 y ss.

89

forma de reacción, cuestión que también es desarrollada por la crítica como criterio que

permite diferenciar penas y MSC, atendido lo cual parece mas oportuno remitir su

tratamiento a otro lugar274. No parece necesario desarrollarlo aquí pues no desdibuja la

uniformidad del contenido de la reinserción conforme a los contenidos que hoy en día

se reconocen tras dicho concepto.

De acuerdo a lo dicho no parece que las perspectivas que propone el tratamiento

resocializador en la MSC planteen en los hechos un criterio distintivo certero respecto

de la pena. No obstante, las propias reflexiones que nos ha motivado su tratamiento

pareciera llevarnos a asumir la posibilidad de corregir el contenido que da cuerpo a la

crítica, orientándolo esta vez en torno a la idea de aseguramiento, en aquello en que si

puede ser asumido como definitorio de todas las MSC, en cuanto parece plausible

sostener en principio que la pena, naturalmente275, carecería de dicha propiedad.

La nota distintiva a este respecto no radica en la función de contención que las MSC

pueden cumplir de manera subsidiaria al tratamiento, en cuanto dicha aplicación de su

orientación al aseguramiento constituye una modalidad de carácter alternativo y por ello

no esencial. Tampoco puede vincularse sin más a su orientación hacia la protección de

bienes o intereses, en cuanto aspecto común a la pena ( atendido el asentamiento de su

orientación hacia la prevención ). Es mas bien el marco de concreción que dicho

objetivo adopta en la pena y en la MSC lo que permite atribuir un componente

asegurativo especial a esta última, en cuanto orientada a alcanzar una prevención

274 Idem. No obstante no quisiéramos dejar de destacar acá que a la hora de revisar la concreción práctica de las instancias previas en la pena y en la MSC ( de manera natural ) para satisfacer la orientación a la reinserción no parecen manifestarse tantas diferencias como las que en principio parecieran advertirse, cuestión que abordaremos en breve. 275 La aclaración es necesaria pues en los hechos ésta puede llegar a cumplir tareas asegurativas concretas con la misma intensidad ( v. gr. “cadena perpetua” ).

90

concreta y efectiva ( neutralización de la peligrosidad ), cuestión que en la pena se

confía más bien en sus efectos expresivos a través de la operatoria de la norma (

fundamentalmente en base a que propone una dinámica orientada a la disuasión )276.

Es claro que esta diferencia ( de entidad ) viene condicionada por la finalidad asignada a

cada uno de estos instrumentos lo que inicialmente debiera llevarnos a asumir que no es

mas que un efecto consecuencial de un aspecto distintivo diverso. No obstante a la hora

de abordar la forma en que se desarrolla el funcionamiento concreto de ambas

herramientas las diferencias a este respecto no parecen ser tan radicales.

En primer lugar parece necesario tener presente que la idea de que la MSC se orienta a

la prevención por evitación nada anticipa en torno a que se trate de un resultado que se

alcance, garantice o que se obtenga con su ejecución de manera efectiva. Baste ver los

niveles limitados de contención directa que pueden predicarse de la intervención

ambulatoria ( no privativa de libertad ) o del tratamiento dirigido a la reinserción (

aisladamente considerado ). Pero además de ello conviene advertir que si bien el

desarrollo, evolución, sustitución o cese de las MSC viene en general condicionada por

procesos concretos de revisión de las necesidades preventivo-especiales que motivaron

su imposición, lo que en principio pareciera potenciar la idea de que dichos efectos se

encuentran condicionados a un análisis más certero que garantiza en mejor forma un

aporte a la seguridad ( pues se acerca a la prevención real de la peligrosidad ), no

debemos olvidar que el detonante radica en la elaboración de nuevos pronósticos de

peligrosidad ( diversos del que origina la imposición de la MSC ), dinámica predictiva

que no se caracteriza precisamente por la asertividad.

276 SILVA SANCHEZ, “Medidas …”, pág. 889

91

Si bien en general -y por razones obvias- las dificultades que de manera natural enfrenta

la tarea predictiva para arribar a conclusiones certeras han sido destacadas por todos los

sectores en torno al uso de la peligrosidad como presupuesto habilitante de la

imposición de una MSC277, no se debe dejar de considerar que dichos déficits se

replican con toda propiedad, y en los mismos términos, cuando este mismo concepto y

su mecanismo de determinación es ocupado para analizar el eventual cese o sustitución

de las medidas, pasando en este caso a vincularse de manera directa a los índices de

seguridad preventiva que en concreto se proponen detrás de la intervención. Y lo hacen

minimizando en concreto la promesa de que tras su aplicación no habrá recaída en el

delito278 ( en cuanto fundada en la desaparición de las necesidades preventivo

especiales que la motivaron ).

A las conocidas deficiencias de sustento empírico279, y al hecho que en dicho plano sólo se

proponga en concreto arribar a una probabilidad280, se suma el hecho de que la predicción es en

definitiva afirmada en base a juicios de valor y contenidos normativos, los que, por definición,

también se basan en parámetros generalizadores ( con base igualmente probabilística )281. Esta

debilidad ( que en el fondo es la que aporta los problemas de seguridad jurídica que plantea la

peligrosidad como presupuesto ) suele ser resuelta ( no solucionada ) en el plano de los

presupuestos de legitimidad ( junto a otros elementos de juicio que no viene al caso destacar en

277 A nivel general Vid. SANZ MORAN ( pág. 105 ) con contundentes citas de referencia. 278 En este sentido muy claramente SÁNCHEZ LAZARO, pág 162. 279 STRATENWERTH, DP.PG., pág. 33; 280 Ello implica, en lo relevante, que tanto el falso positivo como el falso negativo son resultados propios ( en el mejor sentido de esta expresión ) del pronóstico, en cuanto éste se limita a la proposición de una frecuencia o rango. Por ello, lo que en general se concibe como un margen de error debe ser entendido como algo connatural a la afirmación de cualquier tarea predictiva. Otra cosa es el que dicho rango plantee un mayor grado de certeza, siendo relevante tener presente que en este ámbito la tarea predictiva se encuentra muy lejana a alcanzar niveles de asertividad aceptables. 281 Interesante resulta destacar el intento realizado por FRISCH de estructurar las decisiones referidas al pronóstico de la peligrosidad exclusivamente en base a criterios estrictamente normativos, asumiendo la escasa utilidad del aporte empírico ( que le lleva a renunciar en el fondo al mismo ) y la necesidad de resolver qué hacer en casos en que no resulta posible aventurar pronóstico alguno ( FRISCH, W. 1983, citado en SANZ MORAN, 94 y ss. Resumen de la crítica en págs. 95-6. )

92

este lugar ) en base a la constatación de que la pena no goza de sustentos que le den mayores

contenidos de certeza en el plano empírico ( que es el nivel en que se desarrolla la crítica ),

resaltando que se trata de una institución que, a pesar de ello, está justificada. Se mencionan a

este respecto las bases de la culpabilidad y precisamente el marco de los efectos preventivos que

concurren de manera indispensable a justificar su uso, donde una exigencia de certeza o

efectividad empírica concreta llevaría de plano a descartar su legitimidad282. Ello conecta de

manera directa con la cuestión que ahora nos ocupa, demostrando que ambas herramientas se

ubican en puntos distantes a la certeza preventiva, si bien ratificando que la MSC goza a este

respecto de una mayor asertividad.

De esta forma es factible asumir que la distancia que separara ambos niveles

preventivos ( entre la idea de aseguramiento que propone la pena y la MSC ) es mas

corta de lo que parece a primera vista, mas allá que ese solo dato no permita concluir

que por ello debe restársele relevancia. Lo expone con claridad SILVA SANCHEZ, al

destacar que en la aplicación de la pena el riesgo de recaída constituye una probabilidad

general ( basada en el supuesto de que la reacción impuesta ha sido suficiente para

disuadir al infractor de la comisión de un nuevo delito )283, mientras que en la MSC se

procesa en base a un juicio concreto, por ello mas certero, que minimiza la asertividad

de un falso negativo284.

Sin embargo no creemos que se trate de una diferencia que se ratifique en términos

materiales. Primero, pues no resulta efectivo que el cese de la pena suponga en la

mayoría de los casos un juicio meramente abstracto. Baste ver cómo en la generalidad

de los casos el término de las condenas tiene lugar en base al cumplimiento de

modalidades de ejecución alternativas que no conllevan materialmente la privación de

282 Ejemplos citados expresamente por BOCK ( tomado de SANZ MORAN, pág. 96 ) 283 Como señala COBO / VIVES ( 1999, pág. 71 ) “la pena adecuada a la gravedad del delito será siempre la adecuada a la finalidad de tutela”. 284 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 45

93

libertad ( beneficios penitenciarios, suspensión condicionada de la pena, libertad

condicional, etc. ), que pueden desencadenar –según el caso- escalonadamente su total

cese ( incluso anticipado ), y cuya aplicación se condiciona a valoraciones fundadas en

juicios de peligrosidad de carácter concreto. De hecho es en ese lugar donde adquiere

mayor desarrollo práctico el análisis predictivo de la criminalidad ( porcentualmente

mucho mas relevante que el que tiene lugar como pronóstico inicial de base para la

determinación de la pena o, especialmente, de un MSC )285

Con ello, tal como la emisión de un pronóstico de peligrosidad favorable durante la

ejecución de la MSC da paso a la modificación del régimen de cumplimiento que ello se

traduzca en la aplicación de uno menos riguroso o en su cese total, en la pena dichos

efectos también se consideran a través de la aplicación de mecanismos que modifican de

igual forma el índice de aflictividad inicialmente impuesto286.

Lo dicho no implica obviar el que dicha dinámica se encuentra limitada en la pena por

restricciones que en general son interpretadas como propias de la necesidad de satisfacer

exigencias preventivo generales, planteando un elemento diferencial entre ésta y la MSC, que

abordaremos separadamente en sus particularidades concretas mas adelante. Por lo demás

también se ha planteado la necesidad de considerar tiempos mínimos de cumplimiento en las

MSC, esta vez, por razones atingentes a su naturaleza y seriedad. Ello pues el tratamiento ( como

intervención ) requiere de un periodo mínimo de duración para que pueda tener pretensiones de

285 ARBACH, pág. 102. 286 Este paralelismo hace que no parezca acertada la observación que expone SILVA SANCHEZ en torno a que la presencia de estos mecanismos en la pena torna más favorable su ejecución en términos comparativos ( al menos en lo relativo a aquellos que se traducen en concreto en suavizar el régimen de cumplimiento ) postulando con ello que debe ser incorporados en la operatoria de las MSC ( 1997, págs. 39 y 40 ). A nuestro juicio ello no parece necesario pues en dicho ámbito la propia naturaleza preventivo especial parece demandar de forma directa el que se contemple la posibilidad sustitución o cese prácticamente en cualquier momento, debiendo disponerse las instancias que lo posibiliten, con mayor libertad aun, a la prevista en los institutos mencionados. Si parece acertada la observación en torno a los denominados permisos y beneficios penitenciarios, planteando este autor la necesidad de que sean considerados a pesar que pueden resultar contraproducentes en cuanto a la neutralización de la peligrosidad”, todo ello como muestras de incoherencia respecto a la exigencia general de que la MSC no tenga mayor gravosidad que la pena.

94

efectividad, exigiéndose lo mismo de “la contención” para poder diferenciarla de la intervención

administrativa o policial meramente cautelar287. Finalmente cabe agregar que esta cuestión no

parece afectar de manera necesaria al tratamiento que ahora nos ocupa en particular, y si lo hace,

se manifiesta de manera aleatoria, sin que puedan de ello extraerse conclusiones de carácter

general ( p.ej. en la incidencia del efecto desocializador que se puede afirmar de una intervención

penal que vaya mas allá de una concreta necesidad preventivo especial o, a la inversa, en el

aporte a la prevención disuasiva que proporciona un mínimo de cumplimiento efectivo de la

pena ).

Ahora bien. Tampoco parece que en los demás casos se plantee una diferencia

relevante, a pesar que en ellos se da lugar a la ejecución íntegra de la condena y del

agravante que representa el que no hayan operado los mecanismos de sustitución, a

partir de lo cual parece razonable asumir la presencia de un pronóstico desfavorable de

delinquir futuro. Estos casos en nada se diferencian respecto de aquellos en que se pone

fin a la MSC por haberse agotado el término prefijado para su cumplimiento, sea que

éste se haya dispuesto en la sentencia que lo impone o que venga determinado

previamente incluso por un máximo de rango legal288, planteando un índice de

compromiso para la seguridad que es idéntico al que se hace presente en la pena en

casos equivalentes289.

287 Ello implica, en concreto, que la reacción debe contar con una extensión o dimensiones aptas para cumplir la función que se le encomienda, y que dicha idoneidad debe también ajustarse a las particularidades que plantean los factores condicionantes de la peligrosidad. Hay que tener presente que la contención en cuanto reacción penal pierde su carácter de tal si es breve, pues su aplicación no obedece en este caso a cuestiones meramente situacionales, siendo por definición ajena a la lógica de la inmediatez ( no busca evitar o precaver un daño inminente ). Por su parte, estas mismas razones permiten sostener que también el tratamiento penal puede ser calificado como innecesario si no cuenta con un mínimo de duración, con el plus que a este respecto proporciona su natural orientación a la resocialización. Por su parte parece evidente que la medida disuasiva debe contar con un mínimo de seriedad si pretende ser efectiva ( Sobre ello vid VIVES ANTON, “Comentarios…”, pág. 64 ). De todo ello nos ofrece alguna orientación la crítica desarrollada a las penas cortas privativas de libertad desde antiguo. 288 En este sentido KAMMEIER ( citado en SANZ MORAN, pág. 128 ), si bien como argumento a favor de la indeterminación ( señala en síntesis que transforma en custodia y reduce sus componentes de reinserción, lo que resulta bastante discutible ). 289 En cierta forma lo ratifica el propio SILVA SANCHEZ ( 1997, págs. 47-8 ) más allá que entienda que en el modelo que defiende ello se muestra como una consecuencia estrictamente centrada en valoraciones relativas a peligrosidad.

95

Conviene de paso destacar que parece haber algún grado de consenso en la necesidad de

exigir que la MSC, en cuanto sanción, se encuentre legal o al menos judicialmente

determinada de antemano290. No se trata de obviar que la indeterminación es del todo

connatural a la operatoria de la MSC ( muy gráfico en torno a su duración )291, sino de

una exigencia que se basa en los contenidos que impone el respeto al principio de

legalidad, en razones de seguridad jurídica292 y de legitimidad democrática, todo lo cual

implica que sólo de esta forma se las puede estimar compatibles con el Estado de

Derecho293.

Al respecto existe acuerdo en que el contenido de dicho parámetro lo proporciona el análisis de

la proporcionalidad, entendida como juicio estricto y centrado en una valoración normativa,

290 Partidario de este último sentido SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 46 y ss; ANDRES DOMÍNGUEZ, pág. 88. 291 OCTAVIO DE TOLEDO PJ nº 60, pág. 124; ROMEO CASABONA, págs. 77-8; GRACIA MARTIN, Et. Al., pág. 387: URRUELA MORA, 2001, pág. 178; JORGE BARREIRO, 2005, pág. 570. 292 Podría ponerse en duda el argumento de seguridad jurídica pues se asume que es poco lo que puede hacer el destinatario de las MSC para evitar incurrir en el supuesto de peligrosidad, siendo por ello irrelevante como exigencia de legitimidad de carácter indispensable ( parece que nadie asume que no sea algo deseable, sino mas bien solo imposible si se atiene al fundamento de las MSC ). No obstante si conviene recordar que su incorporación a través de la exigencia de legalidad plantea un contenido que va mucho más allá de la sola función de advertencia. Vid MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN 7ª, 2007, pág. 84, en relación a la función que cumple el principio de la legalidad para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder penal. 293 SANZ MORAN, págs. 115, 126 y 128, con relevante cita autores –por su significado, no por su cantidad- que se remontan incluso a EXNER; GRACIA MARTIN, Et. Al.. pág. 387 y en “Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española”, en AP, 1993, pág. 568: ROMEO CASABONA, pág. 79; asimismo CEREZO, en “Consideraciones político-criminales sobre el nuevo código penal de 1995”, pág. 1474: Dubitativo CHOCLAN, PJ 43-44, pág. 99. MIR PUIG DP.PG. 7ª, pág. 117 ( “de otro modo se hacen intolerables en un Estado de Derecho” ); BACIGALUPO, 2005, págs. 109-110: JORGE BARREIRO, pág. 150 ( mas dubitativo en otros textos, p.ej. en “Reflexiones…” , pág. 570 ) cita que solo considera autores que no se orientan por perspectivas que pueden ser reconducidas al nuevo monismo ( al respecto, por todos, MUÑOZ CONDE 2004. Oo en SILVA SÁNCHEZ ( 1997, págs. 43-4 ) quien parece inclinarse por la indeterminación de nivel legal, asumiendo que la seguridad queda bien servida si se considera el límite de la proporcionalidad. Una posición particular expone SANCHEZ LAZARO ( págs. 152 y 153 ), quien aboga por un sistema de plazo principal con posibilidad de prórrogas, como regulación propia de las MSC aplicables a casos de imputabilidad, desarrollando los motivos que le llevan a sostener que ello satisface las exigencias de seguridad jurídica, principalmente en atención a que postula un fuerte reforzamiento de los causes procesales de imposición de las MSC ( págs. 154 y 164 ). Frente a inimputables se muestra partidario de su indeterminación, debiendo ajustarse acorde a las necesidades concretas que demande el tratamiento en cada caso en particular. Finalmente HIGUERA GUIMERÁ ( en “Homenaje a Cerezo”, pág. 1078 ) se muestra abiertamente partidario de la indeterminación total.

96

diverso por lo mismo del análisis de utilidad o necesidad preventiva294. Sobre lo que no existe

acuerdo es en el contenido que debe orientar a la proporcionalidad295, donde las alternativas van

desde el delito cometido al delito pronosticado, pasando por la gravedad o grado de certeza del

pronóstico y las necesidades del tratamiento –en cuanto lo haya-296.

Pero aun más. Creemos en lo personal que incluso el caso en que se prevea una MSC de

ejecución indeterminada no propondría a este respecto una diferencia esencial, teniendo

presente que a nivel material también existe la posibilidad de imponer una pena de

carácter perpetuo297. Si bien dicha alternativa enfrenta objeciones conocidas de

legitimidad ( y de gran entidad ), debemos destacar que no son menores, ni menos

concretas, de que las que al respecto recibe la propia posibilidad de imponer MSC

indeterminadas, debiendo por ello ser analizadas en un mismo nivel298.

Con todo lo dicho no hemos querido poner en discusión el que la pena no se rija a nivel

general por una orientación preventiva diversa y considerablemente mas abstracta, sino

solo constatar ( como creemos haber demostrado ) que en la operatoria de ambas

reacciones dicho significado carece de un grado de relevancia concreta ( en términos

comparativos ) como el que en principio en principio pareciera proporcionar. Constituye

en todo caso una cuestión que como hemos ya advertido excede el plano que propone el

análisis de dichos contenidos, desarrollándose propiamente en el ámbito de las

definiciones que adopta en cada caso el objetivo de la prevención ( como finalidad

294 En este sentido muy claro SILVA SANCHEZ , 1997, pág. 43-4. 295 Vid OCTAVIO DE TOLEDO PJ, pág. 123. 296 Sobre ello Vid. Infra págs. 180 y ss. 297 La equiparación se ha sostenido recientemente en Alemania con importantes conclusiones que tienden precisamente a unificar el marco de garantías de pena y MSC. Vid. ROBLES PLANAS, págs. 7-8. 298 De ahí que sea irrelevante recurrir al parámetro que a este respecto propone el caso alemán ( en este sentido SILVA SÁNCHEZ, 1997 ) pues si bien dicho estatuto contempla MSC cuya duración no se encuentra determinada con un límite máximo de nivel legal, también consagra la posibilidad de la prisión perpetua ( Vid JESCHECK / WEIGEND, pág. 79 ).

97

propia, general en la pena y especial en la MSC ), que es una cuestión diversa a la aquí

planteada.

Recapitulando. Si sumimos la crítica en torno al solo aspecto de la reinserción no

podemos concluir que proporcione una base apta para postular una diferencia esencial

entre la pena y la MSC. Algo similar puede sostenerse de la función paralela de

contención. Tampoco aporta en dicho sentido el contenido que puede predicarse en

concreto de la idea de aseguramiento, en cuanto referida a la efectividad de la

prevención posibilita una y otra modalidad. Sin embargo, este último aspecto pone de

relieve que la pena propone una prevención reactiva, en cuanto actúa por disuasión o

intimidación, mientras la MSC, según lo analizado, lo hace a través del tratamiento, la

contención. Habría con ello una diferencia no ya en la efectividad de la actuación

neutralizadora que se propone, sino en la forma como se procura obtenerla en uno y otro

caso. Entendemos que a partir de ello podría mantenerse vigente un contenido crítico

diverso al expuesto, a lo cual nos dedicaremos en breve, no sin antes completar las

referencias ya esbozadas en torno a cuestiones de contenido.

ii. La restricción de derechos como cuestión secundaria o accesoria en las

MSC.

La segunda diferencia de contenidos destacada por la crítica apunta a que la privación

de libertad, constituye una cuestión secundaria o accesoria en la ejecución de las MSC,

en cuanto condicionada por las necesidades del tratamiento, mientras que en la pena

constituye un mal intencionado que la configura de manera sustancial.

98

Lo primero a destacar al respecto que si bien la crítica se expone en autores como

SILVA SANCHEZ299, SANZ MORAN300, GARCIA PABLOS301 o FRISCH302 en torno

a la privación de libertad lo que se propone en el fondo es una observación de carácter

más general, siendo factible entender que se recurre a ese caso exclusivamente por la

claridad que aporta a efectos ejemplares. De hecho si no fuera así sería bastante sencillo

descartarla casi de plano pues resulta evidente que la privación de libertad tampoco

constituye un contenido connatural o esencial en la pena, existiendo una gama bastante

más amplia de contenidos posibles.

Lo esencial, y a lo cual va referido la crítica, es que conlleva por definición una

restricción de derechos ( cualquiera sea su manifestación ) contenido que no sólo

muestra relevancia en cuanto puede ser asumido como un mal para el individuo por ese

solo hecho, sino más bien en cuanto dicho mal se muestra connatural a las funciones

que debe cumplir. Lo aclara el propio SILVA SANCHEZ en nota marginal303, GARCIA

PABLOS304 y más adelante también SANZ MORAN destacando este último

precisamente el aspecto funcional recién apuntado305.

La observación debe entenderse por ello conectada más bien a la finalidad concreta o

próxima que se asocia a dicho mal, en cuanto no parece factible desvincular la

operatoria práctica que se asigna a la pena ( cualquiera sea ésta ) de la idea de que aquél

debe imponerse para la obtención de sus objetivos, siendo por ello algo que se define

299 SILVA SÁNCHEZ, 1997, págs. 30-1. 300 ZANS MORAN, pág. 40 301 GARCIA PABLOS, “Introducción…”, pág. 197. 302 FRISCH, pág. 14. 303 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 30, Nota 61. 304 Señala este autor ( en “Introducción”, pág.196 ) que la aflictividad no constituye un efecto querido o deseado tras la aplicación de las MSC, con apoyo en textos de SMIDHÄUSER y MAURACH ( más allá de resaltar que este último autor incluye citas de doctrina contraria ). 305 SANZ MORAN, págs. 74-5.

99

como connatural. En cambio en la MSC la restricción de derechos que conlleva

aparecería más bien asociada a las necesidades que emanan del tratamiento, objetivo

central y definitorio ( desde la visión de la crítica ), que pasaría por ello a ocupar un

lugar intermedio entre la finalidad de prevención pretendida y dicho mal. Conforme con

ello el mal ( la restricción de derechos ) constituye algo presente, no necesariamente

deseado o pretendido, sino más bien inevitable, que puede por ello caracterizarse como

una especie de efecto consecuencial.

Dicha aproximación -así configurada conforme a los términos estrictos en que se

expone- presenta una deficiencia inicial, pues ya hemos visto que el tratamiento no

constituye una cuestión esencial en la MSC. Este solo hecho minimiza las opciones de

llegar a afirmar que la restricción de derechos sea efectivamente, y siempre, algo

secundario o consecuencial, ajeno a lo definitorio en las MSC, pues parece evidente que

la contención –mecanismo alternativo al tratamiento- conlleva necesariamente una

restricción de derechos para hacerse efectiva.

De hecho plantea una relación que parece más estrecha a la que se da en la operatoria de

la pena, donde por lo demás también se recurre al uso de un mal para un objetivo

concreto e identificable en forma autónoma como es la disuasión o la intimidación306.

Esto último deja en evidencia que en ambos casos se podría llegar a considerar que el

uso de un mal es algo consecuencial en el camino seguido para alcanzar sus fines

propios, presentándose por ello más bien como una cuestión de perspectivas.

306 Ello también se replica, y con mas distancia aun, en torno a los efectos positivos de la prevención, como la integración o la cohesión –funciones que en definitiva se asocian a la idea de persuasión.

100

FRSICH ( quien expone la crítica ubicando a la contención en un lugar paralelo al que

concede al tratamiento ) procura salvar este punto identificando también en el

aseguramiento una finalidad específica de carácter intermedio, equivalente a la que

propone la idea de tratamiento. Destaca para ello que en este caso lo pretendido de

manera directa es “eliminar la base de la acción”, esto es, la posibilidad de ejercer el

comportamiento en miras a alcanzar una prevención efectiva, siendo sólo en atención a

ello que la MSC se ve forzada a recurrir a la restricción de derechos ( específicamente, a

la privación de libertad ). Dicho paso lógico no se puede desconocer. Pero entendemos

que tampoco la estrecha y directa relación que propone entre dicho objetivo (

contención o aseguramiento ) y el uso de un mal ( restricción de derechos ), pues parece

evidente que carece de todo sentido siquiera llegar a plantearlo como función pretendida

sin vinculación alguna con algún aspecto asociado a dicho contenido. En términos

simples: No se puede pretender contención sin restricción de derechos. Ello confirma

que dicha estructura sería ciento por ciento replicable de la operatoria de la pena, lo que

pasa por asumir que en su funcionamiento lo esencial es la disuasión o la intimidación,

siendo la privación de libertad o la restricción de derechos de que se trate aspectos

meramente secundarios y funcionales a dicho objetivo.

Por otro lado, y volviendo a las cuestiones que a este respecto propone el tratamiento,

parece que los sostenedores de la crítica obvian –y solo en este punto- que dicho

objetivo comporta en si mismo un efecto equivalente al que hemos descrito como mal,

en cuanto constituye un procedimiento impuesto y con ello una restricción307, sin

307 Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pág. 155 y 165; JAKOBS, DP. PG, pág. 40; OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 247; Oo. en LUZON PEÑA, en ADPCP, 1989 pág. 25. Oo., también en contra, en LASCURAIN SANCHEZ ( 2005, pág. 597 ) quien aun hoy en día concuerda con el tradicional planteamiento que entiende que la MSC, en cuanto tratamiento, no conlleva privación de derechos. No obstante dicha opinión no parece compatible con el hecho que este mismo autor entienda que se trata de un tratamiento impuesto y con ello restrictivo de la autonomía personal, caracteres que precisamente

101

siquiera tener que destacar que al igual que en la pena constituye un efecto plenamente

deseado e intencional.

No desconocemos que desde fuera la idea de intervenir sobre aspectos de la

personalidad a objeto de orientar al sujeto puede llegar a ser considerado algo

beneficiosos para el mismo. Ejemplos históricos de ello sobran en el ámbito penal308.

Pero son éstos mismos los que han permitido que a estas alturas se haya más bien

consolidado una visión diversa y del todo opuesta, que entiende que la imposición de

una MSC es, básica y esencialmente, un mal desde la perspectiva de los derechos del

individuo.

A todo ello cabe agregar que el solo hecho de aceptarse que el mal concreto y

consecuencial que se impone mas allá del tratamiento constituye una consecuencia

inevitable o necesaria309, permite afirmar que igualmente se muestra como algo

consustancial, con independencia de que se trate de un efecto que concreta y

directamente no es deseado o querido en forma particular. Y es que la sola idea de que

puede administrarse un tratamiento de manera diversa ( no coactiva ) apunta

precisamente en contra de la valoración de necesidad que lo sustenta en estos casos en

particular, lo que lleva a confirmar que es, por definición, una intervención de carácter

coactivo, y con ello, esencialmente restrictivo de derechos310.

hacen que en su concepto sea exigible la aplicación de principios como la legalidad y la jurisdiccionalidad. 308 Baste citar el correccionalismo, la propuesta de justificación de las MSC desarrollada por H. WELZEL a la cual ya nos hemos referido o los argumentos de base expuestos por los movimientos neoconservadores a fines de la década de los 60, entre otros ( Sobre esto último Vid. GARZON VALDES, 1988, págs. 155-6 ). 309 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 31 310 De hecho la misma crítica postula –según ya hemos visto- que una diferencia esencial entre pena y medida radica en la voluntariedad u obligatoriedad del tratamiento, propiedad esta última asociada a la MSC. SILVA SANCHEZ, 1997, pág.31; SANZ MORAN, pág.40.

102

Esto último –unido a lo ya comentado sobre la medida que se orienta directamente a la

contención o aseguramiento- explica por qué a pesar de que se asuma que la medida

correctiva, rehabilitadora o de tratamiento conlleva una relación solo consecuencial con

la restricción de derechos concreta que se impone, se traduzca en general en una

intervención de mayor intensidad respecto a la que se impone a través de la pena. No

parece que este aspecto sea discutido. Incluso más, constituye una comparación que

incluso se destaca por quienes sustentan la crítica que ahora comentamos, y no solo a

los efectos de sustentar la subsidiariedad general del sistema de MSC311 .

Todo lo dicho nos deja la sensación de que en el fondo concurre una especie de

confusión de planos o en los niveles a través de los cuales se desarrolla la operatoria de

la intervención en ambos casos ( pena y MSC ), a partir de lo cual se desarrolla una

tarea comparativa errónea. El papel del tratamiento es correlativo al que cumple la idea

de disuasión ( o la que se prefiera en dicho lugar en torno al funcionamiento de la pena

), tanto como al que cumple la idea de contención. Ambas reacciones, en cuanto

orientadas hacia la prevención, procuran alcanzar dicho objetivo a través de formas

diversas de intervención sobre el individuo, todas las cuales conllevan coacción. En la

pena asume una función que permite conectar de manera directa dicho objetivo con el

uso de la fuerza, lo que viene motivado por el hecho que sus presupuestos imponen

mantener vigente la consideración de la autonomía del individuo, confiándose en

definitiva su operatoria preventiva a través del uso futuro de dicha condición (

comportamiento autónomo ). En la MSC se obvia en general dicha condición, pues se

311 BUSTOS RAMIREZ, “Los mitos de la ciencia…”, pág. 6; GARCIA PABLOS, pág. 205; OCTAVIO DE TOLEDO;, 1981, pág. 247, el mismo en PJ nº60, pág. 124; SIERRA LOPEZ, págs. 67-8 y 95; MAPELLI / TERRADILLOS, pág. 209; ya antes en RODRÍGUEZ DEVESA, PG, pág. 907. Se asume que la imposición del tratamiento en la MSC hace más gravosa la privación de libertad respecto de una pena de igual extensión, tras lo cual es evidente que dicho contenido es definido y comprendido como un componente de aflictividad adicional ( “una mayor ingerencia en la esfera individual”) SILVA SANCHEZ 1997, pág. 39.

103

interviene sobre la autonomía del individuo ( no a través de ésta ), hecho que pone en

evidencia y confirma el que importa en sí misma una muestra de coacción, sin siquiera

tener que considerar que además plantea la necesidad de recurrir a componentes

restrictivos de derechos adicionales que posibiliten su materialización.

De este modo puede decirse que la privación de libertad tiene en la pena y en la MSC un

papel diverso ( sin perjuicio de que la relación mas fuerte con la prevención parece

darse en la MSC asegurativa o de contención ); pero se trata de una cuestión que a decir

verdad importa poco a los efectos de la crítica expuesta, tanto por el hecho que en

ambos casos se impone por definición y de manera intencional una restricción de

derechos ( y desde ese punto de vista un mal ), como también por cuanto la propia

privación de libertad forma parte de dicho contenido en la MSC, en cuanto medio

necesario para el cumplimiento de sus objetivos ( cuando así se requiera )

Por ultimo conviene destacar que ni siquiera el esquema reseñado ( escalonado ) se

muestra como definitorio o connatural en toda MSC. Se puede apreciar con particular

claridad en las MSC que buscan sus objetivos preventivos a través de intervenciones

ambulatorias ( no privativas de libertad ) en cuanto suelen dar cuenta de una modalidad

de funcionamiento semejante a la que caracteriza la operatoria de la pena, en la que los

objetivos de aseguramiento también plantean una relación directa con el mal que las

constituye. En estos casos el fin preventivo que se persigue no se consigue de manera

automática sino mediatizado por un componente que radica en la autonomía individual.

En concreto lo que se hace es elevar el costo de la transgresión, y solo a través de ello se

obtiene un mayor grado de prevención real ( p. ej. queda claro que la privación del

104

permiso de conducir no es mas que una prohibición de realizar dicha conducta y no

garantiza que ella no acontezca ).

Resulta, por tanto, factible afirmar que en cierta medida quien cumple cualquiera de

dichas medidas lo hace en base a una decisión personal, si bien condicionado ( y de

manera importante ) por un contenido coactivo que emana de los efectos de la

transgresión ( tratado como caso de quebrantamiento ) importante incentivo adicional

que obviamente motiva o incluso fuerza a adoptar dicha opción. Si bien en dicho caso la

coacción directa si se muestra efectivamente como consecuencial y secundaria, lo es en

una forma que no plantea distinciones con la operatoria que en casos similares presenta

en la ejecución de la pena. Nada de ello se altera por la introducción de instancias o

herramientas que favorecen el control de su cumplimiento ( control telemático,

exigencias de certificación o de antecedentes para el ejercicio de determinadas

actividades, etc. ) pues si bien alteran la entidad de los incentivos no modifican el que

su relación se dispone bajo un esquema como el reseñado. Y lo confirma el que se trata

de mecánicas que indistintamente pueden potenciar el cumplimiento de una pena o de

una MSC.

De hecho es probablemente este marco de coincidencia lo que hace discutible la

naturaleza de estas reacciones penales de carácter ambulatorio312, proponiéndose al

respecto aproximaciones que incluso las conciben como mixtas o ambivalentes, esto es,

como reacciones que comparten caracteres de pena y MSC313.

312 Sobre esta cuestión Vid. SANZ MORAN, págs. 233 y ss. 313 Y es que constituyen intervenciones que no parece razonable aplicar a un inimputable en cuanto dicha calificación importa asumir que no son susceptibles de motivación. Constituye por ello el único caso en que la concurrencia de culpabilidad y peligrosidad no parece proponer una contradicción cualitativa o de fondo al nivel de los presupuestos. Ello explica el que incluso quienes se muestran partidarios de rechazar la aplicación dualista de pena y MSC de forma mas bien absoluta no vean inconveniente en aceptar la

105

En resumen: La privación de derechos es consustancial a ambas formas de reacción. En

la pena opera de manera directa en base a la disuasión; en la MSC presenta un uso

ambivalente, igualmente directo, a través de la propia disuasión, el tratamiento o la mera

contención. Esta precisión –ya anticipada- platea en los hechos un aspecto diferencial

diverso, en torno a la forma o el tipo de intervención que se propone para alcanzar el

objetivo preventivo, lo que no por ello anticipa necesariamente una conclusión crítica.

Se trata por lo demás de una cuestión que también aparece asociada a la finalidad que se

asigna a cada una de dichas herramientas. De ahí que parezca apropiado revisar las

críticas que dicho ámbito motiva para, sobre esa base, abordar esta cuestión en

particular.

De hecho a estas alturas parece mas bien que todas las cuestiones apuntadas no son mas

que expresiones o manifestaciones externas de esta cuestión más de fondo, lo que lleva

a pensar que es ahí donde verdaderamente radica la distinción que la crítica propone

considerar y que llevarían a desechar las pretensiones de unificación314. Lo central

parece ser entonces el constatar que las MSC se orientan y fundamentan exclusivamente

en razones de prevención especial, mientras que la pena lo hace en motivos de

prevención general, cumpliendo sólo funciones ( es decir, con un papel secundario ) en

torno al primero de dichos objetivos315.

posibilidad de que se imponga una MSC ambulatoria de forma copulativa al cumplimiento de una pena principal, a pesar que ello conlleva una extensión de la aflictividad por sobre la medida de la culpabilidad Vid. por todos MUÑOZ CONDE, La ley, 1991, pág. 829. No podemos dejar de mencionar a este respecto que nos parece que es la precisión esbozada en el texto la que habilita a sostener dicha conclusión; y que lleva de manera necesaria a postular una formulación relativamente diversa a la tradicional comprensión de “la medida de la culpabilidad” centrada en una perspectiva cuantitativa. 314 En relación a la última cuestión abordada, expresamente, SILVA SANCHEZ 1997, pág. 35. 315 La distinción entre fines y funciones en derecho penal es ya algo más o menos tradicional. En nuestra opinión el primero de dichos conceptos busca representar aquellos efectos que se pretenden alcanzar con la pena o con la MSC, reservándose la idea de función aquellos que son de facto producidos con la aplicación de cada uno de ellos aun y cuando no hayan sido necesariamente queridos, todo ello a partir

106

del conjunto de efectos que se estima pueden llegar a ser desplegados por cada una de esas formas de reacción ( expresados en general tras el desarrollo temático de “los fines de la pena” ). Se reconoce sobre esa base en cada herramienta un objetivo básico, en general inmediato, cuyo reconocimiento o identificación no lleva a desconocer la presencia de otros resultados posibles de extraer a partir de su aplicación. Sobre ello Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pág. 99; SILVA SANCHEZ, Aproximación…”, págs. 186, 298 y 299.

107

b) El contenido de la prevención en la pena y en la MSC.

Según acabamos de anticipar un segundo lineamiento crítico –de carácter central y

determinante- plantea que pena y MSC, a pesar de tener una orientación común hacia el

cumplimiento de fines de prevención del delito, presentan diferencias de consideración

que emanan del contenido preciso que adopta dicho objetivo en cada una de ellas, lo que

expresaría un marco de justificación diverso, que condiciona sus respectivas dinámicas

de funcionamiento. Ello se traduce en concreto en lo determinante que resultan las

incidencias de la prevención especial en la MSC, permitiendo sostenerlas, sustituirlas e

incluso motivar su cese anticipado, en una mecánica que se desarrolla de manera

completamente autónoma y sin consideración alguna a las necesidades preventivo

generales que pudieren llegar a concurrir. Por lo mismo se asume que pueden incluso ir

más allá de las mismas. Al contrario, la pena se encontraría atada a las exigencias que

impone este último criterio, debiendo por ello subsistir si las razones de prevención

general lo requieren, aun y cuando no concurrieren o hubieren desaparecido las

referidas a prevención especial316.

Dicho planteamiento, que domina el panorama actual de apreciación del tema, no

desconoce incidencias recíprocas de inverso sentido ( esto es, de la MSC en la

prevención general y de la prevención especial en la pena ), sino que entiende mas bien

que ellas obedecen al cumplimiento de funciones consecuenciales, no queridas, que por

ello no detentan carácter determinante en la configuración esencial de la pena y de la

MSC. Es decir, se trata de efectos recíprocos deseables, pero no definitorios, con lo cual

( en caso de contradicción entre prevención general y prevención especial ), se asume la

316 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 30; SANZ MORAN, pág. 40; GARCIA PABLOS, pág. 198; FRISCH, págs.14, Nota 65 y 15 Nota 76.

108

necesidad de priorizar la obtención del fin disuasivo o de estabilización en la pena y el

tratamiento o la contención ( o el que sean innecesarios ) en la MSC.

Esta afirmación se puede apoyar, por ejemplo, en el hecho que en general las

regulaciones suelen establecer tiempos mínimos de cumplimiento de pena o la

imposibilidad de su sustitución o suspensión en caso de delitos de mayor gravedad (

efecto particularmente consagrado en torno a los extremos mínimos de cumplimiento de

pena ) sin que la falta de peligrosidad o necesidad preventivo especial pudieren servir

para modificar dichos contenidos o límites; como también en el hecho que no deba

imponerse la MSC, o ésta deba cesar, si no hay una valoración de peligrosidad que lo

amerite, a pesar de que pudiese concurrir una concreta necesidad de carácter preventivo

general.

Si bien no se menciona, conviene desde ya apuntar que la observación lleva implícito el

caso inverso, esto es, que se debe recurrir a la MSC exclusivamente por motivos

preventivo especiales y a pesar de no existir un fin preventivo general, como también el

que dichas consideraciones no operan en la pena precisamente por sobre el marco de

este último criterio ( prevención general ), lo que no siempre calza con las conclusiones

que plantea la crítica.

Este dato, unido a otras consideraciones que veremos a continuación nos llevan a pensar

que también en este caso la distinción puede ser asumida como correcta sólo en

términos relativos. Y es que en primer lugar existen buenas razones para pensar que la

idea de prevención especial no ocupa solo un papel secundario en la pena. Pero aun

más, también hay razones que permiten sostener que en el estado actual de desarrollo

109

del modelo no pueda afirmarse con tanta claridad que la necesidad preventivo especial (

en definitiva la necesidad de una intervención que emana de la valoración de

peligrosidad criminal ) cumpla un papel exclusivo en la justificación de las MSC, al

menos en su configuración como instituto jurídico-penal. De hecho, autores como

ROXIN, FIGUEIREDO DIAZ o por el propio JAKOBS parecen haber advertido ya

hace algún tiempo la presencia de relaciones más estrechas entre dicho instituto y las

necesidades de prevención general en términos que no permiten relegarlas tan

fácilmente a un lugar secundario317. Por lo demás, el hecho que en cada uno de esos

casos dicha apreciación se exponga con diferentes énfasis o entidades y a partir de

planteamientos sistemáticos diversos ( no constituyen aproximaciones unívocas o

reconducibles a una escuela o sistema ) constituye un elemento de juicio que en modo

alguno minimiza las perspectivas que propone dicha apreciación, constituyendo un dato

que parece más bien favorecer su potencialidad como conclusión. Finalmente, hay

quienes además no parecen ver en concreto diferencias en la finalidad o función de

penas y MSC, en particular GARCIA PABLOS ( quien llega a hablar de un monismo de

fines y dualismo de límites318 ), siendo relevante destacar que se trata de un autor que en

otros aspectos coincide con la crítica.

317 Vid. Infra págs. 137 y ss. 318 GARCIA PABLOS, Introducción, pág. 219. También aprecia diferencias en los contenidos de penas y MSC ( pág. 205 )

110

i. Pena ( culpabilidad ) y prevención ( general y especial ).

i.i Cuestiones generales.

Con respecto a la pena se postula que ésta obedece a una orientación centrada en las

necesidades preventivo generales, sirviendo funciones preventivo-especiales sólo de

forma secundaria.

Lo primero a tener presente es que esta observación crítica se desarrolla en un contexto

que podríamos calificar como mixto, en el que se considera que las diversas finalidades

unitarias asignadas históricamente a la pena cumplen algún papel en su operatoria,

perspectiva que parece a estas alturas constituir una base relativamente asentada319. A

partir de ello el problema del fin de la pena pasa más bien a ser una cuestión referida a

las antinomias320. Este hecho ya introduce por si solo un primer elemento de juicio

relevante de considerar, en cuento motiva que debamos entender que la observación

apuntada se refiere específicamente al modo en que concurre la prevención general y la

prevención especial a justificar y ( particularmente ) orientar la pena, lo que se traduce

en concreto en una determinada fórmula de síntesis a través de la cual se busca

compatibilizar el aporte que representa cada uno de sus efectos para que la pena

satisfaga en mejor forma sus objetivos propios ( de prevención )321. Ello importa aceptar

de antemano que ambas perspectivas aportan contenidos dignos y útiles de considerar.

Lo dicho no implica rechazar de plano la primacía que se le concede en dicha mecánica

a la prevención general, sino que mas bien se trata de destacar que desde antiguo se han

aceptado ingerencias concretas en su determinación emanadas de valoraciones

319 Por todos, ROXIN, DP.PG. pág. 94. 320 JESCHECK ( Tratado, 4º Ed., pág. 793. ) habla inclusive de una “teoría de la combinación”. 321 ZUGALDIA, “ Fundamentos…”, 1993, pág. 71.

111

preventivo-especiales. Este hecho plantea necesariamente problemas para su

articulación con las demás funciones propuestas y aceptadas322, y en particular con la

propia prevención general, cuestión que en este caso en concreto ha sido calificada

como eminentemente compleja ( DEMETRIO CRESPO323 ), determinante ( MUÑOZ

CONDE324 ) e incluso por algunos como irresoluble o inevitable ( LUZON325 ), pues en

el fondo reflejan perspectivas complemente diversas de enfrentar el problema de la

finalidad y justificación de la pena326. De ahí que se trate de una tarea que en modo

alguno puede ser calificada como sencilla, complejidad que por las mismas razones

también se puede predicar desde ya de las bases que utiliza en este caso la crítica para

fundar en torno a ello una distinción concreta entre penas y MSC.

Conviene adelantar que el intento de segregación de los fines de la pena en etapas (

aquellas que dividen la intervención del sistema penal en una instancia legal, otra

judicial y una final administrativa dirigida a la ejecución ) patentado inicialmente por

ROXIN con una fórmula unitaria de síntesis327, no parece solucionar de manera

definitiva la cuestión planteada328. Y no sólo por las objeciones que atienden a que se

trata de una separación en cierta forma artificial de la cual a lo sumo pueden extraerse

322 Conviene dejar en claro que el contenido tradicionalmente atribuido a la retribución se expresa a estos efectos a través del límite de la culpabilidad, sea que se lo considere como un parámetro autónomo o que se lo vincule a la operatoria de la prevención general ( particularmente de la positiva ). 323 DEMETRIO CRESPO, 1991, pág. 89. 324 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 123 y ss., en cuanto entiende que detrás de ello subyace el eterno conflicto entre individuo y sociedad. Recientemente asimismo corrobora dicha calificación en HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 2001, págs. 261-2. 325 LUZON PEÑA, “Medición…”, pág. 60. 326 En ese sentido va la acotación de MUÑOZ CONDE a la que hemos hecho referencia en nota anterior. En el mismo sentido DEMETRIO CRESPO ( como en nota anterior ). 327 Vid. ROXIN, “Sentido y límites…”, en “Problemas básicos”, págs. 20 a 33. 328 En lo atingente la idea es que en la fase de determinación legal de la pena operan los criterios preventivo generales y que luego en la individualización rigen los preventivo especiales dentro del rango previamente habilitado, con lo cual, en cualquier punto de dicho rango se encontrarían servidos ambos fines ( Vid. ROXIN texto ult. cit., págs. 25-6 ).

112

argumentos que favorecen una prioridad en dicha sede y no un criterio absoluto329, sino

particularmente pues –a partir de ello- es claro que en definitiva no constituye una

fórmula que solucione de manera definitiva la presencia de antinomias, lo que cobra

especial sentido en estos casos. No en vano este mismo autor asume la posibilidad de

que la falta de necesidad preventivo especial habilite a bajar desde el límite inferior de

la pena legalmente procedente, campo donde se asignaba preferencia ( e incluso

exclusividad ) a la prevención general330.

i.ii Qué es la necesidad preventivo-especial en la pena.

Para revisar en concreto esta cuestión conviene en primer lugar tener presente que la

consideración de las necesidades preventivo especiales en la pena se expresa a través de

una diversidad de formas, más allá que la prioridad histórica que en su momento

adquirió su expresión positiva ( resocialización ) parezca orientarnos a considerar que se

manifiesta de manera exclusiva a través de expresiones de dicha modalidad.

En efecto, y a pesar de que se trate de una perspectiva que según ya hemos visto se

encuentra superada, es usual que las referencias que se exponen respecto de las

relaciones entre prevención especial y general en la aplicación de la pena se asocien

solamente a la idea de que su ejecución se puede orientar hacia objetivos referidos a

resocialización o reinserción ( prevención especial positiva )331.

329 Muy claramente LUZON PEÑA, “Medición…”, pág. 56 y ss ( ya antes en pág. 17 anunciando dicho desarrollo posterior ). 330 Según veremos se trata de una concesión parcial pues en otros momentos estima mejor servidas las necesidades de prevención si se opta por satisfacer el criterio preventivo general, configurando un esquema unitario que pretende operar en base a puntos de síntesis emanados de una valoración material ( no formal ) de los intereses preventivos ( de ambos ). En base a ello cual ROXIN procura satisfacer” en la mejor forma posible” ambos objetivos a la vez. Vid. ROXIN, DP.PG., págs. 96-8. 331 ROXIN, DP.PG. 97. Oo. en LUZON PEÑA, quien con claridad, en la misma época, advierte que el criterio detenta una mayor amplitud ( “Medición…”, págs. 49 y ss. ).

113

Una primera expresión de dicho criterio –así entendido- se refleja en la posibilidad de

incorporar en la ejecución de la pena elementos dirigidos a incidir en el sujeto de

manera activa en miras a favorecer su socialización ( tratamiento ), minimizando con

ello el riesgo de recaída, aspecto que cobra particular relevancia en la pena privativa de

libertad. Según hemos ya visto se trata de una aplicación que se reconoce como una

alternativa meramente posible y no necesaria ( y por ello una función secundaria ), que

por ello no afecta la prioritaria orientación del modelo hacia la prevención general ( y ya

antes hacia la retribución )332. Lo confirma –según también ya hemos visto- el que se la

conciba como un contenido aflictivo adicional a la pena y el -subsecuente- carácter

voluntario con que suele establecerse su aplicación, cuestiones respecto a las cuales

parece haber un amplio acuerdo.

Este caso, que evidentemente no plantea problemas con el cumplimiento de los

objetivos preventivo generales, parece sin embargo constituir solo una expresión de una

orientación más de fondo y que se expresa en el hecho de que también parece haber

acuerdo generalizado en torno a que constituye un contenido deseable. Determinante

resulta para ello el que su aplicación posibilita la obtención de mayores expectativas de

reinserción si se las compara con aquellas que plantea por si sola la ejecución de la

pena. Ello explica en buena medida que se mantenga a su respecto la lógica de los

incentivos333 y que detrás de ella se consideren también opciones referidas a sustitución,

332 FEIJOO 2007, pág. 729, destacando que constituye una doctrina dominante, con amplia referencia de autores en Nota 4 a la que nos remitimos. 333 Según ya anunciamos las regulaciones procuran potenciar el acceso a programas rehabilitadores o de tratamiento en la ejecución de la pena y su aceptación voluntaria por parte del condenado, en base a incentivos que explícita o implícitamente operan bajo la lógica de la recompensa. Ello se traduce materialmente en la posibilidad de proceder a una relajación en las condiciones más estrictas de cumplimiento de la sanción aplicada condicionado a que se den muestras de disposición al tratamiento y a su ejecución ( resultados favorables en su desarrollo ) y en la consideración de instancias que habilitan a la sustitución de la pena por una reacción de menor entidad que en general va acorde con esa línea de

114

en base a lo cual se plantea la opción de modificar el contenido de aflictividad

inicialmente dispuesto para la ejecución de la pena, de conformidad con sus criterios

propios ( prevención general y culpabilidad )334.

Con ello es posible asumir que esta particular atención que se brinda a las necesidades

preventivo especiales ( positivas ) no solo se limita a las perspectivas que propone el

tratamiento durante a ejecución, sino que también encuentran un claro reflejo en el

ámbito de la ejecución de la pena en la consagración de institutos que permiten su

sustitución por un régimen de cumplimiento menos aflictivo en una dinámica que en

extremos puede llevar ( y así lo ha hecho ) a proponer incluso su cese anticipado335, y

que además ( y profusamente ) también llega a motivar la previsión de instancias

similares en la fase de su imposición ( determinación concreta o individualización )336,

sirviendo de base para la consagración de modalidades de suspensión de pena, de

sustitución condicionada o incluso en otras que permiten la propia suspensión de la

dictación de la condena337.

intervención. A ello debemos agregar que en la actualidad suele también contribuir a ello una óptica más bien mecanicista, que potencia el uso de alternativas como opción más barata o económica que la privación de libertad. 334 Esta afirmación es inexacta pues todo lo dicho hasta el momento nos permite entender que también dentro de estos objetivos se debe incluir a la prevención especial. Se expone en esos términos solo a los efectos del desarrollo expositivo. 335 ROXIN en “Reflexiones político criminales…”, pág. 45; “La determinación…”, págs. 108 y ss.; “Concepción bilateral ….” pág. 191; “Transformaciones …”, pág. 100; Asimismo, Vid. HASSEMER, “Fundamentos…”, págs. 367 y ss; FRISCH, pág. 15. 336 Mas allá que evidentemente también abarque la fase de determinación legal en cuanto se trata de institutos que requieren de consagración concreta. Conviene destacar que esta constatación constituye uno de los elementos que han permitido sostener que la prevención especial también ejerce influencias en el nivel de la determinación legal ( ROXIN, “La determinación…”, pág. 109 ), donde en general se suele entender que los objetivos preventivo generales son los que proporcionan en exclusiva la orientaciones relevantes de considerar ( por todos DEMETRIO CRESPO, 1999, págs. 88-9 ). 337 No desconocemos con ello que en este último caso se trata de una modalidad que propone una problemática diversa y más general, que se encuentra estrechamente asociada a la lógica de la oportunidad. Solo le mencionamos en cuanto es evidente que sus bases comparten el criterio de fondo que hemos mencionado en el texto ( el que se trata de una modalidad que favorece las expectativas de reinserción ). Así lo conecta HASSEMER en “Alternativas…”, en CPC Nº 18, 1982, pág. 474.

115

La idea de fondo en todos estos casos es que la posibilidad de afirmar un pronóstico

favorable de no delinquimiento futuro propone un escenario en que las necesidades de

prevención del delito pueden quedar mejor servidas si se reducen los niveles aflictivos

de la intervención338. Detrás de ello subyacen en parte los mismos planteamientos que

motivan el uso de la lógica del tratamiento en al pena, pero a la vez se complementan

con un desarrollo paralelo ( que comparte un origen común ) que se expresa bajo la

conocida fórmula de non intervention o no desocialización339 y que considera

adicionalmente que la pena pueden contribuir por si misma a dificultar una adecuada

reinserción340.

Detrás de ello subyace una valoración preventivo especial distinta referida en concreto a la pena,

pues el contenido expuesto solo se explica si se tiene en cuenta que su ejecución produce efectos

concretos de contención, esto es, de prevención especial negativa, lo que es coherente con el

hecho que en general se plantee como una consecuencia o efecto secundario341. Esta

conceptualización no permite obviar que la constatación de dicha función puede brindar utilidad

para apoyar la producción de consecuencias diversas, que no por ello deben recibir igual

calificación ( como efecto secundario ), en cuanto es posible asumir que inciden en la orientación

que guía a la intervención que se propone a través de la pena342.

A partir de ello la reacción inicialmente impuesta ( la procedente conforme a las reglas

generales ) deja de ser considerada como estrictamente necesaria de acuerdo a un nuevo

parámetro centrado en una valoración preventivo especial de la peligrosidad criminal

338 Como indica ROXIN ( en CPC 1986, pág. 691 ) en caso de autores integrados es mejor reducir la pena o, en su caso, dar curso al régimen de libertad condicional, en cuanto se trata de una reacción que es más útil para todos, en cuanto hace más plausible sustentar que de esa forma se evita la reincidencia. 339 MUÑOZ CONDE , “La prisión como problema…”, passim ( especialmente pág. 117 ). 340 Con carácter general, HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 2001, pág. 244. Más específico en MUÑOZ CONDE “La resocialización del delincuente …”, en CPC, 1979, págs 100 y ss. 341 SILVA SANCHEZ, “Aproximación…”, pág. 309. 342 JAKOBS, “Significado de la pena estatal”, pág. 158. En concreto este autor le asigna relevancia como apoyo cognitivo del cumplimiento de los fines preventivo generales ( positivos ).

116

del individuo condenado, donde el referente concreto es la propia pena ( no en el

tratamiento ), cuestión que en los hechos –y de manera evidente- habilita a que se

planteen antinomias o conflictos con las exigencias que pueden demandar los criterios

preventivo-generales343.

Según veremos se plantean diversas fórmulas que permitirían entender que este conflicto no

siempre se produce en estos casos. Algunos incluso llegan a postular que ello no sucede en caso

alguno. Lo relevante detrás de ello es aproximarse a las diversas interpretaciones desde una

perspectiva material. Ello implica apreciar si en concreto es una valoración preventivo especial

la que permite llegar a dicha conclusión, pues en general se sostiene la falta de compromiso de

los intereses preventivo generales precisamente en consideración a dicho antecedente. De ser el

caso, no solo se propone una solución a la antinomia propuesta, sino que además desaparece la

base que sirve a la crítica para postular un elemento diferencial entre la pena y la MSC, al menos

en lo que respecta a los efectos de la prevención especial en la operatoria de la pena.

Se trata por ello de una valoración que rompe directamente con la exclusividad que se

suele asignar a la orientación positiva del criterio preventivo especial lo cual explica que

deje de ser el tratamiento la consecuencia necesaria de la valoración que se propone

realizar.

Pero ello no solo se expresa en que la tendencia a la baja por razones preventivo

especiales se desvincule de las mejores expectativas preventivas que plantea una

intervención alternativa, en cuanto el efecto contraproducente de la pena que motiva las

intervenciones autónomas dirigidas por la idea de la no intervención, también se apoya

343 Lo dicho no debe ser entendido como un argumento a favor de la lógica que plantea la “teoría del valor de empleo” o “posicional” ( sobre ello vid. DEMTRIO CRESPO, 1999, págs. 199 y ss.) pues lo relevante no es si primero se determina la pena y luego se procede a valorar los efectos de las necesidades preventivo especiales. Se trata de un mismo y único proceso de valoración que se muestra separado en el texto en dos momentos diversos exclusivamente a efectos expositivos.

117

en un dato adicional ( que es el aporte concreto que se extrae de la valoración

preventivo especial ) y que simplemente consiste en la necesidad de que se pueda

afirmar una baja peligrosidad. Sólo así se explica que los casos a los que se dirigen estas

modalidades se refieran tanto a una mejor forma de alcanzar la reinserción como

también a otros en que se plantea que la sola ejecución de la pena puede llegar a ser

perjudicial y con ello que ésta no es necesaria, al menos, en la medida que demandan los

demás criterios necesarios de considerar. En estos casos la baja probabilidad de recaída

en si misma es considerada como un dato suficiente para motivar una menor necesidad (

preventivo-especial ) de pena, valoración que pasa a desarrollarse con independencia

del dato referido a que su ejecución pueda llegar introducir elementos que desocializan

al infractor.

Este mismo criterio orientador ocupa un lugar central en el proceso de individualización

de la pena344, donde por lo demás el grueso de la doctrina reconoce o asigna una clara

prioridad a las valoraciones preventivo-especiales345. Se expresa en general a través de

los diversos factores que configuran las circunstancias personales del infractor346 y que

en general operan en dicha sede junto a los demás criterios relevantes, en una condición

344 FRISCH, pág. 15. 345 Con esa amplitud lo destaca MIR PUIG, DP.PG. 7ª pág. 725, Nota 26; HORNLE ( ADPCP, pág. 416 ) lo resalta como criterio dominante, con cita de respaldo. 346Como indica MIR PUIG, 2003, pág. 88 ) “personalidad del delincuente” es a estos efectos prevención especial. La expresión usada en el texto se estima mas adecuada que esta referencia a la personalidad, siendo esta última la forma que se ocupó desde a los mismos efectos. Vid MIR PUIG. DP.PG. 7ª, pág. 725; En el mismo sentido BACIGALUPO ZAPATER, “Principio de culpabilidad e individualización…”, 1999, pág. 37, asumiendo además que es una referencia más acorde con el principio de culpabilidad. Conviene asimismo destacar que la idea de que circunstancias personales es referencia de “culpabilidad y peligrosidad” a la vez ( ZUGALDIA, pág. 1097 ) no es obstáculo al entendimiento de que existe un nexo entre dicho concepto y las necesidades preventivo especiales, sino que mas bien apoya la idea de que la culpabilidad, en la medición de la pena, se traduce a través de criterios de necesidad de pena. En la misma línea HORNLE, ADPCP, pág. 416; STRATENWERTH, “El futuro…” pág. 28.

118

de igualdad347, concurriendo a determinar las dimensiones concretas de la respuesta

penal.

Esta importancia no se minimiza por el hecho que en general se asuma que la individualización

de la pena constituye un ejercicio que se encuentra condicionado a los extremos de cada marco

penal, cuya determinación vendría por ello principal y previamente definida por valoraciones de

carácter preventivo general348. Se trata de una perspectiva estrictamente formal349 que no

considera, por ejemplo, que la misma valoración legal suele prever la necesidad de ir más debajo

de dicho rango general, sea por razón de una menor necesidad preventivo general, de menor

culpabilidad como también en atención a contenidos de carácter preventivo especial. Tampoco se

tiene en cuenta que en los hechos la asignación de un papel prioritario en dicha sede resulta

fundamental, permitiendo la solución de todas las antinomias presentes dentro de dichos rangos a

favor de las necesidades preventivo-especiales, con independencia que en casos extremos ( es

decir, en otros casos, los menos ) dicho efecto no se llegue siempre a concretar.

En dicho proceso, además, se suele ocupar un referente concreto de la prevención

especial ( de carácter negativo ) que expresa con toda propiedad la valoración que

propone el fundamento de la peligrosidad en torno a la pena. Y es que en términos 347 Sobre el derecho español, MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, págs. 532 y 534; MIR PUIG, DP.PG.,7ª pág. 727. 348 Se sostiene en tal sentido que todo el rango que ello propone satisface en concreto la valoración de dicho criterio, encontrándose por ello la pena siempre ajustada a dicha necesidad. Constituye una réplica de la “teoría del espacio de juego” ( ROXIN CPC Nª 9, pág. 67 ), planteada originalmente con referencia a la culpabilidad ( sobre ello en específico, MIR PUIG. DP.PG., 7ª, pág. 725 ). En este sentido, por ejemplo, LUZON PEÑA “ Medición…”, pág. 60-1. 349 La teoría del espacio de juego en definitiva no es más que un intento por compatibilizar la necesidad de que la individualización de la pena obedezca a criterios preventivos en un esquema que obliga a considerar a la culpabilidad en un lugar determinante. De ahí que si bien describe de manera acertada la operatoria del modelo no aporta en concreto nada a la solución de las antinomias, pues en los hechos lo que hace es procurar que no se produzcan a través de una artificial amplificación de la extensión de uno de los criterios concurrentes ( la culpabilidad ). Baste ver cómo, en referencia a la culpabilidad, debe resolverse igualmente el caso de un delito ejecutado en su menor expresión de gravedad con un alto compromiso delictual del infractor o, en torno a la prevención general, un caso que provoca –por caracteres generales- gran alarma social no obstante ser casi nulo el pronóstico de peligrosidad, siendo evidente que el marco penal aporta bastante poco como expresión de culpabilidad o prevención general, respectivamente. Ello se confirma si tenemos en cuenta que BRUNS ( principal monografista sobre “determinación de la pena” ) no dedica una gran atención al tratamiento de la culpabilidad ( asumida en dicho caso como referente del “espacio de juego” ). Al respecto ROXIN, “La determinación…”, págs. 95 y ss. y en “Prevención y determinación…”, pág. 116, contenidos en, del mismo, “Culpabilidad y Prevención en derecho Penal” ( trad. MUÑOZ CONDE ); HÖRNLE, ADPCP, 2001, pág. 402.

119

estrictos la necesidad personal de pena se encuentra vinculada a las funciones y efectos

individuales que dicha herramienta produce y que se expresan en concreto tras las ideas

de disuasión o intimidación individual350, contenido que es el mismo que resulta

valorado en la aplicación de los sustitutivos que llevan a una renuncia a la

intervención351 y que según hemos visto resulta común a una parte –la menos llamativa

o vistosa- de las MSC. Y es en ese sentido que se entiende que la pena es también un

tratamiento352.

Detenidos en este punto, y enfocados en concreto en las bases que llevan a formular la

crítica, podemos coincidir en que la perspectiva tradicional de la prevención especial (

es decir, la que se orienta a la resocialización ) propone contenidos que a lo sumo

podrían llegar a ser considerados como una función que emana de la ejecución de la

pena o que se asocia intencionalmente a la misma. Sin embargo no se trata de una

350 Muy claro en MUÑOZ CONDE ( 2004, pág. 130 ), resaltando que dicha utilidad es en todo caso paralela a las valoraciones que podemos emitir sobre resocialización. 351 Se trata de una función que suele quedar implícita en los textos, siendo en general exclusivamente mencionada a propósito de categorización de los casos y alternativas de intervención que en su tiempo planteara von Liszt, y asumida por ello muchas veces como una cuestión estrictamente histórica. No se aprecia en ello que es más bien el desarrollo prioritario de la prevención especial en torno a las MSC lo que parece motivar fundamentalmente su falta de consideración, quedando la pena estrictamente definida en función de la retribución, al menos inicialmente. Tampoco contribuye a su reconocimiento el que superada la perspectiva retributiva se haya retomado en la pena un uso de la prevención especial fuertemente centrado en sus perspectivas positivas o de resocialización. No por nada asumió LUZON PEÑA en su tiempo, en defensa del mantenimiento de esta última orientación, que la comprensión de la pena como disuasión individual sería la consecuencia concreta de una renuncia a dicha perspectiva más constructiva de la ejecución, en relación a la resocialización ( en “Medición…”, págs. 59-60. ). Finalmente, conviene tener presente que FRISCH destaca la menor consideración que la doctrina y la jurisprudencia ha brindado a esta cuestión ( págs. 40-1 ), ocupándolo en todo caso como argumento de apoyo a las dificultades que aprecia para que la totalidad de los problemas que propone la peligrosidad del imputable sean resueltos a través del uso exclusivo de la pena ( lo que no implica por ello una objeción de fondo al mecanismo ). HORNLE destaca ( en ADPCP pág. 403 ) que esta falta de consideración ( que también ratifica ) no parece compatible con el trascendente papel del criterio en la teoría del espacio de juego resaltando que domina el panorama interpretativo de la mecánica de individualización de la pena. 352 ZUGALDIA 1993, pág. 141. No podemos dejar de mencionar que la crítica de fondo a este posicionamiento emana de lo que se asume es el escaso marco de efectos preventivos que pueden asociarse a la operatoria propia de la pena. Como indica SCHUNEMANN ( “La función…”, pág. 177 ) son limitadas las posibilidades de corrección mediante pena ( sin siquiera mencionar el componente criminógeno ). Al respecto sólo nos queda aludir a las certezas que subyacen a los presupuestos del modelo ( culpabilidad y peligrosidad ), al cumplimiento de los fines de reinserción a través de pena, a la minimización de las tazas de reiteración, entre otros ejemplos para graficar que, en general, la medición de cualquier parte del derecho penal llevaría a la mas absoluta incerteza si nos atenemos estrictamente a parámetros empíricos.

120

conclusión que pueda extenderse sin más a los demás casos en que sus operatoria

aparece condicionada ( al menos parcialmente ) por una valoración referida a

necesidades preventivo especiales, particularmente si se tiene en cuenta que puedan

operar, y de hecho lo hacen, aun en contra de la necesidad preventivo general que la

justifica.

La incidencia concreta de institutos como los beneficios penitenciarios, la suspensión de

la pena o la libertad condicional ( y otros equivalentes ) en la práctica del sistema penal

no creo que pueda desconocerse353, como tampoco la priorización que se llega conceder

a través de ellos ( en los casos de conflicto ) a consideraciones propias de la prevención

especial por sobre las necesidades que propone la intervención conforme a las

exigencias de la prevención general354, siendo bastante fácil percibir que el nivel de

satisfacción de dichos objetivos puede llegar a verse afectado con la reducción,

sustitución o cese anticipado de la condena procedente conforme a las reglas generales.

Ahora bien, es un hecho que dichos criterios dominaron la orientación del modelo

mientras se mantuvo el esplendor de la ideología del tratamiento, mas allá que su

extensión supere las referencias al ideal de la resocialización. Se refleja claramente, por

ejemplo, en el sentido que inspira la orientación de la pena en el denominado proyecto

alternativo alemán de 1966355. Sin embargo el hecho que dicha perspectiva se encuentra

hoy en día superada no parece afectar su plena vigencia, sobre todo considerando que

todas las aplicaciones del criterio a las que nos hemos referido gozan aun de muy buena

353 Como ya indicaba MUÑOZ CONDE ( “Introducción…”, en “Culpabilidad y prevención”, pág 36 ) “son realidades recogidas en gran parte ya afortunadamente en casi todas las legislaciones penales modernas”. 354 MIR PUIG, DP.PG., 7ª, pág. 726 355 De ahí su asociación con las ideas de von Liszt. Vid. ROXIN, “Franz von Liszt …”, págs. 240 y ss.

121

salud y teniendo en cuenta que la crisis de la orientación preventivo especial solo afectó

a su expresión positiva ( a la resocialización ).

Lo confirma también el que las posiciones que la doctrina asume al respecto no suelen

desconocer dichos efectos, mas allá que se procure en general minimizarlos o entender

que solo proceden si concretamente las necesidades preventivo generales no se ven

afectadas con ello356. Así, sólo un sector minoritario entiende que dicha priorización

constituye una solución acertada de las antinomias presentes entre prevención general y

prevención especial; otro, asume más bien que los casos mencionados no plantean

efectivamente una contradicción, manteniendo con ello la prioridad en torno a los

intereses preventivo generales; Finalmente, se asume también la opción de una síntesis.

En el primer sentido se pronunció hace algún tiempo CORDOBA RODA357 y se

pronuncian en la actualidad ( relativa, en todo caso ) en España Mercedes PEREZ

MANZANO 358 y Eduardo DEMETRIO CRESPO359, quienes en concreto postulan que

356 En este sentido lo indicaba MUÑOZ CONDE ( Introducción, en Culpabilidad y prevención, pag 36 ): “En la medida que sean compatibles con las exigencias preventivas generales, estas necesidades preventivas especiales pueden hacer rebajar la pena hasta límites realmente muy atenuados, suspender la ejecución de la misma, sustituir un tipo de pena por otro, etc.” ( el destacado es nuestro. ). En el mismo sentido LUZON PEÑA, “Medición…”, pág. 61, si bien entiende que dicha prioridad solo se aplica si es totalmente incompatible una solución satisfactoria de ambos criterios ( págs. 63-5 ); GARCIA PABLOS, Introducción, pág. 198; 357 CORDOBA RODA, “Culpabilidad y Pena”, pág. 61 358 PEREZ MANZANO, págs. 276 y ss. ( también en Política criminal y nuevo derecho penal”, págs. 82 a 85 y 87 ). La exposición en este caso se concentra en el tratamiento del llamado “Principio de Defensa del Ordenamiento Jurídico ( “fidelidad al derecho” ) al cual se remiten los parágrafos 47 y 56 del Código Penal Alemán ( para la suspensión de la pena y la aplicación del régimen de condena condicional ) y que constituye una expresión concreta de criterios preventivo generales ( así ROXIN, citado en LUZON PEÑA, “Medición…”, pág. 33 ). El planteamiento no se afecta por el hecho que esta autora se incline por una comprensión de la prevención especial en que se priorizan los contenidos referidos a resocialización ( Vid. págs. 290. ). 359 DEMETRIO CRESPO ( 1991, págs. 89-90 y 261-2 ) y ( 2004, pág. 34 ). Sin embargo, le resta fuerza al argumento el que DEMETRIO CRESPO procura desarrollar criterios que buscan reducir el impacto negativo que ello supone para la prevención general. Así por ejemplo al asumir que dicho efecto requiere exclusivamente de la posibilidad ex ante de imposición de una pena conforme a las reglas generales ( 1991, pág. 325 ) o en cuanto se suma al criterio que propone LUZON PEÑA ( en “Medición…”, pág. 98 ) referido a que el impacto preventivo general no se produce en caso que la modificación a la baja que demanda la prevención especial se realice de forma condicionada, manteniéndose con ello la posibilidad

122

la falta de necesidad preventivo especial de pena deba primar por sobre las necesidades

preventivo generales360. Ambos autores consideran en especial que solo de esa forma se

evita la instrumentalización del condenado que supondría la primacía de intereses

generales361, a partir de lo cual el la idea de que se debe reducir la intervención si ésta

no se requiere desde la perspectiva preventivo especial se plantea más bien como una

necesidad. Ello explica además que esta priorización solo reclame operatividad en favor

del condenado, pues en el caso inverso ( cuando se plantea una necesidad preventivo

especial para superar la intervención necesaria por razones de prevención general )

carecería de su fundamento de base362.

Dicha conclusión también se hace más sólida si consideramos que el criterio que

propone la potencial recaída del condenado parece más certero, pues ya hemos visto que

se postula con acierto que expresa una probabilidad concreta, que supera la mera

abstracción en la que se mueven las valoraciones que a este respecto propone la

prevención general, en lo referido a necesidades de prevención del delito.

Estas orientaciones sin embargo chocan con una cuestión central, pues parece existir

consenso en torno a la idea de que no siempre es posible aceptar dicha priorización. El

grueso de la doctrina parece postular que la falta de necesidad personal de pena no

puede en caso alguno minimizar la consideración que debe brindarse a los intereses

de imposición de la pena ( 1991, pág. 324 ). Todo ello se explica pues entiende que el texto positivo no permite alcanzar siempre el efecto pretendido, que opera entonces como orientación político criminal ( pág. 325 ). 360 Como criterio de orientación o programa a seguir también se formula en HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 2001, pág. 261. En concreto se postula que “Los limites mínimos de los marcos penales de la pena de prisión prevista en los delitos mas graves deben ser, por tanto, revisados en función de si su arraigo en las necesidades de estabilización de nuestra sociedad es todavía tan fuerte como para constituir un obstáculo a la resocialización del condenado”. Se alude finalmente incluso a la posibilidad que sea el indulto el que sirva de válvula para la materialización concreta de dicho criterio ( pág. 262 ). 361 PEREZ MANZANO, en “Política Criminal…”, pág. 88. 362 DEMETRIO CRESPO ( 1991, pág. 262 ). Asimismo, en otro lugar ( 1991, pág. 90 ) especifica ( acertadamente a nuestro juicio ) que ello no implica atribuir a la prevención especial carácter legitimador.

123

generales de represión o prevención cuando se trata de delitos de mayor gravedad, pues

concurre un evidente sentimiento de justicia ( expresión tras la cual ROXIN busca

reflejar una necesidad preventivo general ) que impide dejarlos impunes363. Constituye

por lo demás una objeción que desde antiguo se formuló frente a las ( modernas )

propuestas del positivismo ( a propósito del caso del –así llamado- “delito irrepetible”

)364 y que goza de pleno reconocimiento en las diversas regulaciones positivas, a través

de los límites objetivos que suelen caracterizar la operatoria de los institutos antes

mencionados.

La posibilidad de no imponer condena o de sustituirla por una medida menos rigurosa si

hay un pronóstico favorable de no delinquir en el futuro suele encontrarse limitada a

delitos de menor entidad, afirmándose en general que en los demás deben primar los

intereses preventivo generales que obligarían a recurrir, cuando menos, a un mínimo de

sanción. Lo propio sucede con la ejecución de la privación de libertad, donde se regulan

periodos mínimos de cumplimiento que suelen ser establecidos en atención a

argumentos del todo equivalentes a los recién señalados ( fijándose de hecho el acceso a

las instancias progresivas de cumplimiento en atención a proporciones de la condena

impuesta )365.

363 La expresión tiene una explicación histórica. Y es que conviene tener presente que dicha perspectiva se vio fortalecida en Alemania a partir de la postguerra, siendo usual encontrar referencias en sus fundamentos al hecho que muchos de quienes intervinieron en delitos de la más alta gravedad durante el régimen nacionalsocialista no presentaban en modo alguno condiciones que permitieran sustentar una valoración negativa de peligrosidad en el marco de la nueva situación política ya instaurada, en cuanto su actividad delictiva se encontraba fuertemente condicionada al propio régimen. Muy claro en ROXIN, DP. PG, pág. 89 ( “¿Cómo va a justificarse desde un punto de vista de prevención especial, por ejemplo, el castigo de los delincuentes violentos del nacionalsocialismo que hoy en día son inofensivos y que viven en sociedad discretamente ?” ) ; MIR PUIG, Introducción, 2003, pág. 58 y en DP.PG, 7ª, pág. 96. 364 ROXIN. DP. PG, pág. 89; en “Sentido y limites…”, pág. 57.; MIR PUIG, DP.GP, 7ª, pág. 96; STRATENWERTH, DP.PG., pág. 32; 365 ROXIN, en “Franz von Liszt …”, págs. 247-8.

124

Es evidente que este escenario lleva más bien a sostener una especie de equilibrio en la

incidencia que puede asignarse a los distintos fines preventivos, toda vez que se aceptan

casos en que el modelo debe asignar prioridad a la prevención general debiendo en otros

inclinar la balanza a favor de la prevención especial, operando la gravedad del hecho

como parámetro o criterio definitorio.

Dicha base proporciona un punto mas de apoyo a la tesis sobre el fin de la pena que

defiende ROXIN centrada en una unificación de los objetivos preventivos ( sin llegar a

su integración ). Plantea una operatoria que privilegia la solución que desde ambas

perspectivas parezca más útil a las necesidades de prevención del delito, asumiendo que

las disfuncionalidades ( pocas en todo caso ) son algo propio de una valoración unitaria

de los objetivos de la prevención en una lógica de síntesis que, en casos extremos, se

inclina por aquella aplicación que importe maximizar dicho resultado final. De esta

forma explica el papel distintivo que cumple en este caso la gravedad del delito366

mostrándose también coherente con el criterio que en general se establece en las

regulaciones positivas.

Parece en todo caso que en su planteamiento se conserva una especie de favor por las opciones

relativas a la reinserción. No en vano asume que en los casos en la que solución final parece

proclive a los intereses de la prevención general, también se deben perseguir concretamente la

prevención especial, a través de las diversas fórmulas que permiten orientar su ejecución hacia la

reinserción367.

366ROXIN, inicialmente en “Determinación de la pena…”, págs. 104 y ss.; mas actual en “Transformaciones…”, 2001, pág. 108. Síntesis en PEREZ MANZANO, págs. 267 y ss. En el mismo sentido SCHNELLE citado en DEMETRIO CRESPO ( 1991, pág. 262 ). 367 ROXIN “Transformaciones …”, pág. 110.

125

A pesar de todo lo señalado, la doctrina dominante suele seguir priorizando el sentido

que aportan los casos en que la falta de necesidad preventivo especial no permite llegar

a justificar una reducción de la pena procedente si ponen en riesgo las funciones

intimidatorias o de estabilización, a pesar de que la presencia de casos que favorecen

uno y otro sentido más bien parecieran aconsejar aceptar una mayor equiparidad.

Se busca para ello sustentar que en los demás casos no se encuentran comprometidos

los intereses preventivo generales, de forma tal que no pueden ser considerados como

una concesión a favor de la prevención especial. Así por ejemplo, y en plena

consonancia con el hecho que la gravedad del delito opera como criterio diferencial, se

busca asumir que dicho sentido desaparece en caso de ilícitos de menor entidad,

recurriendo a la base que aporta una concepción bastante tradicional que ve tras la

gravedad del delito un factor que incide determinantemente en la valoración de las

necesidades preventivo generales. Ello implica, sintéticamente, que ésta es mayor si el

delito es mas grave y que su sentido tiende a desdibujarse en caso contrario, lo que

explicaría que el aporte suplementario que puede llegar a agregar la valoración

preventivo especial ( la falta de necesidad de pena ) decante en definitiva en una

minimización de carácter total.

Se plantea asimismo considerar que normalmente la sustitución o cese opera de forma

condicionada, lo que solo se explica en base a que tras dicho elemento se mantiene

vigente la satisfacción del fin preventivo general368, que la propia imposición de

sustitutivos genera dicho efecto369 y otras consideraciones de carácter formal como el

hecho de entender que si el legislador tolera en dichos casos la modificación es porque

368 LUZON PEÑA, “Medición…”, pág. 100; DEMETRIO CRESPO, pág. 324; 369 ALASTUEY DOBON, en “La reparación…”, págs. 181 a 185 ( en cuanto entiende que la aplicación de los sustitutivos aportan a la prevención general ).

126

ha asumido que la prevención general puede quedar bien servida con una pena inferior a

la del marco penal general. Con ello es más bien la sociedad la que toleraría en dichos

casos la reducción370.

Finalmente, se tiene en cuenta que esta priorización es la única que goza de mayor

uniformidad, en tanto sus efectos pueden reclamar aplicación concreta en todos los

extremos del marco penal. En efecto, las consideraciones preventivo generales no solo

operarían para impedir reducciones importantes de pena en casos graves, sino que

también permiten proscribir la pretensión de que las consideraciones atingentes a la

peligrosidad pudieren reclamar que se supere hacia arriba el marco de lo estrictamente

necesario conforme a dicha valoración general, restricción que por lo demás goza de

una aceptación mas bien uniforme371.

Estas argumentaciones enfrentan en todo caso contradicciones importantes, pues al

procurar justificar que no hay un compromiso para la prevención general en aquellos

casos en que pareciera demandarse una reducción de la pena por razones preventivo

especiales terminan proponiendo dinámicas que en los hechos anudan de manera

estrecha ambos efectos, minimizando con ello la real prioridad que pretenden asignar a

la prevención general. Por lo demás la menor intervención en dichos casos sigue

370 El argumento lo defiende el propio ROXIN dentro de su esquema integrado ( en “Determinación de la pena…”, págs. 110-1 ). También se aprecia en HASSEMER, “Fundamentos…”, págs. 363, 367 y ss. Próxima ( si bien ella misma entiende que se trata de un argumento diverso ) ALASTUEY DOBON, en “La reparación…”, págs. 181 a 185 ( entiende que hay un mínimo de prevención general que siempre debe satisfacerse sosteniendo en paralelo que los sustitutivos aportan a la prevención general ). 371 Esta restricción suele constituir uno de los efectos limitativos concretos que se asocian a la idea de prevención general, siendo especialmente destacado como aporte limitativo de la prevención general positiva. Característico en la perspectiva integradora de ROXIN, Culpabilidad y Prevención…”, págs.102, 104 y 183; en MIR PUIG ( “Funcion…”, pág. 137 ); HASSEMER ( en “Fines y …” , 1981, págs. 131 y ss.; y en “Fundamentos …”, pág. 398 ); y también, ahora, en JAKOBS ( en “La pena estatal…”, pág. 149 ) si bien anudado a la intimidación.

127

originándose en concreto a partir de una valoración preventivo especial, extrayéndose

los efectos sobre la prevención general sólo de manera consecuencial.

Se trata en el fondo de argumentos forzados, lo que queda en evidencia si se llevan al

extremo. Si consideramos por ejemplo los casos de suspensión de la sanción y

postulamos que es la propia prevención general la que demanda dicho efecto en

atención a la menor gravedad de los hechos delictivos, debiésemos aceptar que en

aquellas situaciones en que dicho instituto no procede son en exclusiva razones

preventivo especiales las que permiten sostener la aplicación de la sanción, lo que de

plano contradice el criterio que se plantea sostener372. Parece obvio que dicha

conclusión no es acertada, lo que confirma que la ausencia de efectos preventivo

generales se afirma en dichos casos a partir de un déficits en las necesidades preventivo

especiales, confirmando con ello que es dicho factor el que opera como detonante.

También contribuye a confirmar lo recién apuntado un elemento de juicio que se aporta

desde los caracteres que hoy en día contribuyen a intensificar el modelo. Se trata de las

restricciones que según ya hemos anunciado se proponen establecer en los diversos

modelos respecto de las condiciones de procedencia de institutos como los mencionados

( particularmente del ámbito de los beneficios penitenciarios y la libertad condicional ),

llegando incluso a plantearse concretamente su supresión. Lo relevante es que si bien se

suele asociar dichas propuestas al tratamiento de delitos de cierta gravedad, es un hecho

que se apoyan en valoraciones de carácter preventivo especial, que su asociación con

dichos delitos se hace en torno a establecer una presunción de peligrosidad y que la

eventual concurrencia de criterios preventivo generales se apoya en consideraciones de

372 En ese sentido ( con propuesta concreta ) SILVA SANCHEZ, “Aproximación…”, pág. 310. Lo reconoce como consecuencia OCTAVIO DE TOLEDO, pág. 293

128

dicho criterio que suelen ser objetadas como fundamento válido respecto de cualquier

tipo de intervención penal, como sucede con la “alarma social”.

Por otro lado, y respecto del sentido que propone el límite superior del marco penal,

pareciera tener razón DEMETRIO CRESPO cuando afirma que el hecho de priorizar la

valoración preventivo especial no conlleva atribuirle un carácter legitimador de la

intervención penal373, lo que explica la uniforme aceptación del límite que propone a su

consideración positiva el parámetro que aporta la necesidad preventivo general ( esto es,

la proporcionalidad ).

En este contexto se hace difícil sostener que la prevención general cumpla

efectivamente un papel exclusivo o prioritario como criterio orientador de la

intervención, en cuanto parece mas bien operar en dicho ámbito en conjunto con otros

criterios rectores de la intervención ( como la prevención especial y, para algunos, la

culpabilidad ), que, por lo demás, en ocasiones como las mencionadas al inicio de este

acápite juegan un papel claramente prioritario, equivalente al que en otros casos cumple

la prevención general ( por ejemplo, al impedir la procedencia del tratamiento o la

contención en base a parámetros generalizadores como la gravedad del delito ).

Todos ello se expresa con bastante claridad en quienes asumen que en todos estos casos

la respuesta se fundamenta en que quedan mejor servidas las funciones preventivas que

persigue el modelo, argumento en el que implícitamente ( si bien de manera bastante

clara ) se equiparan las valoraciones generales y especiales en torno a un mismo y único

concepto de prevención, orientación que nos parece un punto de partida acertado.

373 DEMETRIO CRESPO, 1991, pág. 90.

129

i.iii La integración de la prevención general y especial ( perspectiva

personal ).

No obstante es posible ir más allá. Y es que se puede plantear un punto adicional y

diverso de interconexión a partir del desarrollo de la prevención general que se ha

propuesto en torno a las perspectivas que aporta el psicoanálisis y la psicología social,

con particular relevancia en relación al puente que a partir de ello se plantea ( y que mas

bien se rescata ) respecto a las funciones ( esenciales ) atribuidas a la culpabilidad. En

este sentido son destacables las aportaciones de GIMBERNAT374, ROXIN375 o

MUÑOZ CONDE376. Constituye una fórmula concreta que explica por qué en los casos

en que se procede a una reducción de pena por razones de falta de peligrosidad el efecto

negativo que ello pareciera proponer para la prevención general no se produce, al menos

de forma necesaria, con la ventaja que en este caso ello se hace con total independencia

al criterio de gravedad del hecho. La idea es que la reducción de los índices de

aflictividad no afectarían en dicho caso el efecto intimidatorio general, pues el

condenado se caracteriza en un lugar diverso al que detenta quien se enfrenta en

términos generales al mandato normativo, lo que implica en concreto que este último (

el observador externo ) mantendría intactas las posibilidades de que su caso se rija por

la regla general ( la pena señalada en la ley ) si llega a ejecutar un delito similar. En

efecto, tal como a partir de dichas perspectivas se asume que la falta de pena en el

inimputable no afecta en modo alguno el mensaje general e intimidatorio de la norma

374 GIMBERNAT O., en “El sistema…”, en, del mismo, “Estudios…”, pág. 147. Sobre todo en lo relativo al proceso de identificación entre sujetos iguales. 375 ROXIN, en “Culpabilidad y responsabilidad…”, págs. 70 y ss. y en “Culpabilidad, prevención…”, 172 y ss., en, del mismo, “Culpabilidad y Prevención en derecho Penal” ( trad. MUÑOZ CONDE ) 376 MUÑOZ CONDE, en “El principio de culpabilidad…”, 1976, pág. 225 y ss. y en “Introducción” en ROXIN, “Culpabilidad y Prevención en derecho Penal”, págs. 28 y ss;

130

penal ( sosteniéndose que incluso lo confirma )377, la modificación del régimen general

previsto en la ley en estos casos de menor peligrosidad no debiera incidir en el

contenido admonitorio dirigido al individuo general, con particular claridad en torno a

aquél que carece de las condiciones que habilitan a promover la sustitución o cese de la

pena378. Por su parte, aquél que cuenta con dichas condiciones no debiera, por lo

mismo, ver afectada su disposición frente al mandato normativo, en cuanto se trata de

caracteres que reflejan la ausencia de condiciones favorables al delito, siendo bastante

discutible que este solo hecho lo motive negativamente de forma determinante379.

Por otro lado, se puede sostener, sobre la misma base, que las funciones estabilizadoras

que procura o sirve el funcionamiento del sistema ( prevención general positiva )

tampoco se ven afectadas en estos casos, precisamente pues la recomposición de las

expectativas frustradas se encontrarían mejor servidas en cuanto esta modalidad de

ejecución en el modelo se traduce directamente en una reducción de las posibilidades de

delinquimiento futuro380 siendo además relevante destacar que quienes entienden que

dicho objetivo se satisface con la sola confirmación normativa o del valor que subyace a

la norma, no pueden desconocer que en estos casos este objetivo se encuentra

377 MUÑOZ CONDE, “Monismo y dualismo”, EPC, pág. 230-1. 378 No es un obstáculo para ello el que las condiciones que llevan a formular una valoración preventivo especial como la señalada no puedan en el fondo ser en todos los casos modificadas por el potencial infractor, pues encontrarnos dentro del marco de la plena imputabilidad, es factible asumir que se trata de elementos de juicio que al menos éste puede percibir y apreciar a cabalidad. Es mas, ello más bien contribuye a solidificar la conclusión señalada, precisamente pues se trata de una base que el infractor no puede alterar. 379 Debemos reconocer que dicho efecto se minimiza si tenemos en cuenta que la dinámica judicial –y a veces la legal- tienden a objetivar y generalizar los criterios de aplicación de este tipo de institutos. Con ello, se opera en general en base a categorizaciones fundadas en parámetros estandarizados, donde los índices de certeza del pronóstico ( positivo o negativo ) pagan las consecuencias ( sean estos empíricos o normativos ). De hecho se suele observar que los avances predictivos que proponen las ciencias suelen encontrar escaso reflejo en la operatoria práctica del sistema ( ARBACH, pág. 94, con cita a un estudio reciente de GIOVANNANGELI, de 2000 ), no sólo por la mayor complejidad que han alcanzado en la actualidad ( y su consecuente costo ), sino en atención a la falta de preparación y tiempo del que disponen los operadores del sistema para su aplicación ( ARBACH, págs. 103 y 109 ). 380 Dicho resultado se apoya concretamente en que los efectos preventivo generales positivos requieren siempre de una base cognitiva concreta. Así incluso lo reconoce el propio JAKOBS ( en “La pena estatal…”, pág. 148, y antes en DP.PG. págs. 40-1 ). Lo veremos con más detalle en breve.

131

plenamente satisfecho con el dato de la condena381. Esta última afirmación requiere una

breve explicación adicional, pues la incorporación de la prevención especial en una

visión integrada como la que se propone exige una mayor extensión. Tiene además

plena relevancia respecto de las relaciones que pueden establecerse entre pena y MSC,

atendido el paralelo que propone en el sentido que pude atribuirse al aporte cognitivo

que proporciona cada una de ellas.

Tras la relación sustentada ( entre necesidad de pena y prevención general positiva )

asiste la idea de que la expectativa frustrada con el delito se restablece sólo si la pena es

apta para introducir un elemento de juicio que permita minimizar la probabilidad de un

quebrantamiento futuro. A ello poco aporta la mera afirmación ( en cierta forma retórica

)382 de que la pena indica o expresa que la norma mantiene su vigencia, tan vigente

como cuando fue quebrantada con el delito frente al cual se reacciona383. En efecto,

poca tranquilidad o recomposición puede extraerse de la confirmación formal o

simbólica de su vigencia cuando el propio mecanismo expresa, paralelamente, su propia

vulneración, más allá de que no sea discutible que mantiene su integridad como

disposición de comportamiento. Con ello el reforzamiento de la expectativa no puede

darse al nivel de la comunicación normativa, sino en base a su aspecto cognitivo, lo que

además soluciona ( en el sentido de que explica ) el sentido que detenta en todo esto el

381 Sobre ello JAKOBS, págs. 589-90, específicamente sobre la condena condicional, mas allá del cambio de perspectiva que propone lo dicho en nota precedente. Opinión critica sobre la cuestión de fondo en BARATTA CPC 1984, pág. 545 y en MIR PUIG, “Función fundamentadora…”, pág. 138. 382 De ahí emana el claro nexo que se establece entre la teoría de la prevención general positiva propuesta por JAKOBS y la mera retribución. En este sentido PEREZ MANZANO, pág. 257; GARCIA ARAN, ADPCP, 1988, págs. 88-9; PRITTWITZ, Strafrecht, 228 ( citado en ALASTUEY DOBON, “La reparación…”, pág. 157 ); SCHUNEMANN, en “Sobre la crítica…”, en SILVA SANCHEZ ( ed. ): “Política criminal…”, págs. 97-8; y con un amplio desarrollo ALCACER GUIRAO, ADPCP, 1998, págs. 373-4 y notas 12 y 13; El nexo se ve muy claro, por ejemplo, en la construcción que propone FEIJOO, “Retribución y Prevención General”, en CUERDA RIEZU ( Dir. ): “La respuesta del derecho penal ante los nuevos retos”, págs. 97 y ss. 383 Lo confirma JAKOBS ( La reparación, pág. 346 ) al asumir que “nadie va ( sin necesidad ) a un lugar en el que no es improbable que se le mate, solo sobre la base de la consideración de que, en todo caso esta en su derecho, y nadie deja abierta de noche la puerta de su casa en un abran ciudad simplemente porque nadie deba entrar sin autorización”.

132

contenido de aflicción de la reacción penal384. Constituye una cuestión que por lo demás

se destaca desde antiguo385, y que incluso recientemente ha debido ser asumida –

categóricamente- por JAKOBS como corrección a su propia teoría de la pena386 ( si bien

en torno al sentido –general- de la intimidación ), enterrando con ello buena parte de la

abstracción y de la circularidad de que adolecía su construcción387.

Sobre esa base es posible postular que la pena restablece la expectativa quebrantada en

cuanto introduce un elemento de juicio que permite asumir que es razonable seguir

esperando que buena parte de los observadores del modelo no delinquirán, pero también

que el propio infractor ( que en cuanto culpable ha demostrado ser en cierta medida

inmune o no receptivo al mensaje normativo –que ya soporta parte de la prevención del

modelo- ) no recaerá, aspecto que no deja de ser relevante si asumimos que es

precisamente en torno a él que la promesa de seguridad normativa no se ha

cumplido388/389.

384 Es en ese sentido que creemos debe entenderse la constatación que expone el propio JAKOBS acerca de que la operatoria normativa de la pena requiere en todo caso de una dimensión cognitiva. JAKOBS, DP.PG, págs. 40 y ss; En la actualidad con un sentido diverso en La reparación, pág. 346; La pena estatal, pág. 148. 385 Desde siempre se ha objetado a la teoría de la pena de JAKOBS que no proporcionara una explicación acerca del contenido aflictivo que dicha reacción supone. Vid. SILVA SANCHEZ, InDret 4/2006, pág. 2; PEREZ MANZANO, pág. 257; ALCACER GUIRAO, ADPCP, pág. 433 y ss.; QUINTERO OLIVARES, Manual, 1ª, pág. 131. 386 JAKOBS, “La pena estatal…”, págs. 148 y ss., ya antes en “La pena como reparación”, en …”Homenaje a Reyes Echandía, págs. 348 y ss. Sorbe la evolución en la teoría de la pena de JAKOBS ver el estudio preliminar de CANCIO / FEIJOO en JAKOBS, “La pena estatal…”, específicamente en págs. 27 y ss. 387 Vid. sobre ello SILVA SANCHEZ, InDret 4/2006, “Del derecho abstracto…”, passim. 388 En este mismo sentido y de forma muy concreto MAURACH/ZIPF, I, pág. 80. Destacan asimismo el que subyace a dicho tratamiento una concreta asociación entre la comisión del delito y la peligrosidad de recaída futura, lo que parece efectivo. Conviene a este respecto aclarar que se trata en todo caso de una expresión diversa a la que se propone en términos similares tras una perspectiva meramente sintomática de comprensión del delito ( como evidencia de la peligrosidad ), como la propuesta por el positivismo criminológico, cuestión que en el mismo texto se aclara a nuestro juicio en forma suficiente (págs. 82 y ss. ). En la misma línea CUELLO CONTRERAS ( pág.142 ) quien lo expresa asumiendo que la pena manifiesta una peligrosidad similar a la que subyace a las MSC. 389 Conviene destacar la irrelevancia que presenta a este respecto el tradicional argumento de que dichos efectos se ven considerablemente minimizados por la falta de publicidad y selectividad de las instancias formales de actuación del sistema de justicia criminal, en cuanto establecen una distancia entre los destinatarios de la norma y los que se ven afectados por sus consecuencias. Y no por que se trate de una

133

En este esquema debemos asumir que una pena leve no disuade, haciendo plausible la

expectativa de recaída, en cuanto el mensaje confirmatorio de la norma que propone la condena

sería insuficiente o simplemente poco serio. Pero además si no disuade, no intimida,

fortaleciendo la opción de nuevo delinquimiento con carácter aun más general. Lo relevante en

este caso es que a la inversa opera de la misma forma, situando el criterio disuasivo precisamente

al lado del intimidatorio. Los excesos potenciales son en general desestimados a partir del

contenido limitativo que subyace a la prevención general ( preferentemente a la positiva, según

ya hemos destacado ) pues también desestabilizan los efectos colaterales de una disuasión e

intimidación desproporcionada390.

Todo ello no se opone, sino que más bien se confirma en la culpabilidad, en cuanto el

sentido de autonomía que contiene ( y que entendemos se expresa indistintamente tras

las ideas de motivación, rol o competencia ) permite precisamente afirmar que la

prevención normativa ha sido insuficiente en dicho caso en particular, lo que explica y

habilita a que la pena cumpla en concreto la ( insatisfecha ) función de prevención. A

estos efectos la culpabilidad expresa no solo posibilidad ( o capacidad ) de pena, sino

también necesidad personal de ésta391/392.

constatación que tiene algún grado de plausibilidad sino porque afectarían indistintamente a la operatoria de la prevención general tanto o más que a la prevención especial. 390 La clave esta en todo caso en el dato que aporta la pena y el delito y entre ellos la norma, confirmando que la necesidad preventivo especial siempre se manifiesta a partir de parámetros externos, constituyendo por ello un juicio condicionado. Será por ello expresión de necesidad de disuasión -es decir de pena, al menos preferentemente- o, alternativamente, de tratamiento o contención -MSC-. Ello también explica por qué son relevantes, entre otros, los aspectos personales del infractor a la hora de determinarla, siempre y cuando digan relación con la ejecución del delito ( no se trata por ello de una valoración general de la personalidad del autor ), excluyéndose los demás pues se pierde la conexión entre la disuasión ( individual ) y la intimidación ( general ) o las necesidades concretas de estabilización ( Vid. JESCHECK/WEIGEND, págs. 959 y ss; DEMETRIO CRESPO, 1999, págs. 304 y ss.; CHOCLAN MONTALVO “La pena adecuada a la culpabilidad”, pág. 1520 ). 391 Esta afirmación aparece expresamente corroborada por SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 28 ): en cuanto reconoce que la culpabilidad es expresiva tanto de una necesidad preventivo general de pena como de una preventivo especial. 392 Oo. en ROXIN ( CPC, 1986, pág. 688 ) quien entiende que la culpabilidad no fundamenta nunca una necesidad de pena, sino que se limita a su admisibilidad. En su tiempo también se manifestó contrario MEZGER ( en “Tratado…” T.II, pág. 50 ) quien había objetado a este respecto que la prevención especial, en su relación con la idea de capacidad de pena y de culpabilidad, constituía una noción que a dichos efectos se anula a si misma, pues el delito habría demostrado una insensibilidad a la motivación

134

Si bien es obvio que esta formulación propone cuestiones discutibles ( baste apreciar

que desde el principio carga con las objeciones que se han dirigido a sus premisas de

sustento393 y considerando además que no nos corresponde un mayor detalle en este

lugar ), su mejor aval radica en que nadie parece discutir que la disuasión individual está

implícita en la operatoria del modelo mas allá que se trate de una cuestión poco

difundida y escuetamente tratada.

Se trata en efecto de un elemento implícito en la propia idea de la intimidación, pues si

se acepta que dicho efecto se genera en quien se aproxima desde fuera al contenido de

la norma o de la pena, se deberá con mayor razón asumir que una incidencia similar ( si

es que no una superior ) debe concurrir en quien experimenta el castigo en carne

propia394, función dual que por ello se cumple a partir de la sola afirmación de que la

pena materializa y posibilita una amenaza penal395.

normativa que por este mismo hecho se traduciría en una menor culpabilidad, siendo inaceptable que el castigo dependa de la sensibilidad del infractor. Más grave le parece que la insensibilidad se asocie directamente a la pena ( como sostenemos en el texto ), pues ello agravaría la misma conclusión, asumiendo por ejemplo que el reincidente quedaría sin ninguna sanción. Asimismo COBO/VIVES ( pág. 579 ) quienes hacen suyos los argumentos de MEZGER a los mismos efectos. A nuestro juicio lo relevante de la crítica es que esta consideración minimizaría la necesidad de pena en el reiterante pues ha demostrado no solo su insensibilidad a la norma, sino también a la aplicación misma de la pena en concreto ( deja de ser necesaria ). Dicha apreciación, de ser efectiva, llevaría a asumir la necesidad de una mayor intervención. Ello se traduciría en una mayor pena ( que por ello sí puede ser calificada como necesaria ) que compense la modificación que propone la mayor insensibilidad ( sobre esta base CARRARA desarrolla la tesis de la insuficiencia relativa de pena para justificar la reincidencia en “Estado de la doctrina sobre la reincidencia”, incluido en los “Opúsculos de derecho criminal” Vol. II, págs. 93-123, del mismo autor ) o, en su caso, en una intervención más aflictiva, que encontraría su motivo precisamente en un déficit de culpabilidad. De estas opciones solo la última es admisible, por razones de igualdad ( vid. al respecto MIR PUIG y la configuración de su teoría de la motivabilidad normal, en DP. PG. pág. 535 y ss. ), sin que nos parezca necesario exponer los fundamentos que a nuestro juicio hacen del todo razonable la segunda hipótesis, propia por ejemplo de los casos de semiimputabilidad. No en vano la MSC conlleva mayor aflictividad que la pena. 393 Para una crítica a las teorías que de una u otra forma circulan en torno a la idea de motivación CARBONELL MATEU, “Enfermedad mental y delito”, págs. 26 y ss. 394 Otra cosa es el efecto de acostumbramiento a la pena, a lo cual se refería en el fondo MEZGER en la crítica expuesta en la nota XX precedente. 395 Ya VON LISZT lo destacaba con especial nitidez, más allá que en su caso la priorización de la prevención especial le haya llevado a minimizar el referente que aporta la prevención general, asumiendo que las incidencia sobre ello en este caso se dan por si solas ( Vid. MAURACH/ZIPF, I, pág. 97 ). Se

135

Pero además aporta un especial elemento de juicio adicional el que incluso parte de

quienes postulan que la prevención especial solo puede llegar a cumplir un papel

estrictamente secundario en la pena, lleguen a reconocer que dicho criterio produce

efectos determinantes que inciden directa y exclusivamente en el sustento de la sanción,

en un extremo que resulta demasiado cercano a la justificación. Más llamativo aun es

que ello tenga lugar precisamente en casos de escasa gravedad donde se asume además

una absoluta falta de compromiso de las necesidades preventivo generales.

Como ejemplo de ello puede servir esta cita literal de SILVA SANCHEZ: “Podría

haber un ámbito en el que las consideraciones asegurativas de la sociedad frente al

delincuente ( concretamente por la vía de la intimidación individual ) desempeñaran un

papel legitimador de una intervención penal concreta que, desde otras perspectivas, no

hubiera de producirse. Este podría ser el ámbito de las penas cortas privativas de

libertad. Como es notorio, las mismas resultan desaconsejadas por sus efectos

escasamente resocializadores e incluso desocializadores. Pues bien, aun en el caso de

que el principio de resocialización aconseje, de modo genérico, renunciar a ellas y ello,

en esos términos, pudiera no tener efectos negativos en el ámbito preventivo general,

cabría sostener la imposibilidad de prescindir de las mismas en un caso concreto en

que se asociara a tal renuncia un pronóstico gravemente negativo sobre el delincuente.

La imposición de la pena respondería aquí básicamente a una función de prevención

especial negativa ( por ejemplo, por la vía del «aldabonazo » o intimidación individual:

aprecia muy claro en los términos con que este autor se refería a la ambivalencia que subyace al sentido del castigo penal.

136

piénsese en ciertos delitos imprudentes ) (…) En cualquier caso, aquí, como se dijo, es

la intimidación individual lo que entra en juego.”396.

Si bien ya es relevante el hecho que se asuma en dichos casos su exclusiva concurrencia

y operatividad a los efectos de sostener la intervención penal ( planteamiento que por lo

ya señalado no compartimos ) lo mas llamativo a nuestro juicio es que se llega incluso a

postular como un criterio o efecto que sobrevive a lo que sería la desaparición o

ausencia de los demás ( particularmente de la prevención general ). Pero aun mas,

también parece determinante constatar que su ( potencial ) contradicción en dicho caso

viene dada respecto de las otras modalidades de intervención asociadas a la prevención

especial, toda vez que la necesidad de contención o de tratamiento parten de la base de

que no es posible disuadir ( la necesidad considera subsidiariedad ). Con ello en los

hechos se está colocando en un lugar paralelo a los motivos que aporta la prevención

general, ratificando de paso que el carácter secundario sólo se predica de la asociación

entre prevención especial y resocialización. Esto mismo hace que a nuestro juicio nos

parezca discutible que no concurra en dichos casos un interés preventivo general ( como

aquél que según ya hemos visto el propio SILVA SANCHEZ reclama en la pena con

carácter fundamental tras la crítica a la asimilación entre pena y MSC )397.

Lo dicho implicaría aceptar que la falta de necesidad preventivo especial de pena (

disuasiva ) y su correlato en la intimidación, debieran motivar una renuncia a la

intervención, aspecto que es precisamente el que se muestra controvertido por la

opinión dominante y que no parece recogido con carácter general a través de las

396 SILVA SANCHEZ, “Aproximación…”, pág. 310 ( el destacado es nuestro ). En la misma línea OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 293; MIR PUIG 2003, págs. 90-1, si bien acotado a las penas no privativas de libertad y asumiendo además que en dichos casos la prevención especial acompaña a la general ( no que la sustituye ), opción que coincide con la que hemos defendido en el texto. 397 En este sentido MIR PUIG como en nota anterior.

137

instituciones comentadas hasta ahora en este apartado. El punto está en que el sistema si

parece dar cabida a estos casos al menos cuando la valoración del déficit puede llevarse

a cabo con carácter general, esto es, si la pena no se muestra preventivo especialmente

necesaria por razones que parezcan atendibles por toda la comunidad.

Se manifiesta en concreto a través de algunos de los casos que quedan cubiertos por la

propia regulación de la culpabilidad. Especialmente, en aquellos en que la explicación

del por qué no se interviene emana de motivos situacionales generalmente aceptados (

casos de exculpación )398. En dichas situaciones la ejecución del delito no permite

suponer un patrón de comportamiento ( no evidencia peligro de recaída, ni por ello

necesidad de pena ) apoyando una lectura del delito cometido como algo del todo

excepcional399. En los demás casos ( culpabilidad ) el delito ejecutado en condiciones de

autonomía reconocida plantea una razonable duda acerca de la suficiencia del efecto

disuasivo o intimidatorio de la norma con claras perspectivas negativas de futuro ( mas

graves, además, mientras mayor sea la contravención ), debiendo por ello concurrir

motivos particulares –no generales- suficientes para compensar, y en su caso anular,

esta valoración de necesidad de pena inicial, en los términos que ya hemos procurado

destacar400.

398 Sobre el concepto y el sentido diferencial que propone con la idea de falta de culpabilidad, Vid. ROXIN, DP.PG., págs. 814-5. Conviene tener presente que hay quienes descartan la utilidad de la distinción básicamente por considerar que en todas las causales que hacen desaparecer la culpabilidad hay componentes de necesidad preventiva ( asi, SILVA SÁNCHEZ en “Aproximación…”, pág. 410 ) lo que, en su caso, no tendría otro efecto que el de dar incluso una mayor amplitud a la acotación que hemos expuesto en el texto. 399 En un sentido similar SILVA SANCHEZ ( “Medidas …”, pág.869, Nota 6 ), específicamente en torno al error de prohibición y las causas de “exculpación“. 400 ROXIN, CPC, 1986 págs. 698-90, destacando que la base es la falta de necesidad preventivo especial en autores perfectamente integrados a la comunidad ( pág. 690 y, con un desarrollo más general, en págs. 676-8 ); Asimismo, MIR PUIG,”Sobre el principio…”, págs. 379 y ss.

138

Finalmente, nos parece relevante hacer presente que este criterio también propone un

contenido concreto para la noción de insuficiencia preventiva de la pena, base que

históricamente ha servido de referente obligatorio para delimitar los casos en que se

debe recurrir al complemento que aportan las MSC. Y ello precisamente en atención a

que propone un nexo o puente entre las funciones de ambas formas de reacción.

Tradicionalmente -y de manera uniforme- se ha aceptado que un déficit de culpabilidad

emanado de la falta de accesibilidad al contenido de la norma ( conforme al criterio de

síntesis acordado en la culpabilidad ) constituye un caso típico de necesidad preventiva

que justifica recurrir a una MSC, precisamente pues la pena no se muestra apta para

operar. Se trata de casos en que la MSC sustituye a la pena en el cumplimiento de las

funciones preventivas del modelo, sea de forma total o parcial ( según el caso ). Sin

embargo es relevante destacar que en los demás casos en que se reclama la misma base (

insuficiencia preventiva de la pena y necesidad preventiva de una MSC ) y que llevan a

la aplicación copulativa de penas y MSC, el criterio que funda el juicio de necesidad no

parece delimitado con claridad en términos que permitan ir mas allá de que el resultado

no parece aceptable. Y no se trata de que en esos casos sobreviva al cumplimiento de la

condena un pronóstico de delinquimiento futuro pues dicho juicio en concreto concurre

en una multiplicidad de hipótesis descritas que van mas allá de aquellos en que se

formula dicha aplicación dualista. Baste incluso recordar que este resultado también

puede predicarse del propio cumplimiento de una MSC ( al menos una vez satisfecho el

límite máximo impuesto en la ley o en la sentencia ) sin que se promueva en dichos

casos una extensión del control.

Conviene tener presente además que la necesidad preventiva que emana del juicio de

peligrosidad tampoco explica la diferencia que se sustenta respecto de la procedencia de MSC

139

ambulatorias por sobre la medida de la culpabilidad, posibilidad que se rechaza si se trata de una

MSC privativa de libertad. En ambos casos dicho parámetro concurre en términos similares401.

Al contrario creemos que la línea recién propuesta permite una extensión objetiva ( no

ideológica, ni por ello personal ) del mismo criterio de subsidiariedad implícito en las

hipótesis de inculpabilidad para estos casos, en tanto posibilita asumir que el

tratamiento no es preventivamente necesario ( y menos aun la contención ) en cuanto es

posible la disuasión ( esto es, si es necesaria la pena ). Gráficamente queda claro en el

contenido que pueden reflejar los diversos estadios de entidad de la privación de

libertad cuyo primer nivel disuade402, el segundo habilita al tratamiento y el tercero se

transforma en contención.

A partir de esa base se proponen automáticamente ciertos límites adicionales. Así por

ejemplo es factible postular que si la pena ya no disuade ésta deja de cumplir su función

natural y propia, en cuanto no resulta posible afirmar que se encuentra referida o en

relación con el binomio culpabilidad-prevención general. En ello es irrelevante el origen

que lleve a sostener dicha consecuencia básica, aplicándose en casos de agotamiento, de

acostumbramiento o porque es evidente que la pena no busca dicho objetivo ( p. ej. si se

impone con una extensión intencionada mas allá del marco que posibilita dicho efecto -

cadena perpetua- ). Con ello la reacción deja de fundarse en la necesidad de pena ( y

desde ese punto de vista en la culpabilidad ), sin perjuicio de cómo se la caracterice

formal o externamente ( esto es, como pena o MSC ). La irrelevancia que ello supone

para las etiquetas también explica el que se acepte de manera ampliamente dominante la

posibilidad de imponer copulativamente a la pena una MSC ambulatoria ( no privativa

401 Vid. por ejemplo, en el sentido objetado, MUÑOZ CONDE, “Las medidas de seguridad…”, pág. 829. 402 Lo confirma el caso recién citado donde SILVA SANCHEZ recurre a la disuasión individual para fundar la aplicación de condenas de baja entidad.

140

de libertad )403, pues su operatoria constituye un reforzamiento a la función de

disuasión, con total independencia que ello suponga la aplicación de una consecuencia

fundada estrictamente en una valoración de peligrosidad personal.

Con ello no hemos querido discutir que la pena se rige y justifica básicamente en

atención a criterios preventivo-generales. Mas bien hemos querido destacar que la

operatoria que ello propone no es ajena al desarrollo de una valoración de naturaleza

preventivo especial, en términos que entendemos no permiten relegarla al papel de una

mera función ( sin perjuicio de lo ya señalado respecto del tratamiento y la orientación

de la pena hacia la resocialización ).

Recapitulando, y haciendo excepción de nuestra propia opinión, podemos asumir que se

acepta ( como razonable o justificado ) la existencia de casos en que la necesidad

preventivo especial debe llevar a la sustitución o cese de una pena fundada en razones

preventivo generales, como también el que en otros casos ésta deba mantenerse intacta a

pesar no concurrir una necesidad preventivo especial, operando como criterio distintivo

y definitorio la entidad o gravedad predicable del delito. También se acepta de manera

generalizada que la necesidad preventivo especial es equivalente a la idea de tratamiento

( en su expresión de socialización o no resocialización ) esencialmente diversa por ello a

la valoración que propone la peligrosidad en el marco de la pena. Con ello ( y

especialmente en atención a esto último ), debe también aceptarse que en los casos de

sustitución o cese prima la valoración preventivo especial sobre la general, haciendo

discutible el papel secundario o consecuencial que se asigna al primero de dichos

criterios.

403 Como en MUÑOZ CONDE, en texto último citado. Asimismo SANZ MORAN, “De nuevo…”, pág. 1100.

141

Esto, en principio, nada resuelve en lo relativo a la crítica planteada, pues pareciera

asentada la idea de que la MSC no se vincula en modo alguno con la prevención

general404. Sin embargo ya hemos anunciado la presencia de opiniones -no

despreciables- que ven relaciones entre ambos referentes que van incluso más allá de

incidencias de tipo secundario. De ello nos ocuparemos seguidamente.

ii. MSC y prevención general.

Es un hecho que a diferencia de lo que sucede en las relaciones de la pena con la

prevención especial, la sola idea de asociar la MSC a la prevención general suena a

primera vista como algo extraño. Ello se debe a que desde siempre se ha concebido la

MSC como una herramienta asociada exclusivamente a una valoración centrada en el

sujeto, y en particular a la peligrosidad, de forma completamente ajena a criterios y

referentes radicados en el colectivo o dirigidos a él, sosteniéndose de manera uniforme

su relación exclusiva con una finalidad o función de carácter preventivo especial405.

Dicho nexo aparece con particular claridad en su formulación originaria contenida en

las propuestas de la Escuela Positiva. Prueba de ello es que llegará a postular –con

innegable coherencia- la aplicación de MSC indeterminadas y pre-delictuales.

No obstante, conviene destacar que esta visión de la prevención general no siempre se

desarrolló con abstracción de contenidos individuales. Previo al asentamiento de la

óptica retributiva el liberalismo clásico asumió una estrecha conexión ( no intencionada

) entre prevención general y peligrosidad personal. El nexo entre alarma social y recaída

404 En la misma línea FRISCH, pág. 17. 405 OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 243; GRACIA MARTIN / BOLDOVA / ALASTUEY, pág. 360, y, el mismo, en AP 1993, pág. 567.

142

que caracterizó el tratamiento de la reincidencia durante el siglo XIX constituye un

ejemplo de ello406. Si bien se trata de una perspectiva superada parece claro que en ello

ha influido la irrupción del aporte de las MSC, lo que ya plantea un interesante

elemento a considerar.

Es un hecho que el desarrollo que ha tenido la comprensión de los intereses preventivo

generales en la actualidad ( tanto en su expresión negativa como positiva ) y su

particular nexo con el tratamiento y configuración de la culpabilidad, propone un

contenido del todo ajeno al sentido que expresa la idea de peligrosidad, y con ello, a la

valoración de necesidades preventivo especiales. Se consolida con ello una concepción

de la intimidación y en su caso de la estabilización de expectativas que se desarrolla en

exclusiva en torno a una base de interacción normativa ( si bien no exclusiva ) entre el

Estado y el individuo, desarrollándose en paralelo la prevención especial, la

peligrosidad y la MSC en torno a una comprensión netamente cognitiva.

Se asume detrás de ello ( a veces explícitamente ) que la sociedad comprende que la

MSC es fruto de condiciones en cierta forma anómalas, que no minimizan el sentido

intimidatorio general ni afectan por ello la vigencia general de las normas penales,

asumiendo como premisa que sólo la pena ( en atención a su presupuesto, la

culpabilidad ) propone un sentido que se puede comunicar, sea en su aplicación respecto

del infractor o de parte de éste como emisor al hacerse acreedor de la misma sobre una

base de mérito ( merecimiento ). Se trataría por ello de una propiedad inherente al

desarrollo y forma de operar de la prevención general ( cualquiera sea su modalidad o

406 Interesante resulta destacar que durante el siglo XX se buscó ver detrás de este antecedente una base apta para fundar una imputación, asumiendo que la perversidad, la animosidad contraria a derecho o la rebeldía constituyen tendencias internas que lesionan la seguridad y que solo a partir de ello provocan alarma social, conectando de esta forma el referente personal con los criterios tradicionales que se utilizan en la configuración del injusto ( y, en su caso, de la culpabilidad ).

143

expresión concreta ) y de la cual carece la peligrosidad y la prevención especial. Ello se

expresa con particular claridad en el diverso acento que en general se asigna a la norma

de sanción en uno y otro caso, asumiendo que en la pena ésta se dirige tanto a la

colectividad ( al potencial infractor ) como al juez, reservándose en la MSC solo para

este último407, con extensiones sobre el significado atribuido al comportamiento que

motiva una y otra reacción ( sólo la acción culpable “da un mal ejemplo” -la peligrosa

no pues no es algo controlable por el sujeto- )

Coherente con esta comprensión ( dominante ) SILVA SANCHEZ destaca que el

castigo de los inimputables “no es necesario desde un punto de vista preventivo

general”, pues no minimiza el efecto intimidatorio de los imputables que se conciben

como distintos, esto es, como responsables frente a las exigencias normativas408. En

consonancia, destaca que las MSC dispuestas para su tratamiento operan

exclusivamente en atención a criterios preventivo-especiales, en cuanto su fundamento

radica en exclusiva en una valoración de peligrosidad personal. Agrega a ello el que en

estos casos lo que se muestra como necesario es el tratamiento del inimputable ( de su

peligrosidad ) y no la pena, precisamente por cuanto no considera dicha propiedad ( esto

es, dicha forma de intervención ) de manera forzosa. En la misma línea FRISCH detalla

que “la finalidad [ exclusiva ] del instituto [ MSC ] es […] evitar delitos que amenazan

ser cometidos por una persona en el futuro [ asumiendo que tras ella ] no se persiguen

otras finalidades, como, p. ej., el efecto sobre la generalidad, la recomposición de la

paz jurídica o la compensación de la culpabilidad” con citas de respaldo que buscan

407 MIR PUIG, “Introducción…”, 2003, págs. 47-8: RODRIGUEZ MOURULLO, págs. 84 y 86 . 408 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 28

144

reflejar que lo dicho es “doctrina dominante” 409. Se trata en efecto de dos opiniones que

efectivamente ejemplifican un sentir generalizado en el tratamiento doctrinal.

A partir de ello ambos autores sostienen que las MSC no responden a valoraciones

preventivo generales, lo que en concreto significa que no se legitiman ni se determinan (

miden, cesan o modifican ) por las orientaciones que propone dicho criterio.

Finalmente, se aclara que no se opone a dicha conclusión el que en ocasiones la MSC

cumpla de facto funciones preventivo generales, en el sentido que su aplicación ( y ya

su previsión ) genera efectos concretos de carácter intimidatorio, y en su caso, de

estabilización. Se trata de consecuencias no necesariamente deseadas o queridas por el

modelo ( mas allá que se puedan considerar deseables a partir de su orientación a la

prevención ) siendo por esta razón categorizadas por la misma doctrina410 como efectos

secundarios. Con ello sería claro que no ocupan papel alguno en las determinación de

las orientaciones que rigen la operatoria de las MSC ( se aceptan si se producen, mejor

dicho se reconocen, y si no, no pasa nada, obviándose del todo en cualquier caso en que

parezcan contraponerse con las valoraciones estrictamente preventivo especiales )411,

permitiendo por ello que su reconocimiento como consecuencia meramente posible no

implique en modo alguno modificar las premisas antes sustentadas.

Ahora bien, revisada la operatoria de las MSC parece efectivo que se trata de un

instituto que depende de una necesidad preventivo especial, en cuanto no puede

409 FRISCH, pág. 14. 410 Debemos destacar que entendemos que también este aspecto constituye doctrina dominante a pesar de que se trata de una cuestión que sólo unos pocos destacan. Lo determinante para ello es que no constituye un asunto controvertido. 411 SILVA SÁNCHEZ 1997, pág. 28; FRISCH, pág. 14, Nota 65. En el mismo sentido SANZ MORAN, pág. 76.

145

aplicarse si no concurre dicho presupuesto y en el sentido de que cesan en cuanto esta

haya desaparecido. Dichos efectos no parece que puedan discutirse. No obstante

creemos que sí resulta discutible que la decisión de recurrir a las MSC se desarrolle al

margen de una valoración preventivo general. Esta afirmación requiere una

fundamentación que seguidamente se pasa a exponer.

ii.i La MSC produce efectos preventivo generales.

El punto de partida a tener presente es que la MSC produce efectos preventivo-

generales, cuestión que es reconocida y sustentada por la doctrina dominante. De hecho,

algunos autores llegan a asumir que dicho efecto se hace sentir con particular intensidad

( mayor en todo caso a la que provoca la pena ) atendido el carácter mas aflictivo (

invasivo ) que conlleva la imposición de una MSC412, en especial teniendo en cuenta el

contenido de indeterminación que las caracteriza. Ello no solo en relación con su

extensión temporal413 sino más bien con el hecho que su imposición y desarrollo

depende de múltiples aspectos que se muestran ajenos al control de quien la padece. No

se puede decir, por tanto, que dichos efectos se muestran del todo ajenos a los objetivos

pretendidos por el legislador al momento de establecer la posibilidad de su aplicación y

que se puedan ubicar dentro del marco de las funciones que las motivan. Veámoslo en

los distintos aspectos en que se presenta la prevención general.

412 Implícito en los ejemplos que expone ROXIN, DP. PG. pág. 104. 413 GARCIA PABLOS, pág. 205 ( muy destacable, pues se trata de un autor que manifiesta una opinión general diversa, como la que sostiene la crítica ); OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 247, el mismo en PJ nº60, pág. 124; SIERRA LOPEZ, págs. 67-8 y 95; MAPELLI / TERRADILLOS, pág. 209; ya antes en RODRÍGUEZ DEVESA, PG, pág. 907.

146

ii.ii La Prevención general negativa en las MSC

Un primer efecto constatado –desde antiguo- se refiere a que el contenido aflictivo de la

MSC puede generar un efecto de intimidación en sus potenciales destinatarios, lo que

no puede desconocerse de ser posible sostener que cuentan con la capacidad ( material )

para motivarse por el contenido que busca expresar la norma que la regula. Lo dicho es

claro en torno a quienes son considerados culpables, esto es, respecto de aquellos casos

en que las MSC se disponen a fin de complementar o sustituir una pena.

En estos casos ( MSC como complemento de la pena ), la pena y la MSC son de hecho

percibidas como partes de una misma unidad, tornándose bastante discutible que el

legislador se haya visto motivado a establecerlas en atención exclusivamente a su

contenido empírico y ajeno a la consideración de un efecto general. En efecto, la

concurrencia conjunta no implica necesariamente que dichas funciones o efectos

intimidatorios asociados a la MSC ( secundarios ) pasen a constituir consecuencias

deseadas en y por el modelo, sin perjuicio de lo cual parece claro que en buena parte de

estos casos el uso de las MSC se muestra bastante cercano a dicha orientación. Se

aprecia con claridad en determinadas MSC ambulatorias ( como la privación del

permiso para conducir vehículos motorizados414, las órdenes de alejamiento, etc. ), pero

también, y por lo mismo, en otras dirigidas a la mera contención ( como la custodia de

seguridad y sus variantes415 ), donde la función que cumplen y la que la doctrina les

asigna ( como apoyo o elemento coadyuvante ) parece en los hechos ser propia de algo

mas que una mera aplicación secundaria. Y así se expresa en general tras las decisiones

414 Usándolo a los mismos efectos como ejemplo específico ROXIN, DP. PG, pág. 104. Le sigue en ello FIGUEIREDO, pág. 88. 415 También lo usa como referente ROXIN ( idem ) destacando que en su opinión se trata de una consecuencia que disuade mas que la propia pena.

147

legislativas que llevan a su regulación recurriéndose a conceptos, fundamentos y a la

previsión de supuestos y requisitos que dejan pocas dudas acerca del hecho de fundarse

y orientarse por sentidos ( y buscar efectos ) ambivalentes. En concreto: también se

busca a través de ellas inhibir del comportamiento delictivo.

Sobre los casos de sustitución ( incluso completa ) en base al modelo vicarial, existe

cierto grado de consenso en aceptar que la MSC cumple las funciones de la pena, siendo

determinante el que con ello se asume la posibilidad de que la MSC de plena

satisfacción a los objetivos preventivo generales que sirve la pena de manera central416.

Con ello parece claro que la MSC cuenta con aptitud para producir dicho efecto, lo que

es coherente con el hecho de que en estos casos operan sobre individuos que son

considerados culpables, capaces por ello de recibir y emitir contenidos referidos a

intimidación417. Pero además se consolida esta conclusión si tenemos en cuenta que tras

dicha regulación ( la opción de alternatividad ) se ha previsto una dinámica que no solo

le reconoce a la MSC dicha aptitud, sino que se la encomienda en estos casos de manera

particular, teniendo en cuenta que la regla general es precisamente que sólo ella reciba

aplicación ( al menos eso se pretende ).

Esto es particularmente claro en aquellos casos en que las medidas se fundan en déficits

de motivabilidad, en cuanto las razones que llevan a la imposición de una pena reducida

suelen extraerse de valoraciones de merecimiento y particularmente de igualdad, más

que obedecer a razones de necesidad de pena418. En concreto, la pena parece poco útil

416 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 33, siguiendo en ello a MIR PUIG. 417 Se trata de casos en que no se discute una base suficiente de atribución, y con ello de accesibilidad a los imperativos normativos. 418 Si bien conforme a la doctrina tradicional se trata de casos en que resulta menos exigible la respuesta, lo que motivaría una reducción en el marco de la sanción, parece también existir una explicación diversa, centrada en la lógica de la motivación. Como acertadamente explica MIR PUIG ( DP.PG., 7ª, págs. 535 y

148

en estos casos ( si es que puede llegar a predicarse de su imposición alguna utilidad ),

sea para intimidar o para disuadir ( o para estabilizar a través de ellos ), manteniéndose

en todo caso la necesidad de prevención ( específicamente, de prevención general ), lo

que en buena medida explica el que sin mayores dificultades se asuma en general la

plena procedencia del modelo vicarial. Con ello se está de hecho asumiendo que los

innegables fines preventivo generales concurrentes pueden ser servidos, e incluso, mejor

servidos, en base a tratamiento o contención, aportando una buena base para sostener

que su previsión y la regulación que la soporta, tiene en cuenta dicho efecto específico.

Pero lo más relevante a nuestro juicio es que estos casos ponen de relieve que las

relaciones formales y materiales en las decisiones sobre motivación en el sistema no

coinciden de manera necesaria, cuestión que aporta elementos de juicio del todo

relevantes de considerar en torno a esta cuestión pues permiten fundadamente dar una

mayor extensión a las premisas recién sustentadas.

Hemos ya apuntado que la base que proporciona la culpabilidad es el elemento que hace

posible ( y en su caso necesaria ) la intimidación. Pero hay que tener también presente

que tras dicho concepto no se propone una cualidad que se defina en atención a criterios

que aseguren o siquiera pretendan asegurar una coincidencia absoluta con la base

ss. ), lo relevante en estos casos es que la imposición de la pena importaría una exigencia superior a la normal, atendida la existencia de una base de desigualdad. Es cierto que ello desdibuja el sentido de la menor sanción si lo analizamos desde la perspectiva de la necesidad personal de pena y con razón así lo advierte OCTAVIO DE TOLEDO al destacar que la explicación de la impunidad del inimputable por déficits de necesidad preventiva ( que estima satisfactoria ) no convence en casos de “inimputabilidad no plena” ( en “Sobre el concepto…”, pág. 136, Nota 372 ). No obstante es posible entender que la pena cumple en estos casos ( de facto ) el papel de un incentivo ( la verdad una amenaza concreta ), que contribuye en tal calidad al logro de los resultados pretendidos. Ello explica también que en el sistema vicarial una vez cumplida la MSC deje de ser necesaria la imposición de la pena, y confirma que se encuentra ya satisfecha le necesidad preventivo general ( sólo en base a la imposición de la MSC ), siendo además relevante destacar que ha sido sólo la perspectiva de futuro que propone el término satisfactorio de la MSC el dato que habilita a sostener dicha consecuencia.

149

empírica que la soporta419. Ello implica, en síntesis, que hay casos de culpabilidad sin

posibilidad de motivación y de inculpabilidad en que esta es plenamente posible.

Sobre esa base se puede también sostener la producción de un efecto intimidatorio tras

la imposición de una MSC dirigidas a inimputables, a pesar que en un plano declarado

no se les reconozca ( como destinatarios ) condiciones de accesibilidad normativa420.

Como se ha encargado de demostrar OCTAVIO DE TOLEDO421 ( opinión que parece

expresamente compartida por SILVA422 ) la falta de culpabilidad de los inimputables no

conlleva necesariamente la imposibilidad de motivación ( ni de acceso a los contenidos

que propone la norma jurídico penal, ni la de conducta, ni menos aun la de sanción ),

pues las reglas de capacidad penal se resuelven en base a decisiones que se fundan en

parámetros generalizadores, sea que se encuentren asociadas a una base empírica o que

obedezcan a juicios de valor diversos ( p.ej. razones referidas a necesidad de pena que

parece ser el factor que prima en este nivel ).

Un claro ejemplo de ambos factores se expresa en la regla de imputabilidad asociada a

la minoría de edad423, ejemplo que brinda gran utilidad atendido que se traduce en un

parámetro fijo424, siendo evidente además que, salvo en zonas muy extremas, las

aptitudes generales que supone la motivación concurren en la mayoría de los casos que

419 Así parece entenderlo MARTINEZ GUERRA ( pág. 20 ), lo que explica que arribe a conclusiones diversas a las que se sostienen en el texto. 420 Oo. en MARTINEZ GUERRA ( pág. 19 ): “El carácter no retributivo de las normas que establecen medidas de seguridad y la específica situación de los sujetos a los que van a ser aplicadas, implica que el mandato contenido en aquellas no sea apto para provocar la abstinencia de un tipo de actividad por temor a sus consecuencias”. Sus argumentos ( págs. 20-21 ) son los mismos que se trabajan en el texto, razón por la cual no se procede a un mayor desarrollo. 421 OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, págs. 139 y ss. y 247. 422 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 28. Nota. 48; en el mismo sentido MIR PUIG.DP.PG., 7ª, pág. 534. 423 Vid. MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 362 y OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 139. 424 Teniendo en cuenta que una comprensión diversa sería absurda, pues implicaría postular que se madura o adquiere aptitud motivacional, o de accesibilidad al contenido de la norma, en el tránsito de una noche. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO, pág. 139.

150

quedan bajo el umbral de la capacidad425. A mayor abundamiento puede incluso

predicarse un sentido similar en los niños, como efecto condicionado ( por la educación

o el castigo ). Sobre esa base el hecho que la MSC se caracterice por un contenido de

aflictividad necesariamente intimida a quienes a pesar de ser considerados incapaces de

motivación cuentan con dicha aptitud en un plano real o material.426.

El punto esta en que esta constatación deja en claro que al definir la regla de capacidad

se estaría renunciando a pretender dicho efecto ( intimidación ) en aquellos a quienes no

se les reconoce dicha cualidad, a pesar de que en los hechos puedan llegar a contar con

ella. Si consideramos además que ello no solo obedece a la necesidad de recurrir a

criterios generalizadores sino también a determinadas decisiones de naturaleza política (

criminal ), parece razonable entender que dicha renuncia también da cuenta de una

valoración de necesidad preventiva. Es decir, no solo se trata de casos en que no es

posible prevenir ( oligofrenia profunda ) sino también de casos ( algunos de ellos ) en

que a pesar de que se puede no se estima necesario hacerlo ( por ejemplo en torno a los

ilícitos penales cometidos por niños de por ejemplo 7 o 10 años ).

Ello parece apoyar a la doctrina tradicional, sobre todo si se considera que en general

estas mismas definiciones son las que determinan los espacios preferentes de aplicación

de las MSC, al menos de aquellos en los que no se discute su procedencia y el

desarrollo de sus funciones propias en el modelo ( los asociados a inimputabilidad ). Se

425 No parece real negar la presencia de una capacidad de motivación. En el menor de edad ello es especialmente claro si tenemos en cuenta que es un claro sujeto de educación, proceso esencialmente motivador que no se explicaría sin dicha aptitud básica. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO, pág. 115 y, a nivel más general, antes en pág. 110. 426 La base de dicho efecto esta precisamente en dicho contenido aflictivo. En este sentido SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 28; GARCIA PABLOS DE MOLINA Introducción, pág. 205; FRISCH, pág. 14, nota 65 destacando eso si que a su juicio es la privación de libertad la que produce dicho efecto y no el contenido esencial de la MSC, asociado al tratamiento.

151

trataría por ello de casos, al menos en una buena parte de ellos, en que efectivamente se

habría renunciado expresamente a la intimidación.

Sin embargo, creemos que hay buenas razones para asumir que esta conclusión es solo

una cuestión aparente. De partida, hay que considerar que la renuncia que refleja dicha

definición debe entenderse asociada, de manera estricta y exclusiva, al marco de utilidad

preventiva que concede la pena, lo que no agota el marco de posibilidades de una

intervención aflictiva y por ello intimidatoria427. Y es que en el fondo se tienen en

cuenta sus potencialidades y desventajas comparativas respecto de la MSC, sin que por

ello se pueda extrae de la necesidad de pena una conclusión de nivel general.

En éstos casos la MSC se muestra más necesaria en cuanto considera tratamiento428,

asumiendo implícitamente con ello que la pena solo presenta un déficit comparativo en

su utilidad preventiva. Ello no solo evidencia que se toma como presupuesto la

existencia de una base común. Más importante que ello es que permite a constatar que

se trata de una decisión que se desarrolla en un contexto más amplio, esto es, que las

decisiones sobre motivación y capacidad van más allá del marco que proponen la

valoración exclusiva acerca de la posibilidad y la necesidad de imponer una pena,

incluso para fines de intimidación, asumido que el sistema opera en torno a un esquema

dualista de reacciones.

En efecto, no podemos discutir que las razones que apoyan dichas valoraciones parecen

en general orientarse por criterios empíricos ( en el caso de los inimputables es menor la

427 MIR PUIG,”Sobre el principio…”, págs. 383-4. 428 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 28.

152

probabilidad que se adapten a los imperativos penales )429, y que además se tiene en

cuenta que en determinados grupos de individuos las menores condiciones reales de

participación minimizan el riesgo de delito ( lo que se demuestra por el hecho que

proporcional y comparativamente delinquen menos430 ) o el que constituyen universos

acotados y determinados, caracterizados como diversos de la generalidad que por ello

no afectan en modo alguno la interacción del modelo en torno a los normales431.

Tampoco se puede discutir que su penalización implicaría exigírseles más, en base a

asumir que tienen menos motivabilidad ( de ahí al idea de motivabilidad normal )432.

Lo que si parece factible es minimizar su trascendencia a dichos efectos. A este respecto

se sostiene que el hecho que los inimputables delincan menos demuestra precisamente

que son permeables a los contenidos que transmite la normativa penal, mas allá que en

concreto no siempre sea posible asumir que los interiorizan a través de un imperativo433.

Por otro lado, es un hecho que la excepcionalidad ( el que sea pocos casos ) no

minimiza el interés del legislador penal. Baste ver cómo el que una determinada

hipótesis delictiva se caracterice en los hechos por una baja ocurrencia no desdibuja en

modo alguno la valoración de una necesidad preventivo general, constituyendo por lo

demás una propiedad característica de un modelo que se define por la idea de última

ratio. Se cuenta además con expresiones concretas que lo demuestran, donde la

prevalencia es del todo irrelevante ( como la tradicional previsión en las legislaciones

del delito de parricidio ). Pero también se puede apreciar que el hecho de que en estos

casos se asuma que la imposición de la sanción normal implica, en los hechos, una

mayor exigencia constituye una conclusión ( objetada respecto de la pena ) plenamente

429 MUÑOZ CONDE, “Monismo y dualismo”, EPC, pág. 230. 430 Sobre ello Vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 113 y ss. 431 MUÑOZ CONDE, “Monismo y dualismo”, EPC, pág. 230. 432 MIR PUIG, 7ª, págs. 535-6. 433 En este sentido MIR PUIG, DP.PG, 7ª, pág. 534; JESCHECK, Tratado, 1981, pag. 320.

153

coincidente ( a nivel material ) con la decisión de imponer, en sustitución de la pena,

una herramienta que conlleva una intervención más invasiva como la que propone el

tratamiento en base a MSC.

Ello plantea la necesidad de revisar la incidencia que propone para las decisiones sobre

culpabilidad, necesidad preventiva de pena y en definitiva para la prevención general, la

propia posibilidad de recurrir a una modalidad de intervención alternativa, lo que se

confirma además en el hecho que buena parte de estos contenidos tienen efectos

concretos en los presupuestos de la MSC, por el consenso ya aludido en torno a la

procedencia de MSC para el tratamiento de los inimputables.

Un primer elemento a considerar a este respecto lo aporta el ejemplo histórico que

propone el tratamiento del conflicto penal del adolescente. Inicialmente, en los modelos

imperantes en el siglo XIX ( previo por ello al dualismo ), se situaba el marco de la

capacidad del adolescente en una edad cercana a los tramos que la distinguían de la

infancia, esto es, entre los 7 y los 12 años. En España, por ejemplo, la regla de

capacidad se situó en los 7 años, pasando a elevarse hasta los 10, quedando los

infractores sujetos a un régimen similar al de un adulto con un importante descuento en

la duración de la sanción. El exitoso asentamiento en este ámbito de las ideas del

positivismo, con una particular orientación dirigida al tratamiento y de base paternalista

( a la vez que correccionalista ) lleva a sustituir dicho esquema por una intervención

tutelar en base a MSC. La idea central es que se trata de sujetos en formación, que

requieren por ello de corrección y orientación, y no solo del marco de efectos que

propone la sola imposición de una sanción434. A partir de dichos conceptos se

434 Para una descripción básica de los postulados de esta doctrina Vid. GARCÍA MÉNDEZ: “Para una historia del control penal de de la infancia: La informalidad de los mecanismos formales de control

154

estandariza una regla de capacidad diversa a la imperante, más cercana a los tramos que

definen la plena integración social y que suelen bordear los 18 años. En la actualidad el

proceso se revierte y en ambos sentidos, existiendo instancias que buscan ampliar el

régimen especial de adolescentes hacia tramos mas elevados ( haciéndose eco de la cada

vez mas tardía incorporación al mundo laboral -por razones de especialización técnico-

profesional- propio de los adultos ) y que en paralelo también buscan extenderlo hasta

los inicios de la adolescencia, asumiendo un modelo híbrido que en todo caso se basa en

la idea de responsabilidad435.

Lo relevante de este ejemplo –a nuestros efectos- es que no parece posible discutir que

las necesidades de prevención general que se proponen en estos casos son y han sido

siempre las mismas, mostrándose diversa la valoración referida a necesidad de pena a la

que conducen en atención a un componente que agrega la propia evolución y

tratamiento que se asigna a las MSC, todo lo cual se expresa formalmente a través de

modificaciones en las reglas de culpabilidad. Ello se confirma aun mas si tenemos en

cuenta que los modelos penales que hoy en día no consideran el uso de MSC para casos

de inculpabilidad mantienen las reglas inicialmente citadas para la determinación de la

capacidad penal ( EEUU no lo fija en concreto pero la regla habilita intervenir

penalmente hasta edades muy tempranas –incluso, por sobre los 14 años se puede juzgar

al adolescente como adulto- mientras que en Inglaterra el criterio son los 7 años ).

social”, en BUSTOS RAMIREZ, ( dir.): “Un Derecho Penal del Menor”, Edit. Conosur, Santiago, 1992, págs. 157 y ss. Asimismo, un análisis crítico –político y jurídico– puede verse en GARCÍA MÉNDEZ,: “ Infancia. De los derechos y de la justicia”, 2º Edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, págs. 7, 8 y 144 y ss. 435 CRUZ BLANCA, MARIA JOSÉ: “Derecho Penal de Menores (Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Nº 87, Madrid, 2002; passim; TAMARIT SUMALLA, RP nº 8, págs. 72-5; GOMEZ RIVERO, RP nº9, págs. 3-5; SANCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL “La nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor”, en Actualidad Penal Nº 33, 2000, págs. 699 a 727.

155

Un segundo elemento, que va en la misma línea, lo representa el tratamiento de las

psicopatías en derecho penal. Sintéticamente, se trata que frente a dichos casos se

reconoce la presencia de una alteración relevante, que no cuenta con alternativas serias

o efectivas de tratamiento436. Con ello al ser concebido como un caso no subsanable

desde la perspectiva médica ( la que inspira el tratamiento ) se la termina configurando

como una hipótesis cuyos costos deben ser asumidos en exclusiva por quien padece la

patología, orientándose la regla de capacidad, esta vez ( a la inversa ), en atención a la

escasa utilidad que brinda el tratamiento a través de MSC.

Sobre bases similares un sector de la doctrina asume directamente con carácter más

general, que la propia posibilidad de aplicar una MSC es un elemento que permite

considerar que en estos casos no hay una necesidad preventiva de pena437. Conviene

destacar que no se busca con ello invertir la regla de subsidiariedad que conforme a la

opinión dominante prioriza la pena por sobre la MSC, sino que mas bien se trata de una

expresión que refleja y confirma que el análisis se lleva a cabo en un nivel más general.

Hay que tener en cuenta además que al definir un caso de inculpabilidad no solo se

plantea una opción formal de dejar de motivar ( lo que es deseado ) sino se genera un

efecto contraproducente a los fines preventivos del sistema en todos quienes se apartan

de la regla establecida como parámetro general, esto es, en aquellos que son capaces

materialmente de motivación a pesar de ser considerados o tratados como inmotivables,

en cuanto recibirán un mensaje de gratuidad o “costo cero” en caso de ejecución de un

delito, atendido que no son destinatarios de un imperativo concreto que emane de la

436 Al respecto, con datos concretos referidos a experiencias de intervención que dan cuenta de una amplia aleatoriedad de resultados Vid. GARRIDO GUZMAN: “El tratamiento de psicopatías en los establecimientos de terapia social”, en “Homenaje a Beristain”, págs. 1054 y ss. 437 Por todos MIR PUIG. DP.PG. 7ª, pág. 533; GIMBERNAT, “Estudios…”, págs. 176 y ss.

156

norma penal438. Lo relevante es que dicho efecto sólo se produce si nos abstraemos de

las consecuencias que conlleva la imposición de una MSC, lo que a la vez explica por

qué el resultado que se obtiene “no complica a nadie”.

Con ello podemos asumir que en aquellos casos en que las definiciones de la

culpabilidad, y consecuentemente, las referidas a necesidad de pena parecen evidenciar

que se renuncia al desarrollo de la motivación ( más precisamente a la intimidación )

suelen más bien plantear dicho efecto a nivel meramente formal, en tanto se apoyan en

el aporte secundario ( ¿? ) que proporciona la MSC, a los mismo efectos. Se confía

materialmente en que resulta suficiente a dichos efectos con la función auxiliar que

aporta la MSC, lo que implica, en el fondo que queremos que cumpla dicho papel,

auxiliar y coadyuvante ( mas que secundario ) respecto de una parte de los inmotivables

( los que sí se motivan ).

Nadie propicia que los inimputables sean castigados, esto es, que se les imponga una pena. Pero

nadie tampoco parece propiciar que a partir de dicho dato el sistema se abstenga de toda

intervención. Lo relevante es que la válvula para afirmar dicha consecuencia radica en una

perspectiva de futuro y ya hemos visto que también la falta de una necesidad de futuro se puede

llegar a traducir en una renuncia a la imposición de una pena. A partir de ello lo que si puede

objetarse -con algo más de amplitud- es que el referente usado ( el castigo ) agote efectivamente

la idea de prevención ( general ), pues no se discute es que no haya necesidad de pena en dichos

casos, sino el que ello lleve de manera necesaria a asumir que no hay necesidad de prevención,

teniendo en cuenta que la pena no es el único medio de prevención del delito de carácter (

propiamente ) penal.

438 OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, págs. 139 y ss.

157

Conviene finalmente aclarar que este papel no se desdibuja, ni contradice, por el hecho

que el efecto preventivo general no se refleje luego en la operatoria concreta de las

MSC, principalmente en el hecho que éstas no se aplican, o cesan, si no hay

peligrosidad. En dicho caso, al no haber una necesidad real diagnosticada en concreto,

no se pierde el efecto respecto de los que si se motivan a pesar de la regla de

culpabilidad, tal y como sucede con los imputables. De acuerdo a ello el no culpable

que recibe y percibe el mensaje de la norma ( esto es, aquél que materialmente presenta

aptitud para ello ) se sentirá igualmente motivado a no quebrantarla, con independencia

que en otros casos la medida cese o no se aplique en atención a valoraciones referidas a

peligrosidad. Tampoco se minimiza como contenido por el hecho que se afirme que

dicha reacción no es necesaria respecto de los motivables, en cuanto se trata de

desarrollos plenamente autónomos ( al menos en este caso, esto es, en torno a la

prevención general como intimidación ). En efecto, la no penalización o castigo del

inimputable no afecta la amenaza de los imputables, ni para reducirla ni para

fortalecerla439, lo que nada dice respecto de los efectos que se producen y que, según

vimos, parece querer que dicha medida produzca dentro del propio universo de los

inimputables.

ii.iii Prevención general positiva y MSC.

Algo similar a lo recién descrito sucede en el marco de la prevención general positiva.

El punto de partida es el mismo y se vincula al hecho que también se sostiene que las

MSC producen efectos o detentan incidencias concretas en algunas de las funciones

asociadas a dicha forma de prevención.

439 Se suele señalar que el hecho de no castigar a los inimputables incluso refuerza el contenido intimidatorio dirigido a los imputables. Vid. GIMBERNAT, en “¿ Tiene futuro …”, pág..157 y en “El sistema…”, pág. 177; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, págs. 353-4.

158

A este respecto es destacable la posición de JAKOBS y no solo por constituir un

referente paradigmático en este ámbito -entre otros-, sino además porque es uno de los

pocos que se hace cargo de manera precisa de esta relación, y de una forma particular.

El punto de partida de dicho autor es que las MSC generan y buscan generar seguridad

de tipo cognitivo, esto es, transmiten estabilidad en atención a que se trata de

mecanismos que buscan evitar la recaída en el delito de forma material440. A partir de

ello asume que se diferencian de manera sustancial de la pena, cuya operatoria se

identifica de lleno con una dinámica que proporciona seguridad normativa, esto es, con

la función que cumple el derecho como mecanismo que posibilita el desarrollo de las

relaciones sociales en base al establecimiento de expectativas. Sobre estas últimas bases

plantea la configuración de la prevención general positiva, como teoría propia de la

pena, definida por ello como dinámica de confirmación de la vigencia de la norma y de

las expectativas depositadas en ella441.

La separación entre ambos conceptos ( MSC y prevención general positiva ) es por ello,

en principio, palmaria. Al menos así debiera serlo. Sin embargo, dos elementos

permiten modificar esta apreciación inicial. El primero se refiere a que la pena genera

sus efectos en dicho modelo a partir de su aflictividad. Este aspecto, que según ya

hemos visto, pasa en la actualidad a ocupar un lugar central en la teoría de la pena de

JAKOBS como contenido cognitivo, alcanza un mayor grado de precisión acerca de la

función que cumple el mal y su forma de operar en un modelo caracterizado –casi en

440 JAKOBS, págs. 29-30 y 40-2. 441 JAKOBS DP.PG., págs. 8 -14; del mismo “Sociedad, norma y persona”, págs. 17 y ss.

159

exclusiva- por la abstracción442. Con ello, y en tanto la MSC comparte dicho carácter, se

genera un punto de conexión que permite, bajo determinados supuestos, que ésta

cumpla las funciones de aquella. Y así lo reconoce JAKOBS con carácter general,

asumiendo que la MSC precisamente por ello puede desplegar efectos preventivos, si

bien en el sentido que le asigna la doctrina dominante ( papel secundario o mera función

)443.

Sobre esa base, y al igual a como hemos detallado sobre la intimidación, entiende este

autor ( en concreto ) que en aquellos casos en que la MSC complementa a la pena o la

sustituye, el aporte a la seguridad cognitiva que genera su imposición contribuye o

refuerza la seguridad normativa que propone la propia operatoria de la pena, generando

con ello en concreto un efecto preventivo-general. La idea de fondo es que la

imposición de un reforzamiento material ( violencia o aflictividad ) contribuye al

desarrollo de la mecánica normativa ( simbólica ) que rige los destinos del modelo (

estabilización o confirmación de la norma )444, en cuanto refuerza la seriedad de las

expectativas que se proponen en dicho nivel ( la da una base de seguridad que permite

confiar en él )445, sea que lo haga con un aporte complementario ( como en la custodia

de seguridad ) o exclusivo ( cuando reemplaza en concreto a la pena procedente en base

a dinámicas vicariales )446.

442 JAKOBS, “La pena estatal…”pág. 148. 443 JAKOBS, PG, pág. 40 ( antes de modo mas genérico en págs. 29-30 ). 444 En el mismo sentido LESCH ( en “La función de la pena”, pág. 2 nota 1 ), más allá que las conciba como medidas administrativas que sólo le corresponde imponer al juez penal. 445 JAKOBS, pág. 41 446 JAKOBS, pág. 41. En la misma línea –respecto de ambos casos- parece pronunciarse CHOCLAN MONTALVO, PJ Nº 43-44, pág. 105, asumiendo que “cumple una función auxiliar a la de la pena y tiene también una función vinculada al mantenimiento de la norma”. En el mismo sentido BACIGALUPO “Principios…”, 3 ed. pag. 28; Asimismo MARTINEZ GUERRA ( pág. 21 ), si bien en base a asumir que la MSC puede cumplir de facto funciones de contención ( incluso de inimputables por relación de condicionamiento ) que generarían dichas incidencias sobre la estabilización.

160

En paralelo, entiende que los casos en que las MSC sustituyen a la pena cuando esta no

procede por falta de culpabilidad constituyen una forma autónoma y diversa de solución

del conflicto, netamente cognitiva y empírica, que no busca en modo alguno actuar a

través de una dinámica normativa. Ésta, y las expectativas que demanda o genera, no se

ven comprometidas en estos casos en cuanto la meta u objetivo de la intervención no es

la autoridad de la norma, ni de parte de quien actúa ( no es un actor válido para

contravenir la norma ) ni de la reacción que ello requiere ( la MSC, en cuanto dirigida a

la peligrosidad y a no a su significado como contravención ). Asume por ello que en

estos casos las MSC no forman parte del derecho penal, en cuanto identifica la

estructura normativa con el fin del sistema447.

Esto último plantea una diferencia a nivel de los efectos o funciones con el desarrollo

que hemos expuesto sobre la prevención de intimidación, donde al menos es posible

reconocer que la MSC detenta incidencias de facto en la prevención general. La

diferencia está en que el efecto de intimidación puede ser analizado no sólo en el nivel

de las definiciones adoptadas por el modelo, sino también como resultado material,

aspecto que no es compatible con una dinámica cuya forma de operar básica es

puramente normativa, y que parece regir -al menos en este modelo- al desarrollo de la

prevención general positiva. Ello se confirma por ello el hecho de que JAKOBS sí

parece reconocer una especie de conexión de facto o, si se prefiere, secundaria entre la

MSC netamente sustitutiva de pena y la norma, pero que se vincula específicamente a

su funcionamiento en relación con la autoridad de la norma y solo, desde ese punto de

vista, con la prevención. En efecto asume este autor que es posible establecer una

conexión entre dichas MSC ( sus supuestos ) y la vigencia de la norma ( su

447 En el mismo sentido KINDHÄUSER ( 2006, pág. 156 ), si bien con carácter mas general, referido a todas las MSC.

161

quebrantamiento ), si se tiene en cuenta que a través de ella se actúa contra el ejecutor

del comportamiento, a quien se le considera causa del mismo y del hecho que se tome

en serio el conflicto ( que se plantee “hacer algo al respecto” )448. Propone de esta

forma un desarrollo formalmente equivalente al que tiene lugar en un plano material en

torno a la ida de intimidación de los inimputables, haciendo plausible que se pueda

llegar a conectarlas ( MSC y autoridad de la norma ), como de hecho parece suceder.

Lo relevante de ello, además de lo dicho, es que confirma y hace aun más trascendente

el que existe una conexión que va más allá de la operatoria normativa que parece

brindar una base concreta de interconexión, paralela y diversa de aquella que soporta los

contenidos secundarios que hemos descrito.

En efecto, el planteamiento de base de JAKOBS debiera llevarle a reconocer que la

MSC a lo sumo podría cumplir un papel secundario o consecuencial en materia

preventivo general, esto es, en la confirmación de la autoridad de la norma, efecto que

según hemos visto postula con carácter general. Sin embargo parece que en definitiva va

mucho mas allá, pues termina asignando a su ejecución una función adicional, diversa y

auxiliar, que se traduce en un papel coadyuvante en el cumplimiento de funciones que

estima propias del modelo ( en base a la pena y su nexo con la prevención general

positiva ), cuestión que entendemos requiere un tratamiento un poco mas detallado.

Lo primero a tener en cuenta es que en su desarrollo se distinguen dos formas de

relación entre la seguridad cognitiva y la normativa. La primera se vincula al hecho de

que la MSC puede contribuir a fortalecer la autoridad de la norma en atención a que

448 JAKOBS, pág. 42

162

constituye una expresión de fuerza, en cuanto su imposición se muestra apta para

comunicar que se ha restablecido la expectativa quebrantada, aportando a la seguridad

normativa a partir de dicha base empírica. La segunda, muy distinta, se refiere a la

posibilidad de asumir que el aporte que ello representa se da en el propio plano de la

seguridad cognitiva, entendiendo que introduce un efecto concreto que es útil y

funcional para la operatoria del modelo, vinculado de manera indirecta al cumplimiento

global de las funciones del sistema normativo, según pasamos a ver.

El aceptar esta última posibilidad pasaría entonces por aceptar una conexión directa

entre la seguridad cognitiva que aporta la MSC con las necesidades preventivo

generales ( y mas precisamente con su producción ), opción que en este autor, como en

la doctrina dominante, suele ser descartada, pero esta vez en un plano formal. JAKOBS

mantiene un desarrollo cerrado y circular entre los conceptos de pena, culpabilidad y

prevención general por un lado y de MSC, peligrosidad y prevención especial por otro,

tal y como se sostiene en general por las perspectivas tradicionales. Sin embargo,

expone un conjunto de nexos que permiten más bien conectarlas, escalonadamente, en

torno a un mismo y único mecanismo de intervención. En concreto JAKOBS reconoce

que el efecto de seguridad cognitiva que aporta la MSC incide directamente en la

seguridad normativa, con consecuencias deseadas o intencionales para el cumplimiento

de los efectos de prevención general positiva asociados a esta última. Se trata de un

papel fundamental pues entiende que solo en base a un mínimo de seguridad cognitiva

se puede pretender que la dinámica normativa proporcione efectos en materia de

seguridad. Lo define en los siguientes términos: “La garantía normativa sólo actúa

como una garantía útil si se combate la infracción también en serio cognoscitivamente;

pues como nadie puede vivir sólo de que el Derecho le asista, no se puede organizar

163

útilmente la vida sólo con la certeza de que en caso de necesidad se realizará una

garantía normativa”. Lo respalda además con el siguiente ejemplo: “el que sería

atropellado previsiblemente con certeza por un conductor borracho si sale a la calle,

evitará salir a la calle, a pesar de la garantía de que le asiste el Derecho” 449.

Como hemos dicho se trata de un efecto particular, propio o diverso del que hemos

calificado como secundario, en cuanto tiene lugar al margen del efecto general que

deriva del carácter de mal ( la aflictividad ) que la MSC contiene. Y así lo señala

expresamente450. Detrás de ello parece sostener que sin este “respaldo cognoscitivo de

la norma” el sistema no funciona ( usando términos acordes a su concepción ) contexto

en el que no parece posible entender que este aporte de las MSC sea meramente

auxiliar.

Se confirma y aprecia aun con mayor claridad en la descripción que este autor expone

acerca del funcionamiento de las MSC que concurren en conjunto con la pena,

asumiendo que en dicho caso su imposición no solo contribuye a la confirmación de la

vigencia de la norma, sino que más bien tiene la función de posibilitar dicho efecto451.

En parte también se aprecia en el contenido que este autor propone valorar cuando se impone

una MSC en lugar de una pena en casos referidos a semiimputabilidad. Lo asume como un caso

intermedio que comparte caracteres de la medida dirigida al inimputable y de la que se aplica

junto con la pena ( de manera copulativa ) sobre el culpable452, lo que a primera vista parece

reflejar que la expectativa frustrada con el comportamiento del imputable ( se ha puesto en tela

de juicio la vigencia de la norma por parte de un actor válido ) parece bien restablecida en base al

449 JAKOBS, pág. 40. Vid. asimismo los demás ejemplos que ya hemos expuesto y que propone este mismo autor a este respecto. 450 JAKOBS, pág. 41. 451 JAKOBS, pág. 41. 452 JAKOBS, págs. 41-2.

164

aporte que proporciona la MSC en cuanto aflictividad equivalente. Sin embargo JAKOBS resalta

que dicho efecto no emana solamente del hecho que la MSC constituya una muestra de rigor

penal, sino que se encuentra estrechamente asociado al contenido de futuro que propone la MSC,

en cuanto sólo desde dicha perspectiva se puede predicar un aporte en materia de seguridad

cognitiva. Conecta estos contenidos precisamente asumiendo que los efectos preventivo

generales de carácter normativo requieren de una base cognitiva ( “solo en este caso mantendrá

la confianza en la norma” ).

Pero aun mas con ello se esta aceptando que la función que cumple el Derecho penal en

el sistema social no solo se desarrolla a través de expectativas referidas a procesos de

interacción normativa, dinámica que por si misma, autónomamente, no se presenta

como apta para brindar niveles de seguridad suficientes para el desarrollo en

comunidad. A partir de ello se le asigna implícitamente una mayor amplitud a los

presupuestos de la expectativa que se frustra con el comportamiento delictivo, como

también a las opciones del Derecho penal para restablecerla, más allá que dicho autor,

como en general el grueso de la doctrina, mantenga dicho concepto asociado a la

función estrictamente normativa.

Esta asociación más acotada parece obvia, en cuanto la prevención general positiva es y

ha sido desarrollada básicamente como una teoría de la pena453/454. Sin embargo, este

hecho no anula la posibilidad de apreciar un ámbito de mayor amplitud para su

453 Así se describe en sus orígenes ( sobre ello Vid. PEREZ MANZANO, págs. 25 y ss. y especialmente en pág. 28 ) más allá que también se traduzca en sus efectos sobre la comprensión de la culpabilidad , y en una de sus aplicaciones mas trascendentes ( iden., págs. 22-3 ). 454 De ahí que en general concurra un sesgo ( que puede ser intencionado e incluso acertado ) cuando se señala que las necesidades preventivo-generales no demandan la aplicación de una MSC, pues en dicho caso se parte de una valoración que de plano no las considera como referente, proponiendo por ello un argumento que en definitiva es circular. Si se tomo como base que la necesidad preventivo general es o se define como necesidad de pena ( por su nexo –de ambos- con la culpabilidad ) es evidente que en caso alguno se llegará a demandar una MSC. Se concluye forzosamente por ello que en casos de peligrosidad hay necesidad de tratamiento y no necesidad de pena, afirmación que en sí misma, sino dicho dato previo ( la asociación entre pena, culpabilidad y prevención general ), nada anticipa respecto de la prevención general.

165

funcionamiento, lo que depende más bien del contenido al cual éste se encuentre

referido, cuestión en torno a la cual no parece reinar el consenso, incluso en el propio

marco de funcionamiento de la prevención general positiva en torno a la pena.

No parece necesario desarrollar en este lugar las objeciones dirigidas a los vacíos

presentes en el contenido material que plantea la estructura de la prevención general en

JAKOBS, basando su sistema en exclusiva en una abstracta función de confirmación

normativa en la que el objeto central del modelo pasa en definitiva a radicarse en la

propia norma, como realidad a proteger455. Baste mencionar que en los demás casos se

suele recurrir a contenidos concretos, que operan como base material de sustento o

legitimación ( directa o como límite ) de la pena, proporcionándole al modelo notas

distintivas respecto de cualquier otra dinámica normativa, dirigiéndose la atención al

contenido propio de la norma penal en cuanto disposición de comportamiento, esto es,

en torno a su estructura como norma de determinación. Sobre esa base se toma el

contenido del injusto como referente y el que propone la pena como mal o aflicción

dirigida ( preferentemente ) a la intimidación.

Ahora bien esta asociación concreta tampoco se muestra como una propiedad exclusiva.

Primero pues no parece reflejar con exactitud el contenido positivo que se busca afirmar

y que aparece más bien asociado a la necesidad de influir en la conciencia social,

activamente ( y en ese sentido, positivamente ) lo que se vincula -incluso en los

precedentes directos del concepto- a la idea de reafirmación de valores o intereses.456 En

455 JAKOBS, DP.PG., págs. 44-7. Sobre la crítica a esta formulación Vid. MIR PUIG, “Función fundamentadora…”, págs. 133 y ss.; PEREZ MANZANO, pág. 257; SCHÜNEMANN, Sobre la crítica…” en SILVA SANCHEZ ( ed ), Política criminal…”, págs. 97 y ss. Oo. en ALCACER GUIRAO, ADPCP, 1998, págs. 430 y ss. 456 Se suele situar las bases en la configuración de valores ético sociales de la acción ( WELZEL ). Vid. por todos PEREZ MANZANO, pág. 28.

166

torno a ello el contenido prescriptivo de la norma ( esto es, en el hecho de disponer de

mandatos o prohibiciones apoyadas en la amenaza de una pena ) aporta un elemento

más bien formal, proporcionando una pauta de conducta vinculante que le da seriedad al

mensaje de valor que de fondo se pretende transmitir, especialmente en atención a que

se prevé la imposición de una sanción enérgica en caso de quebrantamiento. Con ello es

más bien el contenido que propone la norma penal en cuanto norma de valoración457 (

que refleja en nuestro concepto la idea de bien jurídico ) el que se muestra como central

o determinante, en cuanto refleja el objeto que se transmite o comunica como valioso,

da sentido a la pauta de conducta ( la norma no vincula y no tiene una propiedad solo

por su carácter imperativo ) y refleja el contenido de la expectativa ( quebrantada ) que

se busca satisfacer.

Lo dicho no debe ser entendido como un nexo o vínculo con las funciones de

pacificación o integración que se asocian a la prevención general positiva ( en el sentido

que lleve a priorizarlas ), a pesar que se trata de las aplicaciones del concepto de de

manera mas directa se asocian a la emisión o transmisión de contenidos de valor. Al

contrario, de lo que se trata es más bien de apreciar que los propios efectos de confianza

en la estabilidad que proporciona el ordenamiento458, en su vigencia o conservación,

detentan un sentido material que va más allá de su función estrictamente normativa, y

que, antes bien, viene definido y condicionado por el aporte concreto que ello conlleva

para la protección de intereses y valores sociales relevantes ( bienes jurídico ) en una

457 Aspecto generalmente aceptado como siempre concurrente. Vid. SILVA SÁNCHEZ, “Aproximación…”, págs. 335 y ss.; SUAREZ MONTES, “Consideraciones…”, pág. 46; 458 ROXIN. DP.PG., pág. 92.

167

perspectiva de futuro. Es, por lo demás, este dato el que le da un contenido limitativo al

concepto459.

Con ello no se discute que el sentido de las normas de la parte especial es orientar una

determinada pauta de conducta ni que este solo hecho por si mismo aporta a la

estabilización, en cuanto incorpora un elemento de juicio que permite razonablemente

estimar que se han reducido las opciones de que dicho comportamiento se lleve a cabo.

Tampoco el que la imposición de la pena reafirme dicha probabilidad, tanto la que

expresa la norma en cuanto mantiene su vigencia ( el hecho de conservarse como pauta

vinculante ) como la que proporciona su propia ejecución, tanto respecto del infractor

como de la colectividad en este último caso. Lo que se plantea es que ambos elementos

no concentran en exclusiva los contenidos de la expectativa depositada en el modelo, ni

las funciones que éste cumple en torno a ello, al menos si se tiene en cuenta que el

sistema ( de una u otra forma ) actúa a partir de un esquema dualista de reacciones.

Por ejemplo, se suele postular que el delito del inimputable no genera una frustración en

la expectativa depositada en la norma penal460, y no solo pues no se lo considera un

actor válido en la comunicación sino, antes aún, en cuanto se entiende que la norma no

se dirige a regular su comportamiento pues no propone a su respecto un imperativo

concreto ( y a decir verdad no podría ser de otro modo, mas allá de los casos en que la

459 MIR PUIG, 7ª, pág. 93 y en “Función fundamentadora…”, págs 134 y ss.; HASSEMER, “Fundamentos…”, pág. 393; PEREZ MANZANO, págs. 288-9. ROXIN, Culpabilidad y Prevención…”, págs. 102, 104 y 183; ZIPF, en CPC, nº 17, 1982, pág. 354 y ss. 460 JAKOBS, en “Culpabilidad y prevención”, en “Estudios…”, pág. 85. Debemos en todo caso advertir que en otro lugar este autor matiza esta afirmación ( DP.PG. pág. 600 ), señalando que se debe aceptar que la expectativa normativa se frustre, procesándola en base a una expectativa cognoscitiva en estos casos. Con ello confirma que le atribuye a esta última función un sentido de solución previo y que, aun en caso de inimputables, la expectativa social ( y la normativa ) se ven igualmente afectadas. En un sentido similar a lo señalado en el texto si bien desde una perspectiva diversa MIR PUIG en ”Sobre el principio … “, pág. 383, donde señala que “el delito del inimputable no tiene efectos criminógenos de escándalo social”.

168

capacidad atribuida opere en los hechos como una ficción )461. Con ello la perspectiva

preventivo general no plantea necesidad alguna de pena, asumido que su objetivo es

precisamente restablecer una expectativa que en este caso no se ha frustrado. No

obstante parece claro que los contenidos que plantea el sistema penal ( cualquiera )

frente al conflicto que propone la ocurrencia de un comportamiento que ha sido descrito

como injusto penal es más amplia, cuestión que parece ratificada por JAKOBS cuando

postula que la sola operatoria de seguridad normativa es insuficiente, precisamente, en

cuanto referente de estabilidad. Y es que el caso del inimputable que delinque parece

también reclamar una intervención, a partir de una expectativa social que no parece muy

distante a la que subyace a la norma que regula el comportamiento punible en que aquél

ha incurrido462.

Esta apreciación además parece concordar con la valoración común, pues hay buenas

razones para pensar que al ciudadano no le interesa mucho que la norma esté vigente, o

que se mantenga vigente a pesar del delito, sino más bien el que a través de ello se le

asegura la protección de un valor que estima fundamental para su desarrollo y

estabilidad. Es esta cuestión de fondo la que se muestra por ello como constitutiva del

contenido de las expectativas de base a las que sirve el sistema.

Como destaca el propio JAKOBS en los ejemplos trascritos a través del texto, al

ciudadano no parece que le interese mucho, ni que adquiera confianza o seguridad por

el sólo hecho de conocer o tener la concreta expectativa de que en un número 461 Dicha afirmación no debe confundirse con el hecho de asumir que no acceden al imperativo o que éste no le es aplicable, sino mas bien a que no se le exige su cumplimiento ( mas allá de conceptualizar la culpabilidad como algo diverso a la “exigibilidad” ). Vid. SILVA SANCHEZ, “Aproximación…”, págs. 336 y ss. ( en especial en págs. 339 y 348 ); MIR PUIG, ”Función de la pena…”, págs. 84 y 89 y ss.; con matices OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, págs. 133 y ss. 462 FIGUEIREDO DIAZ ( pág. 90 ) lo destaca, asumiendo que la política criminal responde a razones particulares de tranquilidad social y de tutela de la confianza comunitaria que se ponen en entredicho incluso si se trata de inimputables, reaccionando en este caso a través de una MSC.

169

significativo de casos el derecho llegará a prevalecer frente al comportamiento del

infractor, sea en base a los efectos depositados en la norma y en los que adiciona la

aplicación de la pena. Incluso en torno a dicho caso lo mas probable es que solo le

interese, y le de seguridad, el dato o sentido de futuro que pueda predicarse de la

intervención prevista ( ambas ), en cuanto contribuyen a minimizar el riesgo de delito o

de una nueva recaída, considerando en este caso en particular que ya se ha demostrado

la insuficiencia del aporte preventivo de la norma en dicho caso463.

Este último sentido ( equivalente al que aporta la pena ) coincide precisamente con la

expectativa que parece proponer la norma de sanción que prevé la aplicación de una

MSC, debiendo por ello reconocerse que contribuye con ello a la estabilidad.

Sobre esa base autores como FIGUEIREDO DIAZ sostienen directamente que en

cuanto la MSC participa de las funciones de protección de bienes jurídicos no puede

sino encontrarse orientada al resguardo de las expectativas comunitarias que se motivan

a partir de su valoración464, base que le lleva a sostener que en su aplicación se

encuentra presente una función preventivo general ( positiva )465. En el mismo sentido

parecieran orientarse las referencias que expone ROXIN en torno a una noción mas bien

unitaria de prevención466, ratificándolo al señalar que las diferencias entre pena y MSC

463 También se puede apreciar esa perspectiva de futuro en ALCACER GUIRAO, ADPCP, 1998, pág. 432. ( La idea es que la reacción pueda “otorgar a los ciudadanos un margen (…) de seguridad y confianza en que la norma permanece vigente, es decir, en que esa norma será respetada por terceras personas y no lesionaran, así, sus intereses” ). 464 FIGUEIREDO DIAZ, pág. 89. 465 En similares términos POLAINO NAVARRETE / POLAINO ORTS, pág. 920. Reconocen en todo caso que a pesar de ello las finalidades asignadas por la doctrina dominante a pena y MSC se muestran con un acento particular, sin explicitar lo que ello significa en concreto; MARTINEZ GUERRA, pág. 21. 466 Así lo entiende SANZ MORAN, págs. 75 y 78.

170

parecen mas bien centrarse en exclusiva en cuestiones referidas a los límites de cada

una467.

Prueba de ello es que la MSC no solo aparece ligada en la actualidad de manera

exclusiva a un supuesto de peligrosidad, sino también, y necesariamente, a la ejecución

de una hipótesis delictiva, constituyendo la postdelictualidad una exigencia de

legitimidad que se postula de manera uniforme y general468. Y no se trata sólo de un

requisito o presupuesto externo de carácter formal, cuyos efectos se limiten a definir un

campo más acotado para el uso de este recurso en el sistema penal, sino de una

exigencia que incorpora aspectos materiales en el sentido que puede atribuirse a la MSC

en cuanto reacción propiamente penal469.

Por de pronto dicha exigencia propone una nota distintiva para la MSC penales, lo que

permite diferenciarlas de otras herramientas de similar configuración que sirven a otros

fines del derecho ( como el civil o el administrativo )470. Lo central es que en estos casos

la MSC pasa a ser concebida y debe ser comprendida como una reacción o respuesta

frente al delito471, lo que implica que la ocurrencia de este último algo aporta en las

valoraciones que llevan a considerar que su uso es necesario en estos casos472. Dicho

467 ROXIN. DP. PG. pág. 105. 468 GARCIA PABLOS destaca este aspecto como distintivo de la relación entre las MSC y la prevención general ( en Introducción, pág. 198 ) 469 Así por ejemplo es notable destacar como SILVA SANCHEZ ( “Medidas de …”, pág. 890 ) se manifiesta partidario de conservar las MSC en el derecho penal considerando precisamente dicho dato, y a pesar que en su concepto su naturaleza, finalidad y función es del todo diversa, propia del ámbito administrativo. Asume que lo determinante ( además de las razones de economía procesal ) es que la MSC aporta un “significado de reafirmación objetiva del bien lesionado” que precisamente no concurre en la intervención predelictual. 470 POLAINO NAVARRETE / POLAINO ORTS, pág. 920 471 HASSEMER/MUÑOZ CONDE 1989, pág. 164. “En general, hay hoy acuerdo, por lo menos en la doctrina alemana y española, en que las medidas son la otra gran forma de control social, junto con la pena, del delito.” El destacado es nuestro. 472 Esta afirmación es plenamente compatible con la generalizada opinión que entiende que al Derecho Penal le incumbe dar protección a intereses vitales del individuo en comunidad, concretamente a través de la imposición de penas y medidas de seguridad en caso de ejecución de los ataques mas graves. Se trata

171

aporte no parece asociado en este caso a los contenidos prescriptivos que propone la

norma ( en cuanto imperativo ) atendida la propia naturaleza de la MSC y de su

presupuesto centrado en la peligrosidad, siendo por ello forzoso concluir que solo puede

vincularse a los contenidos de valor que ésta expresa en el injusto penal.

Y tampoco parece asociado a los intereses o valores que expresa proteger como

referentes de futuro, diversos de aquél que ha sido en concreto quebrantado y que

motivan en concreto recurrir a la MSC, más allá que en ello también se evidencie el

mismo interés general473. Lo relevante es que sólo en cuanto se la concibe o comprende

como una respuesta o reacción, es posible por ejemplo entender que también satisface el

sentido de pacificación que según un sector de la doctrina cumple la pena474, en cuanto

propone un cierre al conflicto ( que de otra forma pasaría simplemente a ser asumido

como un infortunio ) reforzando de paso el sentido de integración que propone la

especial consideración de dicho valor475. Asimismo sólo esta perspectiva permite

apreciar que su imposición aporta un significado en torno a la confianza que debe

aportar el derecho, referida en específico a que la expectativa quebrantada no se

repetirá476.

de una referencia casi de estilo que se puede encontrar en prácticamente todas las obras generales y que intuitivamente ya expresa lo que hemos pretendido sostener en el texto. En este sentido, por todos, MIR PUIG, 7ª, págs. 49-50; CEREZO MIR, Curso, T.I, 6º, pág. 14; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 35; QUINTERO OLIVARES, Manual, 1º, pág. 36; ZUGALDIA Et. Al., pág. 40. 473 Ya hemos destacado que von Liszt lo asumía como implícito ( Vid. MAURACH / ZIPF, I, pág. 97 ). 474 En este sentido es que se entiende que la pena aporta un contenido de reparación moral ( no real ), aspecto que define el contenido que es posible aun hoy en día asociar a retribución. En este sentido ROXIN, en CPC 1986, pág. 672. Lo mas llamativo es que dicho autor utiliza como ejemplo confirmatorio una situación asociada a inimputabilidad, dando pleno sentido al efecto que hemos sustentado en el texto. 475 Es en este sentido que debe entenderse relevante la acotación que expone JAKOBS sobre el sustrato que aporta la MSC en casos de inimputables. 476 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 34 ( mediante el aseguramiento empírico también quedan satisfechas la confianza de la población en el ordenamiento” )

172

Ya hemos visto que la MSC no se limita a una función netamente cognitiva, sino que

cumple más bien de facto una función expresiva, en cuanto propone en concreto un

incremento en las probabilidades de evitación de un delito futuro ( concretamente, de

una recaída ) y no solo su evitación material, objetivo éste último que si bien la orienta

solo constituya un referente ideal. Baste recordar que su operatoria mantiene vigente las

alternativas de que el tratamiento pueda ser infructuoso, que las MSC de contención

lleguen a cesar con total independencia de los resultados del pronóstico, como también

el recordar que las medidas de control ambulatorio no proponen una mecánica

asegurativa diversa a la que plantea la pena ( operando en definitiva en base a disuasión

). Todo ello implica que es connatural a la misma el plantear contenidos expresivos,

proponiendo efectos que van mucho más allá de la mera eliminación de peligros.

Lo dicho también parece avalado por el dato de que la peligrosidad que lleva a la

imposición de una MSC debe expresarse, reflejarse o evidenciarse a través de la

ejecución de un ilícito penal, cuestión que en general se afirma de manera uniforme,

incluso por quienes mayoritariamente se concentran exclusivamente en la orientación

preventivo especial que plantea la MSC, y que le da un sentido concreto a la exigencia

de postdelictualidad477. Si bien a partir de ello se suele proponer la consideración de

relaciones sintomáticas, de prueba o referidas a cuestiones competencia478, la propia

477 El fundamento es la peligrosidad comprobada, entre otras cosas, por el hecho cometido en este sentido FRISCH, pág. 14; SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 28 478 Se trata de una visión mas bien tradicional. Al respecto ya se pronunciaba EXNER ( citado en SANZ MORAN, pág. 120 ); Asimismo véase la exposición de FRISCH sobre el contenido referido a división de poderes que caracterizó inicialmente a esta cuestión ( pág. 28, nota 149 ). El propio Stoos reconoce que su propuesta dualista encuentra su sentido propio y originario en una cuestión de radicación o competencia en torno al Juez Penal. ( Vid. SANZ MORAN, pág. 27 ). Actualmente se mantiene por ejemplo por LESCH ( “La función de la pena, pág. 2 ) quien destaca como ventajas la economía procesal, el ahorro de tiempo para la víctima y la mayor compenetración que ya ha adquirido sobre el caso y la personalidad el juez penal. Entiende en todo caso que el juez actúa en dichos casos en cumplimiento de una función administrativa. En el mismo sentido RAGUES en “El dolo y su prueba …”, págs. 397-8. Crítico FRISCH ( págs. 28-9 ), por asumir que constituye un resabio que oculta el verdadero sentido material que detenta al respecto el hecho cometido

173

doctrina plantea a partir de ello la adopción de conclusiones que parecen más bien

confirmar el nexo que hemos propuesto destacar, en tanto van más allá del solo hecho

de que el delito constituye una muestra o signo concreto de peligrosidad.

Así por ejemplo explica SILVA SANCHEZ la necesidad de que terminado el periodo de

duración de la MSC se deba proceder a corroborar de manera fáctica el pronóstico de

peligrosidad, lo que implica en los hechos dejar que sea la eventual comisión de un nuevo delito

lo que determine en concreto que se mantiene la necesidad de una MSC479. Asocia dicho efecto

al propio juicio de peligrosidad, mas allá que acertadamente proceda a valorar la gravedad del

delito a la hora de enjuiciar sus límites, con concreto, en el análisis de proporcionalidad480. Todo

ello en lugar de apreciar que es mas bien la necesidad preventivo general que demanda la

frustración de la expectativa que propone el delito la que plantea el motivo de dicha intervención

( en base al delito ), su extensión ( en base a la proporcionalidad ) y en este caso la necesidad de

su cese. De hecho no esta de mas reiterar que dicho autor asume que en estos casos el cese de la

MSC deriva de “exigencias del principio del derecho penal del hecho”481

En efecto, se propone en general valorar dicho dato en el ámbito específico de la

exigencia de proporcionalidad ( en conjunto con otros referentes como el delito

pronosticado ) y no sólo como parte de los contenidos propios de la peligrosidad y de

las consecuentes necesidades ( utilitaristas ) de prevención especial. Como señala

FIGUEIREDO si el delito operase como síntoma de peligrosidad y no como

antecedente expresivo de un contenido preventivo general la peligrosidad debiera

deducirse precisamente de la gravedad de dicho antecedente, en cuanto contravención

demostrativa de un riesgo futuro de desviación482, debiendo por ello incidir

exclusivamente en la aptitud o necesidad de la MSC y no en el juicio estricto de

479 SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 47-8. 480 SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 42-3 481 SILVA SANCHEZ, 1997, pág.48. 482 FIGUEIREDO DIAZ, pág. 89

174

proporcionalidad, dinámica paralela, diversa y complementaria483 que determina en los

hechos, conforme a la doctrina uniforme, su legitimidad, considerando precisamente

entre otros antecedentes la gravedad del delito cometido.

Finalmente este mismo nexo es el que permite asumir que la MSC se encuentra sujeta a

un límite que no viene dado en exclusiva por el agotamiento del juicio de peligrosidad,

sino que emana del aporte concreto que su imposición genera para la prevención

general484. Como señala JAKOBS la MSC “no ha de acabar ya cuando se ha eliminado

el peligro de hechos posteriores, sino sólo cuando la autoridad de la norma ha dejado

de estar en duda”. Si bien este autor extrae dicha limitación de lo que entiende es el

carácter auxiliar de la MSC, constituye una consecuencia que se sostiene en exclusiva

en base al nexo que se propone establecer entre la propia MSC y la prevención general,

siendo factible postularlo tanto si se concibe su aporte como un reforzamiento del efecto

propio de la pena –como en dicho autor- o como aporte autónomo a las finalidades del

sistema, debiendo ser en ambos casos del todo equivalente pues se trata de la misma

necesidad485.

La diferencia está en que el referente de JAKOBS le da a dicho criterio una amplitud

mayor y en todo caso relativa, que puede incluso ir mas allá del marco que plantea la

propia prevención normativa, en cuanto ello parezca necesario para mantener la

confianza en la autoridad de la norma. De ahí que esta base le haya incluso permitido

arribar a la configuración de un derecho penal del enemigo, diverso del que se dirige a

los ciudadanos, y que constituye una especie de aplicación extrema de la misma

483 Vid. Infra págs. 186 y ss.. 484 Oo. en FRISCH, pág. 14 Nota 65, que parece reflejar la opinión generalizada al menos a nivel formal. 485 Es en este sentido que la prevención general positiva propone un claro contenido limitativo asociado a la gravedad del hecho, como se propone en las construcciones de autores como en HASSEMER o en MIR PUIG.

175

premisa486. Y es que en su concepto tanto el tratamiento del enemigo como el

funcionamiento general del modelo exigen considerar la necesidad de contar con una

determinada cuota de seguridad cognitiva ( el “respaldo cognoscitivo del

funcionamiento de la norma” ), recurriéndose para ello al efecto que proporcionan las

MSC, más allá que se planteen entre ambos casos una diferencia de entidad ( en el

derecho penal del enemigo se trata de casos de rebeldía contra el sistema en su conjunto

y no solo de casos que podríamos calificar como de mera peligrosidad ).

Ello confirma que hay una cierta incongruencia ( o riesgo de fraude ) en definir dicha

estructura como un apoyo a la confirmación normativa, en lugar de reconocer que

cumple mas bien una función propia y directa, pues se propone con ello una valoración

de necesidad cuyo único referente concreto radica en lo que parezca requerir el apoyo

de la dinámica de intervención normativa, siendo un hecho el que a través de ello se

proponen intervenciones que van mucho más allá de sus propios contenidos. Baste ver

cómo en el modelo excepcional dirigido a los enemigos, el apoyo cognitivo permite

sobrepasar ( e incluso desconocer ) los propios contenidos definitorios de la prevención

general, y en específico en este caso, el que propone el juicio de culpabilidad487, a pesar

de que inicialmente JAKOBS pareció entender que dicho apoyo, en cuanto secundario o

auxiliar, no debía privar a la garantía normativa de ninguna de las bases aptas o

necesarias para la organización social, en lo que entendemos es una evolución en cierta

forma natural de su perspectiva integrada488.

486Incluso recientemente ha sido expresamente unida por este mismo autor al desarrollo recién expuesto en “Coacción y personalidad” ( InDret 1/2009 ), ya citado. 487 Este autor no ve problema alguno en llegar a renunciar al límite que propone la culpabilidad frente “al enemigo”, para llegar precisamente a plantear una intervención a través de MSC que se dirigen a posibilitar in fine un efecto de prevención general. 488 JAKOBS, pág. 41.

176

Todo ello nos permite asumir que JAKOBS acierta en su diagnóstico básico, en cuanto

en el fondo expresa que el desarrollo en comunidad exige una base de estabilidad que va

mas allá de la o las dinámicas que en concreto busquen generarla, conservarla o

defenderla a través de la intervención normativa. Se trata de una garantía básica para la

interacción asociada a la necesidad de evitar, controlar y reducir la presencia de

comportamientos concretos que parezcan poner en tela de juicio sus expresiones,

valores de base ( libertad e integridad ) y comportamientos ( salir a la calle, el marco

explícito de los negocios, la conservación de la propiedad adquirida, etc. ) mas

fundamentales. Con ello parece razonable afirmar que la MSC proporciona

efectivamente un “respaldo cognoscitivo a la seguridad normativa” que por lo demás es

querido y requerido por el sistema. Pero no parece aceptable entender -como hace dicho

autor- que este apoyo se vincula en exclusiva a la propia dinámica que propone la pena

y el sistema que la soporta en torno al cumplimiento de una función de seguridad

normativa. Se trata más bien de un aporte complementario y directo al contenido de la

norma, esto es, en cuanto instrumento expresivo de un concreto valor, que es en el

fondo el elemento que acapara el sentido protector que el modelo busca servir489.

Dicho contenido es de hecho el referente directo de ambas modalidades de reacción, que

parecen sólo diferenciarse –como postula ROXIN- en cuestiones referidas a límites ( en

especial, por el efecto que conlleva el respeto al límite que impone la culpabilidad ), con

total independencia de que la prevención general positiva constituya –entre otras

posibles funciones- una dinámica explicativa del funcionamiento de la norma,

489 No por ello se desconoce la prioridad de la dinámica normativa, si bien con caracteres y en base a supuestos completamente distintos. En efecto tanto en la doctrina tradicional como en la propuesta de este autor se conserva en un lugar privilegiado el desarrollo de la intervención normativa, ubicándose el aporte de las MSC en un segundo plano. Pero hay entre ambos planteamientos una diferencia esencial: Mientras la doctrina tradicional asume que el efecto de las MSC se dirige a llenar vacíos en las necesidades preventivas, manteniéndolas con ello al margen de la operatoria que es propia de la pena y de la culpabilidad ( inclinándose un sector importante por asumir que es precisamente éste elemento el que permite diferenciar los espacios de incidencia de cada herramienta ), para JAKOBS cumplen mas bien una función de respaldo que posibilita el cumplimiento de sus funciones propias, asociándolas con ello a una misma cadena teleológica, con consecuencias expansivas que ya hemos descrito y objetado.

177

específicamente de la norma penal ( como la función destacada tradicionalmente por

HAFFKE490 ), y del sentido que tiene en la pena a nivel formal.

490 Sobre ello Vid. PEREZ MANZANO, pág. 21.

178

179

c) Las cuestiones relativas a proporcionalidad.

i. Consideraciones preliminares.

Finalmente un cuarto ámbito en el que se plantea una diferencia esencial entre pena y

MSC dice relación con el sentido que cobra en cada una de ellas el límite de la

proporcionalidad. En lo fundamental, dicho principio ( al que se le reconocen

propiedades limitativas y de legitimación en ambos casos ) se orienta en la pena a partir

del contenido que propone su base centrada en la propia responsabilidad ( culpabilidad

), debiendo por ello nutrirse de la gravedad que pueda predicarse del hecho delictivo491.

Sobre la misma lógica se postula que en la MSC dicho contenido se encuentra

naturalmente asociado al grado de la peligrosidad, a la necesidad del tratamiento o a la

gravedad de los delitos que se pretenden evitar, criterios, todos, que llevan a proponer

una diferencia esencial. Si bien en la actualidad también se sostiene que la gravedad del

delito que motiva la intervención participa en dicha definición, la amplia mayoría de

autores parece entender que su papel a dichos efectos es más bien secundario,

complementario o auxiliar, reconociéndole una consideración que no solo no le asigna

una prioridad sino que ubica dicho criterio muy lejos de lo que podría ser un tratamiento

igualitario en relación a los demás que han sido mencionados. A partir de ello se plantea

casi de manera forzosa que el principio expresa una medida diversa en la pena y en la

MSC492.

491 Si bien es claro que el principio se orienta por la idea de estricta adecuación al fin perseguido, en el derecho penal de la pena tradicionalmente se ha vinculado a una correlación entre gravedad de la consecuencia y gravedad del hecho. En este sentido MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 6ª, págs. 85-6; MIR PUIG, DP.PG., 7ª, págs. 136-7; Próximos a dicho criterio BUSTOS/HORMAZABAL ( pág. 67 ) y AGUADO CORREA ( pág. 114 ) quienes lo vinculan al contenido del bien jurídico protegido. 492 FRISCH, págs.18 y ss; SANZ MORAN, págs. 40, 127-8,131 y 179 y ss,.; URRUELA MORA, pág. 180; SILVA SÁNCHEZ, págs. 31-2; GRACIA MARTIN, Et al., págs. 386 y ss;

180

De lo dicho parece claro que no se discute la relevancia que tiene la exigencia de

proporcionalidad en ambas formas de reacción, existiendo además consenso respecto al

particular papel que cobra en la MSC, en cuanto sustituye, al nivel de los presupuestos

de legitimidad, a la función que la culpabilidad cumple en la pena como parámetro

definitorio de lo tolerable493. Esto último hace aun más relevante al dato que aporta la

presencia de una diferencia en los contenidos que dan forma a dicho principio en la

pena y en la MSC, pues, al encontrarse vinculada al plano de su legitimidad, permite

reconocer a ambas herramientas ámbitos de incidencia diversos. Ello se traduce en

concreto en que la MSC puede perfectamente llegar mas allá que la pena si el análisis

concreto de la proporcionalidad así lo permite494.

Lo primero a tener presente es que existe consenso en torno a que su exigencia en la

MSC emana de las insuficiencias que presenta el criterio de mera utilidad ( necesidad

preventivo especial ) para la justificación de las MSC en el contexto de un Estado de

Derecho, atendido que propone un desarrollo caracterizado naturalmente por la

indeterminación495. Se acepta por ello que dicho déficit queda bien servido por la

proporcionalidad, sea que se exprese en una definición legal de carácter general (

además de la necesidad de concretarla en cada caso particular, siempre y en todo caso

por debajo de dicho máximo ) o en la resolución judicial que la imponga.

493 La mayoría de las citas a este respecto se remiten al análisis expuesto por ROXIN en “Franz von Liszt y …” ( ed. 2008 ), págs. 262 y ss.; ZUGALDIA, “Fundamentos…”, 1993, pág. 142 y Manual 2002, pág. 174; MIR PUIG, DP.PG., 7ª, pág. 136; FRISCH, pág. 33.; SANZ MORAN, pág. 125, asumiendo que en él se hace patente la tensión dialéctica entre libertad individual y seguridad colectiva. Según CEREZO MIR constituye el fundamento ético de las medidas ( Curso, TI, 6ª, págs. 36 y ss. ). En la misma línea URRUELA MORA, pág. 183 y antes en 180, nota 37; ROXIN DP.PG, págs. 105-6; JESCHECK/ WEIGEND, págs. 91 y 867 y JORGE BARREIRO, 2005, pág. 576. 494 Por todos SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, págs. 708-9. 495 De hecho se llegó a entender que la adopción de los criterios propios del positivismo constituía una vuelta atrás a la época de la revolución francesa, un retroceso, lo que se demuestra si revisamos las medidas empleadas en el antiguo régimen respecto de los vagos ( incluso en la normativa española ). En este sentido ( Vid. RUIZ ANTÓN, “Fundamentos de …”, pág. 55 ). Con la misma orientación URRUELA MORA ( pág. 182 nota 46 ) expone ejemplos de aplicaciones abusivas de MSC regidas por un estatuto que da cuenta de su indeterminación natural, como aquél que rigió hasta hace muy poco en España en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970.

181

La idea de fondo es que la proporcionalidad fija en este caso una regla que refleja un

punto de equilibrio entre las necesidades sociales de protección y las referidas a la

consideración que se debe brindar a las garantías individuales, a partir de lo cual

determina hasta donde es posible sacrificar estas últimas para alcanzar un fin social (

que expresa la defensa de otras libertades )496, en condiciones de igualdad,

constituyendo la expresión de un principio de carácter general497. De ahí su formulación

como prohibición de exceso, terminología que deja en claro su vocación de garantía y el

que se proceda a su descripción ( en estos casos ) como un límite498 y no como

mecánica de graduación, más allá de que su base radique en una dinámica ponderativa

que es, por definición, variable499.

Una primera conclusión es que la traducción de la función que dicho principio cumple

está vinculada a un imperativo de determinación previa, cuya expresión debe por ello

reflejarse en una regla predefinida ( ex ante )500. Fluye de ello con bastante claridad el

nexo entre seguridad jurídica y legalidad, a partir de lo inaceptable que resulta el que la

restricción de derechos del individuo pueda quedar sujeta a la indefinición ( riesgo de 496 LOPERA MEZA ( pág. 46 ) detalla que de lo que se trata es de analizar si el grado de afectación de unos se ve compensado con el grado de satisfacción de los otros, cuestión que LASCURAIN SANCHEZ ( 1998, pág. 161 ) identifica como una “economía de la libertad”, mecánica que complementa ( 1998, pág. 169 ), señalando que las definiciones deben ser evaluadas en función a los costes y beneficios globales de libertad. 497 SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ, AP, pág. 1114; LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 159-61; DE LA MATA, pág. 57. 498 SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ, AP, pág. 1115; 499 SANCHEZ GARCIA DE PAZ ( “El principio…”, pág. 1116 ) destaca que en cumplimiento de ésta función limitativa opera en su formulación negativa ( “prohibición de exceso” ), y no como nexo positivo, que es mas bien una referencia a la idea de justicia igualitaria, donde se expresa la graduabilidad ( MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN, 7ª, pág. 85 ). En el mismo sentido PRIETO SANCHIZ, pág. 19-20. Hay quienes también reconocen este carácter graduable dentro de su propia función limitativa. Así por ejemplo es esta característica la que lleva a LASCURAIN SANCHEZ a distinguir entre funcionalidad óptica, razonable y pésima, en cuanto a niveles de exigencia ( 1998, págs. 176-82 ). Esta misma variabilidad lo lleva además a exigir cautela en su aplicación atendido que la subjetividad es mas bien una característica inherente al mismo ( pág. 188 ). 500 SANZ MORAN, pág. 126. Oo. en SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ ( pág. 1115 ) quien asume una diferencia emanada de que la legalidad se mueve en lo estrictamente formal, sirviendo en este caso la proporcionalidad una cuestión del todo material.

182

arbitrariedad ). Esto mismo hace preferible que su determinación se desarrolle a nivel

legislativo, en cuanto se basa en una definición de carácter general, más allá de que

también se exprese en concreto a partir de las particularidades de cada caso501.

Se descarta con ello la posibilidad de que su análisis pueda tener lugar en el desarrollo

progresivo de la MSC, mecánica que por lo demás parece del todo innecesaria en este

caso toda vez que el referente que le da su contenido no varía ni se debiera modificar

durante su ejecución –al menos en periodos bastante prolongados de tiempo- en cuanto

responde a un análisis valorativo entre intereses sociales a ponderar502, que debieren

tener una cierta estabilidad503/504.

A partir de ello debiera rechazarse la opción de considerar que dicho criterio puede

llegar a satisfacerse en base a la previsión de mecánicas de valoración periódica505, en

501 Sobre la vinculación del legislador y del juez a las exigencias del principio Vid. MEDINA GUERRERO, “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, en Cuadernos de Derecho Público nº5, 1998, págs. 119 y ss,; LOPERA MEZA, págs. 50 y ss; PRIETO SANCHIZ, pág. 21; DE LA MATA, págs. 128 y ss ( cfr. 129 ). 502 Ello no implica que se trate de una comparación entre el peso, entidad o trascendencia de los intereses en juego, sino de si en el caso en que se pretende su uso ( definido conforme a parámetros generales, esto es, la MSC “x”, respecto del delito “y” ) parece justificado y razonable el sacrificio para el beneficio esperado. Al respecto PRIETO SANCHIZ ( pág. 24 ) destaca que los costes y beneficios no se miden en este caso en términos cuantitativos, sino que se encuentran referidos a niveles de satisfacción ( y lesión que es el inverso ) entre bienes y principios, todos los cuales son igualmente importantes en abstracto. 503 Sobre el contenido PRIETO SANCHIZ, págs. 19-21 y 24; LASCURAIN SANCHEZ, 1998, págs. 169 y 188; SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “El principio…”, pág. 1117-8; MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág. 352. 504 Sobre el fondo se puede apreciar Oo. en SANZ MORAN ( pág. 129 ) quien destaca que numerosos autores ven al lado de la funcionalidad estática del principio ( la que ya hemos referido ) otra dinámica, asumiendo “que su alcance no se limita al momento de la imposición de la medida”. Cita como ejemplo la indicación del TC Alemán ( STC de 10 de febrero de 2004 ) “en el sentido de que a medida que se prolonga el internamiento, se intensifica la exigencia de proporcionalidad de la privación de libertad”. La verdad es que dichas consideraciones se desarrollan en un contexto de indeterminación, donde con razón se arguye la necesidad de recurrir a una regla de proporcionalidad en concreto y de manera “dinámica” que, sobre esa misma base no es sino expresión de la necesidad preventivo especial y del tratamiento, que es precisamente lo que se pretende limitar con el recurso a este principio. Constituye por ello una expresión diversa, la mas tradicional, ajena por completo según veremos a las exigencias que hoy en día refleja, confundiéndola ( y a la vez limitándola ), con la exigencia de necesidad. 505 En este sentido se orienta la reciente propuesta de SANCHEZ LAZARO que plantea establecer para las MSC dirigidas a imputables un sistema de plazo fijo con posibilidad de prórrogas ( Vid. Op. cit., pág. 152 y ss. ). Relevante resulta tener en cuenta que en su concepto la MSC dirigida a inimputables se guia

183

cuanto siempre se debe considerar ( como mínimo ) un claro rango o extensión máxima

prefijado luego de la cual la MSC debe cesar506. Irrelevante resulta por ello que dichas

dinámicas busquen apoyar su legitimidad en medidas tendientes a nutrir a la operatoria

de valoración de reforzamientos que garanticen una mayor imparcialidad ( inversión de

la regla probatoria, asegurar instancias contradictorias o mayores certezas en materia de

valoración técnica, extensión progresiva de los niveles de exigencia en la acreditación

de la peligrosidad, etc. )507/508, o en destacar el hecho de que su funcionamiento permite

conservar siempre intactas las expectativas de la reinserción509.

Una segunda consecuencia de dicho antecedente es que lleva a configurar los

contenidos que le darán forma a la proporcionalidad a partir de criterios normativos y

parámetros generalizadores, superando el plano concreto que plantea el análisis

utilitarista ( que indica que el tratamiento debe extenderse en todo lo que sea necesario,

esto es, mientras se mantenga la peligrosidad, en cuanto no sabemos cuando, ni como,

ello sucederá ), propio de una aproximación empírica y de un análisis in actum.

Una tercera consecuencia es que la MSC puede llegar a finalizar aun y cuando se

mantengan las condiciones que motivaron su aplicación en particular, a partir de lo cual,

y precisamente en conexión con su fundamento, el riesgo de reincidencia pasa a estar a

por un estricto apego a la peligrosidad. Ambos criterios dan forma, en su concepto, al contenido del principio de proporcionalidad. 506 SIERRA LOPEZ, pág. 377. 507 Así SANCHEZ LAZARO, pág. 154. 508 No desconocemos que puede resultar razonable un planteamiento de dichas características en el contexto del Common Law, por razones que parecen obvias. En cualquier caso debe tratarse de un contenido complementario. Al respecto Vid. la propuesta de VON HIRSCH, en “ La prolongación de la pena…”, págs. 200 y ss., quien plantea una consideración unitaria de la gravedad del delito objeto de la condena, la gravedad del delito pronosticado, la probabilidad de la conducta futura y las garantías procesales para evaluar la peligrosidad. 509 En cierta forma también ha considerado estos aspectos el TC Alemán en sentencia de 10 de febrero de 2004, si bien en relación al pronóstico, aumentando las exigencias que pesan sobre el mismo como correlato a la mayor aflictividad que plantea la custodia de seguridad, aspecto considerado determinante ( aptdo. 183 del fallo ). A ello nos referiremos mas adelante. Vid Infra 389 y ss..

184

cargo de la sociedad ( cesando el que le corresponde soportar al individuo )510. Lo más

relevante de destacar es que se trata de una consecuencia propia de la sola exigencia de

una regla de proporcionalidad y que se produce con total independencia del contenido

concreto que se le asigne, constituyendo por ello un efecto común a todas las

modalidades de comprensión de su contenido511. Queda por ello en evidencia que es

erróneo asociar esta consecuencia sólo a alguna de las propuestas referidas a dicho

contenido, como sucede en general respecto de aquella que vincula la proporcionalidad

al delito que sirve de antecedente a la imposición de la MSC512. Se ha destacado que la

diferencia entre dicho caso y las demás alternativas es que constituye la única donde la

valoración del riesgo de recaída se plantea en términos abstractos, cuestión que tampoco

parece ser tan efectiva, y no solo pues a nivel concreto las diferencias no son tales según

ya hemos tenido ocasión de apreciar513, sino mas bien pues se trata de una definición de

carácter general, constituyendo por ello una característica propia.

Ahora bien, por sobre ello es un hecho que el consenso no parece precisamente reinar en

torno a la cuestión de cual debe ser el contenido del principio de proporcionalidad en

510 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 62-3; SILVA SANCHEZ, 1997, 47-8 y en “El retorno…”, págs. 708-10. También lo destaca SANZ MORAN, pág.126 si bien solo en torno al tratamiento ( indicando que no corresponde al individuo soportar el fracaso terapéutico ). 511 Muy claro en SILVA SANCHEZ 1997, pág. 47 y ya antes en pág. 26, nota 53. Vinculándolo a la seguridad jurídica de manera directa SANZ MORAN, pág. 186. 512 Sobre esa base se señala que es consecuencia de dicho el que se ponga en riesgo el tratamiento aconsejable o que se lo transforme en mera custodia ( SANZ MORAN, pág. 190 ), atendido que exige el término por cumplimiento del plazo. En el mismo sentido RODRIGUEZ MOURULLO, “Delito y pena en la...”, 2002, pág.132; GRACIA MARTIN. Et. Al., pág. 400. La acotación es llamativa en SANZ MORAN pues este mismo autor reclama un límite certero por exigencias de seguridad jurídica ( pág. 185 ). En el mismo sentido HIGUERA GUIMERÁ, “Homenaje a Cerezo”, pág. 1078; SÁNCHEZ LAZARO ( pág. 148 ) quien también entiende que es una debilidad del criterio que vincula la proporcionalidad con el hecho motivante ( en relación al texto del art. 6.2 del CPE ) compartiendo que ello “restringe las posibilidades de éxito del tratamiento” ( Si bien parece efectivo el fondo -el tratamiento cesa efectivamente aunque se mantenga la peligrosidad- lo relevante es que, conforme lo dicho en el texto, se trata de una propiedad común a todas las perspectivas de la proporcionalidad en sentido estricto ). El punto parece estar en que el planteamiento objetado por estos autores reclama como propio un aporte en materia de seguridad jurídica del que parecieran no gozar los demás, lo que, al ser efectivo, motiva una concentración particular de la crítica a su respecto. 513 Supra págs. 78 y ss.

185

este caso514. Las alternativas propuestas van desde las necesidades concretas de la

prevención especial ( específicamente las que emanan del diagnóstico y que por ello se

propongan a partir de los caracteres de la peligrosidad constatada ) expresadas tanto en

las necesidades del tratamiento, como en el grado de la peligrosidad ( necesidad de

tratamiento ); la gravedad de los delitos que se pretenden prevenir o, finalmente, la que

puede predicarse de aquél que le sirve de antecedente, criterio este último que en

general encuentra sus motivos en el nexo que se postula debe existir entre éste y la

propia peligrosidad constatada ( esto es, la necesidad de que ésta se encuentre reflejada

en el hecho delictivo ).

ii. Idoneidad, necesidad y subsidiariedad

Desde ya conviene destacar que algunos de dichos criterios merecen una valoración

ambivalente, que depende de su configuración. Bajo este entendimiento debe aceptarse

inicialmente el que se debe atender en este ámbito a las necesidades concretas del

tratamiento, esto es, a los requerimientos de aflictividad y extensión de la MSC que se

proponen a partir de la particular valoración de los caracteres de la peligrosidad y las

necesidades concretas de intervención que demanda, esto es, del tipo y duración de la

medida. Lo dicho parece evidente, en atención al contenido básico y esencial de utilidad

que orienta a la intervención en estos casos en torno a la prevención especial.

La relevancia de dichos criterios a efectos de legitimación no se puede discutir ( la

reacción penal debe ser útil ). Sin embargo cabe desde ya descartar que así concebidos

514 LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 161. Hay que recordar que el principio en si mismo es una fórmula vacía, un mecanismo destinado a resolver ( en base a ponderación ) una antinomia entre fines legítimos.

186

constituyan referentes concretos del juicio de proporcionalidad, más allá que sea

indiscutible que le sirven de base.

En el sentido en que han sido expuestos ofrecen un contenido que responde a la propia

orientación utilitaria que plantea el análisis concreto de las necesidades de prevención

concurrentes y, en tal calidad, no pueden formar parte de la estructura propia de la

proporcionalidad. Baste tener en cuenta -según hemos ya advertido- que el sentido de

recurrir a dichos parámetros es precisamente impedir los excesos a que conduce un

estricto apego a la óptica de la utilidad515. Y lo que limita no puede fundarse en aquello

que se pretende limitar. De lo que se trata es de evitar que el solo antecedente de una

elevada probabilidad de reiteración delictiva, orientada o motivada por un

comportamiento delictual de bagatela, llegue a ser considerada como un presupuesto

apto para ( por ejemplo ) fundar la aplicación de un encierro de por vida o cuando

menos ( bajo las exigencias de determinación ), para uno que se extienda por un periodo

considerable de tiempo516.

Sin embargo es diversa la conclusión si dichos criterios son utilizados como referentes

de lo tolerable. Para ello cobra pleno sentido atender a la –a estas alturas ya tradicional-

división tripartita a través de la cual se suele describir al principio de proporcionalidad,

y que plantea una dinámica escalonada que, pasando por la valoración de la idoneidad

de la intervención y su necesidad concreta ( y subsidiariedad ), arriba finalmente a una

valoración precisa –y diferenciada- de proporcionalidad ( proporcionalidad en sentido

515 En MAURACH/GOSSEL/ZIPF, tomo II, pág. 866, pueden verse ejemplos concretos de cómo el entendimiento de que dichos criterios obedecen a la idea de proporcionalidad se materializó en excesos brutales. 516 SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 22 ) se manifiesta precisamente critico, en el sentido expuesto en el texto, con el criterio sustentado por el TC español respecto del texto del artículo 8.1 del CP que rigió la materia previo a la dictación del CPE de 1995 ( censurable en igual medida ), precisamente en cuanto se asocia la proporcionalidad a la óptica de la mera necesidad preventivo especial.

187

estricto )517. Si bien es en este último nivel donde juegan los parámetros definitorios que

en este caso se pretenden analizar518, no se debe por ello descartar el contenido que

pueden aportar los criterios ya mencionados en cuanto constituye un paso previo

necesario de tener en cuenta.

Los referentes explicitados se traducen dentro del esquema citado en una valoración

acerca de la aptitud, necesidad y de la subsidiariedad de una MSC ( que configuran en el

fondo un solo sub-principio referido a necesidad )519, configurando con ello

presupuestos de la proporcionalidad ( en sentido estricto520 ). En cuanto asociados a la

necesidad de regular un límite, esto es, como criterios de determinación ex – ante, su

valoración tiene lugar conforme a la aptitud que plantea en cada caso una determinada

MSC para cumplir la función encomendada. Se trata en el fondo de que su

incorporación al análisis de la proporcionalidad lleva a su normativización (

indispensable para su determinación previa521 )522, con la inevitable consecuencia de la

generalización o estandarización de sus respectivos presupuestos523, presentando la

517 SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “El principio…”, pág. 1117; HASSEMER “Fundamentos…”, pág. 279; COBO/ VIVES, pág. 69; MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág. 358; PRIETO SANCHIZ, pág. 22 y ss; AGUADO CORREA, pág. 138; DE LA MATA, págs. 138-48; BERDUGO ET AL., 47 y ss; CARBONELL, “Concepto…”, 2ª, 198 y ss.; La formulación se remonta al ( creciente ) desarrollo que ha tenido el principio en la jurisprudencia del TC Alemán. ( Por todos AGUADO CORREA, págs. 64 y ss. ). Un sector mas bien minoritario independiza además una cuarta exigencia que se expresa en la necesidad de identificar un bien jurídico protegido ( DE LA MATA, pág. 140 ) o un fin constitucionalmente relevante ( LOPERA MEZA, JPD, pág. 40 ) o, al menos, constitucionalmente legítimo ( PRIETO SANCHIZ, pág. 22 ). 518 Acertada e inicialmente lo destacó SILVA SANCHEZ en España ( 1997, pág. 43 ). En la misma línea JORGE BARREIRO ( 2005, pág. 576 ) y SANZ MORAN ( pág. 123 ). 519 LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 163; SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ, pág. 1117, quien habla mas bien de intervención minima y no de necesidad. En el mismo sentido JORGE BARREIRO, como en nota anterior. 520 En adelante las referencias a la proporcionalidad deben ser entendidas como relativas a este concepto y no a su acepción más general. 521 URRUELA MORA, pág. 178. 522 Oo. en SANCHEZ GARCIA DE PAZ ( “El principio…”, pág. 1117-8 ), quien destaca que la necesidad y la idoneidad se mide en términos empíricos, por la lógica de la causa y efecto. En el mismo sentido LASCURAIN SANCHEZ ( 1998, pág. 176 ) asume que la necesidad es empírica si bien la condiciona a la eficacia previsible de normas hipotéticas. En el mismo sentido SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 43 y especialmente en Nota 98 ). 523 LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 188.

188

ventaja de posibilitar el control524. De acuerdo a esta comprensión debe valorarse la

exigencia de que la MSC debe ser necesaria para alcanzar los efectos pretendidos y el

que debe corresponder a la modalidad menos gravosa posible de implementar para

obtenerlos con el mismo grado de éxito525/526.

Estas valoraciones marcan una pauta de definiciones que constituye el marco inicial y

básico de una intervención determinada, necesaria sin lugar a dudas pues aporta un

sentido concreto de utilidad desde la perspectiva individual527. Permiten por ello afirmar

que la restricción de derechos que se va a imponer, a pesar del límite, goza siempre de

plausibilidad en torno a su efectividad, evitando con ello una objeción a este respecto

que puede tornarse circular.

Dicho esto conviene destacar que un amplio sector de la doctrina se mantiene hoy en día

apegado a la idea de que la proporcionalidad se debe configurar en exclusiva en

atención al marco de determinaciones que dichos contenidos aportan, conservando

plenamente vigente una noción tradicional y, a nuestro juicio, claramente incompleta,

precisamente pues no permite dar cuenta de la función legitimante que se atribuye al

criterio. En este sentido, las necesidades del tratamiento y la propia valoración de

peligrosidad constituyen los referentes propios y exclusivos de la proporcionalidad en la

524 Se reconfigura de esta forma el principio de necesidad de manera mas acorde a las características que concurren en el pronóstico de peligrosidad, especialmente en lo relativo a los problemas que lo aquejan en materia de certeza. Otra cosa es el desarrollo de los criterios concretos, cuestión que en todos los planos parece aun dejar bastante que desear y que en este caso además se ve dificultada por la naturaleza de la actividad ponderativa. 525 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 43 526 A partir de ello se plantea un leve matiz con quienes se inclinan por entender que todo el peso de la determinación de la MSC radica en las valoraciones de la proporcionalidad en sentido estricto, manteniendo no solo el nexo sino también una óptica estrictamente utilitarista en relación a la valoración de necesidad y de la subsidiariedad. Las diferencias pueden apreciarse, por ejemplo, respecto a SILVA SANCHEZ, pues es un antecedente que en parte explica que no vea la necesidad de una regla concreta de rango legal ( se aprecia en pág. 44 al comentar el caso alemán ). 527 Como indica LASCURAIN SANCHEZ ( 1998, pág. 162 ) la proporcionalidad en sentido estricto es insuficiente como contenido.

189

comprensión de autores como GRACIA MARTIN528, ROMEO CASABONA529,

URRUELA MORA530, JAEN VALLEJO531, LANDROVE DIAZ532 y SÁNCHEZ

LAZARO533, si bien este último limita dicha consideración al análisis de la

proporcionalidad de la MSC dirigida a inimputables534.

Sobre dicha base se postula el establecimiento de un límite máximo de rango legal que

responda en exclusiva a las necesidades que demande la aplicación del tratamiento de

que se trate en cada caso en particular, contenido que pasaría a ser determinado de

acuerdo al tiempo que éstos “suelen durar” conforme a su propia naturaleza535. A partir

de ello, y coherentemente, los autores recién citados se manifiestan partidarios de no

fijar un máximo de cumplimiento en la sentencia en particular536/537, evidenciando con

528 Ver GRACIA MARTIN, en AP 1993, pág. 568 y en GRACIA MARTIN, Et. Al., pág. 368. 529 ROMEO CASABONA, “Peligrosidad y derecho penal preventivo”, pág. 79. 530 URRUELA MORA, pág. 185, si bien antes ( pág. 184 ) atiende a la gravedad de los delitos que resulten esperables lo hace en función al tratamiento aplicable. De ahí que incluso redunde en una propuesta de sentencia relativamente indeterminada. 531 JAEN VALLEJO, 2002, págs. 73-4. 532 LANDROVE DIAZ, “Las consecuencias…”, pág. 114. En el caso de este autor es destacable que aun hoy en día parezca aferrarse a los criterios de valoración que plantea la propia peligrosidad y la utilidad social. Señala: “La pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito; la medida de seguridad es proporcionada a la peligrosidad del sujeto (…) la medida de seguridad se impone tanto a los imputables como a los inimputables, y en base de un criterio de utilidad social” ( págs. 114-5 ) 533 SÁNCHEZ LAZARO pág. 147 nota 24. Destaca que la proporcionalidad debe referirse a la peligrosidad en forma exclusiva y no a la gravedad de los delitos, ni el cometido ni el pronosticado, salvo –claro está- en cuanto incidan en la propia valoración de peligrosidad. Vid asimismo págs. 152 y 157 y citas en nota 58. 534 También fue la posición tradicional de CEREZO MIR ( en “Consideraciones político criminales sobre el nuevo CP de 1995”, pág. 1474 ) quien de hecho tiene clara paternidad sobre muchos de los términos que emplean los demás autores citados. En la actualidad se inclina mas bien por un criterio mixto en CEREZO MIR, “Los fines de la pena…”, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo, pág. 231 y en RP nº22, 2008, pág. 18 y ss. 535 Con esos términos en CEREZO MIR, como en nota anterior. 536 URRUELA MORA ( pág. 184 ) avanza un poco mas allá, asumiendo la necesidad de atender a la natural indeterminación que propone la valoración preventivo especial, sosteniendo en consecuencia que la imposición de MSC se debe desplegar bajo la modalidad de una sentencia relativamente indeterminada. 537 Hasta hace poco fue también el criterio sostenido por JORGE BARREIRO ( en “Homenaje a del Rosal” pág 737 ), definiéndolo como “lo necesario para asegurar la convivencia en sociedad” y llegando incluso a referirse al mismo como equivalente a la subsidiariedad o a la minima intervención, reconociendo a partir de dicha comprensión que es una exigencia del Estado de Derecho. En la actualidad ( en “Homenaje a Rodriguez Mourullo”, pág.576 ) se manifiesta partidario de una opción integrada, en el sentido que veremos mas abajo.

190

ello el que se está operando exclusivamente a partir de una óptica propia de la necesidad

preventiva ( especial ).

En términos críticos hay que destacar en primer lugar que detrás de dicha construcción

no se propone regla alguna para los casos en que la MSC se orienta al cumplimiento de

objetivos de mera contención ( sin tratamiento )538, insuficiencia que los autores citados

no suelen complementar539. Pero lo más importante es que mantienen en el fondo el

problema de la inseguridad. Si bien puede reconocerse que en estos casos se da cuenta

de un grado de determinación concreto que dejaría satisfechas las exigencias de

seguridad jurídica a un nivel formal ( esto es en el mínimo ), sigue encontrándose

aquejada de cierta falta de claridad y certeza atendidas las características del parámetro

que proponen considerar, por la dificultad de precisar en un nivel general qué debe

entenderse por un tratamiento habitual o normal540. Lo relevante no es la dificultad de

llegar a acordar un criterio, sino la posibilidad técnica de hacerlo a nivel general. Lo que

sucede en el fondo es que tras dicho referente se mantiene la idea de que la MSC debe

responder exclusivamente a la valoración de su necesidad preventivo especial, pues

sigue siendo posible a sobre su base llegar a imponer una importante restricción de

derechos aun y cuando sólo se encuentren comprometida la ejecución de hechos de

escasa gravedad o relevancia social541.

538 En este sentido SIERRA LOPEZ, págs. 98-104 y 108-111. 539 Excepción hecha a SANCHEZ LAZARO. 540 Sobre ambas objeciones OCTAVIO DE TOLEDO, PJ nº 60, pág. 123. Posibles criterios de duración a partir de dicho criterio en MAPELLI/TERRADILLOS, pág. 208. 541 En torno a la postura del TC español, que compartió este criterio en forma previa al CPE de 1995, SILVA SANCHEZ ( 1997; 22 ) afirmaba: “con ello legitimaba algo que es, como mínimo, dudoso que quepa sostener en el marco de garantías del Estado de Derecho: a saber, que esté justificado mantener sometido de modo indefinido a una medida de seguridad al sujeto incorregible que, sin embargo, ha cometido un hecho de gravedad limitada y muestra una peligrosidad reducida a la reincidencia de ese hecho ( asi, por ejemplo, la comisión de hurtos )”.

191

iii. Proporcionalidad en sentido estricto

No hay que olvidar que la proporcionalidad presenta una clara vocación de garantía y

constituye por definición un ejercicio de ponderación que en este caso busca establecer

un punto de equilibrio entre los intereses individuales y sociales comprometidos. En

concreto ello se traduce en una incorporación a lo ya dicho de una valoración emanada

de la perspectiva social, esto es, el mayor o menor interés que concurre en prevenir el

riesgo que emana de la peligrosidad constatada. A partir de ahí se incluye inicialmente

en la valoración el contenido de gravedad de los delitos que se pretenden evitar con la

intervención, lo que permite aventurar una posibilidad cierta de arribar a límites

diversos a los que se proponen desde la propia base que se pretende limitar. Se plantea

así que la necesidad de prevención en estos casos será mayor si el delito es mas grave y

menor en caso contrario, siendo éste el parámetro que debe ser comparado con el

sacrificio que la MSC representa para quien debe padecerla542.

En este punto conviene aclarar primero –para seguir el orden lógico de desarrollo del

proceso de valoración de la proporcionalidad- que ni las antinomias posibles de

imaginar entre ambos niveles de discurso ( la necesidad preventivo especial individual

ni la que considera los intereses sociales comprometidos ) se solucionan precisamente

en atención al sentido de garantía que concurre tras la idea de proporcionalidad. Se

expresa asimismo en la propia concepción de la proporcionalidad en sentido amplio,

que define ambos juicios como parte de un mismo proceso de valoración que opera de

forma escalonada. Con ello la baja valoración de la peligrosidad o de la necesidad del

tratamiento no podrá nunca ser compensada por la elevada gravedad concurrente en los

542 ROXIN, DP.PG., págs. 105-6.

192

ilícitos comprometidos. Por el contrario resultará posible limitar la reacción si estos

últimos no proponen una elevada consideración de entidad, aun y cuando concurra una

alta probabilidad de recaída o una amplia necesidad de tratamiento o contención543.

Ahora bien el criterio propone una relación entre gravedad del delito ( en función a las

necesidades de prevención ) y aflictividad de la MSC, lo que constituye una expresión

formal de la valoración de fondo que sustenta la ponderación. Se propone a través de

ello medir el índice de aflictividad máximo de la MSC a partir de la equivalencia

establecida entre una determinada gravedad de injusto y la pena procedente, fijada en el

delito proyectado, asumiendo que a través de ella se expresa la relación de equilibrio

establecida por el legislador respecto del caso en que sea necesario resolver una

contraposición entre los intereses en juego. La pena sirve por ello en cuanto índice de

aflictividad.

El hecho que se toma como base de esta equivalencia ( entre gravedad de lo injusto y de

la pena procedente ) constituye además una fórmula que también se promueve a partir

de otros elementos de juicio, que de hecho parecen acaparar su sentido ( oscureciéndolo

a veces ). Más allá que en ocasiones concurran razones de “economía legislativa” ( en

cuanto se busca a través de ello simplificar de complejidades el proceso de

determinación legal ), la mayoría de la orientaciones que ven un motivo para fundar una

equivalencia lo radican en la necesidad de que la proporcionalidad sea una concreción

del principio de igualdad. Se trata básicamente de asumir que el recurso a la MSC no

puede servir de base al legislador para justificar un tratamiento discriminatorio en

cuanto, al igual que la pena, constituye una reacción a la comisión de un hecho

543 Lo expresa SILVA SÁNCHEZ ( 1997, pág. 47 ) en torno a la necesidad de mantener una periódica revisión , siempre a la baja, atendido que la determinación inicial obedece a un compromiso entre necesidad y proporcionalidad.

193

delictivo. A partir de ahí es el límite previsto para dicho delito el que delimita el

máximo índice de aflictividad que esta dispuesto a tolerar el ordenamiento como

reacción a dicho antecedente.

Conviene precisar que a través de dicho desarrollo se puede llegar a desdibujar en parte

el contenido material que propone la relación de equivalencia antes señalada, pues en la

pena procedente respecto de cada delito confluyen también aspectos diversos a la propia

valoración del injusto y especialmente del interés jurídico tutelado, siendo éste el que se

pondera ( conforme a lo recién señalado ) con las restricciones que propone la MSC544.

De esta forma la mayor objetividad que se puede alcanzar por esta vía puede llegar a

alejar a la regla de su fundamento, en cuanto el referente de la valoración de

equivalencia o igualdad puede llegar a ser diverso en cada caso ( por ejemplo, al

incorporar aspectos personales o de culpabilidad, que no hacen por ello mas o menos

grave el hecho ). De ahí que sea relevante separar el contenido que se propone como

base de la igualdad en estos planteamientos, siendo posible reconocer un camino a partir

de la predelictualidad y otro que se inspira por el límite que plantea la culpabilidad545.

En este punto hay que tener presente que los problemas que se presentan para

objetivizar el criterio, también se hacen presentes en el planteamiento teórico que

entiende que el delito proyectado es el referente de la proporcionalidad, siendo la propia

mayor arbitrariedad que subyace a su fijación lo que permite, de hecho, corregir

cualquier desajuste, conforme al sentido de la equivalencia que se busca respetar.

544 De ahí que nos parezcan mas acertadas las referencias de contenido que propone a este respecto BUSTOS/HORMAZABAL ( pág. 67 ) y AGUADO CORREA ( pág. 114 ) asumiendo que el referente es mas bien el bien jurídico. 545 La diferencia se aprecia muy claramente en MUÑOZ CONDE ( 2004, pág. 62 ) quien traslada el peso del criterio de gravedad referido al hecho delictivo a una regla diversa, fundada en la igualdad, que le lleva a orientar el criterio a la pena aplicable conforme a la culpabilidad.

194

Con ello se corrobora que el mayor problema parece residir en las posibilidades de

llegar efectivamente a alcanzar rangos elevados de objetividad en la solución ( lo sería

exigible atendido que el fundamento radica en la necesidad de dotar de un contenido de

seguridad a la intervención ), con lo cual, la problemática parece radicar en si debe

primar el sentido de garantía ( seguridad ) o un estricto apego al fundamento de base

que se busca respetar ( equivalencia en la relación de gravedad de los intereses

comprometidos ).

Para abordar esta cuestión tomaremos como base el marco de discusión que se propone

en materia de contenidos directos. Conforme a lo ya anticipado además del referente del

delito proyectado diversas orientaciones suelen plantear la necesidad de considerar a

estos efectos la gravedad que propone el delito que sirve de base o antecedente a la

aplicación de la MSC. Así por ejemplo el parágrafo 62 del StGB regula el principio

anudando su contenido al “significado de los hechos cometidos y esperables del autor”,

además “del grado del peligro que de él emana”, referencia esta última que se vincula a

los criterios tradicionales546. Se trata de dos opciones que delimitan el marco del debate

entre la necesidad preventiva que representa la gravedad de los delitos cuya probable

ocurrencia futura se pretende precaver o, alternativamente, de aquella que se promueve

a partir de la gravedad del delito ya cometido ( hecho motivante ), manteniendo

primacía a la primera de dichas orientaciones. Si bien existe la posibilidad de una

integración de ambos criterios ( que sería una tercera alternativa ) suele apreciarse una

inclinación a favor de uno de ellos a la hora de resolver las antinomias concretas que se

pueden llegar a producir.

546 Según JESCHEK ( 4ª, pág. 733 ) en concreto responde a la probabilidad de que cometa nuevos delitos.

195

iii.i La gravedad del delito futuro pronosticado como parámetro de la

proporcionalidad

Siguiendo la orientación mayoritaria, y en una interpretación que intencionalmente

busca restringir el contenido atribuido en el CP Alemán al hecho motivante ( y que se

traduce mas bien en desconocerlo ) JESCHECK se inclina por dar prioridad a “la

importancia de los hechos que pueden ser cometidos y no a la de la infracción ya

perpetrada” argumentando para ello que “las medidas de seguridad sirven para evitar

futuras lesiones de bienes jurídicos” 547, y habiendo agregado tiempo antes que esta base

obliga en estos casos a priorizar los intereses sociales comprometidos548. La misma

línea se observa en el texto de MAURACH / GÖSSEL y ZIPF quienes paralelamente

recurren al papel indiciario que se atribuye al hecho que sirve de antecedente a fin de

compatibilizar dicha interpretación con el tenor literal del texto legal citado. Objetan por

ello la aparente equivalencia que se establece entre ambos criterios dando prioridad al

sentido de la peligrosidad concurrente y, a través de ello, al contenido de gravedad de

los hechos que se pronostican puede cometer el sujeto en el futuro549.

Una opinión muy similar se aprecia en España en SANZ MORAN550, ANDRES

DOMINGUEZ551 y en la actualidad en CEREZO MIR552 quienes reconocen que el

criterio combina la valoración del delito cometido y de los que se espera que el sujeto

cometa, inclinándose también por dar prioridad a la consideración de estos últimos

547 JESCHECK / WEIGEND, pág. 867. 548 JESCHECK, 4ª, pág. 733. Limitándose a la constatación del criterio en torno al derecho alemán también adhiere STRATENWERTH,. DP.PG., I, pág. 44. 549 MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, T. II., pág. 866. 550 SANZ MORAN, pág. 130. 551 ANDRES DOMINGUEZ, pág. 87. 552 CEREZO MIR “Los fines de la pena…”, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo, pág. 231 y en RP nº22, 2008, pág. 18 y ss. asume que deben considerarse tanto la peligrosidad como la gravedad del delito cometido y de los que se esperan, pero en caso alguno el primero de ellos constituye un parámetro necesario.

196

atendido el fundamento ( peligrosidad ) y la finalidad ( prevención ) de las MSC. Para

ello también atribuyen al delito antecedente una cualidad indiciaria de la peligrosidad.

Próximo a ello también se muestra la posición de SILVA SANCHEZ553, con la

particularidad que plantea el desarrollo de una perspectiva unitaria o integrada que

pretende proponer una única valoración de carácter global en base a una combinación

de los criterios mencionados554. Pareciera por ello que le asigna una mayor

consideración al referente de pasado comprometido, no obstante lo cual, no se aleja a

nivel conclusivo de las orientaciones antes comentadas, a causa no sólo de que se

mantiene estrictamente apegado a un lineamiento centrado en la peligrosidad de futuro,

sino a que ocupa dicha base para descartar en definitiva el uso del contenido que

propone –a dicho respecto- el hecho motivante.

Ello se confirma si se tiene en cuenta que en caso de antinomia o contradicción entre

ambos criterios SILVA se manifiesta partidario de que sea la gravedad del delito futuro

la que opere siempre como determinante. Así en caso de mayor gravedad del delito

antecedente plantea la necesidad de corrección a la baja identificándolo como un

episodio excepcional ( como en los delitos pasionales, según el mismo ejemplifica555 ),

dedicando el análisis del referente que propone la gravedad del delito cometido a

resolver el caso inverso en este mismo sentido, esto es, en favor de la perspectiva de

futuro.

553 SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 43 y ss. 554 SANZ MORAN ( pág. 130. ) también plantea una valoración unificada de diversos criterios concurrentes. Considera que se deben incluir los criterios referidos a proporcionalidad, la propia necesidad preventiva, el grado de peligrosidad y la probabilidad de delito. El punto está en que termina inclinándose por la prioridad que hemos reseñado en el texto, sin que se aprecie con claridad el papel que en ello cabe a los demás elementos. Lo mismo se aprecia en JORGE BARREIRO ( en “Homenaje a Rodríguez Mourullo”, págs. 576-7 ) quien se limita a expresar que se debe llevar a cabo una valoración global ( entre la peligrosidad, y la gravedad del delito cometido y futuro probable ) sin indicar cómo ésta se lleva a cabo. En similares términos CEREZO MIR en RP nº22, 2008, pág. 19. 555 SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 47 y nota 119.

197

La única diferencia radica en que procede a valorar la gravedad del delito cometido

como referente concreto y autónomo de la peligrosidad futura, con lo cual le da a dicho

criterio un sentido independiente respecto del que hasta ahora hemos analizado. Parte de

la base que en si mismo dicho contenido de gravedad plantea un índice de peligrosidad (

peligrosidad de pasado ), esto es, aquel que refleja la comisión del delito y que es

diverso a aquél propone el pronostico ( peligrosidad de futuro )556. Con ello

evidentemente va más allá de las exposiciones precedentes pues éstas se limitan a

constatarlo en su valor indiciario sin considerar en modo alguno su gravedad, con lo

cual en los hechos lo están anulando como parámetro al perder su propia individualidad.

Por algo su utilidad real en dichos casos se limita a servir como presupuesto que permite

fundar o, en su caso, solidificar el parámetro que propone el delito proyectado, que por

ello proporciona –en exclusiva- el contenido de gravedad a ser ponderado557. Prueba de

ello es que los autores que orientan la proporcionalidad por las necesidades del

tratamiento no dudan en reconocer este mismo efecto, a pesar de regirse por una óptica

netamente utilitarista558.

El punto está en que –según anticipamos- no por ello SILVA SANCHEZ llega a

plantear una dualidad real a partir de dicha ponderación, objetando la peligrosidad de

pasado como opción a considerar, en cuanto concluye que no es un indicativo aceptable

de peligrosidad. Para ello constata que en el delito pueden concurrir diversos aspectos

cuya consideración –obligatoria en dicho caso- se traduce en una valoración de

556 En el mismo sentido a partir de un argumento diverso FRISCH, pág. 35 “La objeción de que la pena está orientada al pasado, mientras que en la medida preventiva de lo que se trata es de la perspectiva hacia el futuro, desaparece en la medida en que la pena adecuada a la culpabilidad, en definitiva, también puede ser justificada sólo a partir de las necesidades de aseguramiento del derecho en el futuro”. 557 Atribuyéndole precisamente dicho sentido inicial GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, págs. 130-1. 558 Suelen agregar que el hecho es un mero indicio de peligrosidad, en el sentido de hecho motivante, URRUELA MORA, pág. 186, CEREZO MIR, Manual, TI, 6ª, pág. 67; ROMEO CASABONA, “Peligrosidad y derecho penal preventivo”, págs. , 32 y ss,; GRACIA MARTIN. Et. Al., pág. 386.

198

gravedad del injusto menor a la que puede ser asociada al índice de peligrosidad que su

comisión propone, mencionando a título ejemplar los casos de ejecución incompleta (

tentativa, daño en incendio o lesiones en homicidio ), donde el desvalor activo parece ir

mas allá del grado de lesión que expresa la pena559. En otro lugar se ocupa además de

objetar la consideración de los aspectos subjetivos comprometidos en el injusto ( que

también inciden en la valoración final de gravedad ), asumiendo que su doble

funcionalidad ( como aspectos asociados el propias bases del pronóstico y como

contenidos del injusto ) lleva a resultados contraproducentes si se analizan en paralelo

en torno a la procedencia de una pena o de una MSC560. En concreto se trata de casos en

que la ausencia del injusto subjetivo indica efectivamente que la pena no es necesaria,

pero a la vez plantea una base apta para afirmar que la MSC si lo es ( p.ej. alteración

psíquica que se traduce un error relevante )561. Apoya asimismo esta conclusión

constatando que el juicio de peligrosidad que propone el índice de la gravedad del delito

se distingue en su concreción respecto de aquel que propone el referente de futuro, en

cuanto este último se encuentra respaldado por un pronóstico concreto562.

Con ello es evidente que a fin de cuentas no se ubica en un lugar muy distante al que

caracteriza a los planteamientos antes comentados.

Ahora bien parece un hecho que se produce una especie de encaje natural ( casi perfecto

) entre la proporcionalidad ( su nexo con el fin ) y el delito cuya comisión se pronostica.

Sin embargo hemos ya visto que son razones diversas las que llevan a plantear la

necesidad de dar consideración a la gravedad del delito cometido a estos efectos. Un

559 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 45. 560 SILVA SANCHEZ, “ ¿ Medidas de seguridad sin imputación subjetiva ?”, págs. 885 y ss. 561 SILVA SANCHEZ, “ ¿ Medidas …”, págs. 863-4 y 883-4. 562 Vid supra págs. 78 y ss.

199

primer elemento de juicio que lleva a su formulación lo aportan las propias debilidades

que propone la exclusiva consideración de la gravedad del delito proyectado563. Se

entiende que este carece de precisión, en cuanto es fruto de un proceso predictivo que

no goza precisamente de grandes consideraciones de fiabilidad564. Pero aun en caso de

que contara con mayor asertividad ello no desdibuja las incertezas que lo acompañan

pues concurre tras este caso una doble inseguridad toda vez que al grado de

indeterminación que emana del pronóstico se suma el que pesa estrictamente sobre la

hipotética determinación de los hechos futuros cuya comisión se espera565, aspecto en

que se reduce aun más el potencial de aseritividad. De esta forma se ratifica algo que ya

hemos anticipado: el problema no radica en una cuestión de coherencia en el

planteamiento de futuro ( cualidad que en general se reconoce ) sino que radica más

bien en la elevada inseguridad que su consideración propone566.

Sobre esa base se ha buscado un mayor índice de seguridad en el aporte que propone la

consideración del delito cometido, lo que puede tener lugar bajo diversas modalidades.

Al nivel más esencial se ocupa como elemento que contribuye a solidificar el

pronóstico, según ya hemos visto. La idea es que la predelictualidad torna plausible,

con un dato concreto, el sustento de la peligrosidad y el referente que a partir de ello se

propone. Esta modalidad ( que parece ser la más tradicional ) es la menos relevante a los

efectos de las cuestiones que ahora nos ocupan, pues es bastante poco lo que aporta en

563 A nivel incluso mas general LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 188. 564 SANZ MORAN 127; GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 132; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 6ª, pág. 580 565 En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO, PJ nº 60, pág. 123. Este autor argumenta además la inseguridad que plantea la posibilidad de que una modificación legislativa afecte el índice de gravedad ya determinado, probabilidad que a nuestro juicio no es diversa a la que concurre cada vez que un juez procede a afinar una sentencia condenatoria que impone una pena. 566 OCTAVIO DE TOLEDO ( PJ nº 60 pág. 122-3 ) destaca que en este caso “la coherencia se paga con inseguridad”. En el mismo sentido GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 133; LASCURAIN SANCHEZ ( 2005, pág. 599 ) destaca que el origen de la regulación contenida en el art. 6.2 del CE no es la proporcionalidad sino la seguridad.

200

cuanto a nutrir de mayor seguridad al contenido de gravedad que de ello se extrae que

sigue radicando en el delito proyectado. Un paso mas avanza la función material que se

ha atribuido a dicho antecedente y que se refleja en la exigencia de que la peligrosidad

se exteriorice, extraiga o manifieste ( según se prefiera ) en el delito cometido567.

Conforme con ello cumple un papel concreto como uno de los parámetros

fundamentales que inciden en una adecuada selección de los contenidos que deberán ser

tenidos en cuenta para el diagnóstico, lo que implica, por ejemplo, que la presencia en el

autor de una patología que normalmente constituiría un parámetro determinante en el

desarrollo del pronóstico de peligrosidad no deba ser considerada si resulta irrelevante

en el contexto de la ejecución del hecho delictivo568.

Parece efectivo que ello reduce el marco de la incertidumbre, pero lo hace en cuanto

minimiza la posibilidad de que el delito pronosticado se aleje demasiado ( en naturaleza

y caracteres ) del que le sirve de antecedente. Sobre esa base se reduce efectivamente el

número de los casos problema, pero parece claro que no por ello los elimina569.

A partir de consideraciones similares autores como FRISCH se inclinan por dar una

mayor relevancia directa al contenido de gravedad que aporta a estos efectos el delito

cometido, y no en función a los efectos que este propone sobre el índice de peligrosidad.

Constituye eso si una extensión de la función material a la que ya nos hemos referido y

567 En este sentido el texto del art. 61. del CPE: “6.1 Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito” 568 Si se observa se trata por lo demás de la misma línea argumental que lleva a un sector de la doctrina a postular la necesidad de brindar un tratamiento diferenciado a la reincidencia propia o específica respecto a la genérica, asumiendo que sólo la presencia de un patrón de comportamiento es un claro síntoma de peligrosidad. 569 Este dato indica que se trata de un antecedente que no proporciona un parámetro dirigido a resolver el problema de incerteza diagnosticado ( el que pesa sobre la peligrosidad de futuro ), lo que es coherente con el hecho que las razones que llevan a exigir la previa comisión de un delito encuentran su base en consideraciones más amplias, expresadas tras la idea de postdelictualidad ( cuyo contenido es diverso al de la proporcionalidad, al criterio de culpabilidad e incluso a las exigencias de la legalidad ).

201

a la que le asigna una importancia fundamental570. Propone en concreto el desarrollo de

perspectivas diferenciadoras que determinan la aplicabilidad de cada MSC respecto a

grupos de delitos ( catalogados según su baja, mediana y alta gravedad ) mecánica que

desarrolla a través de dos análisis independientes, relativos tanto al delito que sirve de

antecedente como a aquellos que se pronostican571. Si bien también en dicho esquema se

pude llegar a privilegiar el sentido de gravedad de la perspectiva de futuro, se trata de

un contenido que se desarrolla al margen de una relación concreta entre el parámetro de

la gravedad y una determinada duración temporal objetiva ( como la que se encuentra

fijada en el respectivo marco de la pena ), desplegando la ponderación al nivel de los

intereses comprometidos ( su gravedad abstracta o general ). Se muestra funcional por

ello a modelos que grafiquen sus conclusiones a través de la precisión concreta de los

tipos de comportamiento o ilícitos ( específicos ) que requieren la imposición de una ( y

de cada ) MSC, solución que plantea como adecuada y deseable572.

iii.ii La gravedad del delito cometido como parámetro de la proporcionalidad

Otros van mas allá, planteando directamente la necesidad de sustituir el criterio de

futuro por el referente que proporciona el delito cometido, constituyendo MUÑOZ

CONDE573 un referente paradigmático al respecto574. Los argumentos para ello son

básicamente dos: postular que la igualdad esencial entre pena y MSC obliga a que su

570 FRISCH, pág. 28. 571 En este sentido FRISCH págs. 33-5. 572 Inclusive FRISCH ( pág. 36 ) reclama que se deba señalar expresamente en cada tipo penal cuando se puede recurrir a las MSC. A este respecto SANZ MORAN ( pág. 127 ) destaca un conjunto de propuestas que a partir de bases similares se han inclinado por la idea de que a estos efectos resulta aconsejable una precisión concreta de los delitos que se asocian a la procedencia de las MSC ( de ser posible, de cada una de ellas ). 573 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 62-3. 574 En la misma línea CUERDA ARNAU, “Homenaje a Casabo Ruiz”, pág. 474; GARCIA ARAN, Fundamentos…”, págs. 131 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, PJ nº60, pág. 119 y ss; QUINTERO OLIVARES, Et. Al., págs. 59 y ss; ZUGALDIA, “Fundamentos…”, pág. 151 y ss.

202

aplicación no pueda redundar en un tratamiento perjudicial en relación frente al que

propone la culpabilidad575, considerando que se trata de una consecuencia ( y de una

situación ) no merecida; y el que la MSC, al igual que la pena, es una reacción al delito

cometido, debiendo por ello ajustarse la medida de su gravedad conforme con dicho

parámetro.

En parte ya hemos anticipado que el argumento no es idéntico en ambos casos. En el primero se

plantea un referente de igualdad centrado en el sujeto, mientras que en el segundo se centra

directamente en el hecho. La diferencia esencial radica en la consideración de la culpabilidad

como nexo. Con ello el límite en el primer caso estaría fijado por la pena aplicable conforme al

juicio de culpabilidad y en el segundo conforme a la valoración que expresa la relación de

gravedad de la pena prevista en abstracto para el delito de que se trate.

- El argumento fundado en la igualdad ( Culpabilidad ).

Al primer argumento ya nos hemos referido y es básicamente el reflejo de las tesis de la

orientación monista en este ámbito. Lo que se plantea es esencialmente una cuestión de

igualdad y su nexo con la proporcionalidad es por ello indirecto y consecuencial.

Constituye por lo demás un planteamiento que cobra especial trascendencia en este caso

en particular, en tanto se entiende de forma generalizada576 que se refleja concretamente

en el tenor de la regulación que establece al respecto el CPE de 1995 en sus artículos

6.2577 y 101.1578. Este hecho, ha motivado un fuerte desarrollo de ambos temas en forma

575 GARCIA ARAN, “Fundamentos…” pág. 132. 576 Por todos SANZ MORAN, págs. 39 y 181 y ss. ( particularmente en torno a MUÑOZ CONDE ). 577 El texto es el siguiente: “6.2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.”. 578 “El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto”

203

coligada ( igualdad y proporcionalidad en torno a dicho texto ), lo que explica que en

muchos casos se obvien algunas de sus particularidades concretas.

La cuestión de fondo que se plantea es si efectivamente un tratamiento diferenciado en

este caso, atendida la diversa regla que guía la proporcionalidad, conllevaría una

discriminación. A este respecto la mayoría de la doctrina española ( que en general

adopta una postura crítica del argumento ) suele citar como referencia el tenor de la

jurisprudencia constitucional ( y del TS español ) previa al CPE de 1995, que consideró

que la administración de consecuencias diversas en casos de culpabilidad e

inculpabilidad, como la que se propone a través de penas y MSC, constituye una

dinámica acorde con las exigencias constitucionales, considerando precisamente que

dichos supuestos proporcionan un contenido que hace que el tratamiento diferenciado

no sea discriminatorio579.

Lo primero a tener presente es que la objeción que dicho argumento plantea considerar

sobre el criterio propuesto no suele ser tomada por la crítica en su real dimensión, en

cuanto sólo le permite negar que exista una diferencia de trato en los casos de

inculpabilidad, lo que caso equivale a decir que sí se vulneraría la igualdad cuando se

aplican MSC sobre individuos culpables. En consecuencia no debiera existir problema

en aceptar la plena vigencia de la limitación propuesta en torno a las cuestiones que nos

ocupan en particular ( posibilidad de imposición y ejecución dualista de penas y MSC )

lo que no parece aceptado por quienes sostienen la crítica, evidenciando con ello que se

plantea tras el argumento una cuestión mas de fondo.

579 Vid. SILVA SANCHEZ, 1997, págs. 21-2. Para un desarrollo expositivo de esta jurisprudencia SANZ MORAN, pág. 187. Incluye el fallo del TC y luego ( págs. 188 y ss ) fallos del TS.

204

De hecho en los demás casos ( los de inculpabilidad ) resulta bastante discutido ( y

discutible ) que sea correcto aceptar la presencia de una desigualdad, cuestión cuya

resolución depende en definitiva de dónde se radique el acento que lleva a afirmarla580.

Y es que más allá de la innegable presencia de una base común ( entre pena y MSC, en

sus presupuestos y contenidos ) hay elementos distintivos que si parecen ser relevantes a

tener en cuenta en materia de proporcionalidad, incluyendo algunos de naturaleza

personal. Baste ver que la sola posibilidad de aceptar la procedencia de la MSC en casos

de inculpabilidad ( cuestión no discutida al nivel de los presupuestos ) ya plantea una

diferencia determinante en el tratamiento que se concede a ambos grupos de individuos,

como asimismo el que nadie parece discutir que aun dentro de un marco de culpabilidad

la regla de proporcionalidad lleva un prisma de medición diverso cuando se trata del

comportamiento de un adolescente581.

De fondo, lo importante es que incluso desde la perspectiva de la garantía que el

principio busca servir se constatan elementos que desdibujan a este respecto las

equivalencias que motivan a sostener una regla de igualdad en términos objetivos582.

Así por ejemplo, y más allá de la identidad esencial como sanciones y consecuencias

aflictivas hay entre pena y MSC una clara diferencia en lo relativo a su contenido de

aflictividad, haciendo difícil sostener que se trate de magnitudes comparables583, lo que

580 Vid por ejemplo GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 132. 581 LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 170, destaca que la proporcionalidad de penas y MSC no alcanaza en estos casos un verdadero paralelismo, a pesar de estar plenamente de acuerdo con la igualdad esencial de las respuestas ( en cuanto sanciones y por su aflictividad ) que se aplican en dichos ámbitos respecto de la pena. Habla por ello más bien de una especie de “flexible acompasamiento” entre unas y otras ( pág. 171 ). 582 Según ya hemos anticipado la mayoría de estos problemas derivan de la natural búsqueda de referentes objetivos, atendida la necesidad de dar cumplimiento a una función de garantía. GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 132. 583 Lo destaca KÖHLER, citado en SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 46.

205

sin duda alguna debiese tener reflejo en el análisis de proporcionalidad584. De esta

forma, de ser efectiva la igualdad de base, la regla de ponderación debiera motivar un

tratamiento mas exigente de la MSC, atendido el mayor contenido de aflictividad que

puede predicarse de ella, en cuanto su imposición supone ( por lo general ) una mayor

incidencia en la esfera de autonomía del individuo585. Acorde con ello el resultado final

no puede ser una equivalencia material de las respuestas.

A partir de esta base autores como VIVES ANTON han propuesto incluso una fórmula

de interpretación del texto del artículo 6.2 del CPE que permita una mayor flexibilidad

en su aplicación. Señala VIVES:“La prohibición de que la medida exceda la duración

de la pena solo juega entre penas y medidas que tengan la misma o semejante entidad

gravosa, mientras que cuando dicha entidad sea muy disímil, y la de la medida sea

claramente inferior a la de la pena, el juez habrá de ponderar, de una parte el factor

gravedad, y de otra el factor tiempo, pudiendo tener la medida mayor duración que la

pena siempre que, en un análisis conjunto, la injerencia estatal representada por

aquella no sea superior a la de ésta” 586.

Ahora bien, si observamos con atención no se trata de un aspecto que necesariamente

favorezca la opción de futuro, en cuanto la observación apuntada también se le aplica y

en similares términos ( críticos ), toda vez que su contenido lleva a objetar el que se

recurra a una equivalencia entre pena y MSC. Y es que en estos casos se busca el

584 Sobre ello parece en todo caso haber acuerdo a nivel material. Solo así se explica que nadie –ni siquiera quienes promueven una regla de igualdad- parezcan objetar el planteamiento que postula la improcedencia de aplicar MSC respecto de ilícitos de menor entidad o de bagatela ( SANZ MORAN, pág. 129; FRISCH, pág. 33 y Nota 182. ), precisamente a partir de un razonamiento de proporcionalidad. De ser efectiva la regla de igualdad solo una diferencia en otro componente explicaría que, en términos de proporcionalidad, un ilícito apto para fundar una pena no detenta esta misma cualidad a los efectos de motivar ( justificar, en términos de proporcionalidad ) la aplicación de una MSC. 585 Vid Supra págs. 94 y ss.. 586 VIVES ANTON, “Comentarios…”, pág. 64.

206

referente siempre en el criterio de “gravedad del delito”, con total independencia por

ello de que este último se refiera al delito cometido o al pronosticado.

Esta constatación no afecta por ello la corrección de fondo del criterio ( igualdad ) pero

si a sus resultados concretos, en cuanto lleva a un trato materialmente diverso y reduce

la posibilidad de alcanzar una mayor objetividad, afectando de paso ( negativamente )

las pretensiones dirigidas a elevar los niveles de seguridad587.

A todo ello hay que agregar un aspecto más de fondo, teniendo en cuenta que el

argumento de igualdad toma como base que el parámetro definitorio de las cargas entre

el individuo y la sociedad se ha fijado en la medida de la culpabilidad, a través de una

regla de imputación ( y su correlato en la responsabilidad y autonomía que reconoce ).

El resultado se traduce, en este caso en particular, en una configuración de la regla de

proporcionalidad acorde a parámetros que se consideran propios de todo el modelo, y

que son extraídos a partir de la idea de culpabilidad, de donde fluye el nexo con la

gravedad del delito cometido.

El punto está en que ya hemos visto que dicho criterio –que es el que le da sentido y

sustento a la regla propuesta- no parece contravenirse con el uso del referente de futuro

que propone la peligrosidad. Si bien la propia idea de proporcionalidad también plantea

un mecanismo de ponderación entre cargas sociales e individuales ( de donde

precisamente se extrae su función de garantía ), hay que tener en cuenta que no hay en

ambos casos una diversa valoración respecto a las definiciones sociales adoptadas ( al

menos no debiera haberlo ), pues no se rompe con la ponderación que ha propuesto el

587 Se aprecia con claridad si revisamos el grado de concreción que tienen cada una de las premisas que propone a estos efectos el art.6.2 del CPE, donde se proscribe tanto una mayor aflictividad como una mayor duración temporal ( objetiva ).

207

legislador respecto de la relación entre el interés que se protege y el que se vulnera para

ello a través de la norma penal588. La diferencia solo está en el contenido del interés que

se esta protegiendo en cada caso. Así, si el delito proyectado es mas grave, se estaría

imponiendo el límite de la pena procedente respecto de ese delito, cuya gravedad

también ha sido fijada “conforme al parámetro de la culpabilidad”.

La verdad es que tampoco hay una diferencia esencial en el contenido de garantía que a

este respecto aporta la proporcionalidad en la pena y en la MSC. En ambos casos dicho

principio se rige por la idea de prevención y por una perspectiva de futuro. Lo que

parece suceder es que en la pena el sentido de pasado y el de futuro coinciden, en torno

al contenido del interés social que representa el hecho delictivo ( en cuanto norma de

valoración ), lo que precisamente no sucede siempre en la MSC, motivando una

antinomia concreta. La proporcionalidad es, también en la pena, adecuación a fin589 y

desde ese punto de vista, prohibición de exceso. Es efectivo que el nexo con el hecho ( y

su gravedad ) emana inicialmente de la idea de responsabilidad, llegando a extremarse

su consideración ( incluso de forma casi absoluta como parámetro de fijación de pena )

bajo la perspectiva retributiva590. Pero lo cierto es que su sentido también aporta en la

588 Hay que tener presente sin embargo que la cuestión de las cuantías obedece en el fondo a definiciones que en cierta forma son ajenas a la lógica de la proporcionalidad, tanto en la pena como en la MSC, en cuanto corresponden a valoraciones aun mas generales que preceden a su desarrollo. En la fijación de los rangos generales de penas de cada Código se materializan definiciones ( normativas ) en las que confluyen numerosos y diversos criterios, todos los cuales en definitiva no son mas que reflejos acerca del sentido social que detenta en cada caso la restricción de derechos ( particularmente la privación de libertad ) en un momento histórico y lugar determinado. De ahí al ocupar como referente la gravedad asignada al delito, aun aquella que corresponde a aquél cuya comisión se pronostica, se esta ubicando al principio en comento por debajo de dicho análisis mas general, operando mas bien como una regla de equilibrio o distribución. Las definiciones reales sobre el fondo que motiva al uso de la proporcionalidad en su función legitimante se adoptan por ello al definirse las reglas generales sobre el sistema de penas ( pena máxima a imponer, si puede ser perpetua, reglas generales de acceso a la libertad condicional, etc. ). 589 LOPERA MEZA, pág. 40 590 MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág.351; SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “El principio…”, pág.1123 ( lo destaca en cita a BETTIOL ); DE LA MATA, págs. 197-8.

208

prevención, constituyendo un determinante concreto de las necesidades preventivas591 y,

desde ese lugar, un contenido asociado al fin del sistema592.

Con ello también es posible entender que en ambos casos se esta valorando la misma

perspectiva593, atendida la orientación primordialmente preventiva de la pena594. Y de

hecho hay buenas razones para desvincular la proporcionalidad de la culpabilidad595/596,

estableciéndose con ello un nexo mas claro entre prevención y gravedad del delito,

particularmente a efectos limitativos597.

591 Con una perspectiva actual SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “El principio…”, pág. 1124; DE LA MATA, págs. 178 y ss. 592 Así MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág. 351 ( vinculándolo directamente a la necesidad de pena ). Aclara además que no hay detrás de ello riesgo de que la gravedad del delito se vea afectada por consideraciones sociales, siendo relevante tener en claro que se trata de conceptos que pueden llegar a confundirse. Y es que no se trata acá de que los delitos sean ordenados en su gravedad acorde a la necesidad de prevenirlos sino de reconocer que hay una mayor necesidad de prevención en delitos de mayor gravedad. Aporta el tener presente que en lo relativo a los efectos preventivos –relación inversa a la que plantea la proporcionalidad- son otros los factores mas determinantes, destacando la efectividad de la operatoria del sistema ( la seguridad y mayor probabilidad de que la sanción llegue a hacerse efectiva ). Bastante claro en GARCIA ARAN, “Fundamentos”, pág. 77. 593 En este mismo sentido FRISCH, pág. 35. Asimismo LASCURAIN SANCHEZ ( 2005, pág. 599 ) quien entiende que pena y MSC comparten en el juicio de proporcionalidad tanto el esquema como la unidad de medida en cuanto asume que es evidente que se someten ambas a un mismo sistema constitucional de valores. Las diferencias las radica en cuestiones de contenido y finalidad, lo que le permite llegar a resultados diversos en su aplicación en cada caso. 594 MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág. 352 vinculando con ello la aplicación del principio ( en ambos casos ) directamente con los delitos que tratan de evitarse. 595 MIR PUIG, DP.PG., pág. 136-7; en un sentido levemente diverso DE LA MATA, pág. 113. 596 HASSEMER ( en “Alternativas…”, CPC, 1982, págs. 478-9 ), apunta a una relación más estrecha entre ambos que suele ser citada como referente a efectos del análisis de la proporcionalidad ( asimismo, SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “El principio…”, pág. 1122; DE LA MATA, págs. 107-9 ). No obstante cuanto dicho autor concibe la proporcionalidad como una dimensión de la culpabilidad, esta expresando una necesidad concreta a la que convergen ambos criterios, referida a que la pena aplicable tenga en cuenta las diferentes entidades de la participación interna posibles de imaginar, debiendo preverse por ello reacciones diferenciadas. Dicha base no parece posible de discutir, pero si el que se desarrolle en torno a un nexo o perspectiva integrada de ambos criterios. El caso es que para ello la culpabilidad opera como cedazo o filtro ( donde, como dice HASSEMER, se discuten los criterios de una sanción equitativa y justa ), siendo cargo de la proporcionalidad ( activa ) proceder a su valoración ( respecto del mal que ameritan o necesitan ). Otra cosa, además, es que la reacción no sea excesiva ( proporcionalidad en sentido negativo ). Con ello podrá apreciarse que se trata mas bien de una relación de complemento en la que cada principio actúa en su propio ámbito de competencia. Todo ello, naturalmente, sería diverso bajo una óptica retributiva. 597 Se trata por lo demás del sentido originario del principio en su elaboración por parte de los clásicos del Siglo XIX, materializando una relación con la gravedad del hecho desde la perspectiva del fin preventivo ( MIR PUIG: Principio de proporcionalidad, pág. 351-2; Muy claro en GOMEZ BENITEZ, “La idea moderna de proporcionalidad de las penas”, en, del mismo, “Estudios…”, págs. 309 a 317.

209

En este mismo sentido debe tenerse presente que las diferencias concretas que pueden

afectar a la culpabilidad no van a modificar necesariamente la relación de gravedad

fijada como parámetro general respecto del delito de que se trate598. De ahí que parezca,

por ejemplo, acertada la previsión del art. 6.2 que vincula el análisis de gravedad a la

valoración abstracta que se propone respecto del delito, constituyendo un elemento de

juicio adicional a considerar en contra de la premisa que en este caso sostiene el criterio

de pasado conforme al parámetro de la culpabilidad. Y es que no da lo mismo que la

igualdad que se predica como premisa esencial en este caso vaya asociada a la gravedad

del delito ( lo que es acorde al fundamento de base referido a la valoración social que

éste expresa en torno a los valores comprometidos ) que referirla a la pena aplicable en

caso de culpabilidad, por aquello que el inculpable no puede quedar sujeto a una regla

diferencial. La clave esta precisamente en que el soporte de legitimidad que se postula

para las medidas de seguridad se orienta por la valoración del hecho, en una medida que

no es diversa ( o al menos, que no debe serlo ) a la que es tenida en cuenta en paralelo

para la valoración que soporta la aplicación de una pena.

Se trata por lo demás de una dinámica de legitimación que en la MSC cuenta con un

desarrollo autónomo de sustento599. En este sentido preciso se manifiesta ROXIN600,

598 Otra cosa es que la pena deba ajustarse en su determinación a la gravedad concreta del delito. Si bien hay comprometido detrás de ello un concepto de proporcionalidad, se trata de una manifestación activa y graduable, propia del proceso de determinación de la pena y que exige una debida correspondencia entre los diversos casos que se regulan con las respectivas sanciones posibles. Desde esa perspectiva también hay una referencia a la proporcionalidad, en una expresión diversa a la que ahora comentamos. Baste ver que sólo la prohibición de exceso se desarrolla en torno a contenidos de valor entre bienes que se sacrifican para la mejor satisfacción del otro. 599 Entendido en la forma que hemos descrito en el texto constituye un principio que nace en el derecho de policía, pasa al administrativo y desde ahí se extrapola ( en la postguerra ) como principio rector de orden general. SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “El principio…”, pág. 1116; MIR PUIG. DP.PG., 6ª, pág. 135 y en “Principio de proporcionalidad”, págs. 350-2 ( destacando por lo demás que constituye una línea ajena a la que sigue la óptica retribucionista, y que se desarrolla precisamente en torno a las MSC ) 600 ROXIN. DP.PG., pág. 105: “La respuesta sólo puede surgir de la idea de ponderación de bienes. Según esto puede privarse de libertad cuando su disfrute conduzca con una elevada probabilidad a menoscabos ajenos que globalmente pesan más que las restricciones que el causante del peligro debe soportar por la medida de seguridad.(…) Para ello se ponen el "valor y la dignidad del hombre... con

210

destacando el mecanismo ( su naturaleza ) y arribando en concreto a la proposición de

una identidad esencial entre pena y MSC que sólo se diferencia en este marco de

legitimación601. En la misma línea se ubica FRISCH, siendo relevante el que este autor

vincula directamente esta afirmación con el argumento del fraude, asumiendo que

proporciona una clara vía de solución a favor de la respuesta dualista602. Es, pues, la

presencia de una base propia de legitimación lo que permite rechazar por completo

cualquier objeción de ilegitimidad en que caería el exceso603.

En base a lo dicho, hay que tener presente que aun acogiendo el parámetro referido al hecho

fundante sería posible que la MSC reclame una extensión superior a la que procede conforme a

la medida de la culpabilidad, en cuanto esta última se basa en una valoración concreta y aquella

en una de carácter más general ( la pena abstracta aplicable )604. Ello queda claro si apreciamos

cómo la MSC aplicada a un inimputable puede extenderse mas allá de la pena que le hubiese

correspondido obviando dicha condición, en cuanto su medid se rige por el marco penal

abstracto fijado para el delito de que se trate y no por el concreto que le correspondería en caso

de ser culpable.

A todo ello, finalmente, hay que agregar que el resultado de la regla de equivalencia no

es siempre satisfactorio, precisamente si consideramos que su marcada vocación de

garantía se traduce en una pretensión limitativa que busca la opción menos gravosa

aplicable. Así por ejemplo en aquellos casos en que la peligrosidad de futuro proponga

un contenido concreto de menor gravedad respecto al delito que motiva la intervención,

o a la culpabilidad comprometida, el apego a estos últimos criterios llevaría a una

todo su peso sobre el plato de la balanza. Cuanto más se aprecien por el orden jurídico, tanto más estrecho se trazará el círculo de los peligros contra los cuales se aplican las medidas preventivas" 601 ROXIN. DP.PG., pág. 106. 602 FRISCH, pág. 18. 603 FRISCH, pág. 18 Nota 92. 604 Vid. Infra págs. 220 y ss.

211

solución más gravosa605. Ello aconseja, en caso de aceptarse sus premisas ( lo que

estimamos discutible por las razones ya apuntadas ), que su consideración se exprese en

una regla de complemento y no en una que sustituya el criterio de fondo.

- El argumento centrado en la postdelictualidad.

Ya hemos adelantado que el referente de igualdad también puede seguir una línea

diversa que conecta con el contenido que a este respecto propone ( o al menos puede

llegar a proponer ) la exigencia de postdelictualidad, es decir, el requisito de que la

MSC sólo pueda aplicarse a quien ha cometido un hecho tipificado en la ley como

delito.

Desde antiguo se ha venido sosteniendo que este principio plantea una diversidad de

contenidos que van más allá de la exigencia de comisión de un delito en el nivel de los

presupuestos. La doctrina española suele a este respecto seguir a RODRIGUEZ

MOURULLO606 quien se encargó de destacar que la postdelictualidad cumple una triple

función de garantía607, en cuanto refuerza el pronóstico de peligrosidad ( lo que no es

más que una referencia expresa al contenido indiciario y tradicional que aporta608 ),

fortalece la vigencia del principio de legalidad ( aspecto asociado al mandato de

taxatividad o certeza que contiene609 ) y reduce a límites tolerables la función

605 En un sentido similar SANZ MORAN ( pág. 185 ) plantea como caso de incongruencia el que inclusive si atendiésemos al parámetro del tratamiento podríamos llegar a una regla mas más favorable. No podemos compartir dicha apreciación pues se trata de un caso que ya hemos visto se soluciona por una cuestión de niveles, lo que no acontece en el ejemplo citado en el texto. 606 RODRIGUEZ MOURULLO, “Medidas de seguridad y Estado de Derecho”, págs. 362 y ss. 607 En este sentido JORGE BARREIRO, 2005, pág. 572; SANZ MORAN, pág. 121; CEREZO MIR, “Curso…”, TI, 6ª, pág. 35, 608 BARBERO SANTOS ( pág. 17 ) califica la postdelictualidad como “síntoma indispensable”. 609 Esta función es la que ha permitido vincularlo además o independientemente a la seguridad jurídica. En este caso se diferencia del contenido o función indiciaria pues aporta como garantía respecto de la alternativa que propone la predelictualidad, en cuanto se basa en supuestos difíciles de describir. No

212

preventiva, aspecto, este último, que se encuentra directamente asociado a la

constatación de que las MSC constituyen “una consecuencia jurídica de la realización

de una acción conminada con pena”610. A partir de ello se intuye fácilmente el que

también lo inspira una clara vocación de garantía, proporcionando una base que permite

sostener que la medida de aflictividad asociada a la pena en el respectivo marco penal

debe también ser considerada como la medida tolerable en la aplicación de la MSC, en

cuanto ambas constituyen reacciones fundadas en el mismo antecedente.

Se sostiene que el fundamento exclusivo de la MSC es la peligrosidad611. Sin ánimo de

controvertir dicha afirmación, creemos que es relevante tener en cuenta que este fundamento no

parece tener entidad suficiente para motivar en solitario la aplicación de dicho recurso. Es el

delito, como antecedente, el que opera detonando la intervención. Si bien la ausencia de la

peligrosidad también impide la aplicación de una MSC, al delito le sobrevive la opción de ser

acompañado por la culpabilidad, contribuyendo también en dicho caso a legitimar la aplicación

de una sanción penal. Con ello es un hecho que ambos presupuestos por si solos no tienen

virtualidad para motivar el uso de los recursos penales, a pesar de cumplir una función

igualmente determinante en torno a dicho resultado612. Que ello implique calificarlo como

fundamento o que no sea suficiente para ello es, a decir verdad, del todo irrelevante a los efectos

de lo señalado en el texto613.

puede ser solo la legalidad pues en este caso se basta con la revisión legal de los presupuestos en la disposición que la contemple. A favor LUZON PEÑA, en ADPCP 1989, pág. 27, nota 78. Oo en SANZ MORAN, pág. 111. 610 RODRIGUEZ MOURULLO, “Medidas de seguridad y estado de derecho”, págs. 362-3; Asimismo, MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN ( 7ª, pág. 53 ), quienes en relación con la postdelictualidad exponen que el delito es punto de partida de las consecuencias penales ( pena y MSC ). 611 GRACIA MARTIN, Et. al., pág. 377 ( Con un desarrollo diverso, antes, en pág. 373 ). “El fundamento de las medidas de seguridad es exclusivamente la peligrosidad criminal y ésta debe ser exclusivamente también el contenido del supuesto de hecho con respecto al que luego habrá que determinar y proporcionar la consecuencia jurídica ( la medida )”. 612 Este es el criterio de fondo que plantea al respecto GARCIA ARAN (“Fundamento”, págs. 130 y 131 ), quien entiende que el delito a pesar de que no pasa a formar parte de supuesto de hecho de la MSC, es igualmente determinante y fundamental en su procedencia. En tal calidad asume que constituye una exigencia externa de legitimidad, a la que atribuye el carácter de una garantía individual. 613 A ello cabe agregar que la regla de absorción que se incluye en el modelo vicarial, que goza de una reconocida aceptación ( calificación que aplica tanto al propio modelo como a la necesidad de que lo cumplido con la medida se compute y descuente del tiempo de la pena que se debiere cumplir con

213

Lo primero a tener en cuenta es que la postdelictualidad constituye una exigencia que

goza de general aceptación614 y que su base radica ( mas allá de su configuración formal

o de la asociación de sus funciones con algún marco de garantías específico ) en la

necesidad de limitar las manifestaciones más propias del llamado derecho penal de

autor615. Entronca de esta forma de manera perfecta con el sentido de garantía que

inspira en estos casos a la proporcionalidad ( lo que no lleva a unirlas ), a través de las

dos últimas funciones descritas por RODRIGUEZ MOURULLO, proponiendo por ello

una definición acerca del marco de lo tolerable.

Al nivel de contenidos ello implica que no se puede actuar con una herramienta penal

por algo que no habilita la imposición de una pena616, lo que pareciera indicar a primera

vista que sus funciones se agotan en la exigencia de dicho antecedente como

presupuesto. Si bien con ello algo se gana, constituiría un contenido bastante pobre,

carente por completo de una incidencia material. Baste ver los resultados a que

conduciría el atender a parámetros completamente desconectados de dicho presupuesto

en la determinación de las consecuencias procedentes, sirviéndonos de ejemplo las

conocidas orientaciones que se proponen tras la pena fin de von Liszt617. Este mismo

ejemplo nos permite advertir que su concreción redunda en una mayor exigencia en la

definición concreta del presupuesto que habilitará a la intervención, a través de lo que

posterioridad a su término ), solo se explica a partir de la aceptación de una base común entre pena y MSC, necesaria para llegar a concluir que la imposición copulativa materializa un bis in idem. 614 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, págs. 53, 578-9; CEREZO MIR, Curso, I, 6ª, pág. 40; MIR PUIG, 7ª, págs. 53-4; GARCIA ARAN, Fundamentos…”, pág. 130 y ss.; SANZ MORAN, págs. 119 y ss.; JORGE BARREIRO, Homenaje, págs. 571 y ss.; QUINTERO OLIVARES 1980: 578. Más dubitativo SILVA SANCHEZ. Inicialmente muy claro a favor ( 1997, pág. 18 ), mas luego se puede apreciar una defensa bastante más dudosa ( en “El retorno…”, 1999, págs. 707-8 ). 615 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 53. 616 Tiene por ello una función asociada a igualdad que conecta en ese sentido con el principio democrático. Vid. TERRADILLOS BASOCO, pág. 204. 617 En “La idea del fin” cit. págs. 111 y ss.

214

hemos descrito como la función material del hecho motivante. En este sentido su aporte

concreto a las limitaciones del derecho penal de autor operan incluso antes de la

concreción que demanda el análisis de la proporcionalidad, en cuanto incide en la propia

definición que adoptará la peligrosidad que le servirá de base. Así se explica que los

elementos seleccionados a propósito de las exigencias del injusto deban ser los que

marquen el contenido central de la valoración en el pronóstico de peligrosidad618.

Pero lo que aquí nos interesa plantear es si el requisito de la postdelictualidad además

plantea una limitación concreta en lo referido al índice de aflictividad máximo de

tolerar, respecto de aquél que propone el parámetro del hecho futuro esperable619. Para

ello conviene recordar que no se compromete detrás de ello una cuestión referida a las

valoraciones de fondo que concurren en cada caso ( pues sea en torno al delito

proyectado o al cometido la relación de equivalencia entre interés y aflictividad es la

misma ), ni su consideración conlleva desconocer la coherencia que respalda dicho

planteamiento inicial, siendo la valoración del delito proyectado el referente natural de

la proporcionalidad en las MSC. Lo que se propone resolver es una cuestión atingente al

compromiso que ello propone ( o puede proponer ) en materia de seguridad620, donde

cobra relevancia el que es precisamente en este ámbito donde opera la exigencia de

postdelictualidad.

618 GARCIA ARAN, “Fundamentos…, pág. 130. Esta línea argumental también permite explicar por qué entendemos que no hay una infracción al principio en caso que un déficit en los aspectos subjetivos comprometidos lleven a plantear que la falta de algún contenido en el injusto se traduce en la imposibilidad de recurrir a una MSC ( como en los casos en que una alteración psíquica suficiente materialice sus efectos a través de un error ). Constituye una opción que según entendemos se muestra más acorde con los fundamentos del principio, en relación a aquellas que han propuesto resolver estos casos asumiendo una ficción ( QUINTERO OLIVARES, et. Al, “Comentarios al …”, pág. 513 y ss. ) o suprimiendo la exigencia subjetiva, modificando con ello la base del injusto de las MSC ( SILVA SANCHEZ, “Medidas de seguridad…”, págs. 886 y ss.; JAKOBS. DP. PG., pág. 38; o JOSCHI JUBERT, en ADPCP 1989, pág. 140 ). 619 SANZ MORAN, pág. 122 ( una cosa es exigirlo como presupuesto y otra es que rija la proporcionalidad ). 620 Vid. Supra. págs. 94 y ss.

215

Y es que se lo concibe como una especie de límite externo, una exigencia propia y

autónoma de seguridad frente a la consideración que se brinda a la peligrosidad y que

encuentra sus raíces en la propia naturaleza de ésta621, concurriendo por ello de manera

forzosa en las bases que habilitan a su consideración en el derecho penal. En tal carácter

parece evidente que el requisito de la postdelictualidad no requiere ser procesado en

función a la lógica que plantea la peligrosidad, planteando por ello un contenido

limitativo concreto que se suma al que es propio de dicha lógica en materia de

proporcionalidad622, toda vez que el potencial exceso no podría ser asumido como una

respuesta o reacción frente al delito.

Se ha vinculado este tema a la posibilidad de que en casos de inculpabilidad las mayores

necesidades preventivas ( la supervivencia de un riesgo de recaída ) puedan ser satisfechas con

una intervención de carácter alternativo ( situado por ejemplo en el internamiento civil de los

incapaces) una vez superado el límite de la reacción propiamente penal. De dicha cuestión nos

haremos cargo en otro lugar623, precisamente en torno al análisis de orientaciones que proponen

resolver el problema del imputable peligroso en forma similar ( en síntesis, trasladando el

problema a otra sede ). Sin embargo parece oportuno desde ya recordar que se trata de un tema

común a toda regla de proporcionalidad624, que pone de relieve ( claramente ) una cuestión de

etiquetas625 y que debe ser resuelta a nivel material.

621 MORALES PRATS / GARCIA ALBERO ( AP, pág. 1147 ) lo asocian precisamente a dichos efectos con la seguridad jurídica, adhiriendo a una línea de pensamiento inaugurada por LUZON PEÑA, en ADPCP 1989, pág. 27 Nota 78. Cfr. Asimismo GRACIA MARTIN, et. Al. pág. 377. 622 VIVES ANTON ( en “Comentarios el CP de 1995…”, pág. 63. ) quien destaca que el hecho cometido constituye un límite frente a la intervención penal, con independencia que esta se expresa en una reacción a la culpabilidad o a la peligrosidad ( pena o MSC ). 623 Vid Infra págs. 345 y ss.. 624 MUÑOZ CONDE ( 2004, pág. 71 ) plantea precisamente dicha solución sobre un sistema configurado conforme a las concepciones del nuevo monismo, mientras SILVA SANCHEZ hace lo propio respecto del modelo que defiende una concepción mas bien dualista de las bases que justifican las MSC ( muy claro en “El retorno…”, pág. 708 ). 625 Sobre ello Vid. Infra págs. 345 y ss.

216

Se trata de una consecuencia equivalente al marco de garantía que se propone la

formulación propuesta en el pargr. 62 del StGB, que –tomada en serio- permite en

concreto superar los déficits de inseguridad de la perspectiva de futuro y asegurar en

mejor forma un trato regular o equivalente, sin renunciar por ello a las ventajas

comparativas que cada contenido aporta en particular.

Conviene aclarar –antes de finalizar- que no por ello la consideración limitativa de la

postdelictualidad se traduce en una exigencia concreta que supere las dificultades que ya

hemos comentado anteriormente en materia de objetivización. Se aconseja por ello una

regla centrada en la aflictividad y no en la duración máxima. Presenta eso si ventajas

comparativas como criterio, en cuanto su referente concreto propone la consideración de

gravedad expresada en la valoración abstracta del respectivo marco penal, superando

con ello las distorsiones y las diferencias que dificultan la consideración de la

culpabilidad como parámetro útil a los efectos de establecer una regla de equivalencia.

Con todo ello ( y por lo mismo ) no se garantiza a través del uso de dicho principio una

correspondencia con dicho criterio de legitimación, siendo posible que la MSC llegue a

proponer un índice de aflictividad superior al que corresponde a la medida de la

culpabilidad, planteando la necesidad de abordar esta cuestión en particular.

217

d) La culpabilidad como limite a la prevención.

i. Introducción

Los aspectos hasta ahora descritos dan cuenta del panorama básico de objeciones que se

han propuesto respecto de la pretensión de equiparar el régimen de tratamiento de penas

y MSC. Sin embargo, no creemos que con ello se complete dicha tarea. A ello se suele

agregar ( como constatación ) que la pena se funda en la culpabilidad y la MSC en la

peligrosidad, entendiendo que obedecen a presupuestos diversos. Se trata de una

comprensión a la cual no es ajena la perspectiva monista, ocupándose sus exponentes (

según ya vimos ) de fundar la necesidad de extender el límite de la culpabilidad al

campo propio ( concebido como ajeno o diverso ) de las MSC. El punto está en que

dicha extensión se mediatiza a través de un argumento referido a igualdad que,

conforme acabamos de revisar, presenta debilidades, tornando plausible el sostener un

elemento diferencial diverso en base a la distinción de presupuestos que acabamos de

reseñar ( culpabilidad y peligrosidad ).

Ya en parte lo anticipa FRISCH. Y no sólo en cuanto sostiene que “entre las objeciones

que menos deben preocupar se ubican aquellas que han recibido mayor tratamiento en

la discusión en torno a las medidas” ( en relación a “las cuestiones relativas a la

relación teórica y la diferenciabilidad entre pena y medida” )626. Dicho autor, por ello,

apunta más bien a concentrar las cuestiones ya comentadas en torno a la constatación de

que ambas reacciones se dirigen a la satisfacción de necesidades preventivo especiales,

asumiendo en concreto que la cuestión a debatir ( de manera esencial ) es la forma como

626 FRISCH, pág. 11.

218

( a partir de ello ) se estima que debe concretarse la satisfacción de dichos fines en el

modelo627. Ubica por ello un elemento diferencial precisamente en torno a la función

que cumple en la pena la idea de culpabilidad, a consecuencia de lo que entiende es su

configuración propia ( de la pena ) y que le impide cumplir cabalmente con la tarea

recién apuntada.

Para FRISCH lo esencial en la pena es la idea de reproche o censura asociado ya

directamente a esta misma como reacción ( constituye para él una “característica

esencial” de la pena )628, lo que explicaría de manera originaria su asociación con la

culpabilidad. Descarta por ello que sea ésta la que venga definida “según el principio

limitante”, concluyendo por ello que el hecho de “que la pena (…) esté vinculada al

principio de culpabilidad no viene de la nada, sino que ello debe tener un fundamento

que reside en la esencia de la pena ( el carácter de reproche, que presupone

reprochabilidad, etc.). Entonces, éste caracteriza la esencia de la pena, ¡y no el

principio limitante que rige por esa razón!” 629.

La verdad parece que el que dicha reacción se asocie a un contenido de censura ( lo que

es efectivo ) precisamente proviene de la idea de merecimiento asociada a la

culpabilidad, siendo más bien ésta la que lo irradia hacia la pena630. Ello, si bien

627 FRISCH, pág. 17-8. 628 FRISCH, pág. 18. 629 FRISCH, págs. 16-7 nota 84. 630 Así se entendió desde antiguo y, por lo demás, se corrobora si nos atenemos al ámbito de lo material. Y es que en concreto nada impide que la pena pueda naturalmente llegar a cumplir funciones preventivo especiales ( muy claro en torno a la prevención especial negativa y un poco mas forzado en torno a los objetivos resocializadores ), salvo los límites que a este respecto le impone la necesidad de que se encuentre estrictamente ajustado a los parámetros que emanan de la culpabilidad. De hecho, parece claro que las dificultades que asisten para configurar dicho instituto en torno a los objetivos del tratamiento resocializador emanan precisamente de los contenidos de autonomía personal que propone considerar el juicio de culpabilidad, y que limitan en concreto la aplicación de ingerencias que, en los hechos, desconocen dicha propiedad. Mas claro aun si pensamos en una extensión temporal que materialmente neutralice al infractor ( inocuización )

219

confirma la diferencia que este autor constata ( la censura o reproche ) permite darle un

sentido diverso, en cuanto presente en el marco de los presupuestos de la intervención.

En concreto, es posible sostener que dicho contenido se irradia tanto a la pena como, en

su caso, a la MSC. Baste ver cómo una MSC de control y de carácter ambulatorio ( por

ejemplo, la prohibición de acercarse a la víctima, de trabajar con menores de edad o de

conducir vehículos motorizados ) naturalmente fundada en una valoración de

peligrosidad del infractor, puede presumir de un significado equivalente, precisamente,

por encontrarse asociada a casos de culpabilidad.

Si bien ello permitiría sortear la diferencia que se pretende apuntar ( la censura que

caracteriza la pena, en cuanto emana de la culpabilidad, incide también en la MSC )

pone de relieve la necesidad de concretar el sentido que puede predicarse de la

culpabilidad a estos efectos en algo que vaya mas allá de dicha cualificación negativa,

pues el papel que se le reconoce en la pena se asocia –hoy en día- fundamentalmente a

un contenido limitativo que es al que apuntan las diferencias esenciales que la crítica

parece constatar con respecto a la MSC. En concreto, es el papel limitativo de la

culpabilidad el que se desconoce en el campo de las MSC.

A ello contribuye la visión de que ambas herramientas se mueven en campos diversos,

aspecto al que apunta FRISCH al unificar sus perspectivas en torno a la prevención

especial. Se trata por lo demás de constatar –como lo hace la amplia mayoría- que el

acercamiento a dichos efectos lo ha desarrollado la pena, siendo ésta la que ha

incorporado contenidos que originalmente solo caracterizaron la actuación de las MSC.

220

En efecto –señala FRISCH- “a pesar de que las medidas desde siempre se han

diferenciado claramente de la pena” 631 hay bastante claridad en torno a aceptar “que las

diferencias entre ambos institutos han disminuido ( debido ) a una constante

modificación de la pena en dirección a un acogimiento ( limitado ) de las ideas de la

prevención especial y al empalidecimiento de un elemento tradicionalmente vinculado a

la definición de la pena” 632. Si bien asocia este último elemento al carácter de mal que

ella conlleva633 ( en una clara referencia al impacto de “la ideología del tratamiento” en

la pena ) se trata de un aspecto que en definitiva apunta a la propia idea de culpabilidad.

En efecto no parece muy difícil corroborar que la culpabilidad constituye precisamente

uno de los contenidos o referentes que, a pesar de su trascendencia en el modelo ( y en

concreto, en la función que históricamente se le ha asignado en su legitimación ) ha sido

objeto de múltiples y constantes procesos de reconfiguración durante el curso del siglo

XX, a lo cual se deben en parte ( y en buena medida ) las variaciones que se aprecian en

los contenidos asociados a la función específica o forma de operar de la pena. Sobre esa

base parece no sólo posible, sino además del todo razonable, aproximarse de manera

crítica, o al menos algo escéptica, al papel ( central ) que las posiciones hasta ahora

examinadas ( monistas )634 le asignan en torno a esta discusión en particular, siendo

incluso posible minimizar el sentido limitativo que dicho concepto plantea en relación a

la propia aplicación de la pena. A todo ello nos dedicaremos a continuación.

631 FRISCH, pág. 14. 632 FRISCH, pág. 17. 633 Idem, Nota 86. 634 Más adelante veremos que también afecta a buena parte de aquellas que pueden ser definidas como dualistas.

221

ii. Los problemas del sentido limitativo de la culpabilidad.

Las corrientes unificadoras postulan que la culpabilidad propone un sentido concreto

que a estos efectos sirve como parámetro definitorio de los límites máximos posibles de

tolerar en las intervenciones que propone el sistema penal. De hecho sólo a partir de esta

afirmación se entiende que la unidad de tratamiento que se postula entre penas y MSC

deba regirse por el estatuto de restricciones ( y de legitimación ) que propone el régimen

propio de la pena ( en cuanto reacción propiamente ligada al presupuesto de la

culpabilidad ).

Específicamente ello implica que la responsabilidad penal ( y con ello cualquier respuesta que

prevea el sistema ) debe adecuarse a los caracteres que propone la valoración del hecho cometido

( en especial, de su gravedad o relevancia social concreta ), como también al que dicho juicio

deba afirmarse en base a una dinámica de atribución regida por criterios de imputación personal

de naturaleza subjetiva635. Se trata de elementos centrales y característicos del desarrollo

evolutivo del modelo, asumidos como determinantes para considerar que la reacción constituye

una respuesta merecida y por ello justa.

A partir de ello se afirma que los criterios que son propios a dicha dinámica se adapten,

en la medida de lo posible, a la forma de operar de la MSC o que, en caso contrario, se

635 Esta última consideración parece incluso acaparar el centro del argumento pues resulta bastante difundida la idea de entender que el llamado principio del hecho no es sino una consecuencia de la necesidad de que la valoración que lleva a la imposición de consecuencias penales se desarrolle de manera exclusiva en torno a una lógica de atribución regida por parámetros como los reseñados, determinando la necesidad de excluir no solo los elementos de juicio referidos al hecho ( fundamentalmente atingentes a los resultados ) o al comportamiento que no puedan llegar a ser atribuidos o imputados al individuo ( normalmente tratados como casos de responsabilidad objetiva ) sino también de los caracteres que puedan concurrir en torno al sujeto ( o rodearlo en su entorno social ) y que admitan análoga caracterización. En este sentido GARCIA ARAN, 2001, pág. 404, destacando implícitamente que se trata de una aplicación que suele omitirse por considerarse obvia; MIR PUIG, 7ª, pag 132; QUINTERO OLIVARES, Manual, 1ª, pág. 97. Oo. en LUZON PEÑA, Manual, pág. 89; GARCIA PABLOS, “Introducción…”, págs. 560-1, quienes vinculan el principio del hecho directamente a las exigencias de seguridad jurídica, que proscribe la atribución de responsabilidad por forma de ser carácter o aspectos del fuero interno.

222

impongan sobre ella, limitándola a partir de exigencias objetivas y externas de

legitimidad ( muy claro, por ejemplo, en torno a la exclusiva aceptación de MSC

postdelictivas636 )

Subyace –según ya vimos- una acertada apreciación referida a que la culpabilidad es, en

su aspecto más esencial, expresión de una concreta síntesis entre intereses colectivos e

individuales, que da lugar a un determinado marco de relaciones intersubjetivas a partir

de la cual se fijan y reconocen los espacios concretos de desarrollo autónomo en

sociedad637. Y evidentemente es así como se delimita el marco de la responsabilidad. En

tal carácter fija los límites de cuando, bajo que supuestos y en que medida se puede

cargar al individuo con los costos asociados a un determinado evento lesivo al cual se

encuentra vinculado638.

La idea que subyace a dicha formulación de las relaciones entre culpabilidad y

necesidades preventivas es que el primero de dichos conceptos materializa una especie

de derecho absoluto, propiedad que por ello puede ser reclamada en su sentido

limitativo por cualquier ciudadano coartando las posibilidades y pretensiones de la

intervención estatal en materia penal ( y no solo en ella, pues constituye en muchas

expresiones un contenido más amplio ). Se asume por ello que quien carece de

culpabilidad ( de responsabilidad o cualquier referente equivalente de dicho sentido ) no

quedaría privado del sentido de garantía que dicho concepto refleja. Se ha pretendido de

esta forma superar un déficit limitativo propio de la culpabilidad sosteniendo que al

inimputable le asiste una especie de “culpabilidad potencial” de carácter abstracto a la

cual tendría derecho, considerando que de no padecer de una incapacidad gozaría de las

636 GARCIA ARAN, “Fundamento y aplicación…”, págs. 130-1; 637 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 53-4; ROXIN CPC 1986, pág. 686 638 Vid. Supra págs. 63 y ss..

223

ventajas propias que dicho principio proporciona. Sobre esa base, por ejemplo, se

sostiene que la intervención, y la consideración de la peligrosidad, se encuentra limitada

al máximo que conforme a cada caso sea posible de tolerar de no mediar la incapacidad,

reflejado en el límite superior de aflictividad que representa el marco penal asociado al

comportamiento delictual de que se trate. Con ello se busca no sólo asumir el problema

de igualdad sino, además, compensar la carga que implica “hacerle pagar” al individuo

no culpable, pero peligroso, por algo que en definitiva no es más que un infortunio, que

no puede serle atribuido, imputado o reprochado. Con ello el resultado concreto es

postular que su tratamiento no puede llegar a colocarlo en una condición peor de la que

tendría de ser ( o haber sido ) culpable639, considerando particularmente que las

diferencias que pueden predicarse a su respecto no le son, en modo alguno,

atribuibles640

639 MUÑOZ CONDE, 2004, pág. 62; JESCHEK, Tratado, 1981, Vol II, pág. 118; La misma base inspira a JOSHI SUBERT en el análisis que propone respecto de las consecuencias de la postdelictualidad para la aplicación de MSC ( APDPC, 1989, fasc. I, pág. 135 ). 640 Con independencia de lo ya dicho sobre igualdad parece que además resulta complejo llegar a entender que por esta vía se consiga efectivamente el resultado pretendido, esto es, que el tratamiento que se le asigna al inimputable no se vea afectado, y ( muy ) negativamente, por su incapacidad. Baste ver el solo hecho de que, en su caso, la distribución de cargas que propone el parámetro de la culpabilidad no se refleja en concreto en forma coherente, en cuanto se le asigna igualmente un costo personal y de entidad. Lo que se define como un infortunio da lugar en estos casos a una asignación de las cargas o costos sociales involucrados en una fórmula que, si bien comparte en cierta forma su distribución ( la sociedad corre con los riesgos asociados al cumplimiento del límite máximo que se impone ), radica de todas formas buena parte de su peso en el propio individuo. En concreto, la sociedad renuncia a la pena ( al reproche o censura que conlleva ) a cambio de una respuesta que en los hechos es del todo equivalente a nivel material, mientras que el individuo no recibe la respuesta correlativa a su propio merecimiento. Por lo demás se recurre como baremo de equilibrio a la peor de las alternativas posibles, equiparando la condición del inimputable con la opción que representa la mayor culpabilidad ( su concurrencia “completa” ), obviando la consideración de las circunstancias reales concurrentes que pudieren ameritar un menor índice de aflictividad, las que si serían tenidas en cuenta en caso de concurrir un comportamiento culpable ( Oo. en MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 6ª, págs. 583-4, si bien reconocen la dificultad de ponderar la mayoría de las circunstancias modificativas de responsabilidad. El destacado es nuestro ). Queda claro si observamos el planteamiento de JOSHI JUBERT al que antes ya hemos aludido en nota de página, en cuanto adopta como método un estricto apego a la formulación de paralelos concretos entre la regla prevista para el imputable y la que se propone para el inimputable en las situaciones que analiza ( incidencia anomalías psíquicas en el injusto ), y que goza ya por ese solo hecho de una ventaja concreta respecto del contenido que ahora comentamos ( págs. 128 y ss. ). En la misma línea, ya se había pronunciado antes, MUÑOZ CONDE, EPC, pág. 320 y TERRADILLOS BASOCO, “Tratamiento jurídico penal de la enajenación, en comentarios a la legislación penal”, Tomo V, págs. 142-3.

224

El problema está en que este razonamiento –a nuestro juicio impecable desde el punto

de vista lógico- no parece compatible ( al menos en la extensión que se pretende atribuir

al límite a partir de dicha base ) con los aspectos mas esenciales que propone la sola

configuración dualista del modelo, incluso aquella que se desarrolla en exclusiva al

nivel de las definiciones legales ( dualismo de sistema ), en cuanto la sola previsión de

la posibilidad de imponer una MSC en casos de ausencia de culpabilidad parece ir mas

allá del marco de los efectos que se proponen como aceptables ( legítimos ) conforme a

dicho criterio641. Por otro lado, tampoco parece encontrar reflejo en buena parte de las

aplicaciones concretas donde se pretende que incida ( esto es, en casos de conflicto ) a

objeto que fije el marco de la respuesta procedente en contra de valoraciones que se

basan en necesidades preventivas. Todo ello minimiza bastante la posibilidad de aceptar

que cumpla una función esencial ( y definitoria ) como aquella que se le asigna.

Lo primero a tener presente es que el hecho de postular que constituye un parámetro

determinante implica que la culpabilidad debe traducirse en algo más que una

orientación programática. Ello implica que sus contenidos deben ser aptos para ofrecer

criterios concretos que permitan determinar cuándo existe una correspondencia con las

determinaciones que éste representa y cuando estamos en presencia de un exceso. Se

refleja inicialmente en un contenido cualitativo que se representa en la mecánica de

imputación subjetiva642, y también se traduce en una dimensión cuantitativa ( expresión

que según ya hemos anticipado, y con razón, pareciera acaparar el entendimiento

generalizado que la doctrina le concede como parámetro ) que de manera uniforme se

refleja en la llamada “medida de la culpabilidad”. Esta noción propone asociar el límite

que emana de dicho criterio con un marco concreto de aflictividad que se encuentra

641 HASSEMER , “Alternativas…”, CPC Nº 18, 1982, pág. 473. 642 HASSEMER, en “Alternativas…”, en CPC Nº 18, 1982, pág. 475-6; ROXIN, CPC 1986, págs. 673-4.

225

representado en el contenido ( naturaleza y extensión ) de la pena que se estima

adecuada para cada caso en particular.

iii. ¿ Qué es la medida ( y el límite ) de la culpabilidad ? ( a la vez ¿

es la culpabilidad o el marco penal abstracto el límite máximo de

las MSC. Análisis del art. 6.2 del CPE )

La doctrina -ampliamente dominante- entiende que dicho parámetro se configura en

base a la gravedad objetiva del hecho y el grado de la culpabilidad, concepto -este

último- a través del cual se reflejan las incidencias que proponen los caracteres que

configuran la culpabilidad como elemento sistemático del delito643. A partir de dicha

estructura se entiende que este componente solo puede llegar a incidir reduciendo el

marco de aflictividad que propone la valoración de gravedad del injusto, lo que sucederá

si sus presupuestos concurren de manera parcial o incompleta ( menor culpabilidad o

culpabilidad disminuida )644. Dicha reducción viene a ser graficada en el tradicional

643 Esta configuración ha sido incluso ratificada por el TS en sentencias de 24.6.91 y de 28.10.91 ( análisis de estas y otras sentencias en ZUGALDIA en “El principio de culpabilidad…”, 69 y ss. ). 644 MIR PUIG, DP.PG., págs. 616; LUZON PEÑA, Curso, pág. 395; DEMETRIO CRESPO, 2007, pág. 19; COUSO SALAS, pág. 543; CUERDA RIEZU, en “Concurso de delitos y determinación de la pena”, pág. 44; ZUGALDIA en “El principio de culpabilidad…”, pág. 73. No obstante debemos mencionar que un amplio sector de la doctrina sostiene una comprensión levemente diversa del grado de la culpabilidad, que sólo puede explicarse en base al reconocimiento de un contenido material ( y de una función ) en la culpabilidad de carácter más tradicional. Se trata de entender que el grado de la culpabilidad constituye un factor que se compone de dos elementos, debiendo agregarse al ya señalado la posibilidad de que concurran causas de agravación o aumento de la culpabilidad, en referencia al desvalor de los motivos ( que se expresan en ánimos o elementos subjetivos particulares ). En este sentido CHOCLAN MONTALVO, “ La pena adecuada…”, pág. 1519; JESCHECK, Tratado 4ª, 380 y quienes asocian dichos elementos con la culpabilidad ( MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN, 6ª, pág. 361; CEREZO MIR, Curso, T.III, 6ª, pág. 44 ). A nuestro juicio constituyen expresiones que no son más que una reminiscencia de una concepción retributiva ( se demuestra en la propuesta de HORNLE que conserva su valoración en la culpabilidad a partir de lo que califica como una concepción anticuada de la misma, en ADPCP, pág. 420 ), no compatible con una concepción preventiva ni con el hecho que cumple en exclusiva el papel de formular una imputación ( MIR PUIG, DP.PG., págs. 616 , DOPICO, 2004, pág. 153 y 2000, pág. 76 ) inclinándose parte de la doctrina por ubicar dichos elementos en el propio contenido de injusto ( Vid. DOPICO, 2004, págs. 154 y ss.; GUARDIOLA, pág. 68 y ss. ). Dicha estructuración aporta como ventaja la necesidad concreta de que su consideración de satisfacción a las exigencias de la lesividad ( DOPICO, 2004, págs. 149 y ss. ), cuestión que para otros es siempre necesaria con independencia de la ubicación sistemática ( MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN, pág. 215 ). De ahí que no se trate solo de una cuestión

226

ejemplo de HORN quien entiende que a efectos limitativos la culpabilidad opera

exclusivamente como un colador o cedazo, que toma la base de la proporcionalidad con

el hecho y sólo tiene la virtualidad de reducirla en función a su propio índice de

medición comparativo. Conforme a ello la culpabilidad completa hace procedente la

totalidad de la medida que propone la gravedad del hecho, y su reducción sólo deja

pasar la proporción correspondiente645. Por ello entiende que “el culpable no es

castigado por su culpable acción injusta, sino por su acción injusta dentro del marco de

la culpabilidad”646. De esta forma se asume que este último elemento no aporta en

concreto y autónomamente nada a la medición cobrando pleno sentido la idea de que la

culpabilidad no fundamenta la pena, sino que sólo la limita647. Se trata de una

concepción que radica el peso de la medición en las necesidades preventivas que se

propongan a partir del parámetro del injusto cometido, aportando la culpabilidad

básicamente en aquello que puede asociarse a su función como factor condicionante ( de

“el sí” de la intervención )648.

formal que se limite al aspecto de la ubicación sistemática ( Oo. en COUSO SALAS, 548 y ss. quien mas bien se inclina por rechazar totalmente la consideración de estos elementos con independencia del lugar en que se pretenda valorarlos ). Por último conviene destacar que la incidencia de esta variante en el ámbito que nos ocupa no debe ser menospreciada. No en vano un sector, si bien minoritario, ha conectado la reiteración delictiva o el sentido admonitorio de la condena precisamente con la concurrencia de una animosidad de estas características ( contraria al ordenamiento jurídico, a los bienes jurídicos en general ) a objeto de dar una base de justificación institutos como la reincidencia ( ALONSO ALAMO, 1981, pág. 673 , MIR PUIG, 527 y ss. ) encontrando dichos contenidos su principal marco de objeciones precisamente en cuestiones de lesividad ( MIR PUIG, pág. 539; GARCIA ARAN, “Los criterios de determinación…”, pág. 164; ZUGALDIA, “Sobre la inconstitucionalidad…”, pág. 87;). También se ha pretendido vincularlos con la posibilidad de fundar una MSC ( Vid. SÁNCHEZ LAZARO, op. cit., passim ). 645 Cita y explicación tomadas de DEMETRIO CRESPO, 1999, pág. 241-2 y en 2007, pág, 18; COUSO SALAS, 539 646 DEMETRIO CRESPO, 1999, pág. 241 y en 2007, pág, 18. 647 Por todos ROXIN en “Sentido y limites…”, pág. 12-3; en “Reflexiones político criminales…”, págs. 43, 46 y ss.; “La determinación…”, págs. 103-4; y “Concepción bilateral ….” págs. 188-9, estos últimos contenidos en, del mismo, “Culpabilidad y Prevención en derecho Penal” ( trad. MUÑOZ CONDE ).;HASSEMER, en “Alternativas…”, en CPC Nº 18, 1982, págs. 474-5. 648 Ello no implica de manera necesaria que limite sus incidencias a los casos de reducción ya mencionadas. Dicha comprensión –entendemos- emana de una aproximación restringida y en cierta forma errónea que se limita a ver tras dichos contenidos un resultado cuantificable y no un criterio.

227

Hecha esta precisión resulta posible comprobar que ninguna de estas aplicaciones es

plenamente satisfactoria, ni siquiera en aquello que se acepta de manera general y

uniforme, lo que desdibuja bastante el límite que pueden proponer respecto de la

peligrosidad ( y de la aplicación de MSC ).

En primer lugar conviene recordar que desde hace bastante tiempo se acepta sin reparos

que el sistema llegue a considerar ( y a veces de forma determinante ) caracteres

presentes en el autor de un delito del todo diversos a aquellos que inciden en su

declaración de culpabilidad a la hora de enjuiciar su responsabilidad ( en concreto, al

determinar las consecuencias penales )649. Más allá de que dichas valoraciones

propongan la adopción de consecuencias dentro del marco de aflictividad ( máximo )

que propone la medida de la culpabilidad, el sólo hecho de que se acepte llevarlas a

cabo plantea una contradicción que afecta el sentido cualitativo antes mencionado650,

pues se abre un espacio concreto a la valoración conjunta de culpabilidad y

peligrosidad, alejándose con ello de la posibilidad de llegar a fundar objeciones

emanadas de los aspectos en que ambos conceptos no parecen compatibles651.

Ello, en concreto, implica renunciar a la posibilidad de proponer objeciones que tengan

como fundamento la imposibilidad de tratar al culpable como sujeto peligroso, como

sucede en el funcionamiento normal del modelo vicarial y particularmente en aquél que

649 Respecto de esta acotación conviene destacar que resulta interesante tener en cuenta que en múltiples ocasiones son los mismos supuestos de hecho que permiten analizar ( ex ante ) la potencial concurrencia de la culpabilidad en caso de arribar a un resultado negativo lo que llevan a sostener un pronóstico de peligrosidad. 650 Como ya indicó STRATENWERTH ( en “El principio …”, pag 29 )”toda consideración de circunstancias ajenas a la culpabilidad es una renuncia al principio ( de culpabilidad )”. Esto mismo es lo que hace a JESCHECK entender que la culpa de autor tiene un sitio en la medición de la pena, si bien descarta su participación para fundamentar la intervención ( JESCHECK, Tratado, 1981, TI, págs. 75, 107, 581 y ss. ) 651 ROXIN, CPC, 1986, pág. 685, en cuanto este autor postula que la culpabilidad conlleva que el sujeto deba ser tratado como individuo libre ( aclarando que es algo distinto a asumir que lo sea ).

228

es considerado exitoso ( donde sólo se impone un tratamiento, renunciando el modelo a

la aplicación de una pena ). Este sólo hecho evidencia que ni siquiera se objeta el que

pueda llegar a proponerse una consecuencia que se funde de manera preferente o

exclusiva en una valoración preventivo especial, por la intercambiabilidad que se

postula entre pena y MSC, aceptándose en definitiva que las funciones del modelo (

todas ) sean satisfechas en exclusiva con una intervención preventivo especial652.

La trascendencia de ello radica en una cuestión de fondo, pues pareciera indicarnos que

el límite cualitativo que propone la culpabilidad no es relevante o, al menos, que ha

dejado de serlo. Dicha conclusión es avalada por el asentamiento de una comprensión

de la culpabilidad definida en clave preventiva653, a partir de lo cual su aporte (

relevante por cierto ) se limita ( respecto de los criterios tradicionales ) a la exigencia de

que concurran sus presupuestos definitorios ( como condición habilitante ) y al

cumplimiento de una función limitativa en la medición de la pena, acotada en general en

torno a una dimensión netamente cuantitativa ( la “medida de la culpabilidad” )654.

Lo mas relevante de todo esto no son sin embargo dichos efectos, o el reconocimiento

de la posibilidad de proceder a valoraciones intrasistemáticas de la peligrosidad de un

individuo que califica como culpable ( esto es, dentro del modelo de culpabilidad por el

hecho ). Lo es más bien el que a partir de ello se justifica y acuerda un espacio paralelo

en que se reconoce operatividad exclusiva y autónoma a la peligrosidad. A este respecto

también es relevante destacar –aunque parezca obvio- que se trata de una dinámica que

652 Vid Supra págs. 44 y ss. 653 Por todos, MIR PUIG, DP.,PG., 7ª, pág. 616. Comparten dicha calificación HORNLE ( en ADPCP, pág. 413 ); JAREÑO LEAL ( pág. 247 ); DEMETRIO CRESPO ( 1999, pág. 241 ) y COUSO SALAS ( págs. 537 y ss. si bien adhiere desde un planteamiento propio de diversa configuración ). 654 ROXIN, CPC, 1986, pág. 687; BACIGALUPO ZAPATER, “Principio de culpabilidad e individualización…”, pág. 35; HORNLE, ADPCP, pág. 413.

229

ya se acepta a partir del asentamiento del dualismo como fórmula de configuración del

modelo, esto es, mucho antes de la configuración de la culpabilidad en clave preventiva.

Todo ello demuestra que los efectos de la valoración preventiva van mucho mas allá de

la exigencia liberal de que la reacción penal se ajuste a lo estrictamente necesario, en

cuanto se trata más bien de un posicionamiento de la necesidad preventiva también al

nivel de la fundamentación activa de las intervenciones en el modelo, minimizando con

ello, entre otros efectos, el real potencial limitativo de la culpabilidad, consecuencia –

casi natural a partir de todo ello- que por lo dicho no debiese extrañar.

Un dato adicional lo aporta el que dichos casos se fundamentan en las insuficiencias

preventivas del modelo tradicional. A partir de ahí parece aceptarse que el límite de la

culpabilidad no es un obstáculo si los efectos que ello acarrea se muestran como

insuficientes para alcanzar y satisfacer los intereses preventivos que el sistema debe

cumplir, lo que constituye una profunda concesión ( y una derrota ) de los

planteamientos que postulan una comprensión del principio de culpabilidad como

barrera o restricción aplicable a todo el sistema655. La concesión es mas grave aun ( o

determinante ) si se aprecia la falta de claridad que reina en la precisión de qué se

entiende ( y que debe entenderse ) en dichos casos por insuficiencia preventiva,

variando las alternativas entre aquellas que asumen que se trata de los casos en que no

se puede imponer una pena ( insuficiencia de la culpabilidad ), aquellas en esta última es

considerada una respuesta preventivamente insuficiente ( atendido el contenido aflictivo

que propone –se demanda una mayor intervención en las esferas de autonomía del

sujeto- ) o finalmente de aquellos en que el derecho penal de la pena no permite una

655 HASSEMER , “Alternativas…”, CPC Nº 18, 1982, pág. 473. Sobre esa base parece claro que aceptado el dualismo de medios y presupuestos, no se pueda seguir sosteniendo que la culpabilidad sea un límite al ius puniendi, sino que sólo impone restricciones en el uso de la pena, debiendo además relativizarse el significado que ello refleja, al menos si se entiende que pena y MSC se fundan en dos subsistemas diversos.

230

conclusión que se considere a dichos efectos como satisfactoria; siendo llamativo el que

no se suela precisar bajo qué parámetros se debe arribar a esta última conclusión en algo

que vaya mas allá de la valoración ( política ) personal de quien la expresa.

No hay que olvidar que bajo la óptica tradicional ( que se replica a veces en la

actualidad de manera bastante liviana ) la culpabilidad también parecía prometerle al

inculpable los efectos propios que pueden asociarse a la irresponsabilidad, esto es, la

total improcedencia de consecuencias lesivas atendida la ausencia del motivo central y

básico que permitiría sustentarlas, promesa que a fin de cuentas no se cumple a través

de la mecánica reseñada. Lo relevante a efectos de nuestro desarrollo es que dicha

óptica parece ser también la que se postula tras la idea de que la culpabilidad define los

ámbitos de la responsabilidad de manera general ( o, mas bien, en términos de

manifestar un principio generalizable ).

El punto parece estar en que la propia configuración de la culpabilidad en un contexto

preventivo necesariamente conlleva asociar el contenido de dicho concepto a la función

que es definida como propia del modelo, específicamente a la dinámica normativa de

interacción que se propone como forma de interacción regular ( normal ), precisamente

a partir de la asunción de una base material centrada en nociones como la autonomía,

competencia ( rol )656 o motivación657 ( que es en definitiva lo que aporta el concepto y

que refleja los límites que propone ). Con ello su propia configuración ( incluso como

garantía ) presenta la particularidad de habilitar la presencia de excepciones que

minimizan sus potencialidades limitativas, lo que sucede precisamente en todos aquellos

656 Oo. en ROXIN, CPC 1986, pág. 680-1, sobre la construcción de JAKOBS. 657 Como indica PEREZ MANZANO ( pág. 128 ) “aunque Gimbernat o Luzón intentan alejarse de este planteamiento sobre la posibilidad de elegir entre dos conductas, sin embargo, al recurrir a la posibilidad de motivación siguen utilizando el concepto de poder, aunque se refiera al poder motivarse”.

231

casos en que no concurra el contenido fundamental o material que le da su sentido

propio. No es extraño por ello que los supuestos de inculpabilidad pasen a ser

concebidos como una especie de presupuesto operacional o verdadera condición

habilitante para la materialización unilateral de los objetivos de la prevención ( y en

especial, de aquellos que se extraen a partir de un juicio de peligrosidad ), constituyendo

los únicos casos que uniformemente son aceptados como hipótesis de peligrosidad que

permiten la imposición de MSC.

Sobre esa base queda además la impresión que la prioridad que parece exigir la

intervención normativa ( y con ello la pena ) al menos a nivel estructural obedece

básicamente a que operamos en el desarrollo social a partir del reconocimiento de la

autonomía, competencia o capacidad de motivación, cualidad que responde a las

condiciones regulares o normales de desarrollo de los individuos, lo que además parece

corroborarse si tenemos en cuenta que culpabilidad y peligrosidad constituyen atributos

dirigidos a satisfacer la misma función en el modelo.

Ahora bien, este no es el único marco en que se expresan las restricciones que afectan a

las perspectivas limitativas que propone la consideración de la culpabilidad como

referente. Si nos guiamos por la regla propuesta debiésemos concluir que la medida de

la culpabilidad tiene la virtud de determinar el límite máximo ( de aflictividad ) que es

posible tolerar en la intervención que se aplique, sea que se exprese en una pena o -

según se plantea- en la imposición paralela o sustitutiva de una MSC. Pero además

debemos tener presente que por definición se trata de una regla de carácter concreto,

esto es, de un índice que debe ser estructurado en base a los caracteres presentes en cada

232

hipótesis en particular, precisamente, en cuanto obedece a una valoración estrictamente

personal como es la que propone la culpabilidad.

No obstante, si observamos por ejemplo el proceso de determinación de la pena, y

particularmente su fase de individualización, y tenemos en cuenta los contenidos que

dan forma a la medida de la culpabilidad, habría que concluir que los sistemas penales

debiesen considerar reglas precisas o mecanismos concretos que posibiliten una

reducción imperativa en el contenido aflictivo de la respuesta procedente en aquellos

casos en que la entidad del hecho ( en concreto ) no corresponda a las modalidades más

graves de comisión del ilícito de que se trate o en que se haga presente una modificación

en el grado de la culpabilidad, en términos que permitan evitar que las consideraciones

preventivas concurrentes pudiesen reclamar una reacción concreta de carácter mas

gravoso. Así parece reflejarse a nivel general a través de la exigencia de

proporcionalidad y en la regulación de particulares reglas legales de individualización

que proponen atenuaciones de pena –incluso algunas por debajo del marco penal- como

aquellas contenidas en el derecho español en los artículos 14.3 ( error vencible ), 62 (

participación ), 63 ( iter criminis ) y que obedecen a los parámetros mencionados. No

obstante, no se trata de disposiciones que establezcan un estatuto general658. Baste ver

658 Así se ha pretendido en todo caso a través de las construcciones que buscan explicar la mecánica de individualización de la pena bajo el esquema que propone la tesis del “ámbito de juego” o “marco de libertad“ ( GARCIA ARAN, “Los criterios…”, pág. 202 ) y que parecieran concitar, con sus diversos matices, el mayor campo de consensos, particularmente en torno a la previsión del límite máximo ( Por todos, DEMTRIO CRESPO, 1999, pág. 188 y ss. ). En dichos casos se recurre al límite de la culpabilidad para fijar el marco de actuación de las consideraciones preventivas que se estiman tolerables a la hora de determinar la pena aplicable en concreto a un caso particular, en una fórmula equivalente a las bases que llevaron al TC español a sostener la legitimidad ( condicionada ) de la agravante de reincidencia. Dentro del “espacio de juego” se valoran elementos que resultan indiciarios de una amplia diversidad de orientaciones sobre el fin de la pena, incluyendo en principio consideraciones preventivo generales, especiales, personales y objetivas ( propias del hecho ), siendo determinante constatar que se les asigna, en dicho plano, una inicial y abstracta condición de igualdad. De ahí que se asuma que deban ser sopesadas en una valoración de conjunto conforme a criterios de razonabilidad y que por ello puedan ser –si se nos permite la expresión- “compensadas”. En dicho esquema incluso se objeta que se termina por privarles a los criterios preventivos de toda eficacia legitimante pues dentro del marco penal la pena

233

cómo las reglas de individualización proponen mas bien una valoración común y

uniforme de las diversas circunstancias que inciden en la medida de la pena,

consideradas en un marco de total igualdad ( p. ej. las contenidas en los artículos 66 (

“concreción legal del marco penal” ) 659 y 68 ( eximentes incompletas )660, permitiendo,

por ejemplo, que elementos referidos a valoraciones estrictamente personales puedan

llegar a compensar el efecto de otras que incidan sobre la gravedad del hecho o sobre la

culpabilidad, y en ambos sentidos, con lo cual puedan llegar a anular el efecto atenuante

que estas últimas pudiesen reclamar661.

Dicha comprensión se favorece además si tenemos en cuenta que la configuración de la

culpabilidad en clave preventiva no parece proponer un contenido que se refleje en

concreto en la mecánica de determinación de la pena ( lo que no implica que su propio

sentido como elemento sistemático no afecte dicho proceso )662, haciendo plausible

estará justificada de todos modos ( MIR PUIG en ADPCP, 1993, pág. 1141, específicamente respecto del criterio sentado por el TS en 1990 sobre la agravante de reincidencia ). 659 En la aplicación de dichas reglas no se plantea la realización de distinciones en función a la naturaleza de las circunstancias. MIR PUIG. DP.PG., 7ª, págs. 721-2. 660 Si bien es evidente que se trata de casos en que se ve afectado algún elemento del injusto o de la culpabilidad, lo relevante es que a la hora de determinar la extensión de la el legislador dispone la necesidad de tener en cuenta “las circunstancias personales de su autor”, instaurando a través de ello la equiparidad a la que aludimos en el texto. 661 En concreto al no existir una regla imperativa que obligue a excluir del ámbito de juego a las circunstancias que sean expresivas de la medida de la culpabilidad o de la gravedad del hecho, terminan por ser analizadas en conjunto con las demás, a pesar que los criterios definitorios de la teoría parezcan exigir que su ponderación se desarrolle en torno al marco general ( y con ello antes o, al menos, de forma separada del análisis de las otras circunstancias o criterios relevantes ). De ahí que no sea extraño el que también se postule la aplicación del esquema que propone la teoría del ámbito de juego en torno al referente que aportan las consideraciones preventivo generales ( en este sentido, p.ej. ROXIN, CPC nº 9, 1979, pág. 67 ) asumiendo la coincidencia de dicho criterio con los extremos del respectivo marco penal. Sobre esa base las circunstancias que, por ejemplo, propongan una menor atribución personal no llevarán necesariamente a una reducción en la respuesta procedente si otras consideraciones referidas al hecho, o a necesidades preventivo especiales demanden un mayor rigor, por cuanto, en todo caso, se tratará de una reacción “ajustada al espacio de juego” ( esto es al objetivo preventivo general ). Resulta determinante en ello la asociación preferente que se establece entre la fase de determinación legal de la pena con la valoración preventivo general y que correlativamente asigna prioridad a la prevención especial en la fase de individualización. Asimismo, también aporta el entender que la teoría del espacio de juego responde inicialmente a una forma de interpretar el texto del parágrafo 46 del StGB, de donde emana su asociación con la culpabilidad, independizándose del mismo si brinda utilidad interpretativa en otros contextos. 662 Muy claro en MIR PUIG. DP.PG., 7ª, pág. 616. Se trata de llevar al extremo ( y parece no haber otra alternativa coherente ) el planteamiento de base que emana de la definición del modelo como preventivo.

234

entender que las circunstancias “modificativas de la responsabilidad penal” que

tradicionalmente se asociaron a su estructura sistemática representan en dicho proceso

elementos ( o factores de medición ) que responden a la lógica de la necesidad de pena,

esto es, que obedecen en definitiva a una valoración preventivo especial663/664.

Con estas afirmaciones no queremos desconocer que los presupuestos de la culpabilidad son

esencialmente graduables. Se trata más bien de posicionar dicha característica en el lugar que le

es propio y que resulta ajeno a aquél en que se desarrolla en específico el proceso de medición de

la consecuencia procedente ( más no por ello de su caracterización, como en parte ya lo hemos

anticipado ). Dicho de otra forma, el que los presupuestos de la culpabilidad puedan mostrarse o

cumplirse en diversas entidades, medibles o graduables, no lleva necesariamente a sostener que

por ello inciden en un determinado índice de gravedad de la pena665. Hay que recodar que la

función propia de la culpabilidad es fundar una atribución ( en específico, una imputación ),

En este sentido, y compartiendo que deba ser así, SCHUNEMANN, “La función…”, pág. 173. Asimismo KINDHÄUSER, 2006, pág. 140. 663 En esa línea apunta la tradicional distinción que plantea ACHENBACH en cuanto separa el contenido de la culpabilidad en la medición de la pena de aquél que se asocia a dicho concepto como categoría sistemática además de la comprensión de la culpabilidad como principio general que denomina la idea de culpabilidad ( Sobre el tratamiento que propone este autor DEMETRIO CRESPO, 1999, pág. 222 y ss ). A partir de ello plantea sustituir la consideración que se le asignaba en la medición de la pena por criterios que obedecen a necesidades de prevención, elaborados a partir de los mismos presupuestos que configuran como elemento sistemático. Se trata de un lineamiento que destacan tanto HORNLE ( ADPCP, pág. 406 ) como ROXIN ( DP.PG. págs. 815 y ss. ) precisamente a los efectos comentados en el texto, reconociéndole este último alguna utilidad ( en CPC 1986, pág. 673 ) precisamente por el nexo que plantea con su propia concepción preventiva de la categoría de la responsabilidad. Con una mayor extensión incluso queda muy claro, por ejemplo, en las explicaciones acerca de la distinción entre dolo y culpa que se pueden desarrollar desde la perspectiva de la prevención ( ROXIN, tex. últ. cit. pág. 674; GIMBERNAT, “¿Tiene futuro…”, en, del mismo, “Estudios…”, pág. 156 ). HÖRNLE, por su parte, también apoya la conclusión de que los desarrollos actuales de la culpabilidad solo le permiten operar como presupuesto de imputación, aceptando que no aporta criterios concretos para la medición ( ADPCP, pags. 405 y ss ). De ahí que se dedique a ello como objetivo para su contribución, si bien lo hace a partir de consideraciones asociadas a la víctima ( págs 411 y ss, especialmente 415 y ss. ), procurando rescatar una concepción de la culpabilidad que ella misma define como anticuada. Por su parte también coinciden con ello, a nivel material, tanto GRACIA MARTIN ( en AP 1993, pág. 552 ), como OCTAVIO DE TOLEDO ( “Sobre el concepto…”, pág. 136, Nota 372 ). 664 La mayor parte de la doctrina entiende que la culpabilidad propone un contenido mensurable en relación a la determinación de la pena, en buena medida en torno al concepto ya descrito de medida de la culpabilidad. En este sentido CHOCLAN MONTALVO, “la pena adecuada…”, pág. 1519; ZUGALDIA, “El principio de culpabilidad en la….”, pág. 73; JESCHECK, DP.PG 4ª, pág. 796 BACIGALUPO ZAPATER, como en nota XX . Conviene apuntar que, a pesar de ello, CHOCLAN MONTALVO ( en “La pena adecuada…”, pág. 1519 ) destaca ( siguiendo a ROXIN y con ello, en el fondo, a la comprensión preventiva de la misma que dicho autor expone ) que el interés preventivo se convierte directamente en un factor determinante de la magnitud de la culpabilidad. 665 Oo., conforme a la amplia mayoría, MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 358; CEREZO MIR, Curso, T. III, págs. 38 y ss.

235

objetivo que no admite graduación, pues no se puede “ imputar a medias”. La graduabilidad que

puede predicarse de sus bases constitutivas ( y de algunas de las formulaciones propuestas como

fundamento ) es considerada en torno a un margen, determinado normativamente ( y

políticamente ), a partir del cual se propone la definitiva afirmación o negación del criterio. Ello,

por lo demás, es perfectamente coherente con el entendimiento de que la culpabilidad soluciona

una cuestión referida preferentemente al “sí” de la pena ( la cuestión que se le confía es

determinar la procedencia o improcedencia de una pena ), lo que es diverso de cuál debe ser ésta.

Solo bajo una óptica retributiva es posible arribar a una solución distinta. De ahí que esta función

no proponga de manera necesaria que dicha variabilidad deba ser considerada a la hora de

valorar la medida de la pena. Tal vez sea ilustrativo ver cómo sucede lo mismo en el ámbito del

injusto, siendo además destacable que su propia y autónoma graduabilidad ( en torno a una

gravedad comparativa ) no fue estimada relevante cuando el peso de la medida de la

responsabilidad ( y de la pena ) radicaba en el reproche, como parece debe suceder en la

actualidad pero invirtiendo los papeles. No podemos entender que un delito menos grave es por

ello “menos injusto” en comparación a uno de mayor gravedad. Ambos son igualmente injustos.

Otra cosa es que admitan una graduación diversa en torno a la medición de las consecuencias ( y

a partir de la finalidad asignada al modelo ) una vez afirmados en dicha calidad, lo que a nuestro

juicio depende –según ya hemos destacado- de la necesidad preventiva que de ello se extrae.

Así se explica, por ejemplo, que las reducciones en la culpabilidad en casos de

semiimputabilidad tampoco afecten en concreto al índice de aflictividad que puede

llegar a representar la intervención sustitutiva que se imponga basada en necesidades

preventivo-especiales y de conformidad con el principio vicarial ( en atención a una

valoración de necesidad de una concreta MSC ). Si bien se suele indicar que en dicho

caso la MSC deberá encontrarse limitada por el índice de gravedad de la pena

procedente, es bastante discutible que a través de ello se busque en concreto el amparo

del contenido que ahora ocupa nuestra atención. Y no solo pues ya hemos visto que

pena y MSC no parecen constituir respuestas equivalentes en el sentido de aflictividad

236

que conlleva su imposición, sino porque la regla limitativa antes señalada se orienta más

bien por un contenido de carácter general y abstracto y no por aquél que propone

específicamente la valoración de la culpabilidad concurrente en el caso666. Puede

apreciarse con facilidad en la regulación española, en particular, en el hecho que el

límite de la proporcionalidad que rige en estos casos a la MSC se suele entender que

equivale a la gravedad señalada en el marco penal abstracto correspondiente al delito de

que se trate667. Es decir, se rige por una medida que no considera en concreto el efecto

reductivo de la culpabilidad que debiera aplicarse imperativamente conforme al criterio,

innegable además atendida la naturaleza de la hipótesis en que se busca intervenir668.

Ello sólo podría explicarse en base a una comprensión diversa del contenido de la

medida de la culpabilidad o, en su caso, del límite impuesto, debiendo concluirse en

este último caso que su referente es un contenido diverso669.

Ahora bien, estas incongruencias podrían encontrar una explicación en el escaso interés

que ha suscitado el proceso de determinación de la pena en la literatura especializada,

sobre todo considerando que la mayoría de las reglas ( de estilo ) que hemos ocupado

como referente responden a estructuras presentes desde antiguo en las regulaciones ( al

margen por ello del desarrollo evolutivo de las ideas penales ). Se avala esta impresión

666 Esta es la única conclusión posible si se postula el régimen vicarial, pues una equivalencia absoluta entre MSC y pena, hace impensable la aplicación de esta última en caso de cumplimiento insatisfactorio de la MSC respecto del saldo que quedare una vez realizado el descuento correspondiente, pues nunca habría saldo que aplicar. 667 Vid. Art. 104 del CPE. Al respecto Vid. MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, pág. 584. Estos autores justifican la diferencia con la pena concreta que exigen calcular en casos de inculpabilidad total ( en una posición que es minoritaria, pues la amplia mayoría opta por asumir que la MSC se debe regir en dichos casos por la pena abstracta aplicable al delito de que se trate ) por razones más bien materiales o prácticas. Conviene en todo caso tener presente que en ambos casos justifican la aplicación de las reglas de individualización legal concretas ( iter crínimis y participación ) con lo cual, las diferencias no parecen ser muchas en ambos casos ( Vid. págs. 583-4 ). Sobre la discusión GRACIA MARTIN, Et. Al., págs. 390 y ss. 668 Como indica SÁNCHEZ LAZARO ( págs. 145-6 ) en estos casos la MSC compensa en los hechos el descuento de la punibilidad. 669 Según veremos en breve ambas posibilidades parecen reflejar fielmente y, en paralelo, una interpretación mas armónica de estos casos.

237

si constatamos que las pocas contribuciones existentes han procurado establecer, desde

la perspectiva dogmática, el desarrollo de fórmulas o criterios interpretativos dirigidos

precisamente a resguardar las exigencias que emanan de los límites que propone la

culpabilidad en este ámbito. En concreto se plantea dividir en dos la mecánica de

determinación de la pena debiendo determinarse primariamente el máximo de la

culpabilidad para luego definir hasta donde es necesaria la pena en atención a los demás

criterios670. En este sentido se manifiesta BACIGALUPO ZAPATER671, CHOCLAN

MONTALVO 672, JAEN VALLEJO673, AGUDO FERNANDEZ674 y ZUGALDIA

ESPINAR675 siendo tan reducido el marco de la crítica,676 como el de su trascendencia

en los planteamientos científicos677, más allá del impacto jurisprudencial678.

Sin embargo parece ser otra la explicación que goza de un grado mayor de

plausibilidad, y la clave la aporta precisamente la regla que, según ya hemos comentado,

parece primar en el tratamiento de la semiimputabilidad, en cuanto refleja una estructura

670 La asociación que ya hemos anticipado con el desarrollo originario de la teoría del espacio de juego salta a la visa de manera mas o menos evidente. Así lo destaca MIR PUIG, APDPC, pág. 1141. 671 Con detalle en BACIGALUPO ZAPATER, “Principio de culpabilidad e individualización…”, págs. 37 y ss; Asimismo en ”¿ Tienen rango constitucional…”, pág. 939; 672 CHOCLAN MONTALVO, “La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad”, pág. 1517 y ss.; y en “Individualización…”, págs. 193-5. 673 JAEN VALLEJO, “Reincidencia y culpabilidad, págs. 719, 721-3. 674 AGUDO FERNANDEZ, CPC Nº 81, 2003, pág. 450. 675 ZUGALDIA ESPINAR, “El principio de culpabilidad…”, págs 75 y ss. 676 Opinión crítica por razones de certeza emanadas de la legalidad ( en el fondo por excesos de discrecionalidad judicial ) JAREÑO LEAL, págs. 253-6; En la misma línea GARZON REAL/MANJON CABEZA, págs. 7-8, quienes postulan que de esta forma se prescinde del sistema de determinación de la pena del CP ( sobre esto último, crítico, JAEN VALLEJO, pág. 720 ). Se puede apreciar una respuesta a dicha objeción en BACIGALUPO ZAPATER, “Principio de culpabilidad e individualización…”, pág. 42 y en “El principio de culpabilidad…”, pág. 76. 677 Conviene destacar que en la mayoría de los casos en que se conserva la idea de que la culpabilidad incide como límite máximo en el proceso de determinación de la pena no se procede a detallar en qué consiste precisamente ese límite. Si bien pudiese parecer obvio que las referencias se encuentran hechas en dichos casos al contenido que hemos descrito como propio de la medida de la culpabilidad, el desarrollo recién expuesto pareciera por si solo ser un elemento de juicio suficiente para que dicha suposición pueda calificarse como discutible. Habrá pues que corroborar en cada caso qué es lo que se quiere graficar con dicho límite, lo que no se facilita detrás de la omisión en que se incurre en la mayoría de los planteamientos. 678 La tesis se transformó en referente en la jurisprudencia del TS español. Al original pronunciamiento en la STS 6-4-90 ( ponente Bacigalupo ), le siguen otras de fechas 5-10-90, 26-12-90, 22-4-91, 6-5-91 y 7-7-91, y una resolución del TC ( 150/1991 )

238

que se replica con carácter general. Pareciera que los espacios reconocidos a la

valoración de las necesidades preventivo especiales ( en el proceso de determinación de

la pena y a través de la aplicación de MSC sustitutivas ) han alejado al límite que

propone la culpabilidad de su contenido propio y con ello incluso lo han escindido de su

terminología de referencia, tornándolo además confuso a pesar de su aparente sencillez

y claridad.

Baste ver cómo nadie parece apreciar contradicción o exceso alguno en los casos en que

se propone adicionar a la aplicación de una pena ( procedente y adecuada conforme a la

medida de la culpabilidad ) el cumplimiento paralelo y copulativo de una MSC no

privativa de libertad, sosteniéndose –en general, según ya hemos visto- su plena

legitimidad, a pesar que en términos estrictamente cuantitativos la superación del

máximo permitido es indiscutible desde todos los puntos de vista posibles679. De hecho

se trata de una afirmación que no parece tampoco modificarse aun en caso que la pena

aplicada efectivamente se aproxime o llegue a coincidir con los extremos superiores

asignados al respectivo marco penal, donde el exceso parece resultar evidente.

Constituye, por lo demás, una hipótesis equivalente a la imposición de un tratamiento (

coactivo ) durante la ejecución de una pena privativa de libertad, en cuyo caso la

uniformidad de la doctrina si parece apreciar una clara incompatibilidad que se basa ( en

buena parte de los casos ) precisamente en el hecho que su aplicación coactiva

conllevaría una cuota de aflitividad superior a la impuesta con la pena ( es decir, la

correspondiente a su culpabilidad ).680 También resulta ilustrativo el análisis de

potencial exceso cuando la incidencia concreta a través de la cual se materializa el

aumento de la aflictividad carece de una dimensión que en términos estrictos lleve a

679 SANZ MORAN, “De nuevo…”, pág. 1100; MUÑOZ CONDE, “Las medidas…”, pág. 829. 680 La diferencia en algunos casos ( en la mayoría a decir verdad ) radica en el contenido del índice de aflictividad que conlleva en cada caso la MSC.

239

superar el tiempo o cuantía de la sanción propiamente penal, en tanto queda la

apariencia de estar actuándose en el ámbito de lo merecido. Ello aplica claramente a la

supresión de las instancias de reinserción, obteniendo de hecho un resultado al que

perfectamente se puede arribar en cualquier condena penal equivalente precisamente en

base a la ( negativa ) progresión que presenta el condenado en lo relativo a índices de

reinserción, resultado que por ello se entiende ajeno a cualquier complejidad que

pudiere promoverse desde el punto de vista del merecimiento. El problema de fondo

radica en estos casos en la diferencia cualitativa concurrente en las reacciones a

comparar y las dificultades emanan de una comprensión del límite estrictamente como

una dimensión cuantitativa681.

En síntesis el problema de este planteamiento es que el límite pasa ser definido en

términos generalizadores y se mueve estrictamente en una dimensión cuantitativa,

efectos ( ambos ) que minimizan concretamente el sentido restrictivo que propone en

términos estrictos. En concreto ello se refleja en la comprensión de que la medida

equivale a la gravedad fijada en el límite máximo del respectivo marco penal682,

considerado en abstracto683.

681 Bajo dicha comprensión -a nuestro juicio errada- es lógico que en casos como los mencionados se tornen difusos los límites, por realizarse la aproximación en términos incompatibles con la diversidad que es propia a la caracterización de la naturaleza de las sanciones penales. Se plantea con ello una dificultad material que incluso puede ser calificada como secundaria, pero que tiene la virtualidad de evidenciar las limitadas perspectivas que propone la simplificada óptica cuantitativa del límite. La presencia de diversas dimensiones cualitativas dificulta enormemente la tarea comparativa ( y eventualmente la de compensación en una lógica vicarial ) al ser casi imposible establecer de manera certera y natural rangos de equivalencia entre las diversas formas de reacción penal a las que es posible recurrir. Lo mismo aplica en el análisis comparativo con las MSC. Con carácter general SÁNCHEZ LAZARO RP, 147. En torno al texto del art. 6.2, GRACIA MARTIN, et. al., págs. 389 y ss. 682 A este respecto la doctrina refiere “el sentido amplio de la idea de culpabilidad”. Vid. MIR PUIG,”Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena”, en Homenaje a H.KAUFFMAN, pág. 366. 683 Lo destaca HORNLE ( ADPCP, 2001, pág. 402-3 ) respecto al tratamiento de la doctrina alemana, en estrecha conexión con la comprensión de la teoría del espacio de juego, y con abundante referencias bibliográficas de respaldo ( Nota 4 ) a las que nos remitimos. Lo mas llamativo es que lo atribuye a una falta de cuidado en el tratamiento de la culpabilidad en la dinámica de la individualización de la pena (

240

Es claro que la imposición de una consecuencia copulativa y adicional a una pena fijada

en torno a dicho límite ( el extremo superior del marco penal ) materializa un exceso por

encima de la medida de la culpabilidad. Pero no se trata de una conclusión privativa de

dichas situaciones. La “culpabilidad por el hecho” no coincide, ni tiene por qué

coincidir necesariamente con el máximo rigor a que habilita el marco penal684,

planteándose –según ya hemos visto- modificaciones a partir de la ( menor ) gravedad

del hecho o de las particulares condiciones de concurrencia de los presupuestos

sistemáticos de la culpabilidad, que permitirían fijar dicho límite en un lugar distinto (

mas bajo ). Contrario a dicha comprensión se identifica el límite en la forma que hemos

descrito en atención a que dicha medida máxima represente el extremo que desde el

punto de vista de la valoración social general del hecho puede llegar a ser considerada

como una respuesta merecida. De esta forma se entiende que, mas allá de las

particularidades del caso concreto, cualquier reacción que se ubique bajo dicho rango

puede gozar igualmente de dicho calificativo, en una percepción que encuentra reflejo y

aceptación -del todo mayoritaria- prácticamente en todos los ámbitos en que puede

llegar a promoverse un exceso en base a motivos que de una u otra forma emanan de

una valoración de peligrosidad, incluyendo la aplicación de MSC.

Ya hemos visto que se recurre a dicho criterio para determinar el marco de legítima

valoración de la prevención especial en la individualización de la pena, como también

para la fijación del límite máximo que se suele conceder para el tratamiento conjunto (

dualista ) de la semiimputabilidad. Además, también constituye el referente de estilo en

incluso por parte de Bruns ). Asimismo en España, MUÑOZ CONDE, CPC, 12, pág. 52; QUINTERO OLIVARES, CPC, 4, pág. 59; GARZON REAL / MANJON CABEZA, págs. 7-8; 684 Ello ha sido sindicado como una confusión entre el limite que propone el principio de culpabilidad y el de legalidad. En este sentido CHOCLAN MONTALVO, “La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad”, pág. 1517; y ZUGALDIA ESPINAR, “El principio de culpabilidad…”, pág. 76

241

el desarrollo dogmático para exigir que las MSC privativas de libertad cuenten con una

justificación adicional, una que haga plausible la superación de esta abstracta y general

medida de la culpabilidad685. Se trata de un requerimiento que no suele formularse si se

pretende aplicar una MSC bajo dicho rango, aun y cuando con ello se supere un índice

de culpabilidad inferior a partir de una valoración del mismo realizada en concreto686.

Esta óptica se refleja contundentemente en la generalidad de la doctrina alemana, siendo

usual que los desarrollos distingan el caso en que la imposición de una MSC habilite a

superar o no dicho marco ( el abstracto y general ) a los efectos de analizar su

legitimidad, con total independencia de las características de la culpabilidad concurrente

en concreto e incluso de su ausencia. Se habla por ello, de manera general, de MSC

sustitutivas de pena o de MSC complementarias de la misma ( como terminología de

estilo ), utilizándose este último referente sola y exclusivamente para el caso en que ello

implique superar el límite así configurado687.

Finalmente, ya hemos visto que también el tratamiento doctrinal del art. 6.2 del CPE lo

ratifica, pues constituye una opción generalizada el vincular el límite de “la pena

abstractamente aplicable” con los planteamientos que proponen definir el máximo

tolerable a partir de argumentos de igualdad personal, centrados en la culpabilidad,

siendo relevante a los efectos de lo recién señalado que se trata de una discusión que se

desarrolla en torno a la proporcionalidad y con referencia al contenido de gravedad del

delito688.

685 En este sentido CEREZO ( Curso, 5 edic. págs. 36 y 37 ), GRACIA MARTIN ( en “Fundamentos…”, pág. 202 y en texto colectivo con ALASTUEY / BOLDOVA pág. 364 ), STRATENWERTH ( DP.PG. pág. 44 ), JAKOBS ( DP.PG., pág. 41 ). 686 Muy claro en la exposición de STRATENWERTH ( págs. 43-44 ). 687 Así JAKOBS ( DP.PG., págs. 40 a 42 ), STRATENWERTH ( como en nota anterior ) quien por ello asume que la diferencia es de una importancia esencial; FRISCH, pág. 35-6. 688 Oo. en MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, págs. 583-4, con matices.

242

Se confirma con todo ello que dicho desarrollo nos ubica bastante lejos de las

valoraciones que propone la culpabilidad, al menos del grado de la culpabilidad

concurrente en cada caso, lo que se explica ( probablemente ) pues dicho concepto ha

dejado de ser el referente real del límite que analizamos, mas allá que se conserve la

terminología, y su uso como expresión de un índice de merecimiento ( culpabilidad en

sentido amplio ). No resulta difícil arribar a dicha conclusión si observamos que en este

caso lo que se suprime del contenido originario de la medida de la culpabilidad es el

aporte del componente equivalente al grado de la culpabilidad, proponiéndose en

consecuencia solo un referente de la gravedad abstracta del injusto689. A partir de esa

base poco parece faltar para conectar este resultado directamente con el principio de

proporcionalidad o con el límite que emana de la postdelictualidad690, quedando a partir

de ello servidas las diferencias concretas de gravedad que pudiesen concurrir dentro de

un mismo contenido de injusto y ( a la vez ) la valoración abstracta de que estamos en el

marco de lo merecido691.

Que queda entonces como referente de la culpabilidad en “la medida de la

culpabilidad”. A nuestro juicio bastante poco, pero no por ello menos importante. Nos

sirve de base tener en cuenta que la constatación acerca de que la culpabilidad no incide

en la medición de la pena se desarrolla precisamente en cuanto concepto expresivo de

parámetros cuantitativos.

Bajo dicho prisma se desarrolla la forma tradicional de comprender el contenido

limitativo que dicho concepto aporta, correspondiente en concreto a una idea de

culpabilidad retributiva, donde es precisamente dicha noción la que pasa a ser valorada

689 Vid. MIR PUIG, DP.PG. 7ª, pág. 727. 690 La constatación, de hecho, constituye un argumento más a favor de este último criterio. 691 MIR PUIG,”Sobre el principio..”, pág. 373-4.

243

como parámetro definitorio de la medida de la pena, según ya hemos destacado692.

Queda muy claro si tenemos en cuenta que en dicha comprensión la gravedad del hecho

incide en la medida del reproche, siendo éste ( y no el injusto ) el recipiente que en tal

calidad incide a la hora de precisar la reacción procedente y que incluye

automáticamente el “grado de la culpabilidad”693. Diverso es el caso en que se proceda

directamente a valorar la gravedad del hecho, como entendemos que sucede.

Ello llevaría, por ejemplo, a descartar el acierto que hemos asignado al tradicional

ejemplo de HORN ( el cedazo ), siendo –por decir lo menos- llamativo que dicho autor

comparta la idea de que en una óptica preventiva la culpabilidad no tiene incidencia en

la medida de la pena o que carece de un contenido propio que posibilite llegar a hablar

de una gravedad de la misma694. Lo que parece suceder es que la culpabilidad aporta,

desde su configuración como presupuesto, en cuanto referente de criterios que

precisamente constituyen el resultado de su función propia, que es servir como regla de

atribución ( imputación ), proceso que se desarrolla en forma previa a la valoración

concreta de una medida en particular ( de cualquiera )695.

692 SCHUNEMANN, “La Función…”, pág. 174. 693 Crítico COUSO SALAS, pág. 538, incluso respecto de quienes ( como el propio HORN ) siguen asumiendo que la culpabilidad opera como recipiente aun en una concepción preventiva de la misma. Destaca que se trata de una propiedad definida como “capacidad ascencional de la culpabilidad” ( págs. 539-40 ) expresiva de una comprensión referida a que dicho concepto aumenta o disminuye conforme la gravedad del injusto ( sobre el concepto DEMETRIO CRESPO, 2007, págs. 17 y ss. ). Se objeta también sobre esa base el uso de otras expresiones como la propia y tradicional idea de “culpabilidad por el hecho” ( pág. 538 ). En el mismo sentido SCHUNEMANN, “La Función…”, págs. 173-4. 694 DEMETRIO CRESPO, 2007, págs. 19-20. 695 En ese sentido se puede compartir el entendimiento de SCHUNEMANN ( “La función…”, pág. 172 ): “Si bien la culpabilidad ha agotado su papel de fundamento determinante de la punibilidad, tal como éste se configuró en el Derecho penal retributivo, sigue manteniendo una función de delimitación, en el sentido de que es inadmisible una pena sin culpabilidad (…)Así las cosas, parece claro que la relación entre culpabilidad y prevención tampoco puede ser otra en la determinación de la magnitud de la pena, esto es, en la medición de la pena, pues resultaría paradójico que el principio de culpabilidad, que es insuficiente para fundamentar el «si» de la pena, fuera determinante a la hora de fundamentar el «cuánto » de la misma”. En el mismo sentido COUSO SALAS ( pág 536 ) acerca de que “la culpabilidad como fundamento de la imputación subjetiva o personal tiene el mismo contenido material que la culpabilidad en la medición de la pena”, más allá que no por ello participe en concreto en dicha dinámica. También comparte el fondo de la afirmación expuesta DEMETRIO CRESPO, 2007, pág. 20, sin abordar los efectos en particular.

244

Sobre esa base podemos entender que es acertada la premisa de HORN, pero errada su

aplicación concreta. En efecto, la culpabilidad aporta como cedazo, pero en cuanto

criterio de imputación, no de medición de la pena ( en un sentido de cuantía ). Es decir,

ejerce dicha función ( de colador ) en torno a la precisión de aquello que debe ser objeto

de graduación, no en cuanto a la graduación misma ( y desde ese punto de vista

participa del proceso de determinación, si bien de manea indirecta, a través de la

emisión de criterios )696. Con ello se invierte el orden que parece proponer la expresión

del criterio como parámetro de medición, asumiendo como base que el proceso de

mensura se construye efectivamente a partir de un juicio de proporcionalidad ( en

relación al hecho ) pero limitado en su propia base a partir del contenido que propone la

idea de culpabilidad. Con ello sigue siendo efectivo que “el culpable no es castigado

por su culpable acción injusta, sino por su acción injusta dentro del marco de la

culpabilidad”, con la diferencia que “el marco” no es un referente cuantificable sino un

conjunto de criterios697.

Todo ello es coherente con las propiedades limitativas asociadas a la culpabilidad

respecto, por ejemplo, a la causalidad ( como criterio limitador en los delitos calificados

por el resultado o en la prohibición de casos de responsabilidad objetiva ) y de la

prevención general ( consideraciones referidas a alarma social, masividad o prevalencia

696 En este sentido puede entenderse la acertada referencia que expone HASSEMER ( en “Alternativas…”, CPC 18, 1982, pág. 481 ) al señalar que “los limites de la pena pública se deducen mas bien de criterios de proporcionalidad que el principio de culpabilidad apunta”. Con bastante claridad FEIJOO, 2007, pág. 679. En la misma línea deben también interpretarse el que GRACIA MARTIN ( en AP 1993, pág. 552 ) afirme que “la mayor punibilidad de unos delitos respecto de otros no tiene nada que ver con la culpabilidad”. 697 Es cierto que dicho autor no lo entiende así, asumiendo que el aporte de la culpabilidad afecta a una medida ya fijada del injusto. Queda muy claro en el hecho que la conciba como recipiente ( COUSO SALAS, pág. 539 ), mas allá que se trate de una exigencia asociada estrictamente a las necesidad de interpretación del parg. 46 del StGB ( Idem, pág. 540 ), lo que no altera lo acertado del planteamiento y, concretamente, del ejemplo.

245

de determinados delitos como referente parta evaluar su gravedad, etc. )698. Pero

también es coherente con el limite que ya hemos visto concurre respecto de todos los

elementos de juicio de naturaleza preventiva, en cuanto necesariamente acotados al

marco que propone el hecho ( p.ej. expresado en las limitaciones al juicio de

peligrosidad que propone su necesaria acotación a los caracteres del hecho motivante ).

Lo más importante es que esta comprensión también permite asumir que el contenido

esencial que la compone, y que aparece acertadamente descrito en la tesis que es objeto

de crítica en esta ocasión, constituye en si mismo un referente limitativo de la

prevención, sea en torno a la pena como a la MSC. De ahí por ejemplo que asumido que

la idea de culpabilidad refleja atribución de autonomía699, constituye una cualidad que

se desconoce en casos de inculpabilidad, por ello plenamente legítima, por ejemplo, la

imposición de consecuencias que incidan en su propia configuración ( sobre la

autonomía y no a partir de ella ) como las que proponen las MSC referidas a

tratamiento ( y a decir verdad, también las de mera contención ). Pero también implica

que las consecuencias que a partir de ahí se extraen no pueden llegar a contradecir (

incluso en los hechos ) dicha afirmación inicial, en cuanto concurre en el contexto que

esta siendo enjuiciado, forma parte de los presupuestos, y la propia ley le atribuye

efectos en paralelo a la pretensión de imponer una MSC ( “adicional” a la “pena

procedente” )700.

698 FEIJOO, 2007, pág. 681. 699 ROXIN CPC 1986, pág. 685. muy claro ROBLES PLANAS, pág. 18: “su reconocimiento tiene que ver con la consideración del otro como sujeto autónomo, como co-ciudadano, como persona autorresponsable y como coautor de reglas y normas”. 700 También quienes plantean aplicar a estos casos sólo una MSC determinada ( como la terapia social ) están con ello, en los hechos, reconociendo una diferencia con los casos de inculpabilidad. De hecho este tipo de reacción, a nivel material, no suponen mas que agregar al encierro una medida de “tratamiento social”.

246

De esta forma pena y MSC deben ajustar sus contenidos a dicho criterio en caso de

concurrir la culpabilidad, constituyendo en ese sentido un límite real a la prevención.

De todo esto se deduce que no parece haber problema en aceptar la aplicación

copulativa de MSC, aun en caso que concurra el presupuesto de la culpabilidad. No hay

por ello detrás del mismo una limitación a la valoración de la peligrosidad. No obstante

ello no implica que dicho contenido esencial pueda llegar a ser desconocido, con

independencia de cual sea la forma de reacción ( pena o MSC ), exigiéndose de

cualquiera de ellas compatibilidad con la afirmación de autonomía que subyace a los

presupuestos concurrentes. En ese sentido, es igualmente censurable, por ejemplo, la

custodia de seguridad que la prisión perpetua.

Brevemente, y como síntesis, podemos asumir que la idea de culpabilidad presenta

déficits como criterio limitativo bajo las fórmulas tradicionales de comprensión de su

contenido. Algo similar sucede con la pretensión de hacerlo extensivo a las MSC

asumido como propio de la pena. Es posible, sin embargo entender que dicho contenido

limitativo parece corresponder más bien a la noción de proporcionalidad en los términos

en que antes nos referimos a dicho principio, con la ventaja adicional que parece dar una

mejor explicación de las diversas manifestaciones en que es posible reconocerlo.

También es posible rescatar un criterio cualitativo que opera como límite en la

culpabilidad ( entendida en términos preventivos ) y que aplica restringiendo las

necesidades preventivas, tanto en la pena como en la MSC, proponiendo la satisfacción

de diversas funciones en un contexto de objetivos comunes ligados a la prevención

especial.

247

e) Las funciones de la pena y de la MSC (cómo concurre la culpabilidad y

proporcionalidad en un sistema -unitario que contempla ambas reacciones).

Lo dicho permite establecer puentes entre las finalidades preventivas que orientan a la

pena y a la MSC, pero a la vez marcar diferencias concretas en el contenido que

proponen. Ya lo anticipaba FRISCH –según advertimos al iniciar el apartado

precedente- en torno a la forma cómo se concretan los fines de prevención especial en el

modelo701, esto es, en cuanto a que cada una de las herramientas a través de las cuales el

sistema interviene propone contenidos diversos.

Se trata de destacar algo que parece obvio, referido a que la ejecución de la pena se

asocia indistintamente a funciones como la disuasión, intimidación, estabilización o

integración ( y antes a la retribución ) como objetivos directos, mientras que en torno a

la MSC sucede lo propio en relación al tratamiento ( socialización ), la contención y,

conforme ya hemos apuntado, también a la disuasión.

En cierta forma la diferencia de contenidos ( en el sentido aquí expuesto, esto es, en atención a

las funciones preventivas ) y de presupuestos ( especialmente en torno al contenido de censura )

es evidente. Seria absurdo entender que el dualismo implica un re-acomodo de una respuesta

diversa, pero del todo equivalente, pues de ser así pierde, por ese solo hecho, todo sentido. Hay

por ello dos vías distintas por más que se aproximen sus propios contenidos702. Ello no implica

en todo caso que no se desarrollen a través de un esquema unitario.

En la pena los efectos mencionados suelen exponerse ( de manera indistinta y no

necesariamente en tratamientos unificados ) como aspectos concatenados entre si. Puede

701 FRISCH, pág. 17-8. 702 SANZ MORAN, pág. 45.

248

apreciarse, por ejemplo, tras las explicaciones que procuran abordar la relación entre

culpabilidad y prevención, en cuanto se vincula el efecto intimidatorio general de la

pena a su potencialidad disuasiva individual ( el que la pena no disuade al inimputable

no minimiza dicho efecto en los imputables pues nos comparamos en grupos, con lo

cual, la pena intimida pues lo hace respecto del imputable, esto es, lo disuade ). Por su

parte también asiste tras los efectos asociados a la prevención general positiva, donde la

función concreta directa que cumple el contenido empírico o materialidad de la sanción

para producir estabilización o integración se mediatiza a través de alguno de los

contenidos recién mencionados. Se expone con particular claridad en HASSEMER703 y

en la actual teoría de la pena de JAKOBS, donde la confirmación de la norma

constituye una consecuencia que se desencadena a partir de la intimidación.

En la MSC no sucede lo mismo. Al contrario, disuasión ( que suele de hecho obviarse ),

socialización ( tratamiento ) y contención suelen ser asumidas como efectos alternativos

y de aplicación subsidiaria, en el orden en que han sido expuestos. Así, será la entidad

de la necesidad preventiva ( y los caracteres de la peligrosidad ) lo que determine si es

suficiente una medida ambulatoria, si se requiere intervenir sobre la autonomía (

reducida ) o sobre las convicciones del sujeto para motivar su corrección ( tratamiento )

o si, finalmente, se hace necesaria su contención.

Esta conexión de funciones propone una modalidad evidentemente distinta a la que

presenta la pena, planteando al mismo tiempo una compleja relación de equiparación,

basada en la identidad ( parcial ) que refleja la consideración común de la disuasión y la

703 HASSEMER “Prevención en Derecho Penal…”, 99 y ss.. En el mismo sentido SCHUNEMANN, “Sobre la crítica…” en SILVA SANCHEZ ( Ed. ) “Política criminal…”, pág. 96.

249

subsidiariedad que propone sobre las funciones preventivo-especiales que cumple la

pena. En concreto, la pena se ubica al nivel de la MSC disuasiva.

A partir de esto último sólo considerando una unidad de base es posible definir una

relación entre ambos medios basada en la complementariedad, pues cobra sentido en

torno a dicha concatenación que la MSC sea concebida como una consecuencia en

cierta forma auxiliar, que sirve los objetivos de la prevención donde la pena se muestra

ineficaz para ello, apreciación que en general no constituye una cuestión controvertida.

La idea sería que cuando la pena no disuade, pues no puede alcanzar dicho objetivo (

cuando no hay culpabilidad –total o parcial- es discutible que dicho efecto concurra ) o

éste es considerado insuficiente como factor preventivo ( cuando hay un pronóstico de

recaída inclusive considerando dicho efecto ) debe recurrirse a una MSC704. En esta

última continúa el régimen de subsidiariedad atendida la diversa entidad de la aflicción

que propone una actuación disuasiva ( complementaria de la pena ), correctiva y de

contención.

Ahora bien, ello implica asumir una diferencia relevante entre ambas, que viene

condicionada por las funciones que se “reconocen” a la MSC y a la pena, lo que no

necesariamente coincide con sus propiedades naturales, según ya hemos apuntado en

más de alguna ocasión705. Se trata de contenidos asociados estrechamente a los

presupuestos ( relevantes a estos efectos ) concurrentes en los hechos, específicamente

en torno a la peligrosidad y la culpabilidad.

704 MIR PUIG, “Introducción…”, págs. 140-1. 705 Baste recordar que a través de la pena también es posible la mera contención.

250

Con ello tal y como sucede con la peligrosidad el contenido que propone la culpabilidad

se mueve en el nivel de los presupuestos, pasando por ello a constituir un dato presente

en el contexto que es objeto de análisis, y que en tal calidad afecta, o puede ( y mas bien

debe ) afectar, a todo el marco de las consecuencias que se asocien a los particulares

requerimientos que demande la prevención especial en cada caso. No estamos por ello

en presencia de una extensión del criterio por sobre el régimen propio de la MSC, sino

más bien de un único contexto regido por un marco común de presupuestos de

legitimación, configurado tanto por el contenido de la proporcionalidad como por el que

aporta la ( presencia o ausencia de ) culpabilidad706.

Con ello se potencia el sentido de unidad que proviene de la prevención especial707, el

que emana además de la comunidad de fines que en nuestro caso en particular

entendemos que concurre entre ambas modalidades708, todo ello en igual medida al

reforzamiento que se propone respecto del elemento diferencial que aporta la

culpabilidad.

A partir de ello cobra sentido –si bien no en toda su extensión- la apreciación que

plantea el propio FRISCH tanto en lo relativo a que la cuestión de fondo de esta

problemática radica en la forma en que se obtiene su satisfacción a través del modelo,

como también en el aporte que dicha perspectiva propone sobre el argumento del

fraude. Sobre esto último entiende en concreto que “ incurren en una falacia” quienes

706 En ese sentido se entiende que QUINTERO OLIVARES entienda que ambos principios son “condensadores de buena parte de los principio generales” del derecho penal en relación a un individuo en concreto ( en ADPCP, 1982, pág. 382 ). 707 Si se observa este aspecto constituye un argumento o constatación que permite profundizar la identidad esencial que se predica entre ambos instrumentos, siendo determinante el que se llegue a concebir la operatoria de la pena en base a un criterio de necesidad ( de pena ). 708 En el mismo sentido GARCIA PABLOS ( “Introducción…”, pág. 219 ) quien, apoyado en MAURACH ( que sostiene que pena y medida son medios diversos para un fin común ) describe el modelo como propio de un monismo de fines con dualismo de límites. ZUGALDIA ( Et. Al. 2002 pág. 174 ) también destaca que en ambos casos el fin es el mismo.

251

asumen “que si la prevención especial no puede ser alcanzada en forma completa

debido a ciertos límites derivados de la pena, ellos tampoco podrían ser eludidos

recurriendo a una medida”709, en cuanto dicha afirmación requeriría que la MSC no

cuente una base propia de legitimación. Agrega: “Mal se puede decir que se elude esa

sujeción ( en referencia al límite de la culpabilidad ), si la sujeción sólo se funda en

particularidades del otro instituto”710, esto es, de la propia pena.

El punto está que dicho autor toma como base la unidad de ambos medios en torno a la

prevención especial ( respaldada, dicho sea de paso, por el hecho de integrar un mismo

sistema de reacciones sociales dirigidas al control del delito ) para luego desconocerla

en base a lo que entiende son límites propios de cada instituto, configurando el modelo

en base a dos dinámicas independientes ( como la mayoría ). Lo relevante es que todo

ello se basa en el hecho que comprende que el componente de censura que diferencia

ambas es una propiedad cuyo origen está en la pena y no de la culpabilidad,

confundiendo el plano de las funciones potenciales ( que estima definidas a partir del

propio contenido de cada forma de reacción ) con las que son reconocidas a la pena y a

la MSC.

De ahí que, entendiendo que el elemento diferencial proviene de la culpabilidad ( como

parece ser entendido en general ), no hay razón, bajo esta misma comprensión, para

entender que sus efectos sobre la prevención especial se limitan al marco de su

operatoria en la pena. se trata más bien de un contenido que opera sobre ( todas ) las

consecuencias procedentes, tanto en el campo de la pena ( haciendo que sea una

709 FRISCH, pág. 18. 710 FRISCH, pág. 18, Nota 92.

252

expresión de fuerza dirigida a la disuasión ) como en el de la MSC ( pudiendo anularla )

.

Al respecto conviene tener presentes algunas cuestiones de fondo. Lo primero es que lo

dicho nos permite entender que la falta de atribución de algún sentido a la culpabilidad

en torno a la MSC se debe fundamentalmente –en la mayoría de las posiciones- a la

visualización del modelo dualista en base a dos ópticas separadas de intervención,

desconectadas salvo en cuanto se planteen interferencias en el nivel de los efectos ( de

ahí el sistema vicarial )711. También buena parte de los discursos críticos de dicho

modelo desarrollan sus propuestas desde esa misma perspectiva ( desintegrada o

directamente dual ) lo que les lleva a configurar el límite de la culpabilidad como una

cuestión externa a la lógica propia de la MSC. Finalmente, también creemos que

contribuye la tradicional configuración limitativa de la culpabilidad como una cuestión

cuantitativa, por las razones que ya hemos expuesto.

Por su parte la pérdida de la relevancia ( limitativa o legitimante ) de la

proporcionalidad en el marco de la pena712 se debe a nuestro juicio a la tradicional

incorporación de dicho criterio como parte o consecuencia de la culpabilidad713,

modalidad de comprensión que se encuentra fuertemente determinada ente este caso por

la tradicional óptica retributiva714. Ello ha concentrado el desarrollo de lo proporcional

711 En parte también incide en ello el que durante la mayoría del siglo XX se mantuvo la conceptualización de la crisis del modelo como una cuestión referidas a los medios, según ya destacamos al iniciar estas páginas. 712 Por todos, SANCHEZ GARCIA DE PAZ ( “El principio…”, pág. 1122 ) quien destaca que el significado de la proporcionalidad es diverso en la MSC y en la pena, en base a que en la primera cumple un fin exclusivo y en la segunda solo un papel complementario de la culpabilidad. 713 Sobre esta cuestión Vid. GARCIA ARAN, 2001, pág. 405. 714 Oo. AGUADO CORREA, pág. 314, quien ve más bien una cuestión de interconexión que viene siendo exigida desde la culpabilidad. De ahí que concluya que la proporcionalidad no es más que una consecuencia de la necesidad de ajustar la reacción a la culpabilidad, aclaración que sin embargo ratifica lo expuesto por nosotros en el texto.

253

en la pena preferentemente en su consideración positiva, minimizando el aporte que

proporciona como prohibición de exceso715.

La superación de dicha perspectiva lleva de hecho a suponer la necesidad de un

complemento entre ambos criterios. Se expresa, en torno a las consecuencias, en el

papel que se atribuye a la proporcionalidad en la medida de la pena y los límites que

presenta la culpabilidad ( preventiva ) para contribuir a dicho proceso716.

No obstante no es el único ámbito en que se plantea dicha relación de

complementariedad. De hecho es más bien el marco propio de actuación de dichos

principios, asociados a definiciones concretas de legitimidad, donde parece cobrar

mayor relevancia. Y es que si nos aproximamos al sentido de legitimidad que propone

tanto la culpabilidad como la proporcionalidad parece haber algo mas, consistente en

determinar cuál es el ámbito de libertad que se pretende regular a través de cada uno de

ellos y, sobre esa base, si se contraponen, complementan o, inclusive, si es posible

asumir que se orientan en la misma dirección.

Lo que sucede es que ambos conceptos expresan parámetros definitorios de los espacios

en que se tolera una intervención pública restrictiva de derechos que se desarrollan en

órbitas diversas. Como indica LASCURAIN SANCHEZ: “Si el principio de

proporcionalidad tiene fundamentalmente que ver con el valor genérico <libertad>, el

715 A ello también contribuye el que existe, según vimos, una especie de presunción de adecuación entre la pena determinada por el legislador y los fines preventivos que se esperan alcanzar ( por todos COBO / VIVES, 1999, pág. 71: “la pena adecuada a la gravedad del delito será siempre la adecuada a la finalidad de tutela ), confirmando que se trata de un principio ( y de un límite ) que a estos efectos actúa en extremos, acorde al amplio marco de valoraciones que se reconocen como propias del legislador en materias político criminales. Sobre esa base se llega a una comprensión del principio dirigida a evitar aberraciones. 716 Por todos MIR PUIG, DP.PG, 7ª, págs. 136-7 ( “La culpabilidad nada dice acerca del quantum de la pena” ).

254

principio de culpabilidad canaliza hacia el derecho penal el valor de la dignidad

humana.”. A continuación este mismo autor agrega: “Si a la hora de sancionar, a la

hora de restringir la libertad para generar mas libertad, el principio de

proporcionalidad vigila porque esa actividad no suponga un derroche innecesario de

coacción o un mal negocio en términos de libertad, de lo que vela el principio de

culpabilidad es de que no se instrumentalice al individuo (…) para la obtención de

fines, por lo demás, loables”717/718.

Conforme a ello la proporcionalidad se refiere a un límite genérico de lo tolerable en

términos de aflictividad ( centrado en el parámetro que proporciona el hecho ) que

delimita un marco general, básico y común para la intervención719, mientras que la

culpabilidad proporciona un contenido individual, referido al sujeto, que restringe la

intervención ( y su aflictividad ) en cuanto a la forma o modalidad de la interacción (

aporta en la definición acerca de cómo se lo puede tratar )720.

Se trata de una cuestión diversa pero que se mueve en el mismo nivel en que se desarrolló la

propuesta que elaboraron ELLSCHEID y HASSEMER ( y la contestación de KAUFMANN )

referida a sustituir la culpabilidad por la proporcionalidad721. A estas alturas es evidente que se

decantó en un reforzamiento de la idea de que es necesario conservar el papel legitimante de la

culpabilidad722, tanto como aquél que proporciona la proporcionalidad, siendo altamente

717 LASCURAIN SANCHEZ, 1998, pág. 187. 718En términos similares DE LA MATA ( págs. 113-4 ) quien complementa la referencia a la culpabilidad con una base de igualdad, y, desde esa perspectiva, a la pretensión de evitar la instrumentalización. 719 Por algo LASCURAIN SANCHEZ ( 1998, pág. 188 ) define la proporcionalidad “como el principal instrumento de racionalización de la libertad”. 720 En parte ello se refleja en la tradicional distinción de ambos conceptos que asume que la proporcionalidad se refiere a la gravedad del injusto y la culpabilidad a la atribuibilidad encontrándose ambos referidos a la definición de espacios de libertad ( AGUADO CORREA págs. 309-10; OCTAVIO DE TOLEDO, pág. 367. MIR PUIG, “Introducción…”, 2003, pág. 141. Oo. en DE LA MATA, pág. 105-6, quien asume que se trata de una perspectiva errónea ). 721 Sobre este tema DE LA MATA, págs 108 y ss.; AGUADO CORREA, págs. 310 y ss.; QUINTERO OLIVARES, ADPCP, 1982, págs. 383 y ss. 722 Por todos, ROXIN, en CPC, 1986, págs. 673 y 678 y ss.

255

relevante que se constatara que ambas sirven funciones equiparables ( si bien distintas ).

También es relevante a nuestros efectos que el sentido de la propuesta inicial ( suprimir la

culpabilidad ) se vincule estrechamente al contenido de censura o reproche que trae aparejada

dicha noción ( baste ver el título del aporte motivador: “Strafe ohne Vorwurf” ) y el que sobre

esa base se conserva despojado de ( reprobables ) valoraciones eticistas723.

De ahí que, por encima los límites que propone la regla de proporcionalidad en torno a

la extensión del índice de aflictividad que puede llegar a demandar724 respecto de ambas

reacciones, se debe tener en cuenta un contenido adicional que proviene precisamente

del sentido que aporta la culpabilidad ( como definición de un binomio compuesto por

la autonomía y la libertad –reconocida- ) en caso de concurrir725. La diferencia que es

posible apreciar en torno a las funciones que pueden cumplir ambas modalidades de

reacción es por ello expresión del sentido que propone la culpabilidad726, y en

particular, del referente de censura que caracteriza a una reacción en cuanto pueda ser

considerada ( personalmente ) merecida.

Ello es plenamente coherente con el sentido cualitativo que hemos asignado como

aporte propio de dicho concepto al proceso de medición de la pena, al límite que

propone para la consideración de MSC y que se ratifica en los hechos: baste ver que se

trata de un contenido que inevitablemente se transmite sensitivamente a las MSC con

total independencia de las valoraciones y motivos que inspiren al legislador como

sucede, por ejemplo, en la percepción de la custodia de seguridad como un castigo, una

verdadera extensión de la pena.

723 MIR PUIG, “Sobre el principio de …”, passim. 724 HASSEMER en RP nº1, 1997, pág 39, lo define como el principio central respecto al límite al que pueden llegar las intromisiones en la libertad y respecto de su intensidad. 725 En ese sentido la culpabilidad sigue siendo un límite al ius puniendi ( y no solo a la culpabilidad ) como correctamente suele seguir afirmando la amplia mayoría de la doctrina. 726 SANZ MORAN, págs. 40 y 78, sin arribar en todo caso a las consecuencias que exponemos.

256

4. Valoración de la perspectiva monista.

Los elementos de juicio a lo largo de los epígrafes anteriores no permiten asumir que el

planteamiento del nuevo monismo sea atendible en todas sus premisas.

Basta con destacar que el hecho de que exista acuerdo en actuar fuera del marco que

permite la culpabilidad no permite atribuirle a dicho contenido un carácter determinante

como el que se propone, al menos en lo que se refiere al hecho de ser expresión de los

límites de lo que estamos dispuestos a tolerar.

Si parece en cambio acertado el diagnóstico que se emite en torno a la necesidad de

aproximarse al sistema desde una perspectiva unitaria, en cuanto pena y MSC son (

ambas ) reacciones frente al delito, siendo precisamente la falta de apego a dicha idea lo

que explica –a nuestro juicio- que no siempre las conclusiones que se plantean desde ese

punto de vista sean atendibles.

257

III

LA OPCION DUALISTA

El dualismo restringido o “flexible” 727

Habiendo pasado revista a los fundamentos y críticas que se plantean en torno a la

propuesta monista, lo que nos ha permitido abordar buena parte de los contenidos

específicos a partir de los cuales se desarrollan la controversia, nos corresponde abordar

las razones concretas que han sido esgrimidas para arribar a un resultado dualista en

sede de ejecución, que por ello, permita dar al delincuente habitual de criminalidad

grave una reacción compuesta de una pena y de una MSC ( incluyendo la privación de

libertad )

Al iniciar estas páginas constatamos que un sector de la doctrina –mayoritario- se

inclina por aceptar la idea de que en caso de concurrencia conjunta de peligrosidad y

culpabilidad es posible imponer de manera conjunta y copulativa una pena y una MSC,

con independencia que con ello se llegue a sobrepasar la medida de la culpabilidad.

También hicimos presente que para ello se recurre a diversas líneas argumentales de

sustento, lo que evidencia que a pesar de que se trata de una consecuencia que goza del

favor de la generalidad no existe detrás de ello un planteamiento de base que

efectivamente pueda ser calificado como doctrina dominante. De hecho, la principal

diferencia a constatar dice relación con que no siempre esta diversidad de presupuestos

lleva a la aceptación de un mismo marco de efectos. Se refleja no solo en la extensión

que en cada caso se estima que puede llegar a alcanzar la intervención dualista ( en

727 Terminología tomada de SANZ MORAN, pág. 45.

258

concreto, la que conlleva la MSC ), sino también en la intensidad que ello puede

representar en cuanto al contenido de aflictividad que se estima tolerable.

En este sentido y considerando la trascendencia de este último dato ( que refleja en

concreto las consecuencias a las que se arriba a través de las líneas argumentales que

abordamos en este lugar ), pareciera adecuado asumir el tratamiento de las diversas

posiciones separándolas en dos grupos, abordando en primer lugar aquellos

planteamientos que aceptan una dualidad acotada o restringida, para luego exponer los

fundamentos que permitirían conceder al modelo una mayor potencialidad aflictiva.

1. Las posibilidades limitativas ( y diferenciadoras ) de la proporcionalidad.

Un primer sector –dentro de este conjunto- arriba a conclusiones que les permiten

justificar la concurrencia copulativa de penas y MSC en base a que conservan una

comprensión del modelo apegada a una caracterización de corte mas bien tradicional,

característica de una aproximación marcadamente dualista que separa por completo los

fundamentos de cada una de estas modalidades de intervención.

Lo central es asumir que para el cumplimiento de sus fines el derecho penal ( global ) se

configura en base a dos subsistemas independientes, el que prevé y justifica la pena y el

que hace lo propio con la MSC728. Sobre esa base esta última modalidad cuenta con una

base de presupuestos y exigencias propias que legitiman su uso, configurando, en

conjunto con la pena, un esquema de reacciones que presenta como único marco de

complejidades el que su aplicación concreta puede dar lugar a una duplicidad

728 No se trata en todo caso de dos subsistemas definidos conforme a la comprensión tradicional o clásica, sino en atención a las diferentes funciones concretas que sirven pena y MSC, esto es, prevención general y prevención especial.

259

sancionatoria, necesaria de evitar atendidas la exigencia de no incurrir en un bis in idem

( vicarialidad ).

Bajo esta comprensión la pena y la MSC se diferencian en su contenido esencial,

fundamentos, finalidades y límites propios, ámbitos ( todos ellos ) que se definen a

partir de los aspectos que ya hemos conocido a la hora de revisar la crítica que desde

estas construcciones se expone a los planteamientos de signo monista. A este respecto

nos remitimos por ende a lo ya dicho, siendo sólo necesario recordar en este lugar que,

en lo fundamental, se sostiene que la pena se fundamenta y limita por la culpabilidad,

persigue preponderantemente fines de prevención general y es connatural a la misma la

imposición intencional de un mal, mientras que la MSC encuentra su fundamento en la

peligrosidad, persigue fines de prevención especial que la justifican, se limita ( y

también justifica ) por la proporcionalidad, conciliándose en sus contenidos aspectos de

interés social ( de prevención del delito ) con finalidades terapéuticas de recuperación (

social ) del individuo a través del tratamiento resocializador729.

Con estas distinciones no se busca desconocer en modo alguno la presencia de un claro

y paulatino acercamiento entre ambas reacciones, sino solo desatacar que dicho proceso

no se traduce de manera necesaria en una confusión de los contenidos ni de los

presupuestos de legitimación, entendiéndose por ello que cada una cumple con un

sentido y con una función propia en el modelo.

A partir de ello no es difícil concluir que la MSC cuenta con un marco de objetivos,

funciones y justificación que le permite ( siempre ) ir más allá del límite que plantea la

729 SILVA SÁNCHEZ, 1997, págs. 27-9.

260

culpabilidad, lo que explica que comúnmente se la define y utilice como un recurso de

complemento ( atendida la exigencia de subsidiariedad ) y que naturalmente ( por lo

mismo ) pueda llegar a concurrir en forma copulativa o adicional a la pena procedente,

precisamente en cumplimiento de dicha función auxiliar730. Ello se produce en concreto

frente a casos como el que propone el delincuente de estado, por tendencia o que se

caracteriza por la habitualidad criminal, al menos si compromete el riesgo de comisión

de delitos de cierta gravedad.

Hasta el momento hemos compartido algunos de los aspectos complejos que se

proponen para el sustento de esta aproximación, particularmente en lo relativo a las

diferencias que se plantean a efectos de definir a la MSC como un instrumento

esencialmente diverso a la pena, que cuenta por ello con un marco propio de

legitimación. A propósito de ello hemos advertido que cada una de las distinciones

propuestas no solo gozan de un favor mayoritario sino que en buena medida constituyen

elementos de juicio que son compartidos incluso por buena parte de quienes ven la

necesidad de llegar a formular un contexto unitario de justificación, planteándose las

diferencias en torno a la lectura ( principalmente política ) que se hace de ellos. En

concreto, es a partir de argumentos de igualdad y de (in)seguridad que se plantea la

necesidad de potenciar los aspectos comunes entre pena y MSC. Frente a ello son las

propias diferencias apuntadas las que proporcionan los argumentos para contraponer

una alternativa netamente dual, que considera fundamentalmente el ámbito de las

funciones de cada instrumento y su incidencia en el marco de legitimación que puede

730 SANZ MORAN, pág. 69.

261

predicarse de una intervención exclusivamente regida por objetivos preventivo

especiales731.

Dicha comprensión se apoya además en una serie de elementos de juicio que parecen

rodearla de plausibilidad. A partir de la aceptación de la peligrosidad como referente

válido en el derecho penal se ha asumido que el modelo se orienta por necesidades

preventivas de intervención, aceptación que le da un piso de sustento concreto a las

MSC y que, en los hechos, confirma dicha orientación al ir paulatinamente

contaminando la pureza inicial del modelo monista, caracterizado inicialmente por una

óptica netamente retributiva del uso de la pena. En los hechos, ha sido ésta la que se ha

acercado a los caracteres definitorios de la MSC732. En efecto no solo se la ha

configurado a partir de una óptica netamente preventiva sino que se ha afirmado la

posibilidad de que el objetivo de la prevención, que pasa a caracterizar a todo el

modelo, se desarrolle en términos compatibles con las exigencias que impone el respeto

a los postulados esenciales del Estado de Derecho, alejando con ello el fantasma de los

excesos que planteaba su consideración bajo parámetros netamente utilitaristas, lo que

también ha tenido un reflejo concreto en la regulación de los contenidos de legitimación

de la MSC.

En dicho contexto resulta incompleto aproximarse a la MSC desde el lugar que ocupa

como reacción complementaria, y que a primera vista lleva a caracterizar al conjunto de

valoraciones que la rodean en un lugar meramente auxiliar o secundario. El hecho que 731 FRISCH ( págs. 13-4 ) por ejemplo reconoce la presencia de interconexiones en todos estos ámbitos y minimiza su trascendencia. Entiende por ello hay que preguntarse por la finalidad y por los instrumentos específicos adoptados para alcanzarla, cuestiones que en definitiva inciden además en la justificación ( recurre a ejemplos como la cuarentena y la prisión preventiva ). Concluye por ello que la presencia de una diferencia ( cualquiera ) hace irrelevantes las coincidencias. 732 FRISCH ( pág. 17 ) por ejemplo destaca que el empalidecimiento de las diferencias entre la pena y la MSC se debe fundamentalmente a la merma del carácter sancionatorio de la primera y a su acercamiento a fines preventivo especiales.

262

se encuentre destinada a satisfacer las insuficiencias preventivas de la pena evidencia

más bien una cuestión del todo fundamental en las definiciones generales del modelo,

en cuanto su generalizada aceptación a tales efectos permite entender que se ha fijado el

límite de lo tolerable mas allá del marco que propone la interacción bajo la estricta

lógica del merecimiento y la responsabilidad individual. No por nada el origen de las

MSC es precisamente eludir las restricciones del modelo de culpabilidad733.

Con ello se fortalece la idea de que se conserva el modelo monista centrado en la pena

como regla general considerando especialmente el que se cuenta con la alternativa que

plantea la MSC a efectos de evitar que las limitaciones naturales de dicho modelo

puedan afectar el cumplimiento de los objetivos sociales de prevención del delito que se

han confiado a la intervención penal, confirmando de esta forma que éstos han sido

situados más allá de las perspectivas de solución que dicha dinámica propone en

exclusiva. Por algo la falta de previsión de MSC en espacios donde cobra relevancia

hacerse cargo de necesidades de preventivo-especiales suele traducirse en una formal

incorporación de institutos basados en supuestos de peligrosidad en la propia operatoria

de la pena, modalidad que en los hechos no se diferencia a nivel material de las

soluciones que propone un esquema dual734, alternativa que comparativamente ofrece

las ventajas propias de una adecuada delimitación de los contenidos comprometidos en

cada caso en particular.

733 GARCIA PABLOS “Introducción…”, pág. 192 ( quien destaca además que el “dispensar un tratamiento” fue más bien algo consecuencial, mas allá que luego haya adquirido primacía como orientación ); En el mismo sentido OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pág. 244. 734 Así por ejemplo SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 23 ) destaca que en el derecho penal clásico era lógico que se ampliara el derecho penal de la culpabilidad al no existir MSC ( ni ninguna otra instancia propia de un derecho penal de la peligrosidad ) incorporando en su propio contenido elementos que permitan valorar aspectos propios de la óptica preventiva.

263

Ahora bien, también es relevante apreciar que el sentido de conservar al derecho penal

de la pena como regla general, no solo se basa en unja exigencia de subsidiariedad que

toma como base el mayor contenido de aflictividad de la MSC. También el hecho de

asumir que en un contexto social regido por el respeto de las libertades individuales se

debe priorizar la interacción normativa como modalidad natural para el desarrollo

normal de la interacción del Estado con el individuo, en cuanto sus bases se muestran

mas compatibles con los espacios de desarrollo autónomos que le han sido reconocidos.

Este dato marca asimismo la pauta de la subsidiariedad, pues son precisamente los casos

en que dicho modelo puede ser calificado como insuficiente ( a los efectos pretendidos )

que determinan espacios propios para el desarrollo de la MSC y de la interacción en

base a consideraciones que se basan en exclusiva en motivos de prevención especial.

El punto es que tal y como la pena se muestra útil y necesaria para conservar dicho

marco básico de libertades en concordancia con el respeto a una base de autonomía que

se promueve y reconoce en condiciones de igualdad, aportando como elemento

confirmatorio del contenido preventivo que se confía básicamente en el aporte

expresivo, integrador y comunicativo ( preferentemente referido a intimidación ) que

subyace a la norma penal, se argumenta en los hechos la misma evaluación de necesidad

( con una entidad más elevada, exigente y por ello acotada ) para recurrir a la modalidad

de complemento que proponen las MSC. De ahí que no deba resultar tan llamativo el

que a pesar de la contundencia de las críticas esbozadas sobre la mecánica de

justificación propuesta por el positivismo criminológico sea usual encontrar en la

literatura contemporánea referencias concretas a que las MSC tiene por fin neutralizar la

peligrosidad criminal del sujeto en tanto “ello resulta necesario” para el cumplimiento

de los “fines de prevención ( protección ) social”.

264

De ahí que autores como MORILLAS CUEVA735, BERISTAIN736 y ya antes

SCHMIDTHAUSER737 hayan sostenido que tras el argumento de necesidad concurre una base

suficiente de justificación de ambas formas de reacción ( todo ello a partir de la consolidación de

las justificaciones preventivas de la pena ), que tiene la particularidad de ser común tanto a la

pena como a la MSC, minimizando el contenido concreto que en dicho plano aporta la

culpabilidad. Si bien en todos se busca diferenciar la necesidad de la mera utilidad social,

ninguno de ellos arriba a un elemento distintivo que permita en los hechos diferenciar ambos

criterios738.

735 MORILLAS CUEVA entiende que “la justificación última de las medidas de seguridad es su necesidad para la sociedad”, la que se proyecta a partir de “la combinación racional entre necesidad, utilidad y libertades individuales” ( MORILLAS CUEVA: “ Teoría de las consecuencias jurídica del delito, pág. 228 ). Asume que esa simbiosis entre necesidad social de la medida y derechos individuales se hace presente en iguales términos en la justificación de la pena, entendiendo por ende que es característica o connatural al derecho penal. Reconoce en todo caso la dificultad práctica que encierra la concreción de dichos conceptos pero le resta mérito como objeción, entendiendo que ello es propio de la idea de “utilitarismo científico” concepto que no desarrolla limitándose a formular una remisión a las ideas de BERISTAIN ( Idem, Nota 38 ), a pesar de que resulta evidente que constituye la base de su argumento. 736 BERISTAIN afirma contundentemente que “La justificación última de las medidas ( coincidente en parte con la justificación última de las penas ) es la necesidad del individuo y la necesidad de la sociedad” ( “ Medidas …”, pág. 94 ). El argumento de necesidad es de orden social ( “sin las medidas de corrección, la vida comunitaria sería caótica” ), como también individual, asumiendo, en esto último, que al Estado le cabe la misión ( como obligación ) de cooperar con el desarrollo individual. La prevención del delito compartiría por ello una orientación dirigida al cumplimiento de ambas funciones ( pág. 95 ). 737 SCHMIDTHAUSER Desarrolla un planteamiento bastante pragmático y mucho más concreto. También postula que las medidas se justifican por mera necesidad, restando todo mérito a los intentos de construir justificaciones éticas. Para ello asume que en la justificación de las MSC se propone el mismo dilema moral que con las penas, referido a “limitar a lo estrictamente necesario el alcance del ataque que se infiere al sujeto. Se trata pues, de un problema de límites, donde jugará, también, un papel importante la idea de <proporcionalidad>” ( citado en GARCIA PABLOS DE MOLINA, “Introducción…” pág. 202 ) Se acerca de esta forma a la idea de ponderación de intereses, pero lo hace desde un presupuesto distinto: en lugar de diferenciar el plano de la pena y la medida sobre la base de la culpabilidad, equipara ambos conceptos en relación a su fin, asumiendo un escenario preventivo común. Entiende asimismo que la ponderación debe realizarse entre el efecto objetivo de la MSC, considerando además lo que ésta significa para el individuo, por un lado, y por el otro, el peligro que quiere evitarse. Este último es el que debe justificar el perjuicio que la medida ocasiona. De esta forma no parece que en el fondo estemos en presencia del algo diverso al contenido que hemos visto se plantea tras la idea de la proporcionalidad, y que supera en concreto el índice que propone la consideración de la mera necesidad de la intervención a través de MSC. La diferencia con el criterio que hemos sostenido es que en este caso se llega a una unidad total, que acaba con el dualismo. 738 BERISTAIN busca este objetivo ( separar la idea de necesidad de la mera utilidad social ) a objeto de desechar el utilitarismo como posible fundamento ( “Medidas…”, pág. 95 ). Plantea incluso que es la confusión de ambos conceptos lo que llevó a una errónea apreciación del argumento de necesidad generándose por oposición construcciones en planos éticos, supuestamente incompatibles con aquél ( pág. 96 ). Acusa en todo ello una la falta de claridad conceptual que deriva básicamente del hecho de asumir que los planos valorativos y empíricos constituyen dos modalidades contrapuestas, postulando por el contrario que constituyen perspectivas no sólo perfectamente compatibles, sino mas bien complementarias. A dichos efectos entiende que “la diferenciación entre justicia y utilidad no debe

265

Se trata por ello de que estas herramientas solo entran en consideración en aquello en

que la pena muestra insuficiencias respecto de los mismos ( únicos y comunes )

objetivos de prevención del delito, en base a un sustento ( y legitimación ) que comparte

en esencia un único argumento central que sirve de base a la pena para reclamar su

propia legitimidad ( el estricto apego a su necesidad ). Todo ello, a pesar de que su

contenido, funciones y límites sean diversos. Aparece entonces como una herramienta

que se desarrolla en perfecta armonía y coincidencia ( e incluso una ubicación que

podríamos calificar como respetuosa ) con los presupuestos generales del modelo.

Lo relevante de todo ello es que el mayor índice de aflictividad de las MSC no se

propone en dicho esquema a partir de una valoración directa emanada de su propia

necesidad, aisladamente considerada, sino que se trata de un desarrollo que considera el

aporte ( preventivo especial ) concreto que proporciona la imposición de la pena. Es por

ello la insuficiencia preventivo especial de la pena la que determina los espacios que se

reconocen a la MSC, existiendo un matiz de diferencia entre dicha evaluación y la que

se concentra, a los mismos efectos directamente, en el límite de la culpabilidad. De esta

forma no se tiene en cuenta la insuficiencia preventiva de la culpabilidad ( de ahí que no

se proponga –como en los orígenes- sustituirla o suprimirla ), sino la que se evidencia

en la pena en cuanto debe ajustarse al marco de exigencias que dicho concepto impone,

lo que lleva a resultados diversos739. En lo mas relevante a nuestros efectos ello implica

que no son solo los casos de inculpabilidad los que habilitan al reconocimiento de un

exagerarse” pues las falencias sociales y humanas que, en definitiva, condicionan al individuo, no minimizan las valoraciones que éste puede emitir respecto a su desarrollo individual o colectivo ( pág. 95 ). Resta asimismo mérito a las observaciones que ven en la utilidad una puerta abierta a excesos destacando que los abusos históricos ejecutados en nombre de la justicia en caso alguno pueden servir de argumento para anularlo como valor o pretensión ( pág. 96 ). Al respecto parece evidente que a pesar del esfuerzo se mantiene el problema de falta de concreción de dichas nociones. 739 Oo. en FRISCH, pág. 18.

266

especio propio para la MSC, sino todos aquellos en que la pena, limitada por la

culpabilidad, plantea efectos que son estimados insatisfactorios desde el punto de vista

de las necesidades de prevención740.

La afirmación de fondo que se acaba de exponer ha sido originalmente destacada –con

matices- por FRISCH. A partir ella este autor entiende que el problema central del

dualismo ( y de su crisis ) radica en la necesidad de resolver adecuadamente las

necesidades de prevención especial según ya hemos visto741. Pone en evidencia que

atendida la evolución de la pena es correcto asumir que las MSC pueden no llegar a ser

necesarias742, concretando con ello aun mas lo que entiende es el problema central del

dualismo: éste no radica tanto en las diferencias o semejanzas de ambos ( pena y MSC ),

ni en la potencialidad o legitimación propia de la MSC, sino que mas bien emana de la

incardinación de los fines preventivo especiales en la pena743. Se trata de analizar si los

efectos preventivo especiales que proporciona la MSC pueden ya antes ser alcanzados

mediante la imposición de la pena744. En apoyo de dicha constatación asume no solo el

sustento que le brinda la subsidiariedad ( se debe recurrir al instrumento menos lesivo y

de mas fácil justificación ). Además, destaca que cualquier alternativa diversa de

comprensión del modelo supondría organizar la pena sin fines preventivo especiales,

entendiendo que éstos deben sean cubiertos por la MSC, con lo cual se transformaría su

740 De mas está destacar que parece claro el nexo entre esta comprensión y la asunción del dualismo como una cuestión de medios o herramientas ( en relación a la obtención de determinados resultados preventivos ). 741 FRISCH, pág. 18;SANZ MORAN “De nuevo…”, pág. 1088 742 FRISCH, pág. 17 743 Ello explica la tendencia experimentada a mediados de siglo XX por el paradigma resocializador en la pena, concentrando con ello el análisis ( y los esfuerzos ) en tratar de extraer de las funciones preventivo-especiales de la pena la totalidad de las necesidades a cubrir, superando con ello los cuestionamiento referidos a si ésta tiene o no aptitud para alcanzarlos. 744 En el mismo sentido JESCHECK / WEIGEND, pág. 865, Nota 2.

267

ejecución en una intervención improductiva, constitutiva de un “abuso formal

insostenible en un Estado de derecho”745.

Sobre la misma lógica acepta que el modelo debe operar en sentido inverso. No en vano

FRISCH concluye a nivel general que la pena no puede ser sobrecargada con todo el

contenido de la prevención especial746, pues “sólo si la pena adecuada a la culpabilidad

fuera siempre tan extensa como durase la peligrosidad del autor, estaría ésta en

situación de asumir el programa de prevención especial en forma irrestricta”747, lo que

es irreal.

De ahí que no solo en casos de inculpabilidad se hagan presentes necesidades

preventivo especiales que la pena no puede cubrir, sino también en todos los demás en

que la pena presente insuficiencias preventivas a partir de su propia dinámica de

funcionamiento ( la modalidad de interacción que proponen respecto del individuo que

ha infringido la ley penal )748. Así sucede de hecho –y en un marco que también goza de

aceptación- cuando se plantea la sustitución de la pena por las mejores perspectivas que

plantea el tratamiento a través de la imposición de una MSC bajo la fórmula de un

sustitutivo penal, como también en los casos de seimimputabilidad, siendo relevante

destacar que sólo el primero de ellos goza siempre del soporte de legitimidad que

745 FRISCH, pág. 30. 746 FRISCH, pág. 40 747 FRISCH, pág. 39 748 De hecho FRISCH parece resaltar el papel de estos casos en las definiciones problemáticas del modelo. Señala ( págs. 38-9 ): “Desde el punto de vista de la extensión, esta cuestión, en lo fundamental, sólo alcanza a un determinado segmento de la prevención especial. De antemano, la cuestión no se plantea respecto de personas a las que por razones médicas –en sentido amplio– no les resulta aplicable una pena, es decir, para el grupo de los inimputables (al momento del hecho). Aquí sólo entran en consideración medidas preventivas diferentes de la pena. Lo mismo rige probablemente para los casos en los cuales por razones médicas en sentido amplio la capacidad de culpabilidad está fuertemente reducida. La discusión “¿pena o medida?”, de este modo, se concentra –para el ámbito de las medidas privativas de libertad– en los autores normalmente punibles, frente a los cuales parece necesaria la prevención especial dirigida, es decir, los autores reincidentes (múltiples o reiterantes) peligrosos”, precisamente pues la pena no puede colmar la necesidad de prevención.

268

proporciona el hecho que se está actuando bajo el límite ( formal ) de la culpabilidad.

En el tratamiento del semiimputable en cambio no solo se incrementa la potencial

extensión de la respuesta ( respecto a la procedente conforme a la culpabilidad ) sino

que además se intensifica el grado de intervención sobre la autonomía del individuo,

siendo bastante relativo -según ya hemos visto- el contenido de legitimidad que en su

caso puede llegar a aportar la asunción voluntaria de dicho contenido ( por la presión

que conlleva la no aceptación de la MSC en cuanto condicionada a la imposición del

castigo ).

Esta misma base es la que se replica en todos aquellos casos en que la insuficiencia de

la intervención normativa se diagnostica en concreto ( a un nivel general ) a partir de lo

que se estima es una especie de impermeabilidad o indemnidad presente en

determinados individuos respecto al efecto coercitivo que conlleva la pena, llegando

algunos a sostener que se trata de un efecto que se produce aun y cuando ésta no se

ajuste al marco que exige la culpabilidad, proponiendo una conclusión que parece no

ver otra salida para el cumplimiento satisfactorio de la prevención que el recurso directo

a la mera contención. Se trata por ello, al menos esquemáticamente, de una orientación

que propone obtener el mismo grado de satisfacción de la prevención, en cuanto el

desequilibrio que propone el mayor índice de aflictividad de la MSC viene a compensar

el déficit de motivación presente en el infractor.

Se asume entonces que también hay detrás del delincuente consuetudinario, habitual o

del infractor reiterante un claro signo de que el contenido que propone la norma, y la

propia imposición de la pena, no lo motiva en forma suficiente, conclusión que se extrae

de una evaluación ( de suficiencia preventiva ) que no se aparta mucho de la que

269

justifica la imposición ( copulativa ) de la MSC respecto al semiimputable, en cuanto en

ambos casos importa la aceptación de su responsabilidad ( mas allá que se vea

disminuida en este último caso ) y también en ambos se procede de antemano a

diagnosticar ( y mas bien a presumir ) su total inoperancia en casos puntuales.

Visto de esta forma, la aceptación del dualismo parece evidenciar más incongruencias

en quienes se aferran a una construcción del modelo que prioriza el contenido que

propone la perspectiva monista centrada en la pena y en la culpabilidad, en relación a

quienes ven tras la prevención especial y la peligrosidad el camino adecuado, en cuanto

estos últimos parecen haber alcanzado en concreto la satisfacción de la amplia mayoría

de las pretensiones de intervención que proponen considerar, en el nivel de los

resultados concretos.

Ahora bien, es efectivo que la caída del modelo retributivo de la pena ( que es el que

concurre originalmente a configurar el modelo dualista y que lleva a potenciar los

aspectos preventivos en la pena ) tiene lugar a partir de sus propias debilidades

constitutivas. Sin embargo, conviene destacar que éstas no son menores a las que

presentan las propias bases de sustento de la MSC. Las enormes debilidades que desde

siempre han caracterizado al supuesto de peligrosidad, a partir de las insuficiencias en la

asertividad que detenta el desarrollo del pronóstico de peligrosidad, no se han reflejado

en una conclusión similar, afectando en forma exclusiva al componente positivo o de

reinserción que originalmente rigió su aplicación. Es más, pareciera incluso que la

orientación preventivo especial goza de un mayor aval empírico que la prevención

general ( que pasa a ocupar el lugar que otrora le cupo a la retribución ), particularmente

si consideramos que en ella se toma como base la valoración de las particularidades

270

concretas concurrentes en cada caso y que permite superar la abstracción que caracteriza

la efectividad ( intimidatoria o disuasiva ) que legitima el uso de la pena.

También hay que tener en cuenta que el contexto en el que se sostiene la aplicación de

MSC es diverso al que originalmente motivó su consideración749, y que confiaba la

legitimidad de su uso en una perspectiva netamente utilitaria. Con ello la histórica

presencia de abusos motivados en la afirmación de necesidades preventivo-especiales o

en calificaciones parciales ( emanadas de los intereses de determinados grupos sociales )

y excesivas ( impositivas de valores o formas de ser ) de la peligrosidad, pasan a ser

considerados como muestras o evidencias de dicho esquema de justificación750, ajenas

por ello a los espacios de legitimidad que se estima caracterizan su uso en la

actualidad751.

De hecho, dichas expresiones abusivas suelen ser condenadas por quienes promueven

una intervención dualista como la que ahora comentamos, siendo característico de este

grupo de planteamientos el que se hacen cargo de dichos riesgos de manera concreta

considerando en los presupuestos de la MSC un conjunto de garantías que precisamente

buscan ( y, a decir verdad, permiten ) limitar la posibilidad de que sucesos históricos de

tales características se vuelvan a repetir. En este sentido, la aplicación de MSC en la

749 Atendido que las MSC fueron elaboradas bajo el prisma puramente utilitarista que proponía el positivismo criminológico no se discutió ni su fundamento ético-político, ni sus implicancias para el Estado de Derecho. También por ello se dejaron de lado los problemas empíricos, al presumirse sus efectos o las perspectivas de llegar a alcanzarlos de manera satisfactoria. Sobre esa base destaca FRISCH ( pág. 10 ) que no debe resultar extraño que a corto andar dicho modelo entrara en dificultades, poniendo en evidencia además el papel que en ello juegan los escasos éxitos alcanzados en materia de tratamiento. 750 LANDROVE ( “Las consecuencias…”, pág. 114 ) destaca ( en cita a BETTIOL ) que “la peligrosidad es la idea de que se ha servido siempre el totalitarismo para negar o al menos limitar al ciudadano la libertad política” 751 No deja de ser paradójico que el camino elegido a partir de la crítica que motivó la constatación de excesos haya sido el buscar una justificación diversa, manteniéndose sobre esa base buena parte de la integridad del modelo, en lugar de asumir que su carencia de justificación debiera llevar a su abandono, particularmente teniendo en cuenta que la base objetada constituye su fuente fundacional, casi connatural a las mismas.

271

actualidad se apoya en un esquema que considera esencial el cumplimiento de

principios como la legalidad, un estricto apego a la peligrosidad de delito diagnosticada

y con ello a la necesidad de la MSC, la postdelictualidad, la jurisdiccionalidad y,

finalmente, la proporcionalidad con el daño que se pretende precaver, exigencia esta

última que según ya hemos visto aporta a la base preventivo especial un contenido que

permite afirmar que el uso de este recurso no es arbitrario y plenamente compatible con

las exigencias del Estado de Derecho752.

Apoya esta comprensión el hecho que en general el renacimiento de institutos que

revitalizan la necesidad de recordar dichos riesgos emana precisamente de

planteamientos que procuran ir más allá de dichos límites, retomando bases de

legitimidad que en general se muestra mas cercanas a la óptica de la mera necesidad o

utilidad social.

752 La literatura lo destaca en general. por todos, MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, págs, 578 y ss; ZUGALDÍA ET. AL, págs.. 165 y ss.. Puede verse un desarrollo monográfico sistematizado en SANZ MORAN, págs. 109 y ss y 157 y ss; JORGE BARREIRO, 2005, págs. 567 y ss; GARCIA ARAN “Fundamentos…”, págs. 128 y ss; URRUELA MORA, págs. 168 y ss;

272

2. De la proporcionalidad al interés social preponderante de prevención del

delito. La tesis de SILVA SANCHEZ, SANZ MORAN y ROXIN.

Una comprensión del modelo bajo características que en lo esencial coinciden con dicho

esquema se puede apreciar en ANDRES DOMINGUEZ753, CHOCLAN

MONTALVO 754, ROMEO CASABONA755, SANCHEZ GARCIA DE PAZ756 y

URRUELA MORA757, más allá de las diferencias que se plantean en cuanto al

contenido concreto de la proporcionalidad.

En esta dirección destacan además las posiciones de SILVA SANCHEZ y SANZ

MORAN. Ambos proponen una estructuración del modelo que si bien en lo esencial

resulta consonante con los caracteres recién descritos se describe con algunas

particularidades que provienen del mayor desarrollo que le conceden al tema en

particular. SILVA SANCHEZ, por ejemplo, parte de la base que es posible dar cabida a

estas formas de reacción en el marco de la misión encomendada al Derecho penal en

cuanto ésta se sitúa concretamente en la necesidad de proteger a la sociedad frente a

hechos penalmente antijurídicos758. También destaca que la evolución histórica de los

modelos penales conduce al dualismo atendido que han cambiado las condiciones

originales que llevaron a objetarlo y la calificación del modelo resultante como

endémicamente aquejado de una crisis759.

753 ANDRES DOMINGUEZ , págs. 84 y ss. 754 CHOCLAN MONTALVO, en PJ nª 43-44, págs. 94-5 y 99-104 755 ROMEO CASABONA, “Peligrosidad…”, págs. 64 a 68, si bien obviando las diferencias en materia de proporcionalidad. 756 SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Alternativas…”, pág. 891. 757 URRUELA MORA, 183 y ss. 758 SILVA SANCHEZ 1997, pág. 22. 759 En este sentido también SANZ MORAN, págs. 84-5. Hay un tránsito desde lo utilitario a un modelo compatible con el Estado de Derecho centrado en frenos al mero utilitarismo.

273

Para ello destaca inicialmente los acercamientos entre ambos mecanismos. La pena

ahora es prevención760 apoyando con ello la sola consideración de la MSC. Estas, por su

parte, han dejado de ser consideradas como una terapia neutra, carente de contenido

aflictivo siendo claro por ello que son constitutivas de un mal para el individuo,

requiriendo por ello de una justificación que, al no poder extraerse de la culpabilidad,

debe necesariamente buscar una perspectiva propia, que radica en la exigencia de

adecuación a una regla de proporcionalidad761. De ahí que este acercamiento entre

ambas modalidades no lleve en todo caso a dicho autor a proponer una confusión de

presupuestos y medios de actuación762, destacando que se mueven en planos diversos (

la pena en la dimensión de sentido y la medida en el plano empírico )763. Sobre esa base

entiende que las funciones de cada modalidad se orientan naturalmente a enfrentar casos

diversos, siendo por ello necesario conservar su propia individualidad para así

proporcionar al modelo las soluciones que requiere ( “los casos diversos requieren de

soluciones diversas” ).

Concluye por ello que no parece posible prescindir del dualismo764, debiendo las MSC

quedar sometidas esencialmente a las ideas rectoras que se proponen tras los principios

de intervención minima ( necesidad y subsidiariedad ) y de proporcionalidad, lo que le

permitirá en concreto ir más allá de la culpabilidad765. Si bien también considera que

debe evitarse la duplicidad en base a fórmulas de vicarialidad se trata de un mecanismo

760 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 25. 761 SILVA SANCHEZ , 1997, pág. 26. 762 SILVA SANCHEZ, “Medidas de seguridad sin…”, pág. 889 ( donde precisa que las MSC en su concepto y función son diversas a la pena, mas allá de que ambas conlleven un mal ). En el mismo sentido SANZ MORAN “De nuevo…”, pág.1087. 763 SILVA SANCHEZ, “Medidas de seguridad sin…”, pág. 889; en el mismo sentido SANZ MORAN, pág. 70: “lo que la marca ( a la MSC ) es su acento preventivo especial ( de ahí la peligrosidad ). Se trata de que quien ha delinquido no vuelva a delinquir”. 764 SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 32. 765 En el mismo sentido SANZ MORAN, págs. 84-5, quien lo vincula específicamente a la subsidiariedad y a la proporcionalidad.

274

exclusivamente aplicable a aquello en que ambas reacciones coinciden, con lo cual el

marco del exceso que puede presentar la MSC queda por definición fuera de toda

posibilidad de compensación766.

Resulta determinante destacar que la configuración autónoma de las MSC que

defienden estos autores se muestra estrictamente apegada a las orientaciones más

tradicionales, asumiendo que se trata de una herramienta que responde naturalmente (

mas bien, que debe responder ) a un sistema que regula lo que denomina como derecho

de la peligrosidad, netamente centrado en el futuro y en que por ello debe desarrollarse

en forma completamente autónoma a las exigencias que se pueden llegar a proponer a

partir de lógicas que ven tras la MSC una forma de reaccionar frente a un hecho

pasado767.

No en vano SILVA SANCHEZ llega incluso a conjeturar acerca de la necesidad de

mantener la consideración de estas herramientas dentro del derecho penal768,

inclinándose por conservar su pertenencia dentro de esta rama del derecho por razones

de economía procesal y por el sentido de reafirmación del derecho que su aplicación

aporta. De hecho este es probablemente el único nexo que es posible advertir en esta

construcción respecto de la idea de postdelictualidad769.

766 SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 34 ) califica dicho modelo como “lo preferible” atendido que evita las duplicaciones y permite mantener separadas ambas formas de reacción. 767 SILVA SANCHEZ ( “El retorno…”, pág. 708 ) Indica que el limite de la proporcionalidad ( en relación al art. 6.2 del CPE ) desnaturaliza en los hechos a las MSC. Ello hace desaparecer al derecho penal de la peligrosidad tal como lo conocemos desde hace casi mas de un siglo, esto es como autónomo del derecho penal del injusto culpable ( o de la culpabilidad ). 768 Vid. SILVA SANCHEZ, “Medidas de seguridad sin…”, pág. 889-90, donde se muestra partidario de concepciones que asimilan el funcionamiento de la MSC a las intervenciones del derecho administrativo 769 A este respecto este autor se muestra relativamente vacilante. Inicialmente ( 1997, pág. 16 ) destaco con rotundidad que las MSC en tanto postdelictiales no pueden alejarse radicalmente del hecho cometido, en un argumento centrado en afirmar la irretroactividad de las MSC. Al respecto agrega que no tienen contenido punitivo formal a pesar de su carácter eminentemente aflictivo, siendo indiscutible que son reacciones al delito. Posteriormente en 1999 ( “El retorno …” ) menciona que en la discusión británica se ha reabierto el debate acerca de la postdelictualidad en torno al tratamiento de violencia sexual desde las

275

A partir de ello defiende concretamente la aplicación de MSC copulativas y

suplementarias de la pena en casos de habitualidad ( de criminalidad grave ). Sobre ello,

si bien destaca como loable la actitud de quienes proponen aferrarse estrictamente a los

límites de la culpabilidad, termina por calificar dichas orientaciones como

autocomplacientes, asumiendo que la evidente distancia que separa dicha comprensión

del sentir popular y generalizado de la población puede traducirse en la incorporación (

desmedida ) de intervenciones de corte radical770, en lo que se muestra como una

especie de llamado a que se configuren los lineamientos esenciales de su aceptación en

torno al objetivo de posibilitar un control771 acorde al marco de las exigencias que

impone el Estado de Derecho772. Destaca que ello en caso alguno debe llevar al extremo

de una confusión con los supuestos propios de la pena, pues en dicho caso su

consideración perdería todo sentido773.

Sobre esa base plantea una configuración que busca un camino intermedio y

equidistante de las demás alternativas, alejándose tanto del marco regulatorio de la pena

como de los criterios que orientan la MSC en base a argumentos de mera utilidad. Para

ello señala que “habría de tratarse de medidas regidas por un criterio de

proporcionalidad que determine –valorativamente– el momento en que el riesgo de

reincidencia pasa a ser asumido por el conjunto de la sociedad, como parece razonable

exigencias que se plantean en materia de aseguramiento, cuyas dimensiones y perspectivas de futuro “obliga, según creo, a analizar de nuevo –lo que parecía definitivamente superado– si el principio de peligrosidad puede legitimar realmente (y hasta qué punto) una intervención restrictiva de derechos sobre el sujeto activo”. Finalmente, en 2003 ( “Las medidas…”, págs. 889-90 ) plantea directamente que en su esencia la MSC propone un contenido completamente desconectado de todo referente de pasado, aspecto que resulta determinante en su configuración. 770 SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág. 709. 771 Idem.; Actualmente también en InDret 4/2007 772 En la misma línea SÁNCHEZ LAZARO 143, si bien lo vincula a una valoración de déficit de seguridad normativa 773 SILVA SANCHEZ, “Medidas de seguridad sin…”, pág. 890; SANZ MORAN, pág. 45. Destaca que si los limites son los mismos no tiene sentido distinguir.

276

que tenga lugar en el marco de un Estado de derecho que disponga una distribución

equilibrada de cargas entre individuo y sociedad”774. Sobre esta base descarta que el

modelo pueda llegar a instancias extremas, asumiendo por ejemplo que la inocuización

constituye una “distribución desequilibrada de cargas en perjuicio del penado” 775, toda

vez que las consideraciones que deben brindarse a los derechos fundamentales de la

persona exige mantener siempre la posibilidad de “resocialización” ( se refiere

materialmente a la idea de reinserción ) a partir de lo cual concluye que la sociedad

siempre debe “estar dispuesta necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad

de la colectividad”776.

El planteamiento de SANZ MORAN es estructuralmente similar. Sin embargo dicho

autor se distancia en parte de la estructura recién comentada en cuanto destaca el papel

que juega la prevención especial en la pena ( como en FRISCH ) planteando con ello

una perspectiva concreta que amplifica el sentido de unidad en ambas formas de

reacción, mas allá que se mantenga –al menos formalmente- apegado a una visión

estrictamente dualista del modelo sostenida en la concurrencia de bases diversas de

justificación en la pena y en la MSC777. Ello no desdibuja en todo caso que dicha unidad

esencial en torno a los objetivos de la prevención especial constituye un elemento de

juicio que permite minimizar los efectos contraproducentes que acarrea dicha tajante

separación y que resulta tremendamente útil a la hora de valorar las incongruencias que

774 SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág. 709 775 SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág. 710. 776 SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág. 710. 777 En este punto el planteamiento es idéntico en FRISCH y en SANZ MORAN. No obstante veremos que la diferencia entre ambos radica en que mientras SANZ MORAN mantiene una valoración de la proporcionalidad centrada en el daño futuro que se pretende precaver, radicando en dicho principio la legitimidad ética de la intervención, FRISCH le da un sentido más amplio a la justificación, centrado en la lógica del interés público preponderante de la prevención del delito, lo que le permite ir más allá en los efectos que pueden llegar a ser justificados.

277

plantea la existencia paralela de dos puntos de legitimación diversos dentro de un

mismo sistema.

En concreto, recurre a la vicarialidad como mecanismo deseable, esbozando una

adhesión que se rige por la idea de lo posible, esto es, en cuanto con ello se logren los

objetivos preventivo especiales, entendiendo, entonces, que es posible ir mas allá778.

3. Valoración y crítica ( MSC, peligrosidad y culpabilidad ).

A partir de todo lo ya señalado casi no parece necesario destacar que estos

planteamientos deben hacerse cargo, al menos, de dos cuestiones problemáticas

concretas. La primera se plantea respecto de la culpabilidad, atendido que

materialmente los postulados resumidos desdibujan –y seriamente- el sentido limitativo

que se propone tras dicho concepto. El segundo se refiere a que no siempre es posible

desligar del marco de garantías que se proponen para caracterizar el uso de la MSC de

algunos de los riesgos tradicionales que plantea la consideración de la peligrosidad,

particularmente teniendo en cuenta que el argumento de estricta necesidad y la propia

proporcionalidad son en definitiva instancias ponderativas permeables a las

valoraciones de entidad que se planteen respecto de las necesidades de prevención,

mostrándose por ello funcionales a una mayor ampliación de los contenidos de

aflictividad que se plantea aceptar.

La primera de dichas cuestiones parece en general concentrar el marco de objeciones a

este tipo de planteamientos, en cuanto expresa la principal diferencia con la orientación

778 SANZ MORAN, “De nuevo…”, págs. 1100-1.

278

tendencialmente monista: La posibilidad de imponer MSC privativas de libertad aun en

casos en que la pena que fuere aplicable no prevea dicha opción y, en general, el que se

puede ir mas allá de la medida de aflictividad que ésta proponga779.

Conviene en todo caso tener presente que la contradicción que se plantea en cuanto a

contenidos, efectos y presupuestos parece ser mas profunda, afectando también, y en el

mismo nivel, a su consideración activa. Se trata en concreto que la afirmación de

legitimidad de la MSC en base a los límites que proporciona el principio de

proporcionalidad en un sistema paralelo al de la pena hace que pierda todo sentido, y

con carácter general, la propia regulación de la culpabilidad como límite. A partir de

ello la posibilidad de exceso no parece ser más que un efecto consecuencial. Se trata no

solo de un riesgo para las garantías clásicas, sino de constatar que a nivel material el

solo hecho de plantear dicha posibilidad priva a la culpabilidad del contenido que le

permite actuar como límite y presupuesto de legitimación. ( ¿ De que sirve la

culpabilidad si su objetivo es limitar la prevención y no lo puede hacer ? ).

El punto esta en que tanto la culpabilidad como la proporcionalidad plantean

definiciones referidas a ámbitos de licitud e ilicitud. Dicho de otra forma, constituyen

manifestaciones que buscan representar reglas de distribución de cargas sociales entre el

individuo y la sociedad. Dicha coincidencia esencial ( en cuanto se desarrolla al nivel

del fundamento más básico que caracteriza a cada uno de dichos postulados ) lleva a la

necesidad de optar en casos de contradicción, siendo inevitable concluir que la primacía

de cualquiera de ellas hace que pierda todo sentido la consideración de la segunda en

cuanto ambas buscan establecer un parámetro definitorio de lo permitido. Así de

779 Lo destaca el propio SILVA SANCHEZ ( 1997, pág. 34 ).

279

aceptarse el límite de la culpabilidad, debe concluirse necesariamente que la

proporcionalidad no cumple dicho papel, invirtiéndose la conclusión en caso contrario,

dejando con ello latente la idea de que efectivamente hay detrás de ello un fraude, como

muchas veces se ha denunciado780.

Con ello el problema de fondo que enfrenta este modelo es más bien la necesidad de

justificar el propio límite de la culpabilidad. Enfrenta además la complejidad de que su

configuración como un límite externo ( emanado de apreciaciones de valor o de

principio ) resulta en los hechos contradictoria, pues deja sin base al papel que se

atribuye a la proporcionalidad, mientras que una definición de corte mas funcional,

según hemos visto, le priva de sentido.

Las razones posibles de aducir son mas o menos conocidas: constituye la regla general,

refleja las condiciones de normalidad, se trata de una exigencia de dignidad o,

finalmente, que debe priorizarse la pena en base a un fundamento de culpabilidad, pues

a partir de esa base se propone una herramienta mas útil que la prevención directa (

cognitiva ) en atención a sus efectos amplificadores781. Ninguna de esas razones, sin

embargo, aporta en cuanto a parámetros concretos que permitan determinar contenidos

diversos en cada regla de distribución.

780 FRISCH arriba a una conclusión diversa según ya hemos tenido ocasión de revisar en más de una ocasión. Ello es consecuencia –entendemos que inadvertida- de la unidad esencial que postula entre pena y MSC en torno a la prevención especial. Es precisamente la presencia de un marco de unidad en los presupuestos de ambas formas de reacción lo que nos lleva, en lo personal, a compatibilizar la presencia de ambos límites. La diferencia con FRISCH radica en el papel que a su respecto juega la proporcionalidad en la base de legitimación de la MSC, y en particular, en el elemento de justificación que plantea para la imposición de ésta ( el interés preponderante de protección de la sociedad ). 781 JAKOBS, DP.PG. pág. 40; GARCIA PABLOS “Introducción…”, pág. 234; En cierta forma también así lo entiende FRISCH al asumir que de renunciarse a la culpabilidad el costo que se pagaría sería que la intervención dejaría de encontrarse orientada a expresar el valor del hecho, función propia de la pena que detenta una gran relevancia y trascendencia, sobre todo respecto de los casos mas graves.

280

La mayor claridad que concurre en torno al contenido de la culpabilidad a lo sumo

permite determinar espacios de actuación de la MSC, pero no aporta en orden a conocer

cuales son las diferencias que permiten fundar un escalón diverso y superior. Si bien el

contenido valorativo que aporta la proporcionalidad ( como ejercicio de ponderación

entre la entidad de los valores comprometidos ) propone una base para ello, no parece

ser ese el nivel en que se plantea desarrollar la tarea dirigida a fijar una regla

diferenciada. De lo que se trata es mas bien de un ejercicio de carácter global, referido a

ponderar la necesidad social de seguridad ( en conjunto ) frente a la necesidad de

respetar las garantías individuales ( incluyendo “la culpabilidad” ), siendo esta

dinámica la que requiere de concreción. Se trata de ver quien debe soportar la carga de

la inseguridad, bajo un esquema que se define como “ razonable” 782, sin que en general

se aporten criterios concretos que permitan nutrir dicho parámetro ( lo razonable ) con

algún contenido concreto.

En el fondo se trata de algo diverso a la proporcionalidad, y que empalma mas bien con

el contenido de lo que se ha dado en llamar el principio del interés preponderante, lógica

argumentativa que goza del mayor grado de adhesión a estos efectos y que precisamente

se concentra en un análisis ponderativo de intereses que se valoran en un nivel más

global. Así por ejemplo ROXIN parte de la base de que la pena ( y la culpabilidad como

límite natural de aquella ) es insuficiente para hacer frente a las necesidades de

protección de la sociedad que pesan sobre el sistema penal ( habla de una “ineludible

necesidad social” al respecto )783. Asume en todo caso que se trata de una insuficiencia

excepcional, entendiendo por ello que la operatoria de la pena y el límite de la

culpabilidad proporcionan un marco que por regla general es suficiente a tales efectos, y

782 SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág.710. 783 ROXIN, págs. 43 y 104.

281

que proporciona una determinada -y adecuada- ponderación entre las necesidades de

protección social y la libertad individual784. Por ello, y coherentemente, entiende que el

recurso a la MSC también se caracteriza por dicho carácter excepcional.785

A partir de esa base estima que puede recurrirse a la MSC para impedir que sujetos

peligrosos cometan hechos punibles786, justificando dicho proceder en base a una

dinámica de “ponderación de intereses”, que relaciona directamente con la valoración

de necesidades de protección social y, por el otro lado, con el valor y la dignidad del

individuo. Si bien no lo expresa se trata en el fondo de un ejercicio que propone

explicitar cuan en serio nos tomamos el respeto a los derechos fundamentales. Asume

en dicha línea que “los daños y peligros que parten del autor deben soportarse, a pesar

del interés preventivo en evitarlos, cuando son menores que la pérdida de libertad que

conlleva la medida para el implicado.”787.

El argumento aparece directamente asociado al criterio de proporcionalidad entendiendo

que es éste el que cumple y satisface la tarea de concretar la ponderación de bienes

comprometida, planteando con ello un grado de concreción mayor788. Para ello asocia el

interés social de prevención o evitación de la reiteración delictiva a una alta

784 ROXIN, pág. 104. 785 ROXIN, pág. 105 y nota 48. Luego ( pág. 107 ) agrega “Solamente en casos excepcionales de una puesta en peligro de la comunidad especialmente consistente puede saltarse ese límite ( en referencia a la culpabilidad ) mediante la imposición de una medida, si mediante la abolición de la pena, se elevara esta excepción a la categoría de ley de validez general, ello supondría una renunciar a una parte importante de liberalidad y dar un paso más hacia el estado de bienestar total, que no parece deseable poiticosocialmente” 786 ROXIN, págs. 43 y 104. 787 ROXIN pág. 106. 788 Entendido de esta forma, la proporcionalidad cumple una triple perspectiva: sustituye a la culpabilidad en cuanto fundamento personal ( merecimiento ) y en cuanto medida límite de la intervención ( prohibición de exceso ), pero además pasa a constituir la base de justificación de las MSC, al concretar o servir de puente a la resolución de la colisión implícita en la “ponderación de intereses”.

282

probabilidad de comisión de delitos y que puedan ser calificados como graves789,

resolviendo de esta forma cuando “pesarán más” que “la dignidad del individuo”790.

Es fácil apreciar que se trata de un concepto diverso al que subyace a la ponderación

entre el interés concreto que resulta afectado por la MSC y el que se pretende proteger

con ella ( lo que es propio de la regla de proporcionalidad que hemos analizado como

principio legitimante ). Lo relevante es que por lo mismo plantea un escenario de

justificación que difícilmente es capaz de cumplir de manera satisfactoria una función

limitativa. Constituye más bien un motivo, una razón o una justificación de claro

contenido político791. De ahí que también ROXIN conciba a la MSC como una

consecuencia que se ubica en un subsistema independiente al que rige la pena ( y ajeno

por ello a la culpabilidad )792.

Con ello no parece que en lo concreto haya detrás de dicho concepto algo diverso a una

regla de subsidiariedad o de necesidad, en un contexto en que es la lógica

consecuencialista la que opera como criterio de definición y que se ubica muy lejos de

la exigencia constitucional de proporcionalidad.

Lo resume de manera bastante completa FRISCH. Este autor asume en primer lugar

directamente que hay en el fondo una concreta dificultad para justificar el límite de la

789 ROXIN, DP.PG., pág. 105, nota 47. En el mismo sentido SANZ MORAN ( en “Sobre la Justificación…”, pág. 973 ) atribuye la misma idea a Kaiser. Agrega: “pesa más el interés público allí donde los delitos posibles son graves y la probabilidad de su comisión es alta” 790 ROXIN, DP.PG., pág. 105. 791 Como indica NAUCKE en “Derecho Penal. Una introducción”, pág. 36 “la referencia a la protección de muchos miembros de la sociedad como fin de las medidas es una explicación de causas, pero ninguna legitimación”. 792 ROXIN, DP.PG, pág. 42. “Es cierto que la culpabilidad no es condición de una medida, pero tampoco la impide. Más bien sucede que la culpabilidad como presupuesto de la pena y la peligrosidad como presupuesto de la medida se encuentran entre sí en relación de dos círculos secantes, por lo que pena y medida pueden presentarse respectivamente como consecuencia jurídica por sí sola, pero también conjuntamente.”

283

culpabilidad. En una muestra de ello destaca ( a nivel abstracto ) que en los casos en que

culpabilidad y prevención especial se muestran muy contrapuestos se debe abandonar la

vinculación del modelo a la culpabilidad793. Pero, en segundo lugar, asume que no por

ello debe renunciarse a su consideración a nivel general, apoyando dicha conclusión en

argumentos ajenos a la cuestión que es objeto de controversia, destacando

fundamentalmente que sólo se trata de situaciones de carácter excepcional. Constituiría

por ello una renuncia demasiado importante ( por sus funciones comunicativas ) para lo

que entiende son unos pocos casos794.

El punto está en que dicha base no solo permite justificar la priorización asignada a la

intervención normativa, y la ubicación complementaria del aporte que proporciona las

MSC. En concreto se plantea una especie de argumento sin fin que no es diverso a la

lógica argumentativa regida por los contenidos de la mera utilidad. De ahí que se trate

de un contenido insuficiente para frenar potenciales excesos asociados históricamente al

uso de estas medidas y a la óptica meramente consecuencialista.

793 FRISCH, pág. 20. 794 FRISCH, pág. 40.

284

4. Corrección del criterio: Necesidad preventiva y dignidad humana.

Sobre esta base algunos autores han reconocido que la justificación en estos casos puede

ir más allá precisamente por el contenido del criterio del interés preponderante ( sus

potencialidades expansivas ), constituyendo su aceptación una base que no por ello debe

rechazarse sino que, al mismo tiempo, motiva la necesidad de postular la regulación de

limites adicionales y externos.

Así por ejemplo FIGUEIREDO DIAZ795 asume que la legitimación de las MSC viene

básicamente dada por el principio de ponderación de bienes en conflicto, asumiendo que

la libertad de una persona solo puede ser limitada cuando su uso conduzca, con una alta

probabilidad, al perjuicio de otras personas que, en su globalidad, “pesan más” que las

limitaciones que el causante del peligro debe sufrir por la aplicación de la MSC. Pero

además agrega otros elementos adicionales de legitimidad exigiendo que la aplicación

de las MSC deba dar cuenta de un conjunto de requisitos “jurídico constitucionales”

que van más allá de la sola consideración de dicha relación que define como “de

proporcionalidad”, limitando en todo caso el aporte concreto y real a las garantías que

emanan de la exigencia de intervención judicial ( jurisdiccionalidad o legitimación por

el procedimiento )796 y de la “máxima absoluta de preservación de la dignidad de la

persona”, asumida como una exigencia que se integra en la proporcionalidad797.

JORGE BARREIRO da un paso más798. Entiende este autor -hoy en día- que la

justificación de las MSC está vinculada a su finalidad de defensa social, asumiendo tras

795 FIGUEIREDO DIAZ, Direito Penal, pág. 92 796 En un sentido similar respecto de las MSC dirigidas a imputables SANCHEZ LAZARO, págs. 154-5 y 163-4. 797 FIGUEIREDO DIAZ, Direito Penal, pág. 94. 798 Vid. al respecto JORGE BARREIRO, “Reflexiones…”, pág. 567.

285

este concepto la idea de prevención de delitos futuros. Postula que a fin de superar el

mero utilitarismo debe inicialmente “conjugarse” dicha finalidad con un ejercicio de

ponderación de intereses, identificando a la prevención del delito como un interés

preponderante. Ello implica que puede privarse de libertad “cuando su disfrute

conduzca con una alta probabilidad a ocasionar perjuicios ajenos ( que no precisa,

pero de evidente naturaleza social ) que pesen más que las restricciones que el causante

del peligro deba soportar por la medida de seguridad”. Asume en todo caso que esta

estructura debe ser complementada con el límite que plantea el respeto a la dignidad

humana, concluyendo sobre esa base que deben rechazarse todas aquellas

intervenciones preventivas que atenten contra la personalidad moral del individuo”,

criterio que por ello se sitúa como un elemento adicional de limitación y justificación799.

Este contenido limitativo ( que configura una garantía política800 ) no es diverso a la

exigencia de que la intervención penal no debe llegar a afectar la dignidad humana801, la

individualidad del sujeto, su autonomía, personalidad moral802, sus derechos

esenciales803 o que en definitiva no deba materializar un trato inhumano o degradante,

conceptos que preferentemente se orientan –en estos casos- a proscribir el uso de

799 Se trata en el fondo de una extensión de parte de los planteamientos que en su tiempo expuso WELZEL dentro del esquema de justificación ético-social que propuso para legitimar el uso de las MSC, constituyendo un reflejo de la adhesión inicial que manifestaba JORGE BARREIRO a la tesis que planteaba dicho autor ( JORGE BARREIRO, “Medidas de seguridad”, págs. 82 y ss. ). En WELZEL dicho contenido se encontraba asociado a la identificación de un deber del Estado de contribuir a la recuperación de la “plena dignidad” del individuo, en referencia a las condiciones que le permiten desempeñarse en libertad ( en términos de WELZEL, gozar de “libertad exterior” ), argumento que servía de base a dicho autor para legitimar las MSC bajo la idea del tratamiento, perspectiva que según ya hemos esbozado se encuentra del todo superada. Sobre esa base proponía un contenido definitorio claro a este respecto situado en las diferencias que asisten en las pretensiones de restablecer la personalidad y aquellas que se limitan a neutralizar determinados aspectos o componentes de la misma. El reconocimiento de que este efecto se produce de manera necesaria en cualquier intervención penal ( en todas ) dificulta evidentemente la tarea de concreción del criterio. 800 Terminología tomada a partir de WELZEL ( pág. 334-5 ) por RODRÍGUEZ MOURULLO, “Significado político”, pág. 784. 801 Idem. 802 CASABO RUIZ, pág 56; ROCA AGAPITO, pág. 383. 803 SILVA SÁNCHEZ, en “El retorno…”, pág. 710.

286

intervenciones dirigidas a la mera inocuización804. La idea de base es que a cada

individuo le asiste un derecho a conservar las opciones de reinserción en condiciones de

normalidad como una posibilidad real, alternativa que quedaría vedada si la

intervención se dirige a su propia anulación, postulado que a estas alturas se presenta y

concibe como finalidad o limite autónomo del sistema.

Ahora bien el abanico de conceptos y opciones de sustento de esta exigencia ( todas por

lo demás similares y a la vez distintas ) efectivamente avala el consenso existente a este

respecto, pero a la vez da cuenta de la falta de claridad que lo rodea, poniendo en

evidencia lo endeble de sus bases certezas y las perspectivas limitativas concretas que

por ello ofrece805. Baste ver como parece poder afirmarse sin mayores dificultades la

vulneración de todas y cada una de las nociones comentadas en la ejecución de

cualquier sanción penal, en cuanto por definición se restringen espacios de desarrollo

autónomo reconocidos constitucionalmente. Con ello se demuestra que se trata de una

cuestión de grados y que padece de serias dificultades a la hora de pretender alcanzar

niveles de concreción reales806, mostrándose con claridad solo en torno a casos

extremos ( V. gr. condena perpetua )807. De ahí que autores como MUÑOZ CONDE se

804 Las referencias expresas de WELZEL a este respecto se dirigen a la medida de castración o esterilización prevista en la regulación alemana de 1933 ( WELZEL, págs. 334-6 ); En el mismo sentido RODRÍGUEZ MOURULLO, “Significado político”, pág. 784; JORGE BARREIRO, “Crisis actual”, 153; En el mismo sentido ROCA AGAPITO ( 2007 ), págs. 381 y 383; CASABO RUIZ, pág. 56. 805 Al respecto LOPEZ PEREGRIN ( pág.17 ) pone de relieve “que el Tribunal Constitucional ha establecido ya en diferentes ocasiones (véanse, por ejemplo, STC 2/1987, de 21 de enero, y Autos 486/1985 y 1112/1988) que la referencia a la resocialización que realiza el art. 25.2 CE es una declaración meramente orientativa, que de ella no se deriva un derecho subjetivo para el individuo ni mucho menos un derecho fundamental susceptible de amparo y que no es el único fin al que ha de tender la pena”. 806 Se trata de un problema que es relativamente connatural a todos los casos en que se recurre directamente a argumentos de contenido difuso como la dignidad, personalidad o humanidad del individuo. Sobre ello Vid. HASSEMER, W. “Argomentzione con concetti fondamentalli. L’esempio della dignitá umana”, en Ars Interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, nº 10 ( Valore, Principi e Regole ), 2005, Milan, págs. 133-8. 807 Baste ver las incidencias en materia de reinserción que pueden predicarse de una condena efectiva a 20 años de privación de libertad si se aplica a un individuo de 18 años o a uno de 55, en cuanto deja al primero al margen de procesos fundamentales de socialización que se desarrollan en el medio libre (

287

inclinen por vincular dichas exigencias directamente a razones de mínima

intervención808.

Con ello no solo queda en claro que su papel como límite externo es bastante reducido,

sino también el que se trata de una dinámica que, en caso alguno, puede ser considerada

como ajena a las perspectivas de la ponderación.

En concreto, el mayor problema que debe enfrentar dicha pretensión limitativa en estos

casos es que su sustento ( aun y cuando se plantee que constituye un contenido externo

de legitimación ) también entra en consideración en el juicio de ponderación, con lo

cual, se minimiza bastante la posibilidad de reconocerle un contenido limitativo real. En

síntesis se trata de constatar que la presencia de un interés social de mayor entidad ( o

de una mas elevada consideración ) también podrá reclamar virtualidad, bajo la óptica

del interés preponderante, para ir más allá del límite que se propone considerar, sin que

con ello se anule su aporte legitimante.

Lo esencial de dicha dinámica de ponderación es, en concreto, que precisamente

permite bajo determinados parámetros habilitar a cualquier cosa en cuanto parezca

necesaria para dar satisfacción a un interés diverso ( en este caso de protección social )

cuya obtención se muestra como preponderante ( y mas aun si además se califica –

aunque sea a nivel genérico y global- como esencial ). Sobre esa base no parece haber

inconveniente alguno, si se cuenta con un argumento de entidad suficiente ( donde

pasaría a radica el debate ), para reclamar una mayor profundización de la estructura

formación técnico-profesional, perspectivas de desarrollo laboral, consolidación de grupo familiar, etc ) y al segundo con pocas perspectivas de futuro. SÁNCHEZ LAZARO, pág. 144, Nota 10 ( con apoyo bibliográfico ) expone una cita de autores que califican el exceso de la privación de libertad por sobre lo 15 años como inhumano o degradante y contrario a la reinserción 808 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 82.

288

normal, a la cual quedarían relegados los efectos de la culpabilidad y del límite que se

plantea respecto de la dignidad809.

809 De ahí según hemos visto SILVA SANCHEZ plantee recurrir al mismo argumento asignándole el papel de servir de criterio para la ponderación, postulando con ello su eficacia limitativa desde dentro. En todo caso con ello no se logra solucionar el problema de fondo que presenta este criterio y que se refiere esencialmente a una cuestión de concreción.

289

III

La orientación dualista ( 2 )

La MSC como instrumento de seguridad.

Fuera de los casos mencionados un conjunto diverso de autores se inclina más bien por

aceptar que la MSC cuenta con una base de legitimidad que le permite actuar de manera

mas decidida para satisfacer las necesidades de protección social a través de

intervenciones dirigidas a proporcionar seguridad material o cognitiva. También en este

caso es posible distinguir claramente dos orientaciones diversas. Mientras algunos se

concentran en profundizar la línea demarcada por la orientación utilitaria que origina su

consideración en el derecho penal, principalmente a partir de diversas variantes del

contenido central que se expone tras la idea de que concurre en estos casos un interés

preponderante referido a prevención del delito o seguridad, otros ven mas bien la

necesidad de profundizar en la línea de la propia individualidad, centrados básicamente

en la idea del abuso de la libertad.

1. El interés preponderante en la prevención del delito.

a) Generalidades ( aclaración conceptual ).

La tesis del interés preponderante constituye en el fondo una reformulación de la

perspectiva utilitaria y en parte ya lo hemos podido apreciar. Se distingue de ella en la

medida en que busca establecer una relación concreta de justificación en lugar de

presumirla en base la sola valoración de mera utilidad o necesidad.

290

Su aporte a este respecto radica por ello en colocar el interés social en la balanza y no

fuera de ella, determinando la legitimidad de una intervención en función a su

consideración. No obstante ello salta a la vista que las diferencias con las perspectivas

utilitaristas a veces son difíciles de apreciar. Baste recordar que para el positivismo

también la intervención se justifica por su “utilidad” para la “defensa de la sociedad”.Y

es que se trata de una cuestión de matices, no por ello menos importante.

Para el positivismo y la defensa social es la eficacia lo que opera como criterio

determinante: mientras más efectiva sea la intervención mas razonable es su uso810. En

cambio en esta oportunidad el acento se coloca en una cuestión de ponderación, esto es,

en analizar si dicha herramienta ( útil por cierto ) es necesaria atendido el contenido de

valor del interés que lesiona y el que pretende proteger, operando la relación que sea

posible establecer entre ambos intereses como detonante. Es evidente que en ello

también incide el nivel de satisfacción y de afectación que la MSC propone en cada

caso, aspectos que pasan a ser también incorporados en un contexto que se rige por una

cuestión normativa, esto es, por una valoración.

En este sentido también parece evidente la estrecha relación de este desarrollo con la

idea de proporcionalidad y con la función que dicho principio cumple en el ámbito de la

legitimación del sistema. Ambas comparten en el fondo una misma mecánica de

aproximación que por lo demás también se orienta al objetivo de determinar el marco de

lo tolerable. Sin embargo, es en el ámbito de los contenidos sujetos a la ponderación

donde se marcan las diferencias, concentrándose la tesis del interés preponderante en las

dimensiones sociales que caracterizan a la ejecución de un ilícito penal.

810 Por todos, CASABÓ RUIZ, págs. 48-9.

291

En efecto, no se trata en este caso de sopesar el valor del bien que se sacrifica con el que

se pretende precaver, representado este último en el bien jurídico concreto cuya

afectación más que probable se pronostica a partir del juicio de peligrosidad, sino del

interés social que concurre en su protección, referente diverso y perfectamente

diferenciable811. La mayor “ventaja” que presenta a estos efectos es que en general

dicho interés global puede ser considerado de mayor valor que el contenido concreto

que se estima amenazado812. Es este el contenido que en general ha acompañado a los

intentos de justificación o legitimación de estas MSC, siendo solo reciente el recurso a

la proporcionalidad entendido en la forma como lo hemos tratado previamente en el

texto.

Es cierto que la idea de proporcionalidad adquiere un mayor desarrollo en el ámbito del

derecho público a partir de la postguerra, particularmente en torno a la necesidad de

establecer parámetros fijos capaces de legitimar la imposición de medidas coactivas

regidas por objetivos relativos a la prevención de daños. Pero se trata de un desarrollo

que preferentemente tiene lugar en torno a intervenciones que son propias del derecho

administrativo, cobrando también sentido para legitimar intervenciones coactivas en

casos extremos donde la inminencia del daño juega un papel fundamental, cumpliendo

en general el papel de ratificar o condenar una actuación pública ya realizada. Sólo a

partir del desarrollo de la tesis que ahora comentamos, unido al asentamiento de la

orientación preventiva del derecho penal y probablemente teniendo en cuenta que el

origen de las MSC precisamente radica en el derecho administrativo de policía, es que

esta orientación propia de la proporcionalidad ( centrada en la ponderación de los

811 FRISCH, pág. 33. 812 Esta diferencia se expresa con claridad en los planteamientos de ROXIN y de SILVA SÁNCHEZ antes comentados.

292

intereses particulares comprometidos ) pasa a cobrar sentido en torno a la legitimidad

de las MSC. Inicialmente ello tiene lugar en base a paralelos concretos con institutos

como la legítima defensa o el estado de necesidad, siendo la distancia que separa en

estos casos a la propia intervención a través de una MSC del daño que se pretende

precaver, la que lleva a potenciar el uso de una perspectiva más general.

Se ratifica con ello que la idea estricta de proporcionalidad en la pena no es muy diversa

a la que concurre tras la MSC y de la que caracteriza su uso en el derecho

administrativo. Las diferencias radican en el nexo de cada herramienta con el riesgo de

delito conforme a los caracteres de cada caso en particular. Así, mientras en la pena el

riesgo de daño social se presume ( como también se presume la adecuación del

tratamiento aplicado, es decir, del margen de la pena en su efectividad preventiva ), en

la MSC se cuenta con el mayor aval que proporciona un pronóstico concreto de

peligrosidad. Por su parte en aquellos casos en que la inminencia del daño aporta un

mayor contenido de certeza pues la necesidad ( el riesgo de daño ) emana ya del mismo

supuesto de hecho, sin que se haga necesario ningún contenido adicional, siendo éste el

lugar propio del análisis de ponderación concreta de los valores comprometidos en su

perspectiva netamente individual, esto es, de la proporcionalidad. Así se explica que el

papel que cumple la dinámica de ponderación en cada uno de los casos mencionados, a

efectos de legitimación, es diverso, siendo más tenue en la medida que se aleja de la

concreción y con ello más exigente la ponderación.

De ahí que sea altamente probable que el marco mas limitado de efectos que plantea

esta mayor exigencia en la MSC haya también contribuido a una mayor generalización

de los contenidos que se estiman adecuados para servirle de base. Ésta se radica por ello

293

en la dimensión social del delito ( que se traspasa a sus respectivas formas de reacción )

lo que proporciona una buena base para sostener una mayor entidad en el interés que

sirve la intervención que se propone tras las MSC813. Con ello la mayor o menor

gravedad del delito incide, pero sólo en función a que motiva un mayor o menor interés

social en la prevención.

b) Precedentes.

Bajo estas características es que en la actualidad las tesis que buscan justificar las MSC

detrás de la lógica de la ponderación de intereses, y más precisamente, en la lógica del

interés preponderante de prevención del delito, concitan en la actualidad el mayor

campo de adhesiones, constituyendo sin lugar a muchas dudas la doctrina mayoritaria o

dominante en esta materia814. Sus orígenes ( que en concreto aportan para sostener lo ya

dicho ) se remontan a la insuficiencias y debilidades que asisten a los planteamientos de

quienes buscaron identificar una justificación ético-social en torno a contenidos

radicados en el sujeto, esto es, un “momento personal” que sirviera para complementar

las necesidades preventivas que subyacen al sistema y que permita explicar por qué la

sociedad no carga con la responsabilidad de intervención en este caso, debiendo

llevársela el destinatario de la MSC. La referencia en concreto suele encontrarse

dirigida a la tesis de WELZEL regida por la idea de la recuperación social del individuo.

Este nexo queda en claro si tenemos en cuenta que parte de la doctrina se apoya –aun

hoy en día- en ambas propuestas, diferenciando el aporte que cada una de ellas propone

813 Lo confirma, si bien a efectos de fundar una crítica, SCHUNEMANN “La función …”, en, del mismo, “El sistema…”, pág. 163 Nota 39. 814 SANZ MORAN, “Homenaje…”, pág. 973; FIGUEIREDO DIAZ, pág. 92; Así también lo constata CANO PAÑOS ( pág. 238 ) en torno a las bases constitucionales de la custodia de seguridad.

294

para la justificación, según si la peligrosidad está asociada a un déficit de culpabilidad (

donde prima la necesidad de proveer “la recuperación moral del individuo” ) o si se

presenta en forma paralela a su concurrencia, donde se recurre al interés preponderante

precisamente a los efectos de justificar reacciones que superan la medida de la

culpabilidad.

De esta forma, y mas allá que la tesis se haya expuesto con carácter general,

pretendiendo servir de base a la justificación de todas las MSC, es un hecho que su

mayor éxito radica en aquellos casos en que se plantea ir más allá de lo permitido

conforme a la regla general ( culpabilidad ), elemento que algo ya anticipa acerca de su

valoración y que confirma las pretensión de dar una mayor amplitud al marco de lo

tolerable.

En relación a esto último hay que tener presente que también el caso de los inimputables

parecía vedado a la intervención desde una perspectiva retributiva, contexto en el que

inicialmente se desarrolla esta aportación, con lo cual es posible asumir que también en

estos casos se pretendía ir más allá. Pero además de ello hay que considerar que la

mayor parte de las dificultades que enfrenta el planteamiento ético social de WELZEL

dicen relación con el marco de reacciones dirigidas a imputables, pues la idea de

disponer la recuperación moral del infractor no pareció compatible con la calificación

que en paralelo se emite acerca de su culpabilidad. En efecto, se hace difícil sostener

que se trata de casos de ausencia de libertad interna o de capacidad de

295

autodeterminación moral en cuanto es el propio Estado el que reconoce dicha

competencia a la hora de afirmar la culpabilidad815.

Lo forzado del argumento en este caso –unido a otros elementos- pone en evidencia por

qué WELZEL fracasa con su propuesta en un doble sentido. Primero porque no logra

proponer una explicación apta para constituir un freno a los potenciales excesos y

abusos de la perspectiva utilitarista816; y segundo porque tampoco logra dar una

explicación satisfactoria para todos los supuestos que pretende justificar.

Es relevante tener presente que esto último también parece haber sido uno de los

objetivos pretendidos constituyendo una propuesta dirigida mas que nada a dejar

“ tranquilas las conciencias” a la hora de imponer consecuencias penales que se apartan

de la lógica de la culpabilidad por el hecho ( un cambio de lectura “en clave moralista”

). Solo así se explica que un déficit en la fundamentación no se traduzca en una

815 FRISCH, pág. 20; STRATENWERTH, DP.PG., pág. 43; JAKOBS, pág. 39; ROCA AGAPITO, pág. 380; CEREZO ( “Curso”, TI, 6ª, págs. 41-2 ) y GRACIA MARTIN ( “Tratado”, págs. 439 y 440; “Las consecuencias”, págs. 363-5; “Fundamentos”, pág. 202 ); 816 Se han advertido ya profusamente –con base a experiencias históricas lamentables- los riesgos que encierra la pretensión de corrección, pues en cuanto mecánica dirigida a modificar al individuo o sus patrones de comportamiento abre puertas a la imposición de formas de vida o conducta ( perfeccionismo ) y a la instrumentalización, dificultando seriamente la precisión de los límites entre la recuperación social, como objetivo, y el adoctrinamiento ( STRATENWERTH, DP.PG, págs. 46-7; CASABO RUIZ, pág 53 ). De ahí que esta mecánica de justificación se haya encontrado tradicionalmente ligada a dinámicas de imposición de intereses colectivos o tiránicos ( ALEMANY, págs. 13 y 33 y ss. DE LUCAS, pág. 243 ) origen histórico que recarga con un tinte sospechoso a la sola mención del paternalismo a la cual responde la orientación de WELZEL ( ALEMANY, 2000, pág. 443; GONZALEZ CONTRÓ, pág. 104; CAMPS, pág. 195; GARZON VALDES, 1988, pág. 155.) El riesgo lo constata el propio STRATENWERTH a pesar de adherir en lo fundamental a esta tesis a efectos de justificar las MSC que se imponen sobre inimputables.

296

valoración de ilegitimidad ( así lo hace coherentemente BETTIOL )817 sino en la

búsqueda de alternativas818.

Es a partir de dicho contexto que se buscan otros referentes, recurriéndose a la idea de

un déficit atribuible por la forma de conducción de la vida ( hay un fallo ético cuya

causa radica en el comportamiento imputable del propio sujeto como por ejemplo

propuso MEZGER819 y luego el propio BETTIOL820 y WELZEL821 ) o la idea del abuso

( y con ello de la pérdida ) de la libertad822, pero también cobra sentido volver a fijar la

vista en los intereses sociales. A esta orientación también contribuye el que esta

dimensión fue intencional y artificialmente omitida en la construcción de WELZEL, con

un particular acento y atención en la justificación de la actuación dirigida al delincuente

por estado, condición o habitualidad.

817 Precisamente considerando que se parte de la base de su plena capacidad este autor sostiene que “los sujetos imputables (…) ven así comprometidos sus derechos de libertad en nombre de una presunta necesidad social que existe sólo en la fantasía del positivismo criminológico (…) las medidas de seguridad para los delincuentes imputables representan una violación de fundamentales garantías de libertad por lo que es de auspiciar su desaparición de un Código Penal <civil>.” BETTIOL, en “ Instituciones de derecho penal y procesal”, págs. 167-8. 818 Hay que tener presente por ejemplo que existía plena conciencia a cerca de que la pretensión de recuperación del individuo presentaba serios déficits para la justificación en casos de irrecuperables. De hecho, bajo dicha óptica, mientras mayor sea la peligrosidad menor será la posibilidad de legitimar la intervención. Frente a ello se asume que la dignidad que se pretende recuperar es una cualidad a la que todos los individuos tienen derecho, de modo que incluso el irrecuperable detentaría siempre una abstracta y genérica “pretensión de recuperación” a partir de la cual se configura un deber correlativo del Estado de intervenir. Sobre esa base se sostiene en el fondo que la falta de éxito en el tratamiento simplemente se traduce en la prolongación de la medida ( “la esperanza nunca se pierde ), autojustificándose de manera circular. 819 Inicialmente este tipo de consideraciones ( de autor ) le llevaron a configurar su concepto complejo o combinado de culpabilidad que, sin mucho esfuerzo, termina siendo un juicio al autor y a su personalidad ( asi MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, pág. 522; COUSO SALAS, pág. 112 ). Posteriormente ( 1938 ) se independiza el componente temporal configurando la culpa por la conducción de la vida ( COUSO SALAS, pág. 113 ), operando ambas modalidades o formas independientes de manera complementaria. A partir de sus “Modernas Orientaciones” puede apreciarse con claridad claramente el abandono de una culpabilidad compleja para dar paso a una doble modalidad de culpabilidad ( págs. 53 y ss, y específicamente págs. 54-5 ). Vid. MUÑOZ CONDE “Edmund Mezger..”, 4ª, págs. 135-7. 820 BETTIOL, págs. 577-8 ( “la culpabilidad en la reincidencia no se halla pues, ubicada en el delito actual, sino en la conducta anterior del autor” ) 821 WELZEL, págs. 334-5, 356. En ese sentido plantea que el fundamento en estos casos esta en que el infractor “carece de la fuerza de voluntad suficiente en razón a hábitos o vicios” voluntariamente adquiridos. 822 Al respecto, críticamente. FRISCH, pág. 20.

297

c) Las fórmula originaria ( Nowakowski ).

La formulación originaria de la tesis del interés preponderante se atribuye a

NOWAKOWSKI823 y data de la década del 50. La idea central consiste en asumir que

se puede recurrir a las MSC “cuando las necesidades públicas de seguridad frente a la

peligrosidad del delincuente pesen más que los derechos individuales de éste” 824. Se

trata de un ejercicio de ponderación de intereses que confronta los derechos del

individuo y el interés público de prevenir delitos, como parte de la función -más

general- de dar protección y seguridad a la generalidad de la población.

La ventaja de este planteamiento -precisa Nowakowski- es que el criterio propuesto va

más allá de la mera exigencia de utilidad social ( “beneficio para la comunidad” )

radicando lo que denomina la “justificación moral” de las MSC en el ( indubitado )

“mayor peso” que debe cobrar el interés público en prevenir futuros delitos, todo ello

como resultado de un ejercicio concreto de ponderación. Se postula por ello que en los

demás casos “la sociedad tiene que asumir el riesgo de ulteriores delitos”, lo que en

concreto significó que una baja peligrosidad o una baja gravedad del delito

constituyeran bases insuficientes de justificación, configurando a las MSC como una

herramienta de excepción. Esta es en concreto la diferencia que plantea la ponderación

con la sola referencia a la utilidad social.

Como podrá apreciarse Nowakowski no alcanza a desarrollar en su planteamiento

referencias concretas a algún criterio u orientación que nos permita determinar o

siquiera intuir en términos más precisos, o de forma más objetiva, cuándo nos

823 FIGUEIREDO DIAZ, DP. pág. 92 824 SANZ MORAN, “Homenaje…”, pág. 973.

298

encontraremos frente este “mayor peso” del interés público de prevención, en algo que

vaya más allá de una genérica valoración de la peligrosidad y de la gravedad del delito.

De hecho y, en cierta medida reconociendo que se concibe dicha decisión como una

cuestión político criminal radicada en los ámbitos decisorios del legislador, especifica

que, en el fondo, se trata de una contraposición del interés social comprometido con el

valor y la dignidad del hombre, asumiendo que “cuando más alto precio reciban ( estos

últimos ) por parte del ordenamiento jurídico, más se estrechará el círculo de peligros

frente a los que vienen en consideración las medidas” 825.

En la actualidad es posible apreciar un planteamiento similar ( con un nivel equivalente

en el tratamiento y desarrollo de los elementos constitutivos del ejercicio de

ponderación ) en JESCHECK/WEIGEND826, quienes postulan que “la medida de

seguridad es necesaria para proteger, frente a la libertad del condenado, el interés –de

mayor rango- de la colectividad en la integridad de los bienes jurídicos amenazados”

con lo cual éstas “se justifican para evitar el peligro existente” 827. Sobre esa base se

concluye que “el autor esta obligado a asumir la injerencia ( adicional ) en su libertad

que supone la imposición de la medida”828 entendiendo que ello “no vulnera la

dignidad de la persona, pues para la prevención de riesgos inminentes para bienes

jurídicos de importancia que poseen un mayor rango también deben ser admitidas

injerencias en la libertad del individuo que sean independientes de la culpabilidad.”829.

En forma coherente se destaca asimismo que su aplicación es estrictamente subsidiaria a

los casos en que procede la pena “siempre que ésta se encuentre en condiciones de

825 SANZ MORAN, “Homenaje…”, pág. 973. 826 JESCHECK / WEIGEND, págs. XX. Conviene destacar que se trata de un contenido incorporado sólo en esta 5ª edición en el capítulo específico relativo al tratamiento de las MSC, manteniéndose JESCHECK en las ediciones anteriores estrictamente apegado a la lógica del abuso de la libertad. 827 JESCHECK / WEIGEND, págs. 865 y 866. 828 JESCHECK / WEIGEND, pág. 865 829 JESCHECK / WEIGEND, pág. 877

299

cumplir suficientemente con la finalidad de corrección y aseguramiento” 830, recalcando

la excepcionalidad de este recurso.

Es claro que con este nivel de desarrollo no se ha avanzado mucho, sin desconocer el

mérito que subyace a la incorporación del contenido de gravedad del hecho

pronosticado, que es donde radica el aporte. Y es que también en base a un estricto

análisis de necesidad preventiva ( y subsidiariedad ) se puede llegar a concluir que el

ilícito en que se ha incurrido deba ser calificado como de gravedad, que concurran

antecedentes en el individuo que permitan suponer una alta probabilidad de reiteración

delictiva, y que se trate de un caso excepcional.

A partir de dicha objeción se desarrollan tres lineamientos diversos. Se opta en algunos

casos por sustituir el referente colectivo ( el interés “público” preponderante ) por la

lógica de la colisión de derechos; otros se inclinan mas bien por la búsqueda de mayor

precisión en los criterios, elementos e incluso del ámbito de incidencia de la

ponderación. Finalmente, un tercer grupo se inclina por aceptar la relevancia del dato

que proporciona la presencia de un elevado interés colectivo sin perjuicio de estimar

que resulta insuficiente para servir de base a la justificación, planteando sobre esa base

volver a fijar la vista en razones de merecimiento personal.

830 JESCHECK / WEIGEND, pág. 865, Nota 2.

300

d) La búsqueda de un equivalente al merecimiento en la colisión de derechos:

La analogía con la legítima defensa y con el estado de necesidad.

Para corregir los defectos apuntados algunos autores buscan un contenido concreto que

sirva de fundamento tras la colisión de derechos individuales que subyace a toda

pretensión de imponer una MSC. Se trata en el fondo de sopesar el derecho afectado con

la medida y aquél interés particular que se pretende precaver con su imposición,

obviando en esta ocasión el uso como referente de sus respectivos contenidos de valor (

distanciándose por ello de la proporcionalidad ), recurriendo en lugar de ello al campo

de soluciones que aportan las instituciones que desde antiguo se han hecho cargo de

resolver dicha contraposición de intereses.

Así, el centro de los argumentos ( y del fundamento ) se pasa a situar en las condiciones

que permitirán asignar prioridad a uno de los intereses comprometidos en atención a que

asiste la posibilidad de identificar tras la peligrosidad una agresión relevante de

considerar, apta por ello para configurar una situación de necesidad o ya directamente

una hipótesis de defensa legítima.

En esta dirección se mueven autores como SAX o HANACK831, quienes plantearon la

necesidad de configurar el fundamento bajo las perspectivas que propone la legitima

defensa, mientras otros como SCHUNEMANN se concentran mas bien ubicarlo en

torno la caracterización del estado de necesidad832.

831 Vid. SANZ MORAN, “Sobre la justificación…”, pág. 974, Nota 24. 832 Una orientación similar desarrollan BOTTOMS y BROWNSWORD ( “The Danguerousness Debate after the Floud Report” en British Journal of Criminology, nº22, 1982, págs. 229 y ss. ) en el contexto que propone el derecho británico, bajo una perspectiva de la proporcionalidad centrada en el derecho de la víctima potencial a no ser gravemente lesionada. Critica en VON HIRSCH en “La prolongación…”, págs. 194-5. También puede apreciarse una propuesta semejante en las actuales aportaciones de GRACIA

301

Se trata de alternativas que si bien no llegan a imponerse, recobran hoy en día plena

actualidad bajo la idea de la actuación en situaciones de necesidad preventiva. En

efecto, es usual encontrar en la actualidad referencias a la necesidades de defensa de la

sociedad respecto de nuevos y grandes riesgos que amenazan con destruirla, cuyas

dimensiones y efectos incalculables hacen posible actuar de manera preventiva frente a

ellas, se configura sorbe esa base lo que se ha dado en llamar estado de necesidad

preventivo, donde la inminencia del daño es siempre actual. Por esta vía se trata de

justificar, en base a este permanente estado de necesidad ( emergencia ) una modalidad

de intervención preventiva, materialmente efectiva, proactiva o de actuación ex – ante, a

ser ejercida sobre los supuestos que constituyan muestras de peligro de producción de

daños o condiciones que conlleven riesgo de producirlos.

Lo que se plantea de fondo es un cambio de perspectiva que busca minimizar la

consideración que se debe brindar a la ponderación dada la subjetividad que la

caracteriza y con ello la falta de claridad que concurre en la dinámica valorativa que

dicho procedimiento propone. para evitar estos defectos se propone buscar la

justificación en elementos externos a la misma, propios del contexto en que se

desarrolla la problemática que se procura solucionar.

SCHUNEMANN por ejemplo critica concretamente tanto la utilidad del interés

preponderante ( por falta de certeza ) como de la propia lógica ponderativa.833 Asume

MARTIN ( concretamente en “Sobre la legitimidad…”, págs. 988-9 ), refiriéndose en forma expresa al estado de necesidad. No las hemos incluido en este lugar pues el contenido concreto que propone para el desarrollo obedece casi de manera íntegra al contenido más tradicional de la tesis del interés preponderante ( Vid. pág. 997 ), de modo que lo trataremos, atendiendo a dicho elemento, en otro lugar. 833 SCHUNEMANN, “La función del principio de culpabilidad”, en, del mismo, “El sistema…”, pág. 163 Nota 39. Este autor toma como punto de partida el que además de la utilidad preventiva se requiere de un

302

en primer lugar que las referencias a los intereses colectivos comprometidos no son algo

distinto a la mera utilidad funcional, lo que le permite entender que tras dicha propuesta

no hay algo diverso a la mera instrumentalización del individuo. De ahí que no solo

plantee que se trata de una base insuficiente sino además incorrecta834. Agrega a ello

que la proporcionalidad se desarrolla en base a una dinámica “tópica” que se encuentra

“embotada en la práctica”, rigiéndose por parámetros aleatorios que no permiten llegar

a entender que proporciona bases rígidas o estables para la valoración de intereses835.

Considera por ello que se trata de un mecanismo que carece naturalmente de capacidad

o aptitud de concreción.

Concluye sobre esa base que “la requerida legitimación de las medidas sólo puede

hallarse, por tanto, en el <estado de necesidad para los bienes jurídicos>”, criterio

que, según entiende, proporciona una base más rígida y concreta, no solo por basarse en

criterios más asentados, sino que además carecen de la subjetividad que caracteriza a la

ponderación concreta de valores836.

En un sentido similar se manifestó ya en España CASABÓ RUIZ, con un desarrollo que

si bien es más bien incipiente tiene el valor de ser complétamente autónomo. Este autor,

luego de adherirse a la crítica al positivismo y objetar los excesos a que llevan los

principio autónomo de legitimación que en el caso de la pena radica en la culpabilidad y que debe ser determinado en el caso del derecho de medidas, como sustituto de la culpabilidad. 834 Desecha también la finalidad preventivo-especial como base suficiente, esta vez, en atención a la carencia de resultados empíricos demostrados al respecto, asumiendo que ni siquiera es apta para satisfacer las exigencias de la mera utilidad o necesidad. 835 Interesante resulta apreciar cómo ni siquiera en EEUU ( donde destaca el desarrollo de criterios jurisprudenciales en el funcionamiento del sistema de justicia criminal ) es posible encontrar fiabilidad a este respecto. Vid. CATIÑEIRA / RAGUES ( págs. 62 a 79 ) quienes arriban a dicha conclusión a partir del análisis de jurisprudencia que precisamente aborda una cuestión próxima, relativa a si es posible ir mas allá de la proporcionalidad por el hecho, a propósito de las denominadas “Leyes de Three Strikes”. 836 En el mismo sentido se pronuncia JAKOBS ( en DP.PG., pág. 39: “Más concreta es la propuesta de concebir las medidas de seguridad desde consideraciones propias de la legítima defensa ) mas allá de no compartir la propuesta de fondo por motivos diversos.

303

intentos de corrección moral del individuo, asume que la restricción de las libertades

individuales sólo puede encontrar justificación en la medida en que diga relación con

daños que se hubieren causado a terceros o a la sociedad, colocando el acento en una

base liberal. Concluye de esta forma que solo se justifica una MSC, al igual que en la

legítima defensa, cuando nos encontremos en presencia de un auténtico ataque o

agresión o en lo casos en “que el peligro de esta agresión o ataque a la sociedad es tan

evidente que no resulta un juicio temerario la idea del ataque” 837, cumpliendo la MSC

la función de evitarlo o impedirlo, poniendo con ello el acento en la necesidad de

defensa frente a un daño que califica como evidente.

El punto está en que los criterios propios de la necesidad de reaccionar frente a la

eventualidad del daño y aquellos que subyacen a la necesidad de defensa ( que la

transforman en legítima ) no solo suponen la presencia de una agresión, posible de

estructurar en base al pronóstico de peligrosidad, sino que además exigen de manera

esencial una elevada probabilidad que suele reflejarse en una exigencia de actualidad o

inminencia, contenido que ya hemos visto difícilmente puede acreditarse en el supuesto

propio de una MSC. A partir de ello una diversidad de autores ( entre ellos FRISCH838 y

JAKOBS839 ) critican contundentemente la utilidad del criterio propuesto, toda vez que

concurre una diferencia esencial en el supuesto que se pretende regular con el que

caracteriza a dichos institutos, pues casi por definición no hay tras la imposición de una

837 CASABÓ RUIZ pág. 58. 838 FRISCH, pág. 21: “No es lo mismo un delito que se espera que ocurra alguna vez que una agresión actual” 839 JAKOBS ( DP.PG., pág. 39 ) en “la imposición de medidas de seguridad falta la urgencia propia de un ataque actual” con lo que “fracasa materialmente el paralelismo con la legítima defensa.

304

MSC ni la inminencia en el daño que se espera, ni la urgencia que justifica en ellos

actuar para frenarlo840.

Hay que tener además en cuenta que con ello se coloca el acento en la fiabilidad y

contundencia del pronóstico de peligrosidad lo no parece en modo alguno compatible

con los niveles de incerteza que lo caracteriza, haciendo que la calificación de la

peligrosidad como agresión quede relegada al papel de una mera ficción o, si se

prefiere, de una presunción.

A este respecto conviene recordar que la idea de centrar las intervenciones penales en torno a

conceptos como la legitima defensa ( de la sociedad ) son antiguas y no muy desvinculadas del

utilitarismo. Así, en las perspectivas del positivismo subyace una una explicación biologicista de

la sociedad que lleva a concebirla como organismo autónomo, justificándose a partir de esta base

la potencial eliminación o anulación del individuo para fines de conservación social, idea de

autodefensa que es asumida en ello como una reacción natural, casi instintiva de parte del

colectivo841.

Ambas cuestiones ( la inminencia y las exigencias que se demandan al pronóstico ) han

sido recogidas en la actualidad por ROBLES PLANAS, planteando la posibilidad de

considerar, dentro de una rama del derecho que se haga cargo de la peligrosidad

criminal, una intervención subsidiaria y focalizada, dirigida a “supuestos excepcionales

en los que la peligrosidad actual de una persona supusiera una amenaza inminente,

840 JAKOBS destaca que en estos casos hay efectivamente un paralelo posible de establecer pero que es distinto, emanado de que en la actuación en legítima defensa concurre, al igual que en estos casos ( los propio de una MSC ), un tratamiento basado en una despersonalización del agresor. Entiende en todo caso que ellas se motivan en lo que define como “abolladuras” transitorias de la personalidad, destacando por ello que no se trata de una cuestión permanente, como la que se motiva en torno a las MSC. JAKOBS, en “Coacción…”, InDret 1/2009, págs. 6 y 7. 841 Sobre el fundamento de fondo radicado en la propia conservación de la sociedad ( “la necesidad de conservación domina tanto a un organismo animal como a un organismo social.” ), referido a la lógica positivista ( que concibe el universo como un gran engranaje biológico, funcional ) vid. RUIZ ANTÓN, pág. 48.

305

grave y suficientemente concreta y probable”. Destaca que “la intervención coactiva en

esos casos viene amparada por la lógica del estado de necesidad (defensivo) y puede

alcanzar la privación de libertad como mal necesario para conjurar el peligro”,

acotada “no obstante, a su empleo aislado –como toda intervención en “situación de

necesidad” 842. Se trata en el fondo de una actividad de mera contención y parece

demandar una aplicación breve, estrictamente acotada al marco en que se mantenga el

“estado de riesgo inminente”. Como es lógico ello demanda una elevada fiabilidad en el

pronóstico ( “no basta la mera posibilidad” ) a ser desarrollada en un marco

especializado que a su vez debe configurarse a partir de garantías liberales843.

Sin embargo ninguna de las cuestiones críticas parecen solucionadas en este caso, pues

en el fondo el único elemento que sirve como garantía de necesidad es el apego que este

autor plantea respecto a la estricta subsidiariedad y excepcionalidad. En efecto, nada

impide que “la continuada presencia del peligro inminente, grave y determinado” 844,

que permite conservar vigente la medida de internamiento proponga una prolongación

incompatible con la idea de una situación de necesidad, en cuanto es mas bien un

estado845. Y además, lo cierto es que la técnica predictiva ( casi por definición ) no esta

en condiciones de asumir la tarea que en este caso se le encomienda como el mismo

ROBLES se había encargado pocas páginas atrás de destacarlo846.

A todo ello se agrega una objeción que tiene carácter general. Parte de la doctrina

destaca además que tras la pretensión de equiparar estas intervenciones con las

842 ROBLES PLANAS, pág. 20 843 Idem. 844 Idem. 845 Vid JAKOBS “Coacción…”, InDret 1/2009, págs. 6 y 7. 846 ROBLES PLANAS, pág. 16: “Por otro lado, en cuanto a las medidas de seguridad, los métodos de pronóstico de la peligrosidad criminal tienen limitaciones considerables que dejan importantes márgenes de incertidumbre frente a los que la lógica de la seguridad responde con el <principio de precaución>”.

306

situaciones de necesidad o de defensa se incurre en el error de igualar el desarrollo de

una función pública de protección con una dinámica de justificación que es propia del

desarrollo individual en el actuar privado, situaciones que en modo alguno son

comparables847, debiendo por ello recurrirse a principios que sean propios del actuar de

la autoridad.

Hay que destacar además que el problema de fondo que se plantea como motivo tiene

que ver directamente con la falta de desarrollo de los criterios de la ponderación,

elemento que no aporta una base suficiente como para deslegitimar la mecánica en si

misma. Y es que no hay razón para asumir la incorrección del criterio a partir de un

problema que adolece a sus contenidos. De ahí que sea determinante el que se constata

tras dichas propuestas una especie de confianza en la existencia de criterios más claros

elaborados y asentados en torno a las instituciones mencionadas, sin hacerse cargo de

que en general su funcionamiento también depende de una cuestión de ponderación. Por

lo demás si bien es cierto que no siempre se vincula su desarrollo al contenido concreto

de los valores comprometidos, también es efectivo que constituye un elemento que

suele considerarse en la valoración de ambas situaciones de hecho. De ahí que sea mas

propicio asumir que la certera crítica que apunta a la indeterminación que subyace a la

ponderación, o a la falta de criterios certeros que guíen su desarrollo, deba constituir un

punto de inicio a partir del cual se promueva su elaboración, en lugar de servir de base

para desechar la dinámica que los contiene848.

847 FRISCH, pág. 21. Al respecto JAKOBS ( DP.PG., pág. 39 ) señala: “la legítima defensa no se ajusta precisamente a la acción estatal de defensa” ( el desatacado es nuestro ). 848 Así se plantea en la tesis de SILVA SÁNCHEZ ( en “El retorno…”, pág. 709 y en “Las medidas…”, pág. 890 ) según ya hemos destacado.

307

e) El desarrollo y concreción del interés preponderante.

Se atribuye a G. STRATENWERT el haber desarrollado una estructura que permite

darle una mayor concreción a la formulación de NOWAKOWSKI. Dicho autor también

parte de la base de que la peligrosidad del individuo ( como presupuesto ) y la idoneidad

de la medida ( como cualidad ) 849 no bastan para justificar injerencias en los derechos y

libertades, especificando que la insuficiencia de dichos parámetros radica en que solo

aportan un contenido parcial en la definición de cada uno de los elementos que debe ser

ponderado para arribar a un fundamento. “Lo decisivo ( es ) determinar si el peligro que

emana del autor para intereses jurídicamente protegidos tiene tanto peso como para

que aparezca razonable la injerencia en sus derechos personales, necesaria para

repicar ese peligro” 850, elevándose aquél como un “interés público preponderante.” 851.

La mayor concreción que se atribuye a la aportación de STRATENWERTH consiste

básicamente en que se ocupa de precisar criterios que permiten desarrollar dicho

ejercicio agregando a los ya mencionados ( la entidad del interés público en evitar los

potenciales delitos configurada en atención a su gravedad y a la probabilidad de su

comisión ) el que debe considerarse en particular contenido de gravedad de la MSC,

incluyendo en ello su aflictividad concreta ( no sólo su duración ) y su naturaleza,

debiendo además verificar si además de servir una finalidad general su ejecución mira

también en beneficio del mismo sujeto.852 Destaca asimismo que la ponderación debe

realizarse conforme a los caracteres de caso a caso en concreto, sin que sea posible

849 Hay que considerar que de manera acertada se preocupa de especificar que, en un entorno de prevención especial, el objetivo de las MSC es “conjurar” el riesgo de ulteriores delitos que emana del sujeto. ( Vid. STRATENWERT, DP.PG. págs. 42-3. ) 850 STRATENWERT, DP.PG. pág. 44. 851 STRATENWERT, DP.PG. pág. 43. 852 STRATENWERT, DP.PG. pág. 44.

308

aventurar o anticipar conclusiones o valoraciones en base a supuestos abstractos de

nivel general853.

Ahora bien, por encima de la discutible utilidad que en materia de concreción aportan

dichos elementos de juicio ( y mas allá de que parezcan efectivamente del todo

razonables de considerar ) lo mas destacable radica en el hecho de que

STRATENWERT acoge este planteamiento exclusivamente a los efectos de justificar la

aplicación de MSC por sobre el límite de la culpabilidad854, introduciendo de esta forma

planteamientos que diferencian la justificación.

Este solo dato aporta de suyo un contenido particular altamente relevante, pues deja en

evidencia que no se entiende necesario recurrir al soporte del interés superior o

preponderante en los demás casos, precisamente considerando que en ellos se cuenta

con el manto de legitimidad que aporta la medida de la culpabilidad855. Se corrobora en

autores como CEREZO MIR856 y GRACIA MARTIN857 que se adhieren en España al

planteamiento defendido por STRATENWERTH, indicando, por ejemplo, que en esos

casos se trata de individuos que pueden exigir el reconocimiento del límite que impone

853 STRATENWERT, DP.PG. pág. 44. 854 De hecho, prácticamente inicia el tratamiento del apartado señalando que la justificación es diferenciada según se trata de medidas que sustituyen a la pena o si ellas superan el marco que propone la culpabilidad. ( pág. 43 ). 855 En ese sentido postula que la MSC que sustituye a la pena dentro del límite de la culpabilidad se justifican en argumentaciones de orden ético-social como las iniciadas por WELZEL, si bien expone una serie de matices tan relevantes que incluso hacen dudar de dicha vinculación que de hecho no acaba de definir en términos tajantes. ( págs. 43-4 ). 856 Para CEREZO MIR ( en Curso, TI, 6ª edic. págs. 36 y 37) la fundamentación ético-social ( en relación a la propuesta de WELZEL a la que adhiere para los casos de inimputabilidad ) sólo es válida (…) para las medidas de seguridad aplicables a los inimputables o semiimputables, es decir, a las personas a las que el derecho penal reconoce su incapacidad o la disminución de su capacidad de culpabilidad. En los demás casos (…) la justificación ética de las medidas de seguridad puede hallarse únicamente en el interés social preponderante de la prevención del delito (…) sólo estará éticamente justificada una medida de seguridad (…) si guarda proporción con la gravedad de los delitos cometidos y con aquellos cuya comisión se quiere precaver y con la peligrosidad del delincuente” 857 Por su parte GRACIA MARTIN ( Fundamentos, pág. 202 ) y, actualmente, en “Sobre la legitimidad…”, págs. 988-9 y 997, si bien formalmente lo vincula a la idea de “estado de necesidad”.

309

el principio de culpabilidad, base a partir de la cual se hace necesario un fundamento

adicional.

Conviene destacar que en la actualidad GRACIA MARTIN conserva la adhesión apuntada

respecto de la necesidad de recurrir a la tesis del interés preponderante para resolver la

procedencia de MSC ( como la custodia de seguridad ), pero cambia la valoración concreta que

estima debe concluirse a partir de dicho criterio ( al menos en lo relativo al caso español ).

Destaca que lo que se coloca en la balanza, por el lado del individuo, es un tratos inhumanos o

degradante ( mas allá que antes haya justificado que la custodia no conlleva dicho resultado ), el

derecho a la libertad y la seguridad ( que se expresa en la culpabilidad ) y el mandato de

determinación del principio de legalidad ( en cuanto se sobrepasa la medida legalmente prevista

como reacción )858. De ahí que considere rechazable la medida por razones de proporcionalidad,

esto es, por cuanto no se justifica la priorización del interés público de prevención del delito,

asumiendo que hoy en día hay medios suficientes en la regulación para alcanzar dichos objetivos

sin necesidad de asumir el costo que conlleva. Menciona especialmente que la privación de

libertad puede en estos casos llegar hasta los 40 años de duración en España859

Dicho antecedente es en los hechos la mayor concreción que se le puede atribuir al

aporte de STRATENWERTH quien –tal vez de manera inadvertida- coloca a la propia

culpabilidad en la balanza, siendo su consideración concreta lo que pasa a ser sopesado

con las necesidades de prevención del delito.

Sobre esa base cobra pleno sentido la idea de que a través de esta mecánica no hay nada

diverso a la proposición de un nuevo escalón de legitimación. De ahí que autores como

SCHÜNEMANN destaquen que dicho criterio “no aporta nada a la prevalencia del

interés estatal de aseguramiento realizado con las medidas a costa del interés

858 GRACIA MARTIN, “Sobre la legitimidad…”, pág. 997. 859 GRACIA MARTIN, “Sobre la legitimidad…”, pág. 999.

310

individual“, pues al encontrarse referido dicho principio en exclusiva a las “necesidades

de aseguramiento” se configura un argumento que equivale a la mera utilidad funcional

( prevención )860. En el mismo sentido se manifiestan JAKOBS861, FRISCH ( quien

destaca a este respecto que la concreción de la tesis del interés preponderante deja aun

más que desear que el argumento de necesidad )862 y SÁNCHEZ LAZARO en España

quien precisamente destaca que se trata de una tesis que reduce significativamente el

discurso al obviar por completo el significado de la dignidad humana ( representado

precisamente en la culpabilidad )863.

De ahí que el sólo hecho de recurrir a “la protección de la libertad y seguridad de

todos, es decir, de la prevención del delito.”864, como interés que en concreto que

contrapone ( y debe contraponerse ) a la idea de culpabilidad, traiga a colación

nuevamente el argumento del fraude, pues según hemos visto carece de todo sentido

sustentar un límite ( la culpabilidad ) donde la orientación restringida ( la prevención )

cuenta con virtualidad para superarlo.

860 SCHÜNEMANN, “La función…”, en, del mismo, “El sistema…”, pág. 163, nota 39. 861 JAKOBS ( DP.PG.,pág. 39 ). “Por lo general se conforma uno con la verificación de que una medida de seguridad debe –en el marco de la proporcionalidad- mantener el interés común. Con ello no se va lejos, naturalmente, porque no queda claro cómo han de evaluarse los intereses del autor, si tan poco como los intereses de un agresor en la legítima defensa o tanto como los intereses de un tercero ajeno en el estado de necesidad agresivo. Tampoco queda claro en que consiste el menoscabo del interés común, que amenaza producirse: la futura lesión o puesta en peligro mediante una catástrofe natural, o la futura lesión de la autoridad de la norma o una forma intermedia.” 862 FRISCH, pág. 32. 863 SANCHEZ LAZARO, págs. 150-1. A partir de ello plantea incluso una analogía con el contenido de la medida de castración 864 GRACIA MARTIN, pág. 202. En otro lugar ( GRACIA MARTIN, Et. Al, pág. 364 ) identifica de manera equívoca el resultado de la ponderación en estos casos con la idea del estado de necesidad

311

f) Segundo nivel la concreción del interés colectivo ( FRISCH ).

Sobre esa base FRISCH también asume la tarea de reformular el criterio. Toma como

premisa que efectivamente se plantea un problema de ponderación de intereses y que

éste se suscita entre el representado por la libertad o seguridad ( en la titularidad de los

derechos ) del destinatario de la medida y el referido a la seguridad general, entendiendo

que dichos conceptos solo proporcionan una base inicial a la justificación, debiendo

concurrir algo más que dicha referencia general para poder fundamentar la MSC.

La idea de fondo es constatar que tras dicha antinomia concurren dos deberes de

protección estatales y no dos principios de la actuación de particulares. La defensa de la

prevención constituye un deber del Estado, tan relevante como el que le asiste el orden a

respetar los derechos del individuo865. De ahí que no se trate solo de la defensa de

intereses percibidos como valiosos o calificados como preponderantes sino más bien del

ejercicio de funciones propias de la actuación pública ( protección de derechos y

protección de daños )866, cuya falta de satisfacción constituye por ello un

incumplimiento de parte del Estado.

FRISCH recurre inicialmente a la subsidiariedad destacando que la existencia de

soluciones alternativas permite el mejor cumplimiento de ambas funciones. De ahí que

califique la presencia del conflicto entre ambos deberes como una condición básica,

inicial y necesaria, asumiendo que solo se justifica la intervención si es indispensable (

es decir, cuando no hay otra forma o medios menos rigurosos )867. Si bien en este lugar

menciona igualmente la necesidad de acudir a la ponderación, a efectos de establecer

865 FRISCH, pág. 22 866 FRISCH, pág. 21 867 FRISCH, pág. 22

312

cual de dichos deberes debe primar ( lo que es lógico si tenemos en cuenta que se trata

de una contraposición inevitable entre dos intereses de similar entidad ), resalta que

dicho recurso no es sino el principio de la solución y no su conclusión, objetando de

paso a quienes sostienen la tesis del interés preponderante por llegar al nivel de un

“preámbulo cuyos lineamientos terminan de repente”868. Asimismo resalta que a la hora

de emprender la tarea de proponer una mayor concreción el grueso de las opiniones

recurre básicamente a los mismos criterios elaborados por EXNER en 1914 en torno a

una perspectiva netamente utilitaristas siendo fácil por ello prever que no se arribará a

conclusiones aceptables.

En su perspectiva personal ( y reconociendo que no se ocupa de desarrollar su detalle de

manera completa869 ) separa las condiciones que llevan a hacer primar el deber de

protección a través de exigencias que recaen en el hecho, en la valoración de necesidad,

en el juicio de proporcionalidad y en el sujeto. En cuanto al hecho, destaca su función

material, a la que ya nos hemos referido, extrayendo de ella exigencias de gravedad y

naturaleza para la MSC870. En cuanto a la necesidad, poco agrega a las exigencias de

idoneidad y subsidiariedad de la medida; y en cuanto a la proporcionalidad, ya hemos

visto sus particulares puntos de vista, que proponen –en lo central- un análisis concreto

e independiente de gravedad de los intereses particulares comprometidos. Lo más

llamativo, sin embargo, se plantea en torno a la caracterización del infractor, donde se

concentra en detallar una serie de presupuestos que permitan afirmar una actitud,

decisión o dificultad manifiesta y creciente para desarrollar una conducta conforme a la

868 FRISCH, pág. 23. Mas adelante ( pág. 33 ) destaca que mientras no se arribe a puntos de claridad a este respecto no será posible solucionar de manera adecuada los problemas que se proponen. 869 FRISCH, pág. 30. 870 FRISCH, pág. 29

313

norma, aun y cuando ella obedezca a determinadas situaciones concretas871. Aclara que

dicha disposición no se extrae necesariamente de una multiplicidad de hechos, pero que

es una condición evidente872 y que dicho dato debe además apoyarse en una valoración

de su perspectivas de futuro ( por ejemplo a ser compensado con una pérdida de

capacidad para la actividad delictiva futura ).

g) Valoración y crítica de la tesis de FRISCH.

Lo primero a destacar es que dichos elementos dejan en claro que, a fin de cuentas,

carece por completo de relevancia el hecho de que el Estado actúa en estos casos en

cumplimiento de un deber, pues, más allá del aval formal que ello pudiere representar,

se trata de una constatación que nada aporta a la resolución final. Además de ello

FRISCH no logra en general apartarse de los criterios tradicionales para resolver la

ponderación, salvo en lo referido a la perspectiva de la proporcionalidad que, en los

hechos, carece aun de un mayor grado de concreción respecto a los criterios

alternativos. Lo mas llamativo sin embargo es que agrega a dicha dinámica –y esto si es

una cuestión novedosa en este contexto- exigencias concretas de valoración personal,

diversas al desarrollo del pronóstico, las que en definitiva soportan el peso moral o ético

de la justificación. De hecho este mismo autor detalla que son las razones que

permitirán explicarle al infractor por qué su caso es diverso al de todos aquellos que

gozan de la garantía de la culpabilidad873.

871 FRISCH, págs. 26-7 872 Reconoce que desde una perspectiva utilitarista esta exigencia pude llevar a una actuación que se considere tardía, calificación que no niega sino que asume propia del costo de la legitimación ( pág. 27 ) Destaca asimismo que la mayor claridad que a este respecto aporta la patología en el caso de los inimputables permite minimizar esta exigencia, siendo suficiente con la postdelictualidad ( págs. 27-8 ). 873 FRISCH, pág. 26

314

Con ello está de hecho renunciando a centrar el fundamento en una perspectiva externa,

identificando un momento personal concreto que sirve de base a la legitimación. Este es

el camino que –según ya hemos anunciado- adoptan otros autores frente a los déficits

que plantean los intentos recién comentados.

315

2. La MSC como reacción “merecida”

Hemos ya señalado que la amplia mayoría de las tesis que pretenden justificar las MSC

como una ampliación copulativa a la pena recurren a la lógica de la pugna de intereses.

En dichos casos, el recurso a la peligrosidad criminal, constituye el único momento

personal de atribución identificable dentro del marco de la justificación, radicando su

base en un lugar completamente externo al sujeto.

En la aplicación de la pena sin embargo dichos supuestos son en general considerados

insuficientes. Si bien el contenido básico de su justificación también considera en un

lugar fundamental la necesidad social de evitar determinados comportamientos, no suele

ponerse en duda el que se deba además recurrir a contenidos personales que permitan

fundar una atribución para entender que la intervención resulta tolerable. Detrás de ello

esta la idea de responsabilidad ( sea que ésta venga definida a partir de contenidos de

valor o de justicia o a consecuencia de una síntesis que considera las necesidades de

prevención ) elemento que permite liberar al Estado y a la sociedad de tener que cargar

con el daño producido o con el riesgo de su ocurrencia, al ser posible radicarlo en el

sujeto.

Sobre esa base, y considerando que en general los lineamientos recién esbozados

reciben fuertes objeciones que en definitiva hacen discutible su suficiencia en términos

de justificación ( y sobre todo el que por ello difícilmente se encuentran en condiciones

de sortear adecuadamente una potencial crítica de instrumentalización ) se ha procurado

retomar el desarrollo iniciado en las aportaciones de WELZEL ( el individuo “carece de

la fuerza de voluntad suficiente en razón a hábitos o vicios”, sea naturalmente o por

316

acostumbramiento ) y que continúa precisamente con la radicación en el propio

individuo de las causas de su inclinación al delito. La idea de fondo es que se puede

atribuir al sujeto el peso de la inseguridad que proviene de la peligrosidad

diagnosticada, debiendo por ello éste asumir las consecuencias que de ello se derivan

como algo que se “merece”.

a) La reformulación de JESCHECK: la “ libertad vinculada a la comunidad“.

JESCHECK intenta expresamente reformular el criterio ético-social expuesto por

WELZEL874, procurando conservar el centro de la justificación ( el “momento ético” )

en torno a la libertad del individuo ( obviando de esta forma directamente recurrir a un

interés externo ). Sin embargo no busca su sentido al interior del sujeto –destacando, en

referencia a WELZEL, que eso es algo “propio de su tiempo”- sino a través de un

intento de colectivización de dicha idea. En este sentido asume que “la libertad que la

Constitución garantiza a todo ciudadano es <una libertad vinculada a la comunidad>”.

De ahí deduce que “quien no posee la capacidad de desenvolverse en la sociedad sin

poner en grave peligro a otros debe tolerar las limitaciones necesarias de su libertad

en interés de la seguridad de todos”875.

Con ello se hacen equivalentes al igual que en WELZEL –incluso en forma mas clara

esta vez- las hipótesis de incapacidad social derivada de un déficit de desarrollo o del

padecimiento de una patología con aquellas en que es mas bien el propio

comportamiento del individuo el que ha contribuido –voluntariamente- a apartarlo del

874 JESCHECK / WEIGEND, pág. 92:“las medidas de seguridad requieren, al igual que las penas, una justificación: no sólo tienen que ser adecuadas a su fin sino que también deben poder ser sostenidas a la luz de la justicia” 875 JESCHECK / WEIGEND, pág. 92.

317

margen establecido, situaciones ( ambas ) que se definen o describen como un “fallo

ético”. El único punto diverso radica en que estos últimos casos son definidos por

WELZEL como situaciones en que se ha perdido parte del autocontrol en atención a que

dicha conducta “antisocial” ha pasado a formar parte de la personalidad del individuo (

idea de acostumbramiento ), mientras que para JESCHECK se trata simplemente de un

caso de “abuso de la libertad”, situaciones en las que su uso o ejercicio se aparta de la

“vinculación a la comunidad” que permite definirla. Sobre esa base concluye como algo

evidente “que en casos de abuso grave puede ser procedente la privación de derechos

que asisten a cualquier persona” afirmación de la que extrae en concreto una “idea de

merecimiento.” 876/877.

Ahora bien, más allá de las cuestiones de fondo, el argumento presenta una primera

debilidad de carácter formal. Al delinquir el sujeto ya no se mueve en el marco de la

libertad que le corresponde, lo que se encuentra previsto y da lugar a una sanción penal

que es la consecuencia precisa de dicho “abuso de la libertad”878. Sobre esta base parece

evidente que se requiere de algo mas que el abuso ( o el mal uso de la libertad si se

prefiere ) para asumir que se puede y debe ir mas allá, respecto a lo cual la tesis descrita

nada aporta. Como indica ROXIN “el argumento del abuso no aclara, sin embargo, la

876 JESCHECK / WEIGEND, pág. 92. 877 Una estructura similar se propone en GRACIA MARTIN, mas allá que a fin de cuentas arribe a conclusiones diversas. Señala ( en “Sobre la legitimidad …”, pág.994 )“Por exigencias de la ética de la responsabilidad, pues, el individuo tiene el deber ético previo –que desde el punto de vista social hay que conceptuar como una carga- de hacer todo lo que sea posible para formarse un sistema de acción ético-individual conforme con las leyes de la socializad humana. Si no cumple con esa carga previa, habiendo tenido la posibilidad de cumplirla, entonces deberá cargar con las consecuencias de dicho incumplimiento, es decir, con el riesgo de que no pueda cumplir luego su obligación ético-social principal de observar el orden ético-social, y ello por motivos que le son sólo a él imputables, plenamente o en alguna medida”. 878 FRISCH, pág. 20 destaca que al cometer el delito el infractor ya no se mueve en el ámbito de libertad que le corresponde.

318

cuestión decisiva de por qué se pierde la libertad más allá de la medida de la propia

responsabilidad”879.

De fondo la tesis plantea una definición del marco de libertad reconocido a los

individuos sesgada y dependiente. No se trata de desconocer que las definiciones que

subyacen a la culpabilidad consideran elementos de juicio que resultan del todo ajenos

al individuo ( ya lo hemos visto en torno a las necesidades preventivas ), sino de

destacar que es completamente diverso entender y reconocer que en su contenido se

materializa una síntesis de intereses sociales ( a partir de lo cual se hace impensable una

noción de culpabilidad desvinculada de la sociedad ) a asumir que dicho concepto se

encuentra supeditado al interés de la colectividad. En el fondo esta última idea se

aproxima bastante a la mera afirmación de una especie de co-responsabilidad social, que

equivale en los hechos a una obligación de todo individuo de responder frente a las

exigencias de conservación de la colectividad por el sólo hecho de pertenecer a la

misma. Dicha estructura, que empalma de manera perfecta con la concepción positivista

de las relaciones en comunidad, conlleva en concreto una renuncia a la propia idea de

que la culpabilidad constituya una fórmula de imputación o atribución, lo que se

demuestra en el hecho que deja de ser considerada como el parámetro determinante de

los espacios de libertad.

Aun y cuando no fuera esa la intensión que subyace a la formulación de dicho concepto

( esto es, la subordinación del individuo a los intereses sociales ) no parecen aportarse

datos que permitan definir qué se quiere significar con la idea del abuso de la libertad,

en algo que vaya más allá de la propia infracción penal. En concreto se echa en falta

879 ROXIN, pág. 105.

319

alguna claridad acerca de cuando podemos afirmar que estamos en presencia de un

abuso “grave” de la libertad, lo que se agudiza si tenemos en cuenta que a través de las

diversas ediciones de su Tratado, JESCEHCK no hace sino variar los contenidos

esbozados a este respecto sin lograr en el fondo, y por lo mismo, mayores niveles de

certeza o claridad. En sus primeras expresiones aparece mezclado con planteamientos

referidos a aspectos “internos” y no “sociales” de la libertad ( que no se precisan y que

de hecho se muestran equívocos si se tiene en cuenta la idea de “vinculación con la

comunidad” )880. Dichas referencias se suprimen en la 4° edición del Tratado, siendo

reemplazadas por criterios de mera “necesidad social” 881, en un sentido que cuesta

apartar de las ideas de defensa o utilidad social882, y que plantea dos cuestiones

relevantes de destacar.

Lo primero es que se supone que son precisamente dichas nociones las que se buscaban

superar con la referencia a parámetros ético-sociales, cayendo la tesis precisamente en

una justificación que de fondo se muestra idéntica a aquella que pretendía criticar y

reemplazar. Lo segundo es que se trata de un contenido que no se integra a la definición

de la culpabilidad ( como sucede en la actualidad en torno a las necesidades de la

880 Así, y específicamente en relación a la custodia de seguridad, JESCHECK ( “Tratado..”, págs. 116 y 117.) plantea que “lo decisivo debe ser (…) la idea de la correlación entre libertad interna y la externa. Únicamente puede pretender ejercer toda la libertad externa quien posee la libertad interna para dejarse regir por las normas indispensables de la vida comunitaria, por lo que es indiferente si la peligrosidad criminal descansa en anomalías psíquicas y físicas, en debilidad de carácter o simplemente en la mala voluntad, pues la necesidad de protección de la comunidad es la misma en todos los casos”, fundamento que es calificado como “idea de degeneración de la personalidad”. 881 En JESCHECK / WEIGEND ( pág. 92 ) se señala en tal sentido –y sustituyendo íntegramente el párrafo antes transcrito- que: “Decisivo para el mantenimiento de la custodia de seguridad (…) fue últimamente el convencimiento de que no hay un camino más humano para la protección absolutamente necesaria frente a la delincuencia habitual y profesional”. 882 No podemos dejar de comentar que esta evolución del criterio se acerca a estas alturas a una verdadera renuncia al mismo, siendo posible apreciar en JESCHECK/WEIGEND una adhesión expresa, aunque sea parcial, a la idea de la ponderación de intereses y a la necesidad de la MSC como criterios de justificación, argumentos que –aun inexplicablemente- se exponen en forma paralela a la idea de “libertad asociada a la comunidad”.

320

prevención ), sino que se utiliza para ir más allá del marco de libertad definido o

reconocido a través de dicho concepto.

Con ello la pérdida de libertad que supone la pena, en cuanto fundada en la

culpabilidad, se sustituye en caso de la MSC por el sólo recurso a la necesidad social.

De esta forma los fines de protección y cohesión social que pueden predicarse de la

intervención penal dejan de legitimarse por el abuso de la libertad reconocida,

constituyendo más bien una base que permite llegar a anularla883. De más esta señalar

que a partir de esa base los riesgos de abuso son palpables. Resta sólo un paso para que

las pretensiones de conservación social se transformen incluso en pretensiones de

conservación política, lo que sucedería si las definiciones que se adoptan no fueren

funcionales a los intereses del colectivo como mayoría, sino al de quienes los dirigen884.

Queda por ello la idea de que en estos casos se priva de libertad “pura y simplemente en

nombre de la negación de la propia libertad”885, cuestión que ya era criticada a

WELZEL por no precisar los contenidos que le permitían sostener la posibilidad de

anular la personalidad de quien era considerado a la vez plenamente culpable.

En lo que si acierta JESCHEK es en destacar que tras la pretensión de ir mas allá del

marco de la culpabilidad concurre en el fondo una pérdida del derecho a la libertad ( lo

883 De ahí que CASABO RUIZ asuma que hay también utilitarismo tras la llamada a la reeducación del sujeto cuando lo que se busca es la defensa de la sociedad o de las ideas imperantes en la misma. 884 Si bien dichas ideas han sido básicamente desarrolladas respecto de inimputables, se ha recurrido, preferentemente en contextos totalitarios como los señalados a la idea de reeducar en términos políticos, cuando el modo de ser no se sujeta a la ideología imperante. CASABO RUIZ ( pág. 54 ). 885 FIGUEIREDO DIAZ, pág. 94.

321

que constituye una verdadera consecuencia o sanción pretendida ) encontrando la MSC

su apoyo concreto en dicho presupuesto886.

b) Abuso y anulación de la personalidad: De la seguridad normativa a la

seguridad cognitiva ( JAKOBS ).

La idea del abuso de la libertad que recién hemos comentado también aparece descrita

en la formulación que propone JAKOBS para justificar la aplicación de un incremento

de la reacción procedente en caso de imputables peligrosos.

Parte de la base de que la MSC puede cumplir un papel tutelar o de sanción,

configurándose en este último sentido cuando reacciona como respuesta a una

atribución. Así por ejemplo asume en torno a la custodia de seguridad que “quien ha

llevado una vida de delincuente habitual se ha merecido la pena privativa de libertad

indeterminada” 887, destacando además que en dicho caso la función concreta que

cumple la MSC es reforzar el contenido de seguridad normativo que aporta la pena

procedente. Se trata de una función que califica como necesaria, pues el sistema

normativo bajo el cual la sociedad se estructura de manera fundamental, requiere de un

cierto grado de apoyo cognitivo para funcionar, y que se define en función a las

necesidades de estabilización ( seriedad ) de la estructura normativa de soporte. A todo

ello ya nos hemos referido arriba.

886 FRISCH, pág. 20. 887 La afirmación original la toma de H. Mayer ( JAKOBS. DP.PG., pág. 40 ). Hay que tener presente que JAKOBS incluye los casos de autores habituales dentro de su concepto de culpabilidad Vid. JAKOBS DP.PG., págs 587; “Culpabilidad y Prevención”, en, del mismo, “Estudios…”, págs. 83 y ss y 92 y ss;

322

En estos casos es el efecto indiciario de futuro el que impide subsanar el hecho solo en

base a la aplicación de una pena, demandando por ello el apoyo cognitivo. En dicha

hipótesis la vinculación de la MSC con la autoridad de la norma es lo que determina en

concreto su extensión. Esta no se rige sólo por el marco de lo merecido ( los intereses

del autor son menos relevantes mientras mas responsable sea éste de la generación del

peligro888 ) sino también por la necesidad concreta de estabilización889. En síntesis, ha

de limitarse a lo necesario para apoyar el efecto de la pena, debiendo por ello cesar una

vez que éste se ha logrado. La MSC es sobre estas bases una respuesta necesaria y

merecida.

Con dicho argumento JAKOBS busca un límite donde realmente no lo hay, toda vez

que lo necesario para que el sistema funcione puede ser más que lo que el propio

sistema normativo propone. Y de hecho es así. De ahí que se trate de una base que

naturalmente tiende y posibilita una mayor expansión de las MSC, planteando con ello,

en ciertos niveles, dificultades para compatibilizar la intervención con las exigencias

propias de de la interacción normativa, la que a fin de cuentas termina por desdibujarse (

frente a un caso concreto la seguridad cognitiva si parece mas efectiva ) sin siquiera

considerar que el hecho de asumir que ésta no funciona sin apoyo cognitivo minimiza

bastante su papel esencial. De ahí que se demande una explicación adicional, capaz de

justificar la coexistencia de ambas intervenciones ( paralelas y diversas ) en un orden de

prioridad como el sostenido890.

888 JAKOBS. DP.PG., pág. 40. 889 JAKOBS. DP.PG., pág. 41. 890 Según veremos ello decanta en una explicación de la función de las MSC ( particularmente de las aplicables a imputables ) bajo los caracteres del llamado “derecho penal del enemigo”, en una estructura paralela que si bien da una explicación formal termina igualmente por dejar abiertas las contradicciones. De ahí que no se logre por esta vía evitar llegar a contaminar al derecho penal ordinario. Así lo destacan CANCIO MELIA / FEIJOO SÁNCHEZ, “Estudio preliminar” en JAKOBS: “La pena estatal…”, págs. 72 y 78; Con mas detalle sobre esta última “evolución” ( ¿? ) del planteamiento de JAKOBS, FEIJOO, 2007, pág. 501.

323

A este respecto puntualiza JAKOBS en la actualidad que la sociedad se estructura

asumiendo que las personas harán un uso responsable de su libertad lo que implica tanto

hacerlo en forma acorde a las pautas definidas, como, en su caso, responder de su uso

incorrecto. Dicha dinámica, que toma como base la asunción del contenido de la norma

y, en su caso, de la responsabilidad por quebrantarla, es la que genera una base para que

opere la seguridad de carácter normativa que proporciona el sistema y que posibilita la

convivencia. Constituye por ello la regla general891.

A ello se opone –según JAKOBS- la presencia de casos en que no resulta posible

afirmar dicha asunción. En efecto, la falta de disposición a lo que constituiría un uso

responsable de la libertad haría que esta estructura deje de funcionar ( adecuada o

correctamente ) pues faltará ya la seguridad cognitiva que el sistema requiere como base

de su operación. Sobre esta base concretiza aun más la calificación de merecimiento que

antes había descrito asumiendo en la actualidad que “la legitimación de las medidas de

seguridad complementarias de pena proviene de un ( concreto ) defecto personal,

causado de manera responsable, de aquél a quien hay que aplicar la medida” Se trata

de que “éste no ha cumplido la <prestación debida> consistente en velar por su

fiabilidad cognitiva”892, lo que no es sino una especie de deber general de comportarse

acorde a los mandatos normativos o de mostrar una actitud conforme “al contrato”.

Constituye por ello el quebrantamiento de un deber diverso al que emana de la norma y

de carácter más general, que puede resumirse en la idea de falta de fidelidad al derecho.

Así se desprende claramente de las palabras de JAKOBS: “Si las personas aspiran a la

891 JAKOBS Coacción, InDret 1/2009, págs. 3-4. 892 JAKOBS Coacción, InDret 1/2009, pág. 10.

324

libertad no solamente han de aceptar que (…) deben responder de su comportamiento,

sino que más bien tienen que comportarse de tal manera que (…) muestren en conjunto

una línea de vida que permitan concluir que serán fieles al Derecho”893. El

incumplimiento de dicha obligación habilita entonces a que la sociedad adopte las

medidas necesarias para generar la fiabilidad cognitiva faltante, debiendo conseguirla

coactivamente.

El nexo con la idea del abuso de la libertad aparece con claridad y con algo mas de

precisión que en JESCHEK: sólo los fieles al derecho pueden reclamar el goce de la

libertad social completa, radicando el presupuesto del abuso no solo en la conducta de

vida sino en la disposición que a través de ella se manifiesta para con el orden social. La

base del argumento de justificación radica entonces en una predisposición personal al

incumplimiento del derecho, un ánimo contrario a derecho, concepto que resulta

familiar a diversas fórmulas de justificación de la reincidencia y al presupuesto personal

al que recurre FRISCH como criterio de ponderación para dar primacía al deber estatal

de brindar protección.

JAKOBS entiende que éste debe ser el núcleo del argumento pues –postula- se trata de

un problema a ser resuelto en una base de méritos o, en su estructura, de competencias.

Parte –según ya hemos visto- de la insuficiencia de los planteamientos centrados en

intereses generales pues entiende que debe poder justificarse la distribución de los

costes del interés de prevención en forma concreta. Se trata de que frente al condenado

que experimenta estas consecuencias “debe poder fundamentarse por qué a él se le

priva de la parte más importante de sus derechos que constituyen una persona (…), y

893 JAKOBS Coacción, InDret 1/2009, pág. 9.

325

no son los otros quienes, a causa de él, tienen que colocarse <chalecos

protectores>” 894.

Confirma además la línea que vincula este desarrollo con la inicial pretensión de

WELZEL de arribar a un supuesto de incapacitación moral del reiterante a objeto de

justificar a su respecto un tratamiento de contención, pues reconoce formalmente que el

efecto concreto que busca es la pérdida de la libertad, como presupuesto de aplicación

de una MSC. En relación a esta cuestión destaca expresamente que la privación de

derechos en este caso es equivalente a la pérdida de su consideración como persona ( y

mas bien que es una consecuencia frente a ello ), entendiendo que “llamar de otra

manera a este proceder sería un eufemismo” 895, en una clara referencia a las teorías que

le preceden en esta línea de justificación y al desarrollo que este mismo autor expone en

torno al llamado derecho penal del enemigo896. Básicamente se trata de entender que

todos aquellos que con su comportamiento habitual o de tendencia se apartan decidida y

demostradamente del régimen de sujeción al derecho renunciando a aportar el mínimo

de aseguramiento cognitivo estimado como necesario, ponen en riesgo la propia

mantención del estado de juridicidad. Por ello quien “de una forma presuntamente

duradera, ha abandonado el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de

seguridad del comportamiento personal y demuestra este déficit a través de su

comportamiento”, no califica como persona o ciudadano, constiuyendose como

enemigo897, siendoles exigible una “garantía de no peligrosidad” 898.

894 JAKOBS Coacción, InDret 1/2009, pág. 8, Nota 43. 895 JAKOBS Coacción, InDret 1/2009, pág. 7, nota 43 896 El propio JAKOBS destaca el nexo en la actualidad Vid. Coacción, InDret 1/2009, págs. 7-10 y “La pena estatal…”, pág. 170 y, en general, 167 y ss. FIGUEIREDO ( pág. 94 ) ya antes había asociado ambas construcciones ( el de la MSC en casos de habitualidad de delito grave y derecho penal del enemigo ). Asumió que una concepción de esa naturaleza llevaría a dicho extremo. 897 Vid. JAKOBS, “La autocomprensión …”, pág. 58 y ss. 898 ROBLES PLANAS, 15 nota 48 en referencia a este planteamiento.

326

Con ello JAKOBS termina por desvincular la dependencia que previamente sostuvo

entre la MSC y las necesidades de estabilización normativa, liberándola de cualquier

referente limitativo, pues el exceso por sobre la medida de la pena ( cualquiera sea éste )

viene habilitado en este caso por la pérdida de la condición de persona, que es el efecto

directo que atribuye el autor a la falta de fidelidad al derecho. Conecta además con una

base de merecimiento personal capaz de sobreponerse a los problemas que conlleva el

que no se puede sancionar por un juicio de futuro, cuestión que había forzado a este

autor a conectar la necesidad de la MSC con la estabilización normativa899. Se trata en

el fondo de la sanción de una disposición de ánimo incompatible con la convivencia.

c) Valoración y crítica.

Son numerosas las críticas que ha generado este planteamiento, ocupando el Derecho

penal del enemigo en la actualidad uno de los lugares centrales en los debates

contemporáneos. No corresponde evidentemente entrar en este lugar asumir dicho

análisis en particular. Baste destacar que la idea de separar ciudadanos y enemigos no

ha recibido buena acogida a nivel teórico900, ni siquiera como parte de una función de

899 Según vimos JAKOBS se limitó originalmente a constatar un grado de merecimiento ( por llevar una vida de delincuente habitual ) y una necesidad de soporte cognitivo, limitado eso si la intervención a la medida de lo indispensable para la producción del efecto normativo esperado, cuestión que de hecho parecía determinante en su concepción original. Y es que las razones de merecimiento no parecían suficientes por el hecho de basarse en un contenido de futuro, asumiendo JAKOBS que “pasa por alto obviamente el principio del hecho” y que “por lo futuro no se puede castigar ya ahora.” ( en DP.PG., pág. 40 ). De ahí que la intervención soporte su mérito en exclusiva en razones atingentes a las necesidades de estabilización, que marcan la pauta de lo necesario y con ello de los límites. Nada de eso se aprecia en la actualidad, vinculándose el apoyo cognitivo que demanda el sistema directamente a una disposición de ánimo ( que proporciona un momento actual a ese contenido de futuro por el cual no se puede ahora sancionar ) y a necesidades autónomas de estabilización del sistema considerado en global y no en cuanto asociado a una ( o varias ) hipótesis delictivas en particular. 900 La literatura es prácticamente inabarcable. MUÑOZ CONDE, “De nuevo…”, 2ª ed.. 2007, passim, recientemente también en CDJ/CGPJ, pág. 13 y ss.; CANCIO MELIA en JAKOBS/CANCIO: “Derecho Penal del enemigo”; Civitas, 2003; FEIJOO, 2007, 498; ESER, “Consideraciones Finales”, pág. 471 y 472. Un panorama completo en CANCIO MELIA/ GOMEZA JARA-DIEZ ( corords.): “Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión”, ed. BdF, 2006, donde recopila en dos volúmenes un

327

mera descripción901. Y es que la sola idea de identificar ámbitos donde es posible

suprimir el reconocimiento de la personalidad ( que es el centro de la propuesta ) ha

motivado necesariamente una valoración crítica de orden constitucional902, un déficit de

legitimación que incluso ha hecho dudosa su calificación como sistema propio del

ámbito del “derecho” 903.

El problema es que el paralelo que propone JAKOBS con el desarrollo de la MSC ( al

menos de algunas de ellas, las dirigidas a imputables904 ) no parece tan desacertado,

siendo por ello paradójico que la misma crítica no extienda necesariamente las

consideraciones que en cada caso particular les provoca la sola mención y tratamiento

del enemigo en el derecho penal al caso de las MSC sobre imputables. El problema no

está necesariamente en la explicación, sino en las conclusiones que de ella se extraen en

lo relativo a su legitimidad. Con ello hay algunos aspectos que pueden ser valorados en

el marco de la descripción, en cuanto aportan para esclarecer el real sentido de estos

institutos y los problemas presentes para encontrarles una justificación.

Una primera cuestión que consideramos relevante es que JAKOBS propone un

contenido concreto como sustrato o presupuesto de la intervención que va mas allá ( en

cuanto mas preciso ) que la sola referencia a la peligrosidad. Se trata de asumir que tras

un comportamiento que se aparta de manera permanente del orden establecido hay en el

fondo una concreta disposición de ánimo regida por dicho objetivo, base que es

considerada apta o suficiente para motivar un efecto desestabilizador, por el contenido conjunto de trabajos centrados en el tratamiento de las cuestiones que motiva dicho concepto. Vid. asimismo Sección de Crónicas de RP nº 18, 2006. 901 CANCIO/FEIJOO “Estudio preliminar…”, págs. 63, 74 y 81 902 La pretendida neutralidad del modelo permite en los hechos su compatibilidad con regímenes dictatoriales ( Vid. RAMOS VÁSQUEZ, pág. 99 ), lo que ratifica dicha valoración. 903 CANCIO MELIA, en JAKOBS/CANCIO, pág. 99. 904 JAKOBS Coacción, InDret 1/2009, pág. 10, en concreto respecto de todas las MSC complementarias de pena.

328

de futuro que propone ( en cuanto a partir de ello no se puede esperar un

comportamiento futuro acorde con el derecho ).

En el proceso de identificación de el enemigo original que describe JAKOBS dicho

nexo se encuentra asociado ( y fundado en torno ) a comportamientos que por si solos

dan cuenta de la producción de elevados niveles de inestabilidad social y estructural, y

que por ello cargan con buena parte del peso del argumento. En la actualidad sin

embargo JAKOBS parece mas bien concentrase exclusivamente en el contenido de

inestabilidad que transmite la actitud del autor en cuanto ánimo o conducta

reprobable905 ( muy propio del replanteamiento de sus sistema en base a una

reforzamiento del significado que aportan los componentes empíricos concurrentes906 ),

lo que lleva de hecho a que se amplíen las esferas donde es posible reconocer un

enemigo. En efecto, poco tienen que ver el comportamiento del delincuente sexual o

habitual violento de criminalidad grave con un efecto de desestabilización general ( al

menos con uno comparativo con el terrorismo, tráfico de armas o de drogas, por

ejemplo ), radicando el único punto en común en que de todos estos casos se extrae ( o

afirma ) a partir del comportamiento ( histórico ) del infractor una decisión concreta de

apartarse del orden establecido, condición que por ello pasa a ser considerada como

argumento suficiente para sostener una especie de renuncia ( forzada ) al contrato social.

Sobre esta base no es extraño que también el ámbito de la criminalidad leve sea vista

bajo las mismas perspectivas por su efecto de desestabilización generalizada en cuanto

905 Como indica JAKOBS ( En “la pena estatal…”, pág. 172 ) “los hechos ulteriores del enemigo se convierten en perturbaciones de un orden” ya en la actualidad. 906 CANCIO / FEIJOO, “Estudio preliminar…”, pág. 60.

329

conductas masivas907, por el solo hecho de afectar un valor esencial908, por la imagen de

molestia y desorden ( y su potencialidad a efectos de réplica )909 o lisa y llanamente por

que se constata dicha actitud contraria al sistema. El riesgo de expansión inherente al

argumento es tan claro que el propio JAKOBS se ve en la necesidad de advertirlo, si

bien lo hace en defensa de la integridad del sistema910.

Con ello se explica la modificación que experimenta su comprensión inicial de la

función y justificación de la MSC complementaria de pena, abandonando la vinculación

de la MSC a la seguridad normativa que aporta la pena ( y en particular al apoyo que

esta requiere de un determinado nivel de seguridad cognitiva asociado en concreto a un

delito determinado ), para referirla directamente a su globalidad. Lo relevante del

reiterante, habitual o enemigo es que con su actitud pone en riesgo todo su

funcionamiento ( y en particular el del sistema de orden normativo ).

Ahora bien ya dijimos que recurrir al ánimo contrario a derecho no es algo novedoso en

Derecho penal911. Se trata de una base que no se aparta en demasía de las posiciones que

907 Sobre ello, en torno al merecimiento de pena del comportamiento, vid. SILVA SANCHEZ, en EPC XXV, 2005, pág. 348 908 JAKOBS, KritV 1996, citado en SILVA SANCHEZ, como en nota anterior. 909 Así se sustenta tras el modelo de tolerancia cero. En concreto WILLSON / KELLING, ”Broken Windows. The Police and neighborhood safety” ( documento fundamental y fundacional de la construcción ), pág 3 y 4; BRATTON / ANDREWS, BRATTON, WILLIAM. & ANDREWS, WILLIAM: “ Combate a la delincuencia: lo que hemos aprendido de la labor policial.”, Serie Informe Político N°56, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago – Chile, 1999. Abstract en http://www.lyd.com/, pág 10. En general sobre el modelo HASSEMER / MUÑOZ CONDE ( 2001 ), pág. 330. HASSEMER, “La Policía…”, págs. 249 a 294. 910 A este respecto JAKOBS ( en “La pena estatal…”, pág. 179 ) señala “Si, por ejemplo, el terrorista recibe un –sit venia verbo- suplemento de aseguramiento, sobre la pena que es necesaria para el mantenimiento de la vigencia de la norma ¿ por qué no el molesto ladrón, a enjuiciar conforme al mismo Código ?.” Contesta: “Si se procede de este modo, el orden conforme al cual el delincuente debe tratarse normalmente como persona en el derecho pierde su claridad suficiente, de modo que se forma la tendencia de conjunto de dejar dominar lo adecuado a la obtención de fines” ( los destacados son nuestros ). Sobre este riesgo de ampliación Vid. SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, págs. 163 y ss; CANCIO / FEIJOO, “Estudio preliminar…”, pág. 65 y ss. 911 En su tiempo MANZINI vio tras la recaída en el delito una “voluntad persistente de delinquir“ o de “no uniformarse al orden jurídico penal” asumiendo que dicha base lesiona “el interés genérico de mantenimiento del orden jurídico general protegido penalmente” ( MIR PUIG, pág. 442 ) concepto

330

desde antiguo han pretendido ver una especie de deber genérico en todos los individuos

subyacente a la globalidad del modelo, asociado directamente a la recaída en el

delito912. Se vincula en concreto a la necesidad de que el Estado garantice niveles de

seguridad, conceda estabilidad, integridad colectiva o, ya en un plano más formal, que

procure la preservación del orden jurídico o de la autoridad de las normas, intereses

genéricos ( todos ellos ) que pasan a ser considerados como bienes o valores

directamente dignos y necesitados de protección a pesar de su abstracción y que se

estiman lesionados con el comportamiento rebelde.

El ejemplo mas cercano al derecho español es la tesis que defiende MIR PUIG acerca

del fundamento de la reincidencia, donde se ocupa de identificar una base análoga (

rebeldía, la enemistad con el derecho o animo contrario a bienes o el orden jurídico )913,

descartando acto seguido su legitimidad ( fundacional y agravatoria914 ) precisamente

asociado directamente a un “derecho general de seguridad de todo ciudadano”911 que lleva a afirmar un mayor grado de daño social. Se trata en el fondo, según de un combate a la desobediencia que toma en cuenta el pernicioso ejemplo y la minimización del respeto a la autoridad que propone el comportamiento del reincidente ( MARTINEZ DE ZAMORA, pág. 53 ); También en RANIERI ( pág. 202, en general págs. 196 y ss.) se aprecia disposición de ánimo que permite situar la voluntad del individuo en una condición de contradicción con el ordenamiento, valorándose en estos casos el grado de rebelión al derecho. LATAGLIATA ( pág. 83. ) ve una base para agravar la reacción en lo que considera es una “actitud opuesta al arrepentimiento”, empalmando con la “mayor” rebeldía ( a la ya manifestada con el delito se suma aquella que evidencia la falta de arrepentimiento ); MAURACH entendió que la advertencia de la condena se produce cuando la recaída puede ser entendida como expresión de una rebeldía especialmente intensa frente al orden social ( contumacia en la enemistad con el derecho ) una mayor enemistad con el derecho ( implícito en MAURACH, 1962, pág. 145 y luego expreso en la 4ª ed. -referencia tomada de MIR PUIG, págs. 500-1- ). En la actualidad también CEREZO MIR lo considera como uno de los elementos que agregan un mayor desvalor a la reincidencia. Se refiere a una actitud de rebeldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir, una disposición de ánimo hostil al derecho ( en “Curso…”, III, pág. 169 ) 912 Originalmente dichas pretensiones se vincularon a la idea de alarma social, destacando la presencia de un daño político ( inestabilidad ) adicional al propio y específico del delito. Lo destaca ZAFFARONI ( Derecho Penal, pág. 1009 ) quien a partir de ello establece precisamente un nexo con planteamientos de base funcionalista ( tributarias de la idea de estabilidad normativa ), clarificando que se trata de un mismo contenido de lesión lo que es propio del desvalor penal. Y es que nadie podría hoy en día discutir que tras toda tipificación se agrega al contenido disvalioso del bien jurídico lesionado, un contenido de interés social. En su tiempo lo vio claro MANZINI al dividir el contenido mediato e inmediato de cada lesión ( Vid. MARTINEZ DE ZAMORA, pág. 51 ). 913 MIR PUIG, págs. 527-8. 914 MIR PUIG entiende que el efecto agravatorio solo puede radicar en la lesión de un injusto adicional que es lo que serviría de base a la imposición de una mayor pena. De ahí que se trate de una doble infracción ( en los hechos, un concurso ) que lleva a la agravación. Vid. MIR PUIG, págs. 529 y ss.

331

por defectos de lesividad915. Al respecto no solo es evidente la dificultad de identificar

un contenido lesivo diverso del propio interés general de prevención del delito ( o de

intereses genéricos carentes de concreción como el orden social ), sino también la

dificultad de identificar una prohibición concreta diversa a la que subyace a cada norma

penal916.

Si bien también se le ha reconocido a dicho elemento un papel agravatorio de la

culpabilidad917, hemos ya destacado que se trata de un planteamiento difícil de sostener

en una configuración de corte preventivo. De hecho, el propio JAKOBS lo utiliza como

argumento para ir más allá de la culpabilidad lo que es del todo incompatible con la

opción de asumir que la incrementa918.

Lo cierto es que dicha disposición de ánimo no es sino una fórmula que refleja un índice

de peligrosidad ( o un supuesto para llegar a afirmarla, según se prefiera )919 y así se

debe tratar a riesgo de caer en un nuevo eufemismo920.

915 Según MIR PUIG ( págs. 539-40 ) el fundamento descrito parece satisfacer las exigencias del desvalor del acto pero carece de un referente concreto en materia de resultado ( jurídico ), esto es, carece de lesividad ( En el mismo sentido CEREZO, Curso, III, pág. 168 y ALONSO ALAMO, pág. 673 ) por lo cual el fundar una intervención penal sobre dicho supuesto importa desplegar una actuación de marcado carácter moralizante, al no ser posible vincular el “acto reiterado del condenado” con una lesión concreta o, siquiera, con la puesta en peligro de un bien o interés social. 916 En su tiempo hay quienes buscaron dicho referente en una obligación de no adquirir, sorteando con ello incluso las objeciones a la agravación que veían un déficit de culpabilidad por el acostumbramiento. Principalmente BETTIOL desarrollo una hipótesis de culpa por la conducción de la vida en base a la secuencia de vida generadora de la inclinación ( pags. 438-9 ). En España PACHECO habló del hábito en formación ( pag. 252 ) y en la actualidad ZUGALDIA ( Curso, 2004, pág. 895 ) destaca la posible iniciación al hábito de cometer delitos como el único fundamento de base predicable de la reincidencia si bien a efectos de fundar una objeción de legitimidad. La proximidad con el contenido de la “garantía de no peligrosidad” ( acreditar una línea de vida que permitan concluir que serán fieles al Derecho” ) es evidente, mas allá de que esta última tiene incluso un carácter mas general. 917 ALONSO ALAMO, “El sistema de circunstancias…”, pág. 673. 918 Conviene destacar que la identificación de rebelión y culpabilidad tampoco es nueva, constituyendo perspectivas superadas, al menos a nivel formal. Vid. SILVA SANCHEZ, “Aproximación…”, pág. 409 y Nota 421. 919 Esta equiparación puede advertirse claramente en quienes, como MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN ( 7ª, 2007, pág. 488 ), especifican que el presupuesto de la reincidencia radica en “lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales”.

332

Pero con esto no se agota todo lo que creemos es relevante de desatacar en esta

construcción, toda vez que el nexo entre dicho supuesto y la inestabilidad general llevan

a formular una especie de sanción ad-hoc fundada precisamente en el desvalor preciso

que dicho punto de partida plantea considerar en torno al infractor. Se asume que el

apartarse del sistema es tanto el presupuesto como la conclusión propia de su

constatación, debiendo reaccionar el orden social ratificando dicho antecedente

mediante una exclusión921. La privación de su condición de sujeto o de persona

constituye por ello un elemento que no se mueve solo en el marco de los presupuestos,

sino en el de las consecuencias, pues con el solo hecho de seleccionar quién es

destinatario de esta normativa de excepción ( por gravedad, trascendencia o alarma

social, etc. ), se está, en los hechos, definiendo la extensión y destinatarios de la

exclusión, con independencia del ánimo presente en quienes deseen apartarse del

contrato922. Lo central es que al enemigo se le reconoce competencia, de donde proviene

la necesidad de demonizarlo923.

920 Ello explica que en definitiva MIR PUIG ( pág. 584 ) proponga igualmente considerar la aplicación de MSC a partir del mismo supuesto, mas allá que en su concepto dicha valoración se vincule más estrechamente a la reiteración y la rebeldía a la presencia de una condena previa. 921 JAKOBS ( en “La pena estatal…”, pág. 172 ) destaca que lo que se busca es precisamente un trato que lo despersonaliza. Desde el punto de vista defendido en el texto es entonces sólo parcialmente correcto asumir que la asunción de la condición de enemigo es un tránsito o proceso paulatino como parece ser entendido ( e incluso formulado ) el concepto, asumiendo que el enemigo se coloca en condición de tal ( SILVA SANCHEZ, “La expansión…” ). Lo cierto es que no solo resulta objetable la posibilidad de autoexcluirse del contrato, sino que además lleva a efectos diversos de los sostenidos en la propuesta, mas allá que con dicha actitud ( y con dicho efecto ) el individuo se coloque o no efectivamente fuera del Estado, o de que lo quiera realmente. De ser así se reconocería el derecho a no participar y a no someterse al derecho, perdiendo consecuencialmente éste todo su imperio, efectos y el sentido u orientación de sus funciones. Como indica CANCIO MELIA, en JAKOBS / CANCIO, pág. 98: “Desde la perspectiva del <enemigo>, la pretendida autoexclusión de la personalidad por parte de éste –manifestada en la adhesión a la <sociedad> mafiosa en lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto (…) no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de persona es una atribución. (…) Que concretamente en nuestras sociedades ( estados de derecho actuales ) en lo esencial –y, desde luego, en lo que se refiere a su posición en cuanto posibles infractores de normas penales- corresponde a todos los seres humanos en virtud de su condición humana; por ello, no puede haber <exclusión> sin ruptura del sistema”. 922 Como indican CANCIO / FEIJOO ( en “Estudio preliminar…”, pág. 65 ) “Visto desde esta perspectiva el proceso simbólico, el elemento decisivo es que se produce una exclusión de una determinada categoría

333

Sobre esa base la MSC ( aquella que se le aplica al enemigo ) constituye una reacción

que se apoya en una base de incapacidad social924, que es en los hechos la reacción

directa que se prevé frente a la decisión que manifiesta el individuo de apartarse de los

parámetros que rigen esencialmente a la comunidad925. De ahí que el centro del debate

radique en la viabilidad de dicha consecuencia como sanción penal y, antes incluso, su

viabilidad en el marco de las reacciones posibles de tolerar en el Estado de Derecho926.

Al respecto y además de los problemas evidentes de igualdad ( que son los que priman

en el rechazo al modelo )927 conviene tener en cuenta que mucho antes que se aceptara

con carácter mas general ( al menos en el entorno occidental ) la necesidad de proscribir

el recurso a la pena de muerte ( pena de vida mas bien ) se había ya desterrado del

desarrollo en comunidad la opción de considerar la imposición de una muerte civil928,

de sujetos del círculo de ciudadanos”. Dicho contenido simbólico es del todo equivalente, en dichas construcciones, precisamente el sentido que aporta la pena. 923 Idem. 924 De ahí que podamos entender que son solo parcialmente correctas las apreciaciones que destacan que las reacciones previstas en este modelo frente al enemigo son MSC para imputables peligrosos y no penas, constituyendo una descripción de lo que se propone como tratamiento una vez asentado este marco inicial. En este sentido SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, pág.165; CANCIO/FEIJOO “Estudio preliminar…”, pág. 73. 925 Por ello podemos asumir que es errónea la crítica que se le formuló a WELZEL en cuanto se asumía que trataba al culpable como incapaz social, pues esto último era precisamente el efecto que se pretendía alcanzar a objeto de contar con una base para administrar un tratamiento ( aunque fuera de contención ) particular. 926 Como destacan CANCIO / FEIJOO ( en “Estudio preliminar…”, pág. 66 ) enfrentados al tema de la exclusión las cuestiones relativas a la defensa frente al peligro es simbólicamente lo menos relevante, sobre la base que se espera un efecto expresivo a partir de su aplicación, ratificando su contenido sancionatorio ( incluso bajo los propios parámetros de una definición de la pena netamente normativa ). 927 Por todos MUÑOZ CONDE: “en un estado de derecho democrático y respetuoso con la dignidad del ser humano ni el <enemigo> ni nadie puede ser definido como <no persona>” ( en “Edmund Mezger …”, 4ª, pág. 75 ). 928 ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, pág. 937. Probablemente JAKOBS no estará de acuerdo con esta afirmación. De hecho sostiene que “la despersonalización (…) se produce de modo puntual, exclusivamente en lo que se refiere al posible uso de la libertad. Por lo demás, al personalidad jurídica queda incólume; en un ejemplo, el delincuente a asegurar mantiene su derecho a su integridad corporal, a su propiedad y debe pagar impuestos”. El autor parece tras ello olvidar el conjunto de espacios y derechos que entran dentro de la supresión que conlleva la calificación de enemigo ( garantías procesales, penales, etc. ), incluyendo en un lugar especial a la culpabilidad, por su significado. No es de extrañar que sobre esta las regulaciones prevean como consecuencia, a poco andar, algo más que perder la libertad

334

tanto desde una perspectiva liberal de igualdad como desde el asentamiento de un

contenido material de democracia participativa929. En el ámbito penal la idea de que

asiste un derecho a la reinserción ( al menos como expectativa siempre vigente de

reincorporación a la sociedad libre ) lo refleja con claridad.

Incluso se desaconseja como alternativa si se lo considera desde la propia conveniencia del

funcionamiento del sistema penal. Como indica CANCIO MELIA: “ (…) si es cierto que la

característica especial de las conductas frente a las que existe o se reclama <derecho penal del

enemigo> está en que se afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social,

la respuesta jurídico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que

supone el derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idónea en el plano

simbólico al cuestionamiento de una norma especial debe estar en la manifestación de

normalidad, en la negación de la excepcionalidad, es decir, en la reacción conforme a los

criterios de proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal

<normal>. Así se niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos

esenciales amenazados.”930.

Debemos reconocer en todo caso que la idea de recurrir a la incapacitación en el ámbito

penal ( directa o indirectamente ) tampoco es nueva ( y tampoco el hacerlo en base a

ambulatoria ( véase al respecto LOPEZ PEREGRIN, pág.13 ). Lo cierto es que la tesis sirve para justificar cualquier cosa. 929 Vid BUSTOS / HORMAZABAL, pág. 65: “La evolución de las garantías materiales ha sido larga y dolorosa. Desde la Carta Magna, que sólo la reconoció para los pares, pasando por al revolución francesa, que las extendió a los ciudadanos, y finalizando después de la II Guerra Mundial, con su reconocimiento a las personas sin otra cualificación. Por consiguiente también al niño, al adulto mujer y al adulto mayor”. Asimismo Vid. BUSTOS RAMIREZ, “Hacia una construcción…”: “ El planteamiento de la dignidad de la persona, de la autonomía de la persona, es muy posterior a la configuración de estos principios ( en relación a aquellos que inspiran la teoría penal o dogmática tradicional ); es que frente a los horrores que implicó la segunda guerra mundial se plantean todos estos aspectos y surge la persona como tal en su dignidad y en su autonomía. Por lo tanto, es una teoría que podríamos decir pre-derechos humanos. Porque si uno analiza la historia de los derechos humanos, empieza con la carta Magna, en que solamente algunos son iguales: los pares. Luego, sigue con la revolución francesa, en que solamente es el ciudadano y el ciudadano es el hombre y con bienes. Sólo ahora, después de la segunda Guerra Mundial tenemos que ciudadanos son los niños, las mujeres, los adultos mayores, que son todas las personas.”. De ahí que tampoco extrañen los referentes filosóficos en los que se basa la construcción del derecho penal del enemigo. 930 CANCIO MELIA ( en JAKOBS / CANCIO ), págs. 97 y 98 y nota 68.

335

distinciones entre grupos de individuos )931, y no ha dado precisamente gratos

recuerdos. Destaca el claro ejemplo que proporciona el régimen nacionalsocialista

alemán –puesto de relieve fundamentalmente en los trabajos recientes de MUÑOZ

CONDE a propósito del papel que le cupo a MEZGER en dicho desarrollo932- donde

resulta evidente la presencia de concepciones del todo similares, elaboradas

fundamentalmente para la puesta en práctica de mecanismos de exterminio o

experimentación sobre humanos, aplicadas a quienes eran considerados inferiores y

dirigidos a la exclusión del pueblo judío de los márgenes de reconocimiento de su

carácter o titularidad como sujetos o personas. La semejanza de la técnica de

justificación con el concepto del derecho penal del enemigo que acabamos de exponer

es evidente. A mayor abundamiento baste citar para ello el título asignado al texto del

proyecto de tratamiento de los denominados “extraños a la comunidad”, cuya

elaboración se desarrolla a principios de la década del 40, destacando particularmente la

división de las clases o tipos de intervención coactiva restrictiva de derechos que se

propone tanto en dicho texto como en otros de similar significación y objetivos933/934.

931 Vid. MUÑOZ CONDE “¿ Es el derecho…”, págs. 18-9 ( “amigo/enemigo”; “ Derecho Penal para la generalidad y “Derecho Penal para grupos especiales” -como los “delincuentes por tendencia”-; “ insiders y outsiders”, etc ). 932 Vid. MUÑOZ CONDE, “De nuevo…”, pág. 61: “Así, por ejemplo, el famoso penalista alemán MEZGER, en los informes que redactó en 1943 para el régimen nacionalsocialista acerca de un proyecto de ley sobre el tratamiento de <extraños a la comunidad>, decía: <en el futuro habrá dos ( o más ) derechos penales: -un derecho penal para la generalidad ( en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora ), y – un derecho penal ( completamente diferente ) para grupos especialices de determinadas personas, como, por ejemplo los delincuentes por tendencia (…)”. 933 La idea de estratificación o categorización de sujetos, en base a diferencias en su valoración intrínseca, en este caso fundada en motivaciones raciales derivadas de afirmaciones pseudo-científicas llevó incluso a proponer medidas de intervención biológica como la esterilización. Al respecto MUÑOZ CONDE señala: “Aunque la llamada <biología criminal> no fue descubierta por los criminólogos nazis, no cabe duda de que fue en esta época (1933-1945 ) y durante ese régimen donde más uso se hizo de ella, no sólo en la práctica, sino también entre los teóricos, para fundamentar, primero, una política criminal eugénica racista y legitimar el exterminio de los <Minderwertige>, que era como llamaban a las personas, que según los postulados ideológicos nazis, tenían <menor valor> porque pertenecían a grupos raciales distintos a los de la raza aria ( <artfremd>)( judíos, gitanos ). Pero también dentro de la propia raza aria ( <deutschblütig> ), se incluyeron personas < desprovistas de valor vital > ( <lebensunwert> ), en el sentido que ya lo habían definido Binding y Hoche en los años 20, es decir, estar aquejados de enfermedades mentales graves o en situación Terminal. Y finalmente los <extraños a la comunidad> (<gemeinschaftsfremd> ), es decir, <asociales> en general, que se apartaban de los valores y principios que regían la <comunidad del pueblo> (<Volksgemeinschaft> ), tanto porque

336

Cabe agregar además –en un nivel diverso- las permanentes pretensiones de usar el

sistema penal para imponer valores o formas de ser ( propias de un conjunto o incluso

de la mayoría, pero no de todos ) sea mediante el expediente de recurrir a la perversión

moral como actitud sancionable ( sanción de conductas consideradas inmorales o sin

víctima )935 o mediante la atribución directa de incapacidad ( usando la idea de

corrección que subyace a la MSC en base supuestos que se definen en base a actitudes o

comportamientos que ni siquiera requiere llegar a configurarse como tipos de autor ).

Entendemos que dichos ejemplos dan bastante claridad acerca de los riesgos que

encierra tanto el uso de las MSC en estos casos en particular, como el que se recurra

para ello a argumentaciones cercanas a la que ahora comentamos.

Al respecto -y mas allá del acierto de la crítica de instrumentalización, según el caso- las

tesis que recurren a la ponderación de intereses tiene una ventaja comparativa, pues su

aplicación no desmerece en modo alguno el valor asignado a los intereses en juego936.

Es de la esencia de la ponderación la contraposición de intereses de igual mérito, donde

cometían hechos delictivos, criminales, como porque sin llegar todavía a ello se comportaban de forma contraria a esos principios y llevaban una vida disoluta, de vagabundaje, mendicidad, o simplemente refractaria al trabajo.”, en MUÑOZ CONDE, “La esterilización …”. 934 Véase asimismo en torno al caso español la referencia hecha por GARCIA MARTIN a la “Ley de represión de la masonería y el comunismo”, promulgada en España en 1941. ( en “Consideraciones Críticas…”, pág. 4 ). 935 En estos casos no se le reconoce al individuo la opción de llevar a cabo el comportamiento en cuanto delictivo ( los planes de vida o decisiones autónomas pueden limitarse por el interés social ) pasando a formar parte de las áreas vedadas a la interacción, cobrando aun mas sentido en torno a la calificación del delito como desviación, mas allá que se trata de una intervención que en lo formal se desarrolle en un ámbito regido por la idea de capacidad de interacción ( la idea de incapacidad, en su caso, sólo encontraría sustento en la propia opción - culpable- de delinquir ). Sobre ello Vid. FIGUEIREDO DIAZ, Direito Penal, pág. 94. MUÑOZ CONDE ( Vid. “La generalización…”, págs. 20 a 22 ) lo destaca en relación a las nuevas figuras penales y modificaciones introducidas en 2003 en España en materia de regulación de la libertad sexual, particularmente aplicado a la sanción de los delitos vinculados a pornografía en base a la utilización de imágenes virtuales sin base real o en la sanción del proxeneta. En el mismo sentido SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Alternativas…”, págs. 887-9. 936 Vid. PRIETO SANCHIZ, pág. 24.

337

de hecho radica su complejidad. Son en el fondo situaciones de necesidad en que uno de

los intereses se verá afectado, siendo ese precisamente el motivo que lleva a conservar

el reconocimiento que se le brinda a su valor en particular. Esto quiere decir que la

necesidad de optar permite asumir que la resolución final no privilegia ni desconoce

entidad en los intereses comprometidos, conservando ambos en su estricta relación de

integridad. El causante de la opción radica en una condición situacional, siendo

desacertado extraer de la prioridad que concluya la ponderación una dinámica de

desvalorización937.

937 Lo destaca FRISCH 20, si bien en relación a la tesis del abuso de la libertad.

338

339

3. Una propuesta alternativa: la MSC como reacción a la mayor culpabilidad (

SANCHEZ LAZARO ).

Recientemente SANCHEZ LAZARO ha propuesto en la doctrina española una línea de

tratamiento diversa y en buena medida original, a pesar que sus bases o premisas

parecen ser del todo tradicionales. En su concepto se debe diferenciar el fundamento,

justificación y función de las MSC según si éstas se motivan en un déficit de

culpabilidad o, por el contrario, si se apoyan en la base que proporciona su

concurrencia, aceptando en torno a este último caso la posibilidad de imponer

consecuencias especialmente dirigidas a la delincuencia peligrosa, habitual y de

gravedad a partir de un razonamiento que busca compatibilizarlo con las exigencias de

la culpabilidad, refirmando que constituye un límite infranqueable938. En lo esencial

busca sustentar que se trata de casos de mayor culpabilidad y además de mayor (

gravedad del ) injusto, a partir de lo cual también extrae límites –relativamente- claros

acerca de su aflictividad.

Mas allá de la opinión que en concreto pueda merecer este planteamiento, lo cierto es

que propone puntos de vista que resaltan los aspectos materiales ( comunes entre pena y

MSC ) de estos casos. Por de pronto, explicita la presencia de diferencias importantes

en las MSC previstas para ser aplicadas sobre imputables y sobre personas carentes de

capacidad penal. En lo propositivo se instala en un contexto que coherentemente logra

superar las diferencias formales que subyacen a penas y MSC939, siendo además

llamativo el que para ello adopta puntos de partida que en general han sido asumidos

como contrapuestos.

938 SANCHEZ LAZARO, pág. 143 939SANCHEZ LAZARO, pág. 165.

340

La base de la distinción inicial ( y esencial ) que plantea distingue claramente si con la

MSC se busca imponer un tratamiento o un castigo, aún y cuando se desarrolle a

propósito del cumplimiento de funciones de aseguramiento940. Entiende para ello que la

sola presencia de culpabilidad sitúa al legislador de lleno en el ámbito del reproche

personal, mientras que su ausencia ( total o parcial ) lleva a un ámbito en que el Estado

debe proveer una recomposición de las capacidades de interacción. Sobre esa base

asume que en este último ámbito es la prevención especial por si misma la que

proporciona una base apta de justificación de la intervención ( llegando al extremo –

tradicional- de ver detrás de ello un fin particular y no de carácter social )941 postulando

en paralelo que en los casos de imputabilidad dicha base deba vincularse

necesariamente al contenido de reproche942.

Destaca la insuficiencia en este caso de los demás alternativas que se han propuesto para

legitimar la intervención. Se suma explícitamente a las críticas que ven tras las MSC un fraude y

constata el potencial exceso de la lógica del interés preponderante. Destaca asimismo que no

concurren en este caso los presupuestos que permiten dar consideración a una justificación

centrada en la prevención especial pues la concurrencia de la culpabilidad deja en claro que hay

una capacidad normal de orientación por la norma, descartando por ello la necesidad de recurrir

a un deber de tutela o protección ( no hay nada que recomponer en base a tratamiento )943. Aun

en caso que dicha capacidad no concurriera a nivel material postula que sería iluso pretender la

recuperación del individuo a través de una prolongación de la privación de libertad, recordando

940 SANCHEZ LAZARO, pág. 151. 941 En el caso de las demás MSC asume que es el objetivo de prevención especial orientado al tratamiento el que lo posibilita pues precisamente esta orientación hace que no se pueda afirmar una instrumentalización y desde ese punto de vista no se compromete la culpabilidad ( pág. 143 ). 942 Asume que las MSC dirigidas a inimputables y semiimputables no son sanciones pues no hay reproche ( pág. 153 ). 943 SÁNCHEZ LAZARO, pág. 156.

341

el efecto de degradación o asocialidad que se plantea luego de años de padecerla944. Concluye

por ello que la única alternativa de justificar una reacción que se haga cargo de la peligrosidad

debe encontrar su fundamento en la base que proporciona el injusto o la culpabilidad,

configurando por ello la reacción como una verdadera sanción945.

Para ello exige que el supuesto de hecho la reacción se estructure en base a una

reiteración de delitos, no solo por que constituye un factor característico de los casos

que se proponen abordar mediante estas MSC946 sino porque además considera que

constituye una exigencia determinante, en cuanto asegura el pronóstico peligrosidad y

resulta esencial para fundar una mayor culpabilidad947. En relación a esto último toma

como base la estructura que propone CEREZO MIR quien a partir de la llamada teoría

de la advertencia postula la concurrencia de una mayor culpabilidad en el

reincidente948.

Además de la reiteración sostiene que la necesidad y la minima intervención obligan a

exigir que el plus de culpabilidad se funde también en una determinada exigencia de

gravedad en el injusto, planteando incluso la necesidad de definir que bienes jurídicos

merecerían dicha calificación especial949. Descarta por ello su aplicación para delitos de

menor entidad destacando que es por razones atingentes al fundamento y no relativas a

la proporcionalidad )950. Se reacciona por ello frente a formas graves, intencionadas y

reiteradas de agresión, presupuestos que además contribuyen a compensar los déficits de

944 SÁNCHEZ LAZARO pág. 144 Este argumento recuerda la tradicional crítica que se dirigió sobre la reincidencia, y que destaca que con ella quien reincide es el propio legislador al insistir en algo que probadamente ha demostrado que fracasó. Y es que a la falta de efectos de la pena se responde solo en dicho caso con mas pena. 945 SÁNCHEZ LAZARO, pág.156 946 SÁNCHEZ LAZARO pág. 142 947 SÁNCHEZ LAZARO pág. 159. 948 CEREZO MIR, Curso, III, págs. 169 y ss. 949 En el mismo sentido ya TERRADILLOS, págs. 27 y ss 950 SÁNCHEZ LAZARO pág.158.

342

seguridad que plantea el pronóstico de peligrosidad951. Finalmente entiende que también

la presencia de elementos que permitan establecer una unión entre los diversos hechos

que configuran el presupuesto constituye un dato relevante, en cuanto puede resultar

indicativo de una especial dificultad del individuo para adaptarse a las exigencias

normativas en determinados casos952. Se ocupa asimismo de desatacar que si bien la

reacción se funda en la peligrosidad ( prevención especial ) no hay problema en asumir

que queda legitimada en virtud del aumento de la culpabilidad, en cuanto se amplia el

rango de la intervención tolerable953.

En concreto asume que dicha base habilita a una prolongación de la privación de

libertad ( usando para ello como referencia la denominación asignada a la custodia de

seguridad )954, por un periodo que puede llegar a extender a 5 años ( o menos, si así lo

aconseja la proporcionalidad )955, equivalente al aumento de lo injusto y de la

culpabilidad956, en un sistema que define como “de plazo fijo”, pero “sujeto a

951 SÁNCHEZ LAZARO pág.159. 952 Se trata de una exigencia fundamental en la base que propone CEREZO MIR para concluir un incremento en la culpabilidad. En el mismo sentido FRISCH págs. 37 y ss,. 953 SÁNCHEZ LAZARO pág. 157. Cita como precedente que se orienta en la misma dirección a JORGE BARREIRO en una referencia que a nuestro juicio es un tanto apresurada. Es efectivo que dicho autor ( en “Homenaje a Del Rosal…”, págs. 741-2 ), siguiendo a MIR PUIG, postula que le parece preferible tratar la reincidencia ( entendida como presupuesto ) a través de MSC, pero lo hace asumiendo la inutilidad de un aumento de pena para lograr adecuadamente el tratamiento de la reiteración. Lo propio sucede con MIR PUIG quien de hecho descarta que tras la reiteración concurra un aumento de culpabilidad como también de lo injusto por falta de lesividad, aceptando simplemente el que constituye un supuesto de peligrosidad. 954 Con ello persigue dejar en claro el contenido asegurativo que caracteriza esta intervención, comprensión que, reiteramos, no es en modo alguno un obstáculo a su calificación como sanción. Destaca asimismo que es efectivo que dicho contenido ( asegurativo ) “difumina los contornos que la separan de la pena privativa de libertad” aspecto que unido a las confusiones reinantes acerca de los fines, fundamentos y presupuestos de la pena y de la MSC han llevado a configurarla bajo una óptica meramente utilitarista, desdibujando el que constituye una sanción ( SÁNCHEZ LAZARO pág. 156 ). 955 SÁNCHEZ LAZARO pág.164. 956 Asume por ello una óptica de la proporcionalidad centrada en el hecho cometido. No obstante destaca que no se traduce en una relación de identidad con la pena prevista, atendido que en este caso se cuenta con un aumento de la culpabilidad ( pág. 157 ). Coherentemente postula que la regla de proporcionalidad se debe guiar por la peligrosidad ( por las necesidades del tratamiento ) en casos de inimputabilidad ( total o parcial ).

343

prorrogas” 957. Entiende que dicha fórmula presenta numerosas ventajas ( facilita las

revisiones periódicas, el incremento en los niveles de exigencia en términos

proporcionales a la mayor extensión de la privación de libertad, etc. )958, que no es

contraria a la seguridad jurídica ( las dudas de certeza se solucionan por la vía procesal

de fortalecer los cauces procesales )959, y que cuenta con las ventajas propias de ser una

alternativa intermedia960 entre la indeterminación ( inaceptable por exigencia de

legalidad961 ) y la rigidez ( por disfuncional962 ).

Asume en todo caso que no es la única vía de tratamiento para estos casos963

mencionando la opción de “diversos modelos de libertad vigilada”, de “tratamiento

ambulatorio” ( consistentes en la sujeción a determinados programas, educativos,

sociales o de desintoxicación )964, la castración química ( que atendidos sus caracteres

acepta sujeta a un régimen de voluntariedad y subsidiariedad )965, el control telemático (

considerándolo altamente favorable por su innegable contenido preventivo )966. Postula

que “su menor rigor permite una mayor extensión temporal”, que puede llegar incluso a

ser indefinida en aquellos que suponen tratamiento, coherente con lo sostenido en el

campo de la inimputabilidad967.

957 SÁNCHEZ LAZARO, págs. 152-3 y 157-8. 958 SÁNCHEZ LAZARO pág. 153 959 Con detalle en págs. 154, 163-4 960 SÁNCHEZ LAZARO pág.154 961 SÁNCHEZ LAZARO pág.152 962 SÁNCHEZ LAZARO pág.153 963 SÁNCHEZ LAZARO pág.160. 964 SÁNCHEZ LAZARO pág. 164. Al respecto destaca las dificultades que asisten para llevar a la práctica estas modalidades, reconociendo que la mayoría de los intentos conocidos han fracasado haciendo que desaparezcan los contenidos distintivos que las caracterizan en particular ( págs. 162-3 ). En el mismo sentido MAPELLI / TERRADILLOS, págs. 200 y ss. 965 SÁNCHEZ LAZARO pág. 160 966 Idem. 967 SÁNCHEZ LAZARO pág. 164.

344

- Valoración y crítica.

De acuerdo a lo dicho respecto de la mayoría de los aspectos que ya hemos comentado,

parece mas o menos evidente que la propuesta recién reseñada no plantea conclusiones

que sean compatibles con las opiniones desarrolladas en el transcurso del texto, ni

siquiera con aquellas que suelen ser aceptadas como dominantes. Baste mencionar la

idea de que la extensión de la medida se legitime exclusivamente en base al control

judicial, caracterizándose la intervención como indeterminada ( el plazo inicial es, en

los hechos, irrelevante en lo referido a su duración ) y sujeta en exclusiva a la evolución

de la peligrosidad. Y es que en concreto se propone reaccionar frente a la habitualidad

de criminalidad grave mediante una pena indeterminada, con tramos periódicos de

revisión.

La propia base de sustento de la mayor culpabilidad ( determinante en la propuesta ) no

parece constituir una cuestión asentada ( mas bien se trata de un planteamiento del todo

minoritario ), lo que demandaría, cuando menos, una referencia más completa o una

justificación en particular. Se trata por lo demás del único fundamento concreto o real

del aumento pues no pareciera que la mayor gravedad del delito pueda aportar mucho a

dichos efectos, toda vez que su entidad ya se encuentra considerada en el propio marco

penal, lo que anula cualquier posibilidad de que pueda aportar para superarlo. Su papel

como criterio de selectividad es por ello una consecuencia de la proporcionalidad, lo

que también se rechaza por este autor. Por otro lado no asigna relevancia alguna a la

presencia de condenas previas en los delitos anteriormente cometidos a pesar que dicho

elemento resulta esencial en la construcción de CEREZO, acotando el supuesto de

hecho a casos de reiteración que presenten algún grado de conexión.

345

Sin embargo si nos parece relevante destacar que este autor asume que la respuesta (

cualquiera sea ésta ) a pesar de orientarse por un referente de peligrosidad, es un castigo

( y no puede pretender ser otra cosa ) en cuanto dirigida a un comportamiento culpable,

superando con ello de plano todas las cuestiones que a este respecto se suelen plantear

en materia de etiquetas. Corrobora con ello que se trata de un elemento cuya

consideración se desarrolla al nivel de los presupuestos que son objeto de

enjuiciamiento y que por ello no tiene por qué ver limitada su consideración al campo

de la pena. Asume con ello, por lo demás, una posición que se echaba de menos y desde

antiguo, referida a la total equivalencia que existe en las reacciones que propician un

aumento de la penalidad en base a peligrosidad ( en síntesis, reincidencia ) con las que

en paralelo plantean mas bien la necesidad de suplementar la pena con una MSC de

contención. Con todo ello se resalta la importancia ( ya por una cuestión de coherencia )

de que en ambos aspectos la solución que se postule sea la misma ( con ello –al menos

inicialmente- serán cuestiones referidas a contenidos las que determinarán la mejor

forma de reacción ), mas allá que a fin de cuestas a este autor lo traicione el

pensamiento de la prevención especial pues en definitiva la reacción no termina siendo

reflejo del rango de la culpabilidad aumentada que le sirve de fundamento.

346

347

IV

LA RESPUESTA “NO PENAL”.

Por sobre lo ya descrito, que resume el panorama general de aproximación al

tratamiento de este tema en la actualidad, algunos autores han planteado la necesidad de

desarrollar un tratamiento formalmente independiente de estas cuestiones, tomando

como base las diferencias esenciales entre pena y MSC. Se trata en el fondo de procurar

evitar los sesgos y efectos contraproducentes que emanan del dualismo, confirmando la

orientación de la pena en torno a funciones de estabilización y separando el tratamiento

asegurativo para un marco independiente configurado en torno a las prescripciones y

limites constitucionales que le son propios en cuanto reacción aflictiva. La idea es que

de esa forma se puede desarrollar en mejor manera una precisión concreta del marco

constitucionalmente tolerable para el desarrollo de esta actividad, orientada en concreto

por funciones materiales de aseguramiento y basadas por ello en supuestos de

peligrosidad.

Así, para ROBLES PLANAS, parece aconsejable configurar el tratamiento que hoy en

día se confía en las MSC a través de un derecho de la peligrosidad, diverso del derecho

penal, regido por pautas y contenidos propios. En términos similares LASCURAIN

SANCHEZ reclama la necesidad del desarrollo de un sistema unitario de MSC, que

recobre su lugar propio dentro del sistema de control administrativo, separado del

Derecho penal.

El primer elemento de juicio que ambos autores proponen tener en cuenta es que la

actuación fundada en peligrosidad y dirigida específicamente a su control, cuenta con

348

un marco de legitimidad que se extrae directamente del ámbito constitucional968. A

través de esta afirmación lo que se quiere significar en concreto es no resulta necesario

pasar a través del derecho penal, ni sujetarse al marco de garantías que ha sido

estructurado para el cumplimiento de las funciones asignadas a la pena, para su el

sustento constitucional de las MSC, en cuanto éste puede extraerse en dicho caso directa

e independientemente del ordenamiento constitucional969. El objetivo de fondo

evidentemente es afirmar que la configuración de ambos estatutos es diversa, única

forma que el esfuerzo adicional de elaboración conceptual que ello demanda tenga

algún sentido, siendo mas bien esto último el punto de partida ( de fondo ) de ambas

aportaciones970. De ahí que incluso se destaque que en modo alguno la separación

conlleva desgarantizar a las medidas sino regarantizarlas conforme a sus caracteres

propios971.

Se trata de entender que el hecho de que la pena se estructure bajo un marco de

definiciones fundamentales que circulan en torno a la noción de culpabilidad ( que

concentra como parámetro la regulación de los espacios de libertad ) y que configura un

sistema dirigido esencialmente a hacerse cargo de la ocurrencia de hechos delictivos, en

modo alguno conlleva o impide el desarrollo y la existencia paralela de otros sistemas

sociales dirigidos a regular el comportamiento individual en sociedad, con

968 LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 589. Lo reitera numerosas veces a lo largo del texto ( p. ej. págs. 610, 614, 615 ) 969 ROBLES PLANAS por ejemplo destaca que las garantías fundamentales no son algo privativo del derecho penal y que el hecho de confiar o tomar en serio el Estado de derecho se demuestra precisamente en la autonomía que a este respecto debe reconocerse al orden constitucional ( pág.19, Nota 61 ) 970 LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 591. La idea es que el hecho que dicho marco de legitimación sea distinto ( o al menos que pueda ser distinto ) en modo alguno implica que no sea acorde con el marco constitucional. 971 LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 609.

349

independencia que su desarrollo igualmente considere o pueda considerar grados de

heterotutela y de la mas diversa entidad972.

Para LASCURAIN se agrega a ello que el lugar propio de la MSC esta fuera del

derecho penal, encontrando mayores similitudes naturales con esas otras instancias de

heterotutela que se ubican dentro del derecho administrativo, civil y procesal973, lo que

en cierta forma también es un reclamo regido por un objetivo de autonomía. Se trata por

ello de una cuestión que se basa en razones atingentes al contenido, presupuestos y fines

de las MSC974. De hecho se apoya en la tradicional comprensión de la actuación

administrativo-sancionadora como cuestión cualitativamente diversa a la intervención

penal975.

Ahora bien pareciera que ambos autores dan a entender que la identificación de dicho

marco autónomo se facilita con la separación del Derecho penal976. De ahí que dediquen

parte de sus argumentos a destacar las ventajas de una separación de vías977. Ya

972 En el mismo sentido FRISCH, pág. 18. 973 Para LASCURAIN SANCHEZ el derecho penal se funda en la relación prevención ( general ) y culpabilidad ( 2005, págs. 592-4 ) mientras que el derecho de MSC se dirige en específico a la prevención especial. Lo grafica destacando que norma que la impone solo conlleva un mandato dirigido al juez, sin que por ello exprese significado alguno de estabilización o intimidación de carácter general ( pág. 594 ). Carece asimismo de contenido alguno vinculado a reproche o censura ( pág. 621-3 ). Con ello las ideas de culpabilidad o de prevención general carecen de todo sentido en dicho contexto, lo que implica que también ocurre lo mismo con los principios que se derivan de dichos contenidos ( pág. 595 ). A todo esto ya nos hemos referido. 974 LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 591. 975 LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 589. Detalla sus puntos de vista a este respecto ( minoritarios en la actualidad ) en pags. 616 y ss. 976 No deja de ser llamativo por ello que LASCURAIN SANCHEZ ( 2005, pág. 609 ) aclare expresamente que la separación del derecho penal ni siquiera supone una desvinculación procesal ( ni jurisdiccional ni de procedimiento ). 977 Hay que tener presente que la distinción de estatutos no aporta por si solo un argumento suficiente para exigir una separación de vías, pues perfectamente pueden coexistir ambos mecanismos, formalmente, con sus respectivos presupuestos, dentro de un mismo sistema global. De hecho según la doctrina dominante así ha sido en torno al derecho de medidas. De ahí que parte de los argumentos se orienten a destacar las desventajas de la unificación y no la imposibilidad de llevarla a cabo, lo que confirma que en buena medida persiguen establecer la separación como una cuestión conveniente o preferible sin desconocer que no es algo indispensable o necesario, mas allá que en términos formales sus pretensiones se expresen en términos que así parezcan indicarlo.

350

inicialmente pone de relieve que la pertenencia a un marco único y conjunto lleva casi

naturalmente a interacciones que generan confusión. Dicho efecto no solo se expresa en

torno a la pretensión garantista de extender el marco regulatorio de la pena a la MSC (

al derecho de la peligrosidad )978, sino también en la incorporación en la propia pena de

potenciales distorsiones. Así, al concentrarse la atención de las pretensiones de

seguridad en el Derecho penal el único resultado posible es que éste llegue a perder su

sentido propio y desnaturalizarse su rol, pues se le reclama algo que no esta en

condiciones de cumplir.

El aporte de la pena es brindar “seguridad normativa”, esto es, “negar pautas de

conducta que la sociedad rechaza” 979, función ético-expresiva, que se vería fuertemente

afectada si el Derecho penal se pasa a configurar a partir del comportamiento futuro del

autor de un delito, a consecuencia de que se estaría reaccionando frente a la peligrosidad

y no frente al hecho980. Con ello, por lo demás, se estaría no solo renunciando al

contenido material y orientativo que plantea la culpabilidad, sino que también a parte de

la seguridad individual, mas allá que paradojalmente el pretender obtenerla ( en mayor

grado ) sea el objetivo que motivaría este proceso de reconfiguración. No hay que

olvidar que la culpabilidad encuentra su sentido más fundamental como instancia

definitoria de la autonomía981, con lo cual, aceptarla, para si y para el resto, plantea

necesariamente aceptar los riesgos que conlleva el ejercicio de dicha autonomía, los que

de reducirse también afectarían por ello nuestras propias condiciones igualitarias de

ejercicio de la libertad ( con la consecuente mayor exposición a la heterotutela ).

978 LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 589. 979 ROBLES PLANAS, págs. 18-9 980 ROBLES PLANAS, pág. 16. 981 ROBLES PLANAS, pág. 18.

351

Pero además esta pertenencia también dificulta la identificación y sistematización de los

principios autónomos de actuación que son propios de la MSC, pues en los hechos

quiebra la unidad que las vincula con otras medidas más acordes en contenido,

naturaleza o función982. De hecho se destaca como dato que el análisis conjunto de

penas y MSC ha generado normas y pautas interpretativas que en términos

comparativos resultan inadecuadas, valorativa y funcionalmente, afectando incluso sus

propios contenidos de justicia983. Así por ejemplo LASCURAIN SANCHEZ destaca

que la falta de reconocimiento de la existencia de medidas predelictuales en otros

ámbitos del derecho a partir de dichas pretensiones de unificación, se ha traducido

muchas veces en una artificial criminalización de sus presupuestos, lo que califica,

desde todos los puntos de vista como algo desacertado984. También se afirma que estas

limitaciones se evidencian a nivel material pues la unificación termina por contaminar a

la MSC en el cumplimiento de sus funciones propias. Con ello sólo si ésta se desvincula

de la pena queda posición de orientarse “al tratamiento, reeducación y reintegración en

mayor medida de lo que lo ha hecho hasta ahora”985.

Ahora bien, estas cuestiones plantean ( en el concepto de estos autores ) algunas

ventajas de la separación de vías, pero es un hecho en caso alguno proporcionan un

motivo que lleve a establecer la necesidad de administrar un sistema, paralelo o no,

dirigido a hacerse cargo de la peligrosidad manifestada con la comisión de un delito,

función que es asumida como propia de las MSC. ROBLES PLANAS se hace cargo en

982 LASCURAIN SÁNCHEZ, 2005, pág. 590. 983 LASCURAIN SÁNCHEZ, 2005, pág. 588, afirmando luego que “el imperialismo penal” ha sido disfuncional ( pág. 589 ) 984 LASCURAIN SÁNCHEZ, 2005, págs. 608-9. No desconoce que sea razonable asumir un tratamiento diverso en cada grupo de medidas, pero sostiene que en caso alguno ello se traduciría en desconocer su existencia como entiende que ha sucedido a partir de la incorporación de las post-delictivas dentro del derecho penal, en lo que describe como una simplificación del debate ( pág. 606 ). 985 ROBLES PLANAS, pág. 19. Destaca este autor que ello tiene especial relevancia en torno al funcionamiento del sistema vicarial, sin aclarar en concreto en que se traduce ( Nota 60 ). En la misma línea LASCURAIN SANCHEZ, 2005, pág. 609.

352

concreto de este punto. Se encarga inicialmente de calificar como legítima la pretensión

que demanda hacerse cargo de la peligrosidad criminal en función a alcanzar mayores

niveles de seguridad, asumiendo que se mueve dentro del campo de opiniones y deseos

propios de una sociedad democrática. La coloca por ello en un lugar paralelo a la

pretensión de mantener el respeto que se debe dar a los espacios que han sido definidos

como propios de la libertad reconociendo en todo caso que se trata de una cuestión que

definitoria de la sociedad democrática. Sobre dicho plano destaca que una respuesta

meramente resignada conlleva desatender el espacio de legitimidad que le corresponde a

la demanda de seguridad, generando además un efecto concreto de deslegitimación de la

función de estabilización propia del derecho penal986, con lo cual el problema que se

presenta se refiere más bien a analizar hasta que punto es factible dar satisfacción a

dicha pretensión legítima en un Estado democrático, donde cobra sentido la posibilidad

de encontrar un marco propio de actuación para el derecho de la peligrosidad que

propone instaurar dentro del contexto constitucional. Este último se dirigiría en

consecuencia a la satisfacción de una finalidad ajena y diversa a la de la pena ( emanada

de la individualización de la peligrosidad ) debiendo sujetarse a “los correspondientes

controles y garantías a que toda intervención estatal restrictiva de derechos viene

obligada”987

- Valoración y crítica

Lo primero a tener presente es que la idea de sacar estos temas del Derecho penal no es

nueva. Y no nos referimos sólo al hecho de que concurran posiciones que mantienen la

idea de que el tratamiento de los problemas de la inimputabilidad deben desarrollarse

986 ROBLES PLANAS, pág. 18. Ya hemos visto que SANCHEZ LAZARO comparte esta última apreciación. 987 ROBLES PLANAS, pág. 18.

353

fuera del Derecho penal atendido que en ellas falta toda base de censura o reproche (

que por definición se asocia a su sola incorporación en de esta rama del derecho )988 o

por asumir que dichos comportamientos no afectan o contribuyen en modo alguno a la

estabilidad normativa ( que es lo propio del derecho penal )989. También está la misma

idea detrás de quienes ven la posibilidad de prolongación o continuidad del

internamiento en la vía civil990. Si bien se trata en principio de una posibilidad acotada

al marco de la incapacidad991, el solo hecho de que se plantee el nexo corrobora una

lectura cargada de etiquetas992. Solo así se explica que se reclame de su regulación un

marco de garantías que no se distancie en demasía al que se prevé para el internamiento

penal993.

988 En este sentido BUSTOS/HORMAZABAL, T II, pág. 214; NAUCKE, págs. 126 y ss. ( relativizando la viabilidad actual de dicha propuesta ). 989 JAKOBS. DP.PG., pág. 41 990 MUÑOZ CONDE, 2004, págs. 71-2; GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 154; SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág. 708; 991 Esta impresión se da a consecuencia de que se sostiene una errada equivalencia entre enfermedad mental e inimputabilidad. Lo demuestra el tratamiento de las psicopatías. De ahí que autores como SÁNCHEZ LAZARO ( págs. 146 y 153 ) entiendan que no es aconsejable el uso del internamiento civil en estos casos atendidos los caracteres de la peligrosidad ( grave ), a pesar que la considera luego ( pág. 153 ) incluso para casos que inicialmente fueron calificados como propios del marco de la culpabilidad, en cuanto se determine la necesidad de tratamiento. En el mismo sentido ( inicial ) GARRIDO GUZMAN, “El tratamiento de psicopatías y los establecimientos de terapia social”, pág. 1054 y ss. por su parte a los mismos efectos SILVA SANCHEZ ( 1997, págs. 40 y 48 ) destacó la necesidad de incorporar en los sistemas extrapenales garantías de protección. 992 SANZ MORAN, pág. 43; Sobre esa misma base GARCIA ARAN sostiene la plausibilidad de separar el tratamiento de los inimputables ( a través de MSC ) del sistema penal ( GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 154. ). Con carácter mas general aun MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 2007, pág. 585. SILVA SANCHEZ ( en “El retorno…”, pág. 708 ) por ejemplo destaca que en los incapaces el nexo con la proporcionalidad por el hecho es aparente pues, se acepta que una vez agotada la MSC fijada conforme a los parámetros que impone el art. 6.2 del CPE continúe el internamiento por vía civil si sigue habiendo peligrosidad. El tono crítico implícito ( con el limite formal ) es mas o menos evidente. Este autor parte de la base que las MSC son materialmente diversas a la pena, propias mas bien de una herramienta administrativa. Por lo mismo tampoco entiende que son algo parecido a la misma ( habla de cuasi-penas ) pues de ser el caso debiesen también calificarse de la misma forma otras instancias administrativas de control de la peligrosidad que no son percibidas como tales, como el internamiento civil de incapaces. De ahí que la unidad esencial que une a la MSC con esta última intervención permite asumir que, en caso de llegar a imponerse ambas de forma sucesiva, hay en los hechos una prolongación de la misma reacción, al menos de una del mismo tipo o clase, con independencia de la calificación sólo de una de ellas como penal. 993 AZNAR LOPEZ, págs. 77, 83, 85 y ss, y 94 y ss. Se trata de una regulación que en todo caso se centra en el contenido legitimante del procedimiento, como un modo de evitar la arbitrariedad.

354

Antes ya lo destacamos en torno al denominado modelo tutelar de menores, que

pretendió regir el tratamiento penal del conflicto que plantean los adolescentes que

infringen la ley penal bajo un esquema que autodefinió como paternalista ( y de fuerte

contenido social ), funcional tanto a la óptica del control como a la humanizadora ( los

salvadores del niño ), sustrayendo estos casos del tratamiento que le concedía el derecho

penal mediante un cambio en las reglas de la capacidad ( culpabilidad ), con

consecuencias no precisamente saludables y que no viene al caso reiterar, siendo

suficiente con recordar que precisamente dichos ámbitos han debido ser reincorporados

al derecho penal básica a inicialmente en atención a exigencias de legitimidad994. Se

trata por lo demás del único caso concreto y palpable en que un experimento de estas

características se puede constatar, y no con el mejor de los resultados.

Debemos reconocer que en este caso parecen plantearse diferencias radicales con los

contenidos que en su momento inspiraron estas orientaciones995. ROBLES PLANAS,

por ejemplo, critica que la reacción se limite a prolongar el encierro, demandando una

intervención sobre los orígenes ( y no los efectos ) del problema, aspecto que si bien

resulta común a las orientaciones recién comentadas no se traduce en este caso ( como

en aquellas ) en un uso indiscriminado de la privación de libertad. Al contrario se

inclina más bien por intervenciones de terapia, vigilancia o seguimiento especializado (

objetando el desarrollo que a este respecto ha tenido lugar a propósito de conceptos

como el de libertad asistida )996, reservando la privación de libertad para una reacción

994 Si bien también han concurrido otros motivos, más proclives a las tendencias expansivas e intensificadoras de la intervención penal, puede constatarse que sus efectos han sido en general posteriores a los procesos de revisión de estos modelos desde la perspectiva de las garantías. 995 Conviene recordar que el tratamiento de la prevención especial como política criminal bajo la óptica de la socialización tuvo su etapa de gloria, llegando casi a consumir al sistema, cayendo en desgracia no sólo por la pérdida que ello supuso para la prevención general, sino por sus propios fracasos y sus propios problemas de legitimación. Conviene además tener en cuenta que donde se pretendió exitosamente como mecanismo de control, se ratifico posteriormente la presencia de abusos. 996 ROBLES PLANAS, pág. 20.

355

excepcional acotada conforme a la lógica de la defensa preventiva ( por necesidad ) a lo

cual ya nos hemos referido. Todo ello ( con excepción a lo ya dicho sobre este último

punto ) nos resulta altamente valorable. El punto es que no alcanzamos a ver detrás de

ello una razón que permita superar el que su tratamiento separado del derecho penal no

sea mas que una cuestión de etiquetas.

Frente a todo esto cabe cuestionarse qué es lo que cambia tras la regulación de un

tratamiento social diferenciado en lo formal. Que con ello se favorezca o dificulte el

desarrollo de principios autónomos es una cuestión bastante discutible. Primero, pues es

un hecho que se han mantenido las MSC dentro del derecho penal sin que ello haya

significado para una mayoría que dejen de ser concebidas bajo parámetros propios de

legitimación. Segundo pues una separación a dichos efectos presenta problemas en el

sentido inverso en cuanto existen puntos de conexión que impiden una distancia

considerable entre ambas formas de reacción. Lo reconoce el propio LASCURAIN a

modo de explicar las coincidencias que concurren en los principios de legitimación,

particularmente en aquellos que derivan del hecho que en ambos casos estamos frente a

tratamientos coactivos o forzosos, restrictivos de derechos fundamentales y que, al

menos en parte ( en el caso de la pena ), consideran objetivos de prevención especial997.

Y es que tanto o más irreal es la separación que la unificación998.

997 Hay que destacar que en caso alguno la separación conlleva en ambos autores dejar de considerar contenidos y funciones de prevención especial en la pena, asumido por lo demás en ROBLES PLANAS como una cuestión deseable. Se salva con ello la objeción que expusiere FRISCH en torno a que dicha consecuencia tornaría criticable a la pena por perder parte de su contenido de utilidad, y precisamente el mas importante que es el individua. 998 A ello se debe agregar el que no parece haber mucha claridad en torno a la caracterización independiente que se demanda, lo que de hecho debiera ser el motivo principal para motivar una separación. En el caso de ROBLES PLANAS se limita a destacar ( y citar ) que hay aportes suficientes e importantes que permiten emprender la tarea de configurar los límites propios del derecho de la peligrosidad para configurarlo. LASCURAIN SANCHEZ avanza un poco destacando diferencias concretas en la configuración de la proporcionalidad y en las ( menores ) exigencias ( en materia de determinación ) que conlleva la legalidad. Puede verse una crítica análoga respecto al derecho penal mínimo en SILVA SANCHEZ, “La expansión…”, pág.17.

356

Que con ello se contamine el derecho penal también es relativamente irreal. Bajo la

comprensión más usual las MSC no inciden en modo alguno en la dinámica normativa

que lo sostiene, siendo generalizado reconocer que a lo sumo la afecta en un sentido

positivo, contribuyendo la MSC a la estabilización. Por otro lado es inevitable que la

demanda por seguridad se dirija al colectivo social organizado, siendo bastante poco

relevante para la comunidad si se satisface a través del derecho penal o de otra rama del

derecho. En su caso, esto es, bajo el supuesto que sea factible transmitir una distinción y

asumido que esta última logra conceder un mayor grado de satisfacción en materia de

seguridad ( que parece ser el objetivo999 ) no solo no contribuiría a evitar que el derecho

penal pierda sus efectos propios ( básicamente por falta de credibilidad en la seguridad

que concede ) sirviendo de base mas bien para que se potencie dicho efecto1000, en una

línea que recuerda bastante al pensamiento positivista.

En síntesis esto quiere decir que, dentro o fuera del derecho penal, la MSC va a producir

efectos en el ámbito del sentido ( mas allá de su orientación empírica o cognitiva )

cuestión que propone un punto adicional de conexión que no parece posible de alterar o

afectar en base a una cuestión de organización o sistematización1001.

999 En todo caso se reconoce que se trata de una posibilidad acotada, pues es inevitable asumir que el marco constitucional motivará la presencia de espacios en que será la sociedad la que deberá cargar con el riesgo para su seguridad, tanto en la pena como en la MSC. ( Así, ROBLES PLANAS pág. 21 ). 1000 ROBLES PLANAS ( pág. 16 ) destaca que la configuración de la pena en torno a contenidos de futuro merma su función expresiva actual. El punto esta en que se trata de un efecto ( no deseado ) asociado a la función, y no al instrumento. Con ello cualquiera sea la forma en que se provea seguridad cognitiva será apreciada en el corto plazo como valorable desde el punto de vista de la seguridad. El punto de fondo parece por ello radicar en otro lugar y no en la etiqueta. 1001 Como indican POLAINO NAVARRETE / POLAINO ORTS ( págs. 921 ), el concebir a las MSC como una instancia ajena al derecho penal ( en relación a la concepción de JAKOBS ) no hace desaparecer el nexo que existe con la pena en torno a que forman una comunidad tutelar de bienes y preventiva.

357

En este punto conviene destacar que en ciertos casos la separación si parece afectar la

percepción y en otros no, lo que en síntesis viene determinado por los antecedentes de

hecho. El internamiento civil de un enajenado o de un menor abandonado de corta edad

genera lecturas diversas según si va acompañado o no de una hipótesis delictiva, siendo

también diversa la lectura de la peligrosidad concurrente si va acompañada de una

valoración positiva de índices de autonomía relevantes ( incluyo con ello la

culpabilidad del adolescente ).

Ello confirma que –según hemos venido sosteniendo a lo largo del presente trabajo- los

efectos señalados emanan de los presupuestos, con lo cual afectarán tanto a la pena

como la MSC, donde quiera que se la pretenda ubicar. La censura va estrechamente

asociada a la culpabilidad y la necesidad de estabilidad al hecho delictivo y nada de eso

va a cambiar porque se modifiquen las etiquetas. La sociedad seguirá encontrando

confianza en el internamiento del enajenado aunque este se desarrolle en un hospital

psiquiátrico, sin que en uno y otro caso ( dentro o fuera del Derecho Penal ) s se le dirija

un reproche. En ambos, se lo identificará como causa o factor de riesgo, esto es se lo

asociará al hecho delictivo que se espera que cometa precisamente en atención al que ya

ha cometido. Y lo mismo sucederá con el culpable peligroso. De ahí que la reacción

estatal cumpla una función de solución del conflicto, siempre, y cualquiera sea el ropaje

bajo el cual se disponga a realizarlo

Lo cierto es que es efectivo que existen otros medios coactivos que rigen actuaciones dirigidas a

evitar peligros desde una perspectiva de valoración individual ( internamiento civil, de menores

de edad , etc. ) pero éstos se rigen por presupuestos completamente ajenos a la base que aporta el

que se ha cometido un hecho delictivo. De agregarse este factor es inevitable que la sociedad no

lo vincule al hecho y no lo asocie al efecto de estabilización que demanda su comisión. Solo en

358

un plano completamente separado del delito es posible asumir que no se lo considera ( como en

los infantes ). De ahí que puedan llegar a brindar utilidad preventiva o de seguridad ( en los

hechos ) una vez agotadas las posibilidades de los mecanismos dirigidos al control, pero

conforme a su propia lógica de intervención, definida esencialmente desde un marco de intereses

sociales diversos a los que motivan la actuación reactiva frente a la comisión de un delito1002.

Nada obsta a ello.

¿ Que quiere decir todo esto ?. Que es posible confirmar que estas definiciones se

mueven en el plano material y van asociadas a los presupuestos que plantea la

culpabilidad y la peligrosidad, y es bastante poco lo que se puede hacer modificando

etiquetas. Pero además que la MSC que se asocia a un delito motivará necesariamente

una lectura que la vinculará con un contenido de estabilización, sea que se la ubique en

el derecho penal, administrativo o civil, y en tal calidad comparte un sentido que la hace

indiscutiblemente cercana al derecho penal1003, asumiendo como correcto que ese es el

campo de sus funciones propias como parecen postular ambos autores1004.

Estas mismas bases hacen que a pesar que la doctrina coincide en aceptar la mayor

proximidad entre la MSC y el derecho administrativo no se concluya por ello la

necesidad de una separación. Sobre la presencia de diferencias cualitativas hay que

destacar que a estas alturas parece constituir una cuestión superada. Lo grafica además

1002 De ahí que parezcan atendibles por ejemplo “propuestas como la expuesta por SILVA SÁNCHEZ ( cinco cuestiones fundamentales, pág- 165 ) que extiende la aplicación de las medidas de control –formal– de la actuación de los menores de edad hacia edades inferiores a los 14 años, siempre y cuando ello conlleve –y por ende, corresponda– efectivamente a una ampliación “del control” de la intervención y no sólo de ésta ( lo que se ) justificaría, con el sólo objeto de evitar que se desnaturalicen ( como medidas de control encubiertas ) ( …) a fin de reflejar en ellos las necesidades de contención de hechos delictuales ejecutados por menores”. MALDONADO FUENTES, en Justicia y Derechos del Niño Nº 6, 2004, págs. 145-6. En el mismo sentido GARCÍA PÉREZ O. pág. 57; Movilla Alvarez, González Zorrilla y García Pablos de Molina ( citados en ORNOSA FERNÁNDEZ, Op. cit., pág. 36 y 37 ). 1003 SILVA SÁNCHEZ, “Medidas…” pág. 890. 1004 La función de fondo sigue siendo el control ( también en la pena ) mas allá de cómo pretenda regularlo, se trata de reacciones frente a supuestos que desestabilizan en aspectos esenciales.

359

la posibilidad de establecer nexos con medidas como la prisión preventiva, a través del

cómputo o abono de su cumplimiento al de la pena.

Finalmente, hay que agregar que todo ello parece mas bien exigir una unidad en torno a

una misma dinámica procedimental en lugar de limitarse a asumir que es ello resulta

ventajoso o deseable por razones de economía procesal o de coordinación ( motivo

inicialmente tenido en cuenta por Stooss como argumento fundamental )1005.

Ahora bien, se propone tras estos contenidos un ejercicio que entendemos bastante útil,

pues permite reposicionar algunas cuestiones que en ocasiones parecen olvidadas. Por

de pronto deja en claro que en cierta forma las garantías del derecho penal molestan a

las pretensiones por alcanzar mayor seguridad, pero también clarifica que se trata de

efectos que emanan del orden constitucional, siendo inevitable en un estado de

libertades procurar que la sociedad se haga cargo de una parte de los costos de la

inseguridad1006.

Este dato que parece plantear los términos del debate en torno a la relación entre

libertad y seguridad ( “Quien quiere libertad debe estar dispuesto a pagar también el

precio que va a ella unido de un Derecho penal sólo limitadamente eficiente”1007 ) va un

poco mas allá pues la radicación en el orden constitucional permite destacar que el

precio de la seguridad se mide también en términos de libertad. Así por ejemplo

ROBLES PLANAS destaca que “no puede reclamarse para uno mismo la libertad

frente a controles y vigilancias de todo tipo, hablar de igualdad de todos los

1005 SILVA SÁNCHEZ, “Medidas…” pág. 890; SANZ MORAN, pág. 43, 1006 ROBLES PLANAS, pág. 18: “Ello significa, en concreto, la relativa presencia en la sociedad de <riesgos residuales> de peligrosidad” 1007 Idem.

360

ciudadanos y a la vez esperar que se omitan conductas que pueden reprimirse con

ayuda del Derecho penal mediante la permanente vigilancia”.

Plantear este debate como una pugna entre los valores de la libertad y la seguridad (

“cambio una por otra” 1008) proponen en el fondo una discusión similar a la que se

plantea respecto del origen entre el huevo y la gallina, toda vez que parecen conceptos

que cumplen funciones y despliegan efectos en forma recíproca. Es por ello que no

resulta extraño que se objete a la orientación que prioriza la seguridad el que

precisamente concede un espacio de libertad que paradojalmente incrementa en la

mismo medida los niveles de inseguridad ( jurídica )1009, como también el que, a la

inversa, no tenga sentido gozar de libertad “tras las rejas” que protegen nuestra casa.

Esto mismo evidencia la importancia de llevar a cabo el análisis en base a

aproximaciones de nivel más global, considerando el plano de lo material, y procurando

con ello obviar el marco de las etiquetas.

1008 Vid. HASSEMER, “La policía…”, pág. 272: “La expresión <cambio libertad por seguridad> describe certeramente la actitud cada vez más extendida de los ciudadanos en relación con los derechos fundamentales.” 1009 Vid. BUSTOS “In-seguridad y lucha…”, págs. 404 a 407 y 410.

361

V

PROPUESTAS DE INTERVENCIÓN

1. Generalidades.

Con lo dicho creemos haber dado un panorama acerca de las orientaciones que en

general buscan justificar una prolongación de las reacciones penales mas allá de los

índices que plantea el parámetro de la propia responsabilidad.

Se echa en falta, sin embargo, una revisión acerca de las perspectivas que en particular

propone la consideración de las propuestas concretas que en la actualidad conocen y

reciben los diversos sistemas penales para hacer frente a la peligrosidad o habitualidad

de criminalidad violenta o grave, particularmente en aquellas aplicaciones que recurren

a la base de la reincidencia o a cualquier modalidad de agravamiento de la pena, para

alcanzar dicho objetivo.

Como cuestión general partimos de la base que al desarrollarse las incompatibilidades

entre pena y MSC al nivel de los presupuestos ( esto es, entre peligrosidad y

culpabilidad ) es necesario concluir que los resultados a los que es posible arribar acerca

de la extensión de la aflictividad que propone la consideración de la culpabilidad y de la

peligrosidad concurrente es siempre la misma, con total independencia de cual sea el

recurso escogido ( conforme a su función y potencialidad ) para darle forma concreta.

Lo segundo es que dicho análisis de aflictividad no se mide ( sólo ) en términos

cuantitativos, cobrando ( al menos ) una dimensión concreta diversa, relativa al plano de

362

la forma como el Estado plantea definir la relación para con el individuo. A este

respecto la pena y la MSC muestran una diferencia según ya hemos visto, si se las

utiliza en términos propios.

Por ejemplo si se plantea una intervención de mera contención es irrelevante que se haga

mediante una prolongación excesiva o exagerada de la pena o si se plantea la imposición

copulativa y adicional de una MSC de encierro, mas allá que se trate de una función a la que es

posible reconocer espacios de legitimidad cuando se desarrolla fuera del marco de la

culpabilidad.

En consecuencia, lo que se plantea de la relación peligrosidad-culpabilidad no puede (

más bien no debe ) ser diverso en la pena y en la MSC. Ello no implica superponer el

límite de la pena ( su extensión ) al de la MSC. Prueba de ello es el marco de

aflictividad que se acepta imponer en los casos de semiimputabilidad o las

consideraciones referidas al infractor ( sus antecedentes personales ) en la valoración de

la pena. Pero si limitar la reacción acorde al contenido material ( cualitativo ) que

plantea la culpabilidad. De ahí que siga siendo justificable a nuestro juicio una

modalidad dualista de reacciones que permiten una más clara distinción de estos últimos

contenidos a nivel formal ( y a ello se acota la trascendencia de este aspecto en

particular ).

Con ello la consideración de la culpabilidad no conlleva relegar a la reincidencia a la

clandestinidad. Lo relevante en este caso es determinar cual es la relevancia y efectos

que se pueden atribuir a la presencia de un patrón delictivo en el comportamiento

individual. Prueba de ello también es que la derogación de la reincidencia en Alemania

no supuso ( y no podía ser de otra manera ) la proscripción de la valoración del historial

363

delictivo en el marco de la determinación de la pena1010, lo que solo recibiría sustento

bajo una perspectiva retributiva.

Con ello se demuestra también que la única utilidad real que puede brindar la figura de

la reincidencia es canalizar pretensiones políticocriminales dirigidas a elevar la sanción

aplicable por sobre el marco de la pena general, lo que resulta censurable ( según hemos

sostenido también respecto de la MSC en base a la regla de proporcionalidad o

predelictualidad ), más allá de las objeciones que también pueden plantearse a su

objetividad, en cuanto presunción de peligrosidad1011, siendo estas –en nuestra

comprensión- las razones que hacen desaconsejable su uso1012, mas allá que sea

precisamente en torno a dichas funciones donde se busca que brinde utilidad frente al

delincuente habitual reiterante de criminalidad grave.

1010 GUISASOLA LERMA, págs. 48-9. AGUDO FERNANDEZ, CPC nº 81, 2003, pág. 453. 1011 Vid. MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN; 7ª, 2007, pág. 488; SANZ MORAN, 2007, pag 5; TORIO LOPEZ, en PJ nº4 1986, pag. 81. 1012 Acerca del uso de este presupuesto para otros efectos agravatorios ( como el hacer más rígido el régimen de ejecución de la pena ) ya tendremos ocasión de comentar mas abajo.

364

2. La Reincidencia ( reiteración, habitualidad y multirrecindencia )

a) Cuestiones generales.

Lo característico de la reincidencia es la asociación –casi de sentido común1013- entre

recaída en el delito, peligrosidad e incremento de la sanción penal1014. Desde el punto de

vista histórico la idea siempre fue ver tras el reiterante una especie de caso perdido,

sirviendo como base para un tratamiento inocuizador, en una estrecha asociación con

razones de prevención general o alarma social frente a la constatada persistencia en el

delito1015.

Este nexo explica la insistencia en un mecanismo que ha demostrado no brindar otra utilidad,

sobre todo en casos de mayor gravedad ( equiparable al papel que cumplen institutos centrados

en la idea de prolongar el encierro por razones mera de custodia ). De ahí que, abiertas otras

perspectivas de prevención ( no meramente neutralizadoras ), y considerando que el efecto de

disuasión personal que proporciona la pena ha fallado en estos casos, se suele sostener que este

mecanismo obedece a una tozudez del legislador, siendo mas bien éste ( y no el infractor ) quien

reincide al insistir en el uso de un medio ineficaz1016. La incorporación de la ideología del

tratamiento en la ejecución penal amplia esta objeción, en el mismo nivel en que se ve

incentivado posteriormente por su caída. De ahí que parezcan atendibles las voces ( dominantes )

que clamen por una respuesta alternativa a la sola pena en casos de reiteración. Ello no debe en

1013 MIR PUIG, pág. 538. 1014 Sobre esa base se suele postular su ilegitimidad dentro del derecho penal de la pena –por razones preferentemente de culpabilidad- como en COBO/ VIVES ( 1999, págs 900-1 ) y en RODRIGUEZ MOURULLO ( multireincidencia, ADPCP 1972, pág. 303 ); o como muestra de derecho penal de autor, según BUSTOS y HORMAZABAL ( 2007, pág. 508: “la ley habla de <ser> reincidente” ) o BERDUGO. Et. Al., ( pág. 321 ). 1015 Por ello el nexo entre reincidencia y perversidad, rebeldía o ánimo contrario a derecho siempre ha estado presente, sea a través de la propia calificación de peligrosidad o a partir de un dato diverso. Vid. por ejemplo, MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, pág. 488 ( el fundamento radica “lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales” ); BUSTOS y HORMAZABAL ( como en nota anterior ) y CUERDA ARNAU ( en VIVES ANTON ( Coord. ): “Comentarios…”, pág. 261 ). 1016 Muy crítica en la actualidad en este sentido ALONSO ALAMO, pág. 56; Asimismo, Vid. AGUADO LÓPEZ, pág. 117.

365

todo caso llevar a confusiones en el plano material, considerando las distracciones que plantean

al nivel de las etiquetas y obviando las pretensiones –formales- de conservar incólume el derecho

penal de la pena. Y es que si bien dicha orientación apunta directamente a la MSC, ya hemos

visto que nada obsta a un desarrollo integrado en la pena.

Durante el siglo XIX dicho tratamiento se reserva para los casos de contumacia donde

se afirma un patrón de comportamiento a partir de un mayor número de condenas,

cobrando un sentido paralelo la simple recaída, si ha sido sancionada. Ello supuso,

como criterio distintivo, que se reservaran efectos más leves para estos últimos casos (

constituir sólo un motivo de agravación dentro del marco penal, elevar el grado mínimo

de la pena, etc. ).

Diversos factores inciden en el asentamiento de esta tendencia. A la crítica retributiva se

suma el desarrollo que adopta la prevención especial ( en especial el auge de su

expresión positiva ) en cuanto la idea de potenciar las alternativas penales y la

reinserción, como objetivos y medios de solución de los problemas que presenta quien

ha delinquido se contrapone claramente a una reacción que se limita a proponer un

incremento o extensión en la duración de la pena, como método de disuasión. No hay

que olvidar que la prevención especial negativa casi desaparece del marco de las ideas

penales, a partir de lo cual no es extraño que la propia reincidencia tienda a desparecer.

Sin embargo es el propio asentamiento del dualismo lo que parece explicar en mejor

forma este desarrollo, toda vez que la configuración del modelo bajo dichas

características lleva naturalmente a entender que la tendencia al delito es una cuestión

propia de las MSC.

366

Por algo la falta de previsión de una cláusula general de reincidencia en Alemania ( y su

efímera duración1017 ) se explica por la existencia de la medida de custodia de

seguridad1018. En España, basta con revisar las discusiones que tuvieron lugar a este

respecto en la época de las reformas legales a principios de la década de los 80 del

pasado siglo, que sólo oscilaban entre dos alternativas: mantener la reincidencia (

modificada ) o establecer MSC para imputables1019. Asimismo se ratifica en que al no

contar con respuestas para estos casos en el campo de las MSC se haya canalizado la

demanda por mayor seguridad a través de un incremento en el rigor de la respuesta

propiamente penal1020. Ello confirma que se trata de lo mismo, del problema entre

peligrosidad y culpabilidad y en cierta forma también ratifica que la reincidencia es, en

esencia, un presupuesto que transmite esencialmente la posibilidad cierta de recaída

futura. Solo así se explica también que su desarrollo evolutivo no haya culminado con

su total desaparición ni siquiera cuando primaban paralelamente las ideas de retribución

y tratamiento resocializador1021.

1017 La agravación genérica por reincidencia ( bajo la llamada fórmula de la advertencia o admonición ) rigió en Alemania entre los años 1969 y 1986, suprimiéndose mediante reforma legal ( había sido ratificada su constitucionalidad en 1979 por el TC alemán ), no sólo por las “dudas acerca de que efectivamente se trate de un caso de aumento de la culpabilidad” ( visión que sostienen algunos de los defensores de la fórmula de la advertencia y que fue la tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional ), sino también por “el esquematismo en la admisión del efecto admonitorio de las condenas y ejecuciones precedentes”, tendencia relativamente natural si se carece de criterios certeros de ponderación, y a pesar del tenor literal del texto del §48 que relativizaba su aplicación. Vid. JESCHECK, 1993, pág. 812. 1018 ANDRES DOMINGUEZ, pág. 75. 1019 MUÑOZ CONDE / QUINTERO OLIVARES, pág. 91; CEREZO MIR, “El tratamiento de los delincuentes habituales…”, págs. 249 y ss.; GUISASOLA LERMA, págs. 26-30. 1020 ANDRES DOMINGUEZ, pág. 78. Esta solución había sido ya duramente criticada por CEREZO MIR, quien se mostró partidario, desde la época de la reforma aludida en el texto, de implementar para estos casos un sistema de MSC particularmente concentrados en un tratamiento a través de programas de terapia social ( que incluían privación de libertad ) Vid. CEREZO MIR, “El tratamiento de los delincuentes habituales…”, págs. 251 y 253 a 255. 1021 Como indica QUINTERO OLIVARES ( “Derecho penal, 2007, pág 745 ) “la historia de la reincidencia es la historia de su limitación”. No obstante agrega que ningún país está en condiciones sociales de aceptar la irrelevancia de la reincidencia, aun a conciencia de que el recurso agravado a la cárcel no va a ser de especial utilidad para reducir la criminalidad. El valor simbólico-social de la agravación de la pena por reincidencia pasa pues por encima de cualquier otra consideración.

367

Hay que considerar además que la aplicación de una MSC, aun y cuando fuere menos

extensa, conlleva en general un mayor grado de intromisión en las esferas de autonomía

y, desde esa perspectiva, un contenido mayor de aflictividad. Con esta apreciación solo

queremos destacar que no desparece la concepción de que los casos de recaída merecían

de alguna forma una mayor intervención, replicándose a partir de ello una base común y

propia del mismo modelo en las MSC, sea mediante la prolongación del encierro (

donde la multirreincidencia encuentra su paralelo en la custodia de seguridad ) o la

aplicación de tratamiento ( por ejemplo, la terapia social ).

Solo de esa forma, además, se sortean los problemas que plantea la reiteración delictiva en

materia de culpabilidad, preferentemente por el antecedente que aporta el dato del

acostumbramiento ( subyacente al hábito de delinquir ) por aquello de que “es mas fácil repetir

lo ya realizado” y que fueren ya destacados en quienes vieron la necesidad de anticipar el

momento de la imputación ( BETTIOL ). Constituyó por ello un antecedente que potenció la

necesidad de encontrar un referente de justificación diverso si se pretendía conservar el uso

agravatorio de la reiteración en el campo de la pena1022.

1022 También se pretendió darle a dicho contenido el significado que parece demandar en materia de culpabilidad. Como precedentes a este respecto se mencionan a KLEINSHROD en Alemania y BUCECELATI en Italia ( Citados por SANCHEZ TEJERINA, pág. 313; MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, pág. 172, PUENTE SEGURA, pág. 567, y BERGALLI, pág. 81) quienes en su tiempo defendieron directamente el que los presupuestos que caracterizan a la reincidencia debieran dar lugar a una atenuación de pena y no a una agravación. En los mismos términos formó también parte de la crítica que desde el correccionalismo dirigió DORADO MONTERO a la institución ( en Psicología Criminal, pág. 249 ). La misma idea se esgrime como argumento abolicionista en GROIZARD o TISSOT ( ASUA BATARRITA, pág. 421 ). De manera mas reciente también puede apreciarse este desarrollo en ROXIN ( en “Qué queda de la culpabilidad…”, pág. 676 ) quien afirma que “la capacidad de resistir la tentación de cometer nuevos hechos punibles no crece con el número de condenas anteriores, sino que disminuye (…) en este sentido el reincidente (…) actúa con menor culpabilidad, porque, precisamente, le es más difícil obedecer la norma” ). En el mismo sentido BAUMANN ( citado en MIR PUIG, pág. 542. ), HAFFKE ( pág. 187), y en España en BACIGALUPO ( “El principio de culpabilidad”, pág. 140 ), MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS ( pág. 178 ), GARZON REAL / MANJON CABEZA ( pág. 5 ). También se aprecia en CEREZO MIR si bien con efectos aun más acotados ( impedir, en su caso- la afirmación de la admonición ). Resulta interesante destacar como en JAKOBS ( DP.PG, pág. 588 ) acepta implícitamente que se trata de una conclusión que puede promoverse en el plano empírico ( lo califica como un “efecto de atracción”o impulso a la actividad criminal ), más allá que lo procese de forma normativa –como es lógico conforme a los caracteres de su sistematización- en base a la responsabilidad que cabe por el déficit de lealtad al derecho ( como todo la que encierra la reincidencia y en general el tratamiento de la habitualidad criminal ) con lo cual no se distancia en los hechos de las posiciones que radican el fundamento en el hecho precedente. Conviene finalmente destacar que dicha conclusión se

368

De esta forma también se explica por qué a pesar de la claridad ( incluso histórica ) que

concurre en el hecho de entender que la reincidencia no es mas que una forma de

objetivizar y automatizar un diagnóstico ( presunto ) de peligrosidad, se hayan

desarrollado grandes esfuerzos para encontrarle una justificación bajo parámetros

alternativos1023.

Para ello se ha discutido que refleje precisamente una presunción de peligrosidad.

Primero porque no sería una interpretación razonable ( debiendo buscarse una fórmula

de comprensión alternativa ) al no ser –constitucionalmente- posible establecerla y,

segundo, porque conforme a sus presupuestos la reincidencia también se aplica a casos

definidos como de multiocasionalidad, donde no existe conexión alguna entre los

delitos que permita siquiera suponer un pronóstico como el que se pretende afirmar1024.

Frente a ello sin embargo está que la regla puede explicarse como un desacierto

legislativo, sin que con ello se afecte la relación de fondo que la inspira. En concreto se

trata de constatar que el argumento de la crítica solo permite objetar la presunción de

derecho y no la relación de fondo, lo que se sostiene además con independencia de que

sea posible en paralelo rechazar el uso de la peligrosidad a estos efectos1025. En concreto

ello se ha traducido en que aun quienes sostienen su legitimidad aboguen por su

refuerza si tenemos en cuenta el contenido criminógeno de la sanción penal ( en este sentido MIR PUIG, pág 541 ) 1023 En este sentido ZUGALDÍA ( Curso, 2004, pág. 895 ) detalla que se han alegado hasta ocho posibles fundamentos distintos, incluyendo en dicho número las propuestas que combinan algunos de los criterios individuales y las que postulan que el instituto no tiene fundamento alguno. En un sentido similar si bien no idéntico SERRANO GOMEZ, págs. 71-2. 1024 En este sentido ya CUELLO CALON ( DP, 18º edición. 1981, pág. 614 ); RODRIGUEZ DEVESA ( pág. 746 ); HERZOG ( ADPCP, 1955, pág. 257 ); RODRIGUEZ MOURULLO ( Multireincidencia ADPCP 1972, pág. ) y en la actualidad MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, pág. 176. 1025 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 488; COBO / VIVES, pág. 900.; MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, pág. 176.

369

consagración facultativa1026 y por la necesidad de regular exigencias normativas que

permitan confirmar en concreto la presunción1027.

Ahora bien, mas de fondo se destaca que de aceptarse la relación entre reincidencia y

peligrosidad había que concluir una incoherencia adicional, referida a que no se explica

el tratamiento que la legislaciones asignan el concurso real de delitos. Ello en cuanto la

base de dicha presunción radica en la reiteración delictiva, presupuesto que es común a

ambas instituciones y que debiera por ello llevar a que en dicho caso también se prevea

un aumento de penalidad. Sobre esa base se entiende que lo característico en la

reincidencia radica en la condena previa, elemento que proporciona otras perspectivas

diversas como alternativa de fundamento1028. Frente a ello hay que considerar que la

condena evidencia un mayor arraigo en el comportamiento criminal y un menor efecto

inhibitorio esperable de la futura condena, factores que necesariamente son procesados

en una valoración de peligrosidad.

Pero además concurre una razón histórica que cobra pleno sentido en la actualidad. Se

trata de que la necesidad de regular un efecto agravatorio especial se motivó en un

objetivo político criminal regido por la idea de la inocuización, efecto que en los casos

de concurso se alcanzaba de manera directa a través de la regla de la acumulación de

sanciones, potenciada incluso desde la perspectiva retributiva1029. De ahí que en torno a

ello no hiciera falta prever instancia alguna de neutralización, concentrándose el

legislador en los casos en que la sanción ya dictada ( y en su caso cumplida ) impedía

1026 Por todos, JAEN VALLEJO, en “Homenaje…”, pág. 718; ANDRES DOMINGUEZ, pág. 79 y Nota 43, con amplia referencia bibliográfica actualizada 1027 Se puede apreciar con claridad en CEREZO MIR ( Curso, III, págs. 169 y ss. ) más allá que formalmente radique el fundamento en otro concepto. 1028 En este sentido MIR PUIG, pág. 528; CEREZO, Lecciones, pág. 148. El origen está en LATAGLIATA, págs. 83-4y 253 ). 1029 CUERDA RIEZU, “Concurso…”, pág. 36; SANZ MORAN, “El concurso…”, págs. 27, 50-51, 254

370

dicho efecto1030. Así también se explica que frente al nuevo auge de dichos paradigmas

de prevención especial negativa se recobre la idea de que el dato de la condena es

irrelevante, promoviéndose efectos agravatorios en base al solo evento de la reiteración

que normalmente son tratados en doctrina como casos de habitualidad1031.

Sin embargo, y mas allá que se reconozca ( a veces ) que hay tras dicho supuesto un

caso de peligrosidad, se ha insistido en la necesidad de encontrar un presupuesto

aceptable desde la perspectiva de la culpabilidad ( y antes, de la retribución ) a fin de

explicar por qué estos casos no se tratan a través de MSC.

Para ello se ha recurrido a sostener un aumento de la culpabilidad o del injusto, en

ambos casos, mediante el sustento de diversos contenidos ( a veces de los mismos, pero

con efectos disímiles ) que permiten afirmar alguna de esas consecuencias

sistemáticas1032. En la actualidad el centro de dicha argumentación radica en entender

que el ya condenado se encuentra en una mejor posición para cumplir con el derecho, en

base a una experiencia personal de haber ya vivido una condena, siendo la desatención a

dicha situación ( cuya advertencia se haya implícita en la sentencia )1033 lo que motiva

1030 Esta apreciación se confirma si tenemos en cuenta que los precedentes propios de la reincidencia, como por ejemplo, la aplicación de la pena de muerte al tercer hurto, no contenían entre sus exigencias referencia alguna a la condena, aplicándose por ello indistintamente también a los casos de concurso, como lo demuestra el que los orígenes del delito continuado ( que se independiza del concurso ) precisamente radiquen en hipótesis como el recién citado ( CHOCLAN MONTALVO, El delito continuado, 1997, pág. 129 y ss.; CASTIÑEIRA, El delito continuado, pág. 20; SANZ MORAN, “El concurso…”, págs. 51 y 133 ). 1031 Paradigmática la conversión en España de la 4ª falta de Hurto en delito ( Vid. MUÑOZ CONDE, “La generalización…”, pags. 14 y ss. ); Dicho tratamiento unificado lo constata asimismo GUISASOLA LERMA ( pág. 18 ) como criterio general ( las reformas promovidas en el último tiempo se dirigen a habituales y reincidentes a la vez ) y en relación al Proyecto de Ley Orgánica de 15 de Diciembre de 2006. Sirve también de antecedente la reforma introducida en el año 1998 a la custodia de seguridad en Alemania, permitiendo su aplicación a casos de reiteración no sancionada ( CANO PAÑOS, pág. 224 ). 1032 La diferencia la destaca con claridad MIR PUIG, pág. 427. 1033 La llamada teoría de la advertencia ( o del significado admonitorio de la condena ) permitió en Alemania el desarrollo de la reincidencia en armonía con la culpabilidad, mas allá que en general no haya existido mucha claridad acerca de su contenido. Los precedentes se remontan a la culpabilidad por el carácter, a la voluntad rebelde y a la mayor energía criminal ( MIR PUIG, págs. 494 y 497 ).

371

un mayor reproche o una mayor gravedad del injusto. Así se plantea en CEREZO

MIR1034 ( quien entiende que es por un mayor conocimiento cierto de lo injusto y de la

punibilidad )1035 y, asociado a una actitud de rebeldía frente a la condena, la autoridad

de la sentencia o del ordenamiento jurídico, en ALONSO ALAMO1036 y MIR PUIG1037,

diferenciándose ambos en atención a que la primera entiende que ello aumenta el

reproche y el segundo el injusto ( mas bien, propone la lesión de un nuevo injusto ).

Tradicionalmente se atendió a que la recaída genera una mayor capacidad o potencialidad

delictiva consecuencia no deseable que lleva a una menor capacidad de inhibición. Se configura

con ello un aporte a la inclinación que da lugar a un mayor reproche ( ZUGALDIA1038,

PACHECO1039 ), a un mayor injusto ( KAUFMANN1040, entendiendo este último que constituye

una violación a un deber distinto y por ello un nuevo ilícito ) o a una mayor culpabilidad por la

conducta de vida ( BETTIOL )1041. Otros ven tras la mayor aptitud una causa de la recaída

fundando un mayor reproche desde una perspectiva caractereológica la culpabilidad (

Normativizada la culpabilidad ( minimizándose p. ej. con ello la consideración fundante de los motivos ) se conserva la idea de advertencia adquiriendo carta de independencia, esta vez, tras la idea de que la condena posiciona en mejor forma al sujeto frente al imperativo de inhibirse del comportamiento delictivo ( sigue siendo capacidad, pero capacidad exigible ). No obstante no se logra con ello una explicación que relacione de manera automática advertencia y el mayor reproche, siendo casi forzoso recurrir a parámetros adicionales que minimizan su papel fundante ( muy claro en MAURACH, pág. 472 ) y no logran mayor claridad. Se menciona la “naturaleza y características” de los delitos comprometidos, la relación interna de circunstancias y motivos ( por todos JESCHECK, 1981, pág. 1222 ) o la enemistad con el derecho, signos inequívocos de especialización o de una carrera criminal. De ahí que cobre relevancia precisar que se valora tras la advertencia a partir de lo cual se configura este estatuto especial que hace diversa la obligación de delinquir de la de recaer ( o reincidir ), sin que la doctrina alcance tampoco claridad. Queda mas bien la sensación de que la asociación entre aumento de pena y advertencia solo tiene lugar a propósito de la propia normativa que prevé la reincidencia ( de la decisión del legislador ) en una lógica circular y vacía de referentes materiales ( MIR PUIG, pág. 526 ). Estas insuficiencias también son determinantes ( al menos formalmente ) en la supresión de la institución. 1034 CEREZO MIR, Curso III, págs. 168 y ss.. Agregando como elementos de juicio adicionales el que se haya recibido tratamiento ( si no lo hay es mas difícil asegurar el conocimiento real ) y la presencia ánimo contrario a derecho. Solo en base a todos estos elementos se puede afirmar el aumento de la culpabilidad ( pág. 169 ). 1035 Esta línea de pensamiento se inaugura con MAURACH ( 1962, págs. 84, 143 y 546 ), mas allá que condicione el aumento a la presencia de enemistad con el derecho ( pág. 145 ) 1036 ALONSO ALAMO, pág. 673. 1037 MIR PUIG, págs. 52 y ss. 1038 ZUGALDIA, Curso, 2004, pág. 895 ) 1039 PACHECO, “Comentarios…”, pág. 252 1040 KAUFMANN, pág. 283 1041 BETTIOL, págs. 734, 738, 742, 438-9.

372

ANTOLISEI1042 ) o por configurar una cualidad desvalorable que se integra en el delito

haciéndolo mas grave ( DELL’ANDRO o RANIERI ). También se concluye que no es mas que

reflejo de una rebelión contra el derecho, que aumenta la reprochabilidad ( RODRÍGUEZ

DEVESA1043, DIAZ ROCA1044 y SERRANO GOMEZ1045 ).

Los problemas de estas construcciones son tan disímiles como sus contenidos. En

general baste ver que la mayor capacidad o potencialidad delictiva no es algo diverso a

una valoración de peligrosidad ( de hecho algunos entienden que por ello la reincidencia

constituye el grado mas bajo de la inclinación ). Se demuestra pues el conocimiento de

la ilicitud o de la punibilidad no lleva necesariamente a una mayor inhibición, sino

también el acostumbramiento1046, lo que explica que a fin de cuentas se decante en una

animosidad contraria a derecho. Si bien constituye este último un supuesto que puede

adquirir relevancia si se identifica una lesión objetiva a la cual referirlo y así lo

reconoce el propio MIR PUIG descartando la legitimidad del fundamento que identifica.

Dicha base, además, pone de relieve que en el fondo de estas tesis no se hace algo

diverso a recurrir al miedo, y con ello la coacción, constituyendo construcciones que a

fin de cuentas no se pueden separar de la idea de prevención1047.

1042 ANTOLISEI, pág. 609 1043 RODRÍGUEZ DEVESA, pág. 739. 1044 DIAZ ROCA, pág. 220. 1045 SERRANO GÓMEZ afirma ( en “La reincidencia en el Código penal”, ADPCP 1976, pág. 75 ) que es la culpabilidad la que se incrementa sin indicar en específico por que razón, aceptando en paralelo, además, que la recaída “pueda representar una mayor peligrosidad”. Si bien descarta esto último como fundamento por asumir que ello llevaría a una aplicación automática de la agravante ( es decir, en todos los casos en que concurra la peligrosidad ) que no es compatible con la exigencia de sentencia condenatoria. 1046 Se agrega como crítica que ni siquiera se trata de un elemento privativo de los condenados, sino que se encuentra igualmente presente, al menos, en todos los operadores del sistema de justicia criminal. Así, CORDOBA RODA / RODRIGUEZ MOURULLO: “Comentarios al Código Penal”, Tomo I, pág. 742. 1047 De ahí que entendamos que a este respecto poco se ha avanzado ( a nivel explicativo ) mas allá de los aportes de CARRARA ( bastante útiles a efectos explicativos ) quien destacó que la necesidad de mayor en estos casos solo radicaba en la insuficiencia de la pena general prevista por el legislador ( que por ello la califica como insuficiencia relativa ) debiendo corregirse en términos individuales de manera excepcional. CARRARA, “Estado de la doctrina sobre la reincidencia”, incluido en los “Opúsculos de derecho criminal” del mismo autor ( Vol. II ) págs. 98 y ss.

373

Resulta esclarecedor además que las discusiones acerca del fundamento hayan decaído

precisamente al recobrarse la idea de que el sistema puede ( y más bien que debe )

responder frente a la peligrosidad, siendo llamativo ( por decir lo menos ) constatar que

dicha tendencia sí parece acompañarse de una mayor uniformidad en las opiniones.

No debe por ello extrañar que la reincidencia ( en el sentido mas tradicional e histórico

que caracterizó a la reincidencia ) vuelva a cobrar fuerza como herramienta penal,

atendidos los cambios experimentados por las ideas de la prevención especial, el

acercamiento a la mera inocuización y la relación de ambos fenómenos con diversas

expresiones de alarma o necesidad social de estabilidad. Es en concreto en función de la

seguridad ciudadana que la idea de que la pena encuentra su pleno sentido en la mera

intimidación ( no necesariamente proporcional al delito ) y, en su caso, en la mera

neutralización del reiterante.

Ello nos sirve en concreto además como muestra del nexo entre prevención general y

especial y, más bien, de la relevancia preventivo general que puede tener la

peligrosidad1048, constituyendo por lo demás, una relación que cruza toda la historia de

la institución1049.

1048 Interesante resulta a este respecto recordar que la noción de peligrosidad ( que se atribuye indistintamente a JIMENEZ DE ASUA y a GRISPIGNI ) se asocia generalmente al concepto de temibilitá que propusiera GAROFALO, asumida como precedente directo ( por todos SANZ MORAN, pág. 88 y 128 ) y que si bien toma como base la perversidad moral del sujeto incorpora expresamente además un aspecto referido a la apreciación general. Se trata de una cualidad personal que produce un efecto social. 1049 ASUA BATARRITA, pág. 108 y con carácter aun más general en pág. 457 en torno a los desarrollos propuestos durante el siglo XIX. De manera detallada ASUA BATARRITA destaca que la alarma social concurre en general en los tratamientos coetáneos al Código PE de 1848 en conjunto con las explicaciones centradas en la perversidad, hábito o inclinación, precisamente como efecto de su constatación ( pág. 225 ). Resalta asimismo que la alusión al peligro social se mantiene, y con las mismas características, en los tratamientos doctrinales coetáneos al Código de 1870 ( pág. 441 ).

374

b) El modelo Californiano: “Tree strikes and you’re out” o “ La tercera es la

vencida”.

Bajo la común denominación de “Three Strikes and you’re out” se hace referencia a

cuerpos normativos que establecen estatutos especiales de determinación –o, en su caso,

de ejecución- de penas aplicables a quienes delinquen por segunda o tercera vez,

incurriendo –o reincidiendo- en delitos determinados de carácter violento o grave (

serious crimes ). La más paradigmática de estas legislaciones corresponde a la aprobada

–por plebiscito- en el Estado de California y que dispone la aplicación de una pena

efectiva o real, sin libertad a prueba o condicional ( parole ), que vaya entre los 25 años

de presidio hasta el presidio perpetuo, aplicable a quienes sean condenados por

cualquier delito –sin importar su gravedad- en tanto hayan sido previamente

sancionados, en más de una ocasión –es decir, que cuenten con al menos dos condenas-

por delitos violentos o graves.

Estas corrientes se desarrollan con gran velocidad y eficacia en la primera mitad de la

década del 90 en Estados Unidos, enmarcándose en el contexto de otras propuestas

dirigidas a reprimir a la criminalidad habitual, y dentro de ella, particularmente a la

violenta. De ahí que, en conjunto, esto es, sumadas a otras leyes que prevén

agravaciones para casos de delitos cometidos con armas o por reincidentes, se

encuentran hoy vigentes en varios estados de EEUU. Ya hacia 1994 al menos 41

Estados consagraban estatutos de agravación para reincidentes,1050 estableciéndose entre

1993 y 1995 leyes expresivas de la idea de “la tercera es la vencida” en 24 Estados1051.

1050 Vid. KESSLER / LEVITT, pág. 350 1051 CASTIÑEIRA / RAGUES, pág. 61. Se puede apreciar un resumen de los diversos efectos previstos en ellos en AUSTIN / CLARCK / HARDYMAN y ALAN HENRY, “The Impact of Three Strikes and You’re Out” en Punishment Society 1999, 1, págs. 134 y ss ( Tabla 1 ) y 139 y ss ( Tabla 3 ).

375

Además de ello cabe mencionar que la propuesta three strikes ha sido también recogida

en el Código Penal Federal y en las Federal Sentencing Guidelines.

La propuesta tiende a atacar a la criminalidad habitual violenta buscando neutralizarla,

ya sea por disuasión ( amenazando con una pena elevadísima cualquier infracción penal,

por menor que sea ) o por incapacitación social, derivada de la imposición efectiva y

sobre todo del carácter inmodificable de dicha condena. Para ello, toma como

presupuesto el entender que debe atacarse con mayor severidad punitiva a la

delincuencia reincidente, cuya habitualidad delictiva, demostrada en las condenas

precedentes, genera condiciones que requieren un tratamiento socialmente inocuizador.

Se busca entonces “sacar de circulación” a estas personas, confiando al mismo tiempo

que el rigor penal extremo debiera incidir en la generación de un mayor desincentivo a

la actividad delictual, recurriendo en su base al racional choice.1052 De ahí que para ello

se proponga no sólo aplicar una sanción privativa de libertad de larga duración,

cualquiera haya sido el delito cometido, sino además el eliminar toda posibilidad de

progresión que habilite el cumplimiento de una parte de la condena ( la final ) en

libertad controlada.

La recepción de esta propuesta no ha sido para nada positiva recibiendo objeciones

tanto a nivel de su justificación o legitimidad como en el ámbito de su eficacia1053. En lo

relativo a su legitimidad valgan las tradicionales objeciones de proporcionalidad ( y en

su caso -según la concepción que se adopte- de culpabilidad ) que pueden afirmarse

respecto de toda sanción que se imponga sin considerar la gravedad intrínseca del

1052 Básicamente tras ese concepto se expresa que el delito corresponde a una manifestación de la decisión u opción racional del individuo. ( Vid. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, págs. 892 y 895 ), en una clara configuración economicista del derecho ( y del delito ), que asume que el infractor interviene en base a un análisis costo-beneficio. Acerca de su crítica Vid. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, pág. 906. 1053 Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 2001, págs. 288 y ss.

376

hecho, conforme a la valoración general que establece la legislación, lo que en este caso

se expresa en base a consideraciones propias del historial delictivo del sujeto. De hecho

ni siquiera se lograría sortear con satisfacción el parámetro de proporcionalidad fundado

en la peligrosidad, esto es, regido por la gravedad del delito que se espera precaver.

Lo cierto es que ello se dificulta pues la peligrosidad en estos casos, como en toda reincidencia,

se presume a partir del dato de la recaída, con lo cual no se requiere precisión alguna acerca del

delito cuya comisión futura se espera. No parece necesaria, por tanto, dicha precisión acerca del

evento del que nos estamos protegiendo, pues el centro del argumento es la propia personal del

infractor. Este dato grafica con claridad la diferencia entre un derecho de la peligrosidad

centrado en el autor ( en su tratamiento preventivo especial ) y uno centrado en el daño que se

espera que cometa ( proporcionalidad en sentido estricto ).

Por lo dicho, y por sus efectos concretos, también se pudo apreciar una natural

tendencia en los operadores del sistema ( fiscales, defensores y jueces ) dirigida a evitar

o burlar dichas prescripciones en tanto los lleva a imponer consecuencias o soluciones

que ya intuitivamente no parecen acordes con criterios de justicia material1054,

constituyendo una de las fuentes actuales de deslegitimación practica de dichas leyes.

Este ha sido el caso paradigmático de California, Estado en el que conforme a su

legislación el “tercer delito” puede ser de cualquier entidad y ni siquiera se exige que se

trate de un delito violento o grave. De hecho, se ha observado críticamente que en

California el 65 % de las personas encarceladas bajo la aplicación de la ley de “three

strikes” lo están por algún delito no violento1055. Como consecuencia adicional han

aparecido crecientemente notas de prensa críticas y movimientos de familiares de los

afectados que abogan por su derogación.

1054 Vid. la citada horizontal inequity en KESSLER / LEVITT, pág. 361; Asimismo CASTIÑEIRA / RAGUES, pág. 82. 1055 Vid. THE GUARDIAN, passim. A nivel general CASTIÑEIRA / RAGUES, pág. 61.

377

Por otra parte, en el ámbito de su eficacia, también ha sido flanco abierto a críticas la

supuesta utilidad concreta de la propuesta como método de control de la criminalidad,

objetándose tanto la efectividad de sus dos supuestos de actuación ( inocuización y

prevención por disuasión ) como su suficiencia, recibiendo adicionalmente reparos

derivados de la parcialidad del ámbito de incidencia que propone atacar.

Ahora bien, en relación a su eficacia disuasiva cabe recordar que no existen evidencias

claras que demuestren que las políticas de prevención o represión del delito –incluyendo

aquellas que se fundan en diversas corrientes expresivas de la pretendida defensa de la

seguridad ciudadana- que se vinculan o asocian a la mera alza o rigidización de la

aplicación de penas hayan influido en una disminución de las cifras detectadas de

delincuencia en los Estados Unidos en la década del 901056. De hecho la propia

criminología actuarial ( plenamente funcional a las bases fundacionales de la propuesta )

parece exponer un juicio negativo al respecto, en cuanto el uso eficaz de los recursos

aconsejaría soluciones mas rentables, y si bien el tercer delito propone un criterio de

selectividad, parece desbordar las cifras de la media esperada por la lógica de la

incapacitacion selectiva toda vez que el tipo del reiterante no siempre es un delincuente

“de alto riesgo”1057.

Adicionalmente, los mismos estudios dan cuenta de cómo en aquellos lugares donde

efectivamente se han obtenido cifras de reducción de las tasas de criminalidad dicho

efecto resulta atribuible al aumento en las dotaciones policiales o en las facultades o

1056 Vid. LEVITT, passim. 1057 Sobre esta cuestión Vid. FEIJOO, 2007, págs. 755 y ss.

378

atribuciones de intervención directa, coactiva y preventiva, que se les han concedido1058,

incluyendo casos notorios como las políticas de Tolerancia Cero1059.

El punto central es precisamente que se trata de políticas de corto plazo, que radican su

efectividad en un aumento desmedido pero inmediato de las políticas de control y represión,

siendo pobre el aporte en cuanto a proyección En dicho campo es bastante probable que estos

mecanismos compartan los mismos niveles de efectividad que aporta la idea de proceder

simplemente a extender la pena, considerando los efectos criminógenos del encierro y el que ésta

algún día va terminar ( al menos debiera hacerlo ).

En este sentido el informe de la RAND1060 propuso una comparación entre el

rendimiento tentativo de la propuesta “three strikes” con aquél que conceden otras

propuestas que en todo caso son de corte u orientación similar, concluyéndose que, en

términos económicos, dicha alternativa constituye la opción menos eficiente.1061 Por

sobre ella, y por mucho, se ubican propuestas como la “Guaranteed full term” (

aplicación de penas efectivas, esto es, sin parole o probation, pero sin considerar

aumento alguno en la duración de la sanción a aplicar ) o la “Second strike only”,

evaluadas en ese mismo orden. Como señalamos ambas propuestas se plantean desde

orientaciones del todo similares, difiriendo en los medios que se estima resultan

efectivos o aptos para obtener la finalidad de reducción de la criminalidad. Quienes

defienden la Guaranteed full term, critican a la propuesta de “three strikes” por obviar a

los primerizos que incurren en delitos graves, en tanto no proponen medida alguna que

fortalezca su sanción en miras a disuadir o incapacitarlos socialmente. De ahí que se

proponga invertir en la incapacitación real o material, lo que de paso, desde un punto de

1058 Vid. LEVITT, págs.16 y ss. 1059 CASTIÑEIRA / RAGUES, pág. 80. 1060 Vid. INFORME RAND, passim. 1061 Se pronostica que la reducción de criminalidad atribuible a la propuesta será de entre un 22 a un 34 %, cifras que estudios posteriores han desmentido.

379

vista económico resulta ser más rentable ( en concreto más económico y más efectivo ).

Por su parte, quienes plantean la Second strike only, hacen ver que sólo el 15 % del

efecto de reducción de delitos provendría de la aplicación de la publicitada ley de three-

strikes, mientras que el 85 % restante es atribuible a una mayor rigidización del “2nd

strike” 1062. Ello resultaría igual o más costoso, pero mucho más efectivo.

Comparativamente, se actúa antes, y por ende, se debieran obtener mejores niveles

preventivos: se asume que con ello “se evita materialmente el tercer delito”1063.

A todo ello hay que agregar, esta vez en concreto, no existe evidencia empírica que

avale la tesis de que la criminalidad disminuyó en Estados Unidos, e incluso en

California, a partir de la aplicación de las leyes de “three-strikes”. Por el contrario,

diversos estudios demuestran que la criminalidad comenzó a disminuir al menos 3 años

antes de la aplicación de esas leyes, lo que por cierto debe ser atribuido a otros

factores,1064 como los mencionados previamente.

Todas estas observaciones y sobre todo el alto costo de administración de este tipo de

legislaciones hace que no sea extraño el constatar cómo las leyes de “thre strikes” no

han avanzado mucho más allá de la fase de consagración legal, en tanto en general no

han podido ser ejecutadas cabalmente1065, transformándose en una expresión mas de

1062 A este respecto conviene citar el caso de la Criminal Sentence Act de 1997 que hace que en Inglaterra pueda imponerse una condena perpetua ante el segundo delito si se trata de casos violentos. 1063 Obviando estos inconvenientes algunos modelos americanos proponen doblar la condena por el segundo delito haciéndola perpetua en caso que haya un tercero. Vid. SANZ MORAN, 2007, pág. 5 1064 Por todos, Vid. el completo estudio de LEVITT debiendo dar cuenta en todo caso que el referido autor se pronuncia en general a favor de los mecanismos de endurecimiento de pena, sosteniendo la positividad de los efectos disuasivos de los mismos. ( Vid. sobre ello KESSLER / LEVITT, passim ). En la misma línea se pronuncian también. ZIMRING / HAWKINS / KAMIN, passim. 1065 Sólo en California los cotos se estimaron entre 4.5 y 6.5 billones de US $; ( Vid. INFORME RAND, passim ). Este informe corresponde a un estudio realizado por la RAND poco antes de que la introducción de la ley de “Three Strikes” se sometiera a plebiscito en California, desarrollado y publicitado a los efectos de argumentar su rechazo ). Por su parte, en THE GUARDIAN se informa que los costos bordean el billón al año.

380

política populista y meramente simbólica1066. De mas está destacar los efectos

contraproducentes que ello genera para la efectividad del sistema de protección ( y de

contención ) normativa.

Es más, resulta notable de destacar que, salvo el caso de California,1067 en ningún otro Estado

americano su implementación ha podido ser completa.1068 De ahí que el proceso de revisión

haya sido especialmente favorecido por la situación de “crisis” fiscal que afectó a EEUU a

principios de esta década.1069 Por lo mismo en la actualidad en Estados Unidos se desarrolla un

proceso de completa revisión de estas propuestas.

Ahora bien, no obstante todo lo dicho es fácil apreciar cómo el “slogan” bajo el cual

estas iniciativas han sido patentadas ha trascendido las fronteras americanas,

instaurándose al menos en el ámbito propositito en diversos Estados a nivel mundial.1070

Ello confirma que se trata de ámbitos en los cuales se privilegia dicho contenido

simbólico –e incluso demagógico- por sobre el plano de la realidad, lo que no hace más

que incrementar la distancia evidente que existe entre ambos planos, elevando tanto las

expectativas como las frustraciones de la población.

1066 Así lo concluyen AUSTIN / CLARCK / HARDYMAN y ALAN HENRY, “The Impact of Three Strikes and You’re Out” en Punishment Society 1999, 1, 131-162, especialmente en pág. 155-159. 1067 De hecho incluso en forma previa a la aprobación de la ley de “Three strikes” en California, el Informe de la RAND expone que el costo de la implementación de dicha ley ascenderá a una cifra que va entre los 4.5 y los 6.5 billones de US $ recursos asociados a la necesidad de construcción y operación de más cárceles. Desde el punto de vista financiero, el informe hace ver que el mayor costo de cargo de la “Three strikes” deberá ser asumido por otros ítems de igual o mayor relevancia social: como el presupuesto estatal destinado al financiamiento de la educación superior ( anunciado en las mismas épocas ). En este contexto, concluye que si no existe dinero suficiente para implementar la ley, ésta tendrá un menor efecto del previsto. 1068 Vid. KESSLER / LEVITT, pág. 360. 1069 Vid., en este sentido, CJCJ, passim. 1070 Vid. MUÑOZ CONDE, “Las reformas…”, pág. 5. Dicho autor se refiere concretamente a la reforma del CP español que introdujo la conversión en delito de la cuarta falta de hurto en un año, como muestra de dicha tendencia. Destaca precisamente que la dificultad de aplicación práctica se ha traducido en que, en los hechos, dicha modificación carece de efecto alguno.

381

c) El caso español.

Esta tendencia llega en concreto a España de la mano de las reformas introducidas por

las Leyes Orgánicas 7/2003 y 11/20031071.

Lo primero a destacar es que se produce un importante aumento en la pena máxima

aplicable a los casos de reiteración delictiva en delitos de mayor gravedad1072. Ello tiene

lugar de la mano de una modificación general al periodo máximo de cumplimiento que

puede llegar a durar ( bajo cualquier circunstancia ) una pena privativa de libertad. En

efecto, mas allá de la regla de acumulación material de delitos, España contaba con una

definición general acerca del valor de la pérdida de la libertad en razón a un juicio de

culpabilidad penal, que determinaba que, en cualquier caso, dicha pérdida no puede ser

administrada por un periodo superior a los 30 años ( mas allá de los límites que se

regulen en rangos inferiores atendida la cuantía concreta de las penas impuestas en cada

caso en particular ). Dicho límite se ha elevado en 10 años fijándose en un total de 40,

en una regla reservada para todos los casos de reiteración delictiva ( concurso ) más

graves, definidos en torno a aquellos en que se sancionen dos o mas delitos cuando al

menos dos de ellos tengan señalada en la ley una pena de prisión de mas de 20 años y, si

se trata de dos o mas delitos terroristas, cuando al menos uno de ellos tenga dicha

penalidad en abstracto ( art. 76 del CPE ).

Detrás de esta modificación parece claro que se procede a una nueva valoración de la entidad

que se asigna a la privación de libertad a efectos penales, pues se modifica el peso específico

valor que representa la libertad.

1071 Así lo califican MUÑOZ CONDE, “La generalización…”, págs. 14 y ss.; 1072 Como dice LOPEZ PEREGIRN ( pág. 6 ) “La intención es que los condenados por determinados delitos, considerados especialmente graves, permanezcan más tiempo en prisión y en condiciones más gravosas”.

382

Se trata de una modificación que no ha tenido buena acogida1073. Baste tener en cuenta

que –según veremos- se han incorporado además serias restricciones en el régimen de

cumplimiento y ejecución que transforman en los hechos esta prolongación en la

reinstauración de la cadena perpetua1074.

Hay que considerar que además también directamente orientado hacia la criminalidad

grave ( mas allá que también se trate de una regla de aplicación general ), la LO 11/2003

se ocupa de incrementar los efectos de la reincidencia propia o específica en casos de

contumacia, disponiendo que quienes al ser sancionados acumulen tres condenas por

delitos de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo titulo podrán arriesgar la

pena superior en grado a la prevista en el respectivo marco penal ( art. 66.1 regla 5ª ). Se

trata de una agravación establecida con carácter facultativo que debe regirse según los

caracteres de las condenas precedentes y gravedad del nuevo delito y que ha sido

indistintamente apreciada como reincidencia calificada o como un renacimiento de la

ya derogada multirreincidencia, ameritando una valoración que tampoco ha sido

positiva.

En materia de legitimidad se destaca que al superar el límite del marco penal se va más

allá de lo que permite la culpabilidad1075, apreciación que se ratifica al ver cómo no se

da cumplimiento a las exigencias y límites que ya fueron establecidos por el TC al

condicionar la legitimidad constitucional de la reincidencia en la STC150/1991 ( en una

1073 Por todos MUÑOZ CONDE, “La generalización…”, pág. 31; QUINTERO OLIVARES ( Dir. ), “Comentarios…”, 3ª, págs. 456 y 484; y a nivel monográfico, AGUADO LOPEZ, pág. 12. 1074 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN 7ª, 2007, pág. 538; LOPEZ PEREGRIN, pág. 16 1075 CEREZO MIR, “Los fines de la pena…”, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo”, pág. 232.

383

resolución que, recordemos, ya era controvertida a este respecto )1076. Se destaca

asimismo que las diversas objeciones tanto de eficacia como de legitimidad habían

hecho desaparecer una regulación análoga, lo que permite calificarla como un

retroceso1077, empalmando de esta forma con las objeciones generales que hemos

expuesto respecto de este tipo de institutos.

No obstante el legislador en este caso no se ha conformado con dirigir su atención a los

delitos de mayor gravedad, extendiendo también el combate a los delitos de menor

entidad, lo que proporciona un piso que potencia a nivel sensitivo la respuesta frente a la

criminalidad ( habitual ) grave. La extensión aparece justificada en la masividad y en la

alarma que genera la sensación de permanente exposición a verse transformado en

víctima de determinados ilícitos comunes, lo que minimiza el hecho que los costes o

daños comprometidos sean ( y en extremo ) de menor entidad.

En concreto ello se regulan aumentos de penalidad aplicables a la reiteración de faltas,

que se manifiesta en que su consideración pasa a ser calificada como delito, con el

respectivo trato punitivo. Se trata de quienes en el periodo de un año ejecuten cuatro

faltas de lesiones o malos tratos ( art. 617 ) hurtos ( 234 parr. 2 ) o sustracción de de uso

de vehiculo de motor ( 244.1 ), exigiéndose en los delitos patrimoniales que el global de

lo percibido sume más de 400 euros ( que constituye el mínimo considerado en el delito

bajo el cual pasan a ser calificados ).

1076 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN 7ª, 2007, pág. 488. Vid. asimismo AGUADO LÓPEZ, págs. 55-62. 1077 MIR PUIG. DP.PG., 7ª, pág. 625; ALONSO ALAMO, “Delito de…”, pág. 72.

384

Los problemas que ello propone son de diversa índole y van desde la calificación

jurídica1078 a la legitimidad1079, pasando por numerosas cuestiones interpretativas que no

viene al caso detallar en este lugar1080. Lo claro es que mas allá que no se exija que las

diversas hipótesis que darán lugar a esta sanción elevada se encuentren sancionadas (

con lo que se descarta el parentesco con la reincidencia1081 ) es claro que se persigue

anudar a la recaída una calificación de especial gravedad, considerando datos que

inequívocamente llevan a configurar una situación de habitualidad o profesionalización,

en el sentido mas tradicional que se le concedió a dicha terminología en su desarrollo

criminológico1082. Lo confirma sobremanera la exigencia temporal.

Por su parte el contenido simbólico y preventivo general queda bastante a la vista ante

los evidentes problemas de aplicación práctica que presenta esta regulación y que van

desde la dificultad de compatibilizar la figura con el mecanismo de juicio abreviado e

inmediato que se le aplica1083, hasta la previsión de un plazo de prescripción mas breve

al que se plantea considerar1084. De esta forma no queda sino reiterar todo lo ya dicho en

cuanto a eficacia y legitimidad1085

1078 Tanto JIMÉNEZ DIAZ ( pág. 532 a 535 ), como AGUADO LÓPEZ ( págs. 36 y ss. ), analizan las diversas alternativas posibles de aplicar a efectos de determinar la naturaleza jurídica de esta nueva institución. 1079 Con respecto a su adecuación constitucional Vid. AGUADO LÓPEZ, págs. 63 y ss. 1080 Se menciona desde la eventual compatibilidad con la regulación del delito continuado, la diferencia de trato que supone respecto de otros delitos de similares características ( particularmente en el ámbito patrimonial ) con el consiguiente efecto de desplazamiento; de aplicación de la prescripción ( prevista en estos casos a los 6 meses ), donde cobra relevancia la precisión acerca de la naturaleza jurídica como también para resolver la concurrencia de hipótesis adicionales de las mismas figuras dentro del periodo calificado de un año ( GARCIA ARAN, Comentarios, págs. 102 y 642 GONZALEZ RUS, Comentarios, págs. 148 y 442; JIMÉNEZ DIAZ, pág. 548 ) 1081 MIR PUIG, DP.PG., 7ª, pág. 625; AGUDO FERNANDEZ, CPC 81 2003, pág. 431; JIMÉNEZ DIAZ, pág 533 1082 MUÑOZ CONDE, “La generalización…”, págs. 15 y ss.; AGUDO FERNANDEZ pág. 431; AGUADO LOPEZ, pág. 36; LOPEZ PEREGRIN, pág. 17, quien destaca que la LO11/2003 se refiere a reincidentes en general, y en especial a pequeños delincuentes. 1083 JIMÉNEZ DIAZ, pág. 434; CEREZO MIR, “Los fines…”, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo”, pág. 231. 1084 JIMÉNEZ DIAZ, pág. 544 a 548 1085 Vid. MUÑOZ CONDE, “La generalización…”, pág. Vid. CEREZO MIR, “Los fines…”, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo”, pág. 231; SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Alternativas…”, pág. 884.

385

Conviene resaltar que en general también se rechaza en estos caso el uso de MSC de

carácter privativo de libertad1086, lo que a decir verdad da cuenta de una actitud un poco

mas coherente respecto al tratamiento por parte de quienes en los tramos mas elevados

no ven problema alguno para compatibilizar juicio diversos en caso de pena y de MSC.

No se trata de restarle relevancia a la gravedad del delito, sino de tener en cuenta que su

consideración también puede no ir más allá de un mero juicio de necesidad ( se puede

solo porque son más graves ) sin ninguna consideración adicional, lo que confirmaría

una lógica de legitimación netamente consecuencialista que tiende a retroalimentarse a

favor de la mayor intervención. De ahí que no extrañe la (in)(e)evolución

experimentada por el tratamiento de la reiteración hacia el ámbito de los delitos de

menor entidad. En nuestro concepto en estos casos el rechazo al aumento de pena debe

ser un rechazo al incremento de la privación de libertad en términos que vayan más allá

de la medida de la culpabilidad y así debe ser entendido, con independencia de las

cuestiones sobre etiquetas o de las consideraciones de gravedad, cuestión de fondo que

es la que parece perderse de vista en una orientación que se concentra en exclusiva en la

finalidad preventiva.

Cabe señalar que todo esto también afecta su operatividad, motivando reacciones

formales e informales en los operadores del sistema orientadas por las contradicciones

que plantea adoptar. Como ejemplo cabe mencionar una SAP de la audiencia de

Barcelona ( 5 Mayo de 2006 ) que deja de considerar la reincidencia calificada

argumentando que “es una circunstancia de agravación incompatible con el principio

de responsabilidad por el hecho, así como supone la valoración de unos hechos, los

1086 CEREZO MIR, “Los fines…”, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo”, pág. 231; SILVA SANCHEZ, EPC XXV, págs. 349-50. AGUADO LÓPEZ, pág. 132.

386

objetos de condenas anteriores, de nuevo y en clara conculcación, por exasperación

indiscriminada del principio penal non bis in idem”1087.

3. Reincidencia y habitualidad.

Ahora bien, la idea de habitualidad constituye una noción que se desenvuelve de manera

propia como categoría de la peligrosidad, en cuanto constituye desde antiguo un tipo

criminológico y de autor1088. Pero a la vez es un presupuesto apto para servir de base a

la formulación de una imputación, en cuyo caso la relación con una condición, estado o

inclinación en particular deja de ser esencial. El hecho que legislador haga un uso

abusivo de la reiteración no debe impedir apreciar que en ocasiones la presencia de una

secuencia significativamente relevante aporta un sentido particular que no se debe

despreciar de plano. Baste recordar el fundamento de institutos como el concurso

medial, el delito continuado o el delito masa para apreciarlo con claridad.

La demonización de estos supuestos proviene precisamente de institutos como los que

recién acabamos de comentar, donde el sentido de la consideración global no es sino

aplicar un incremento de pena más allá de lo tolerable fundado exclusivamente en una

presunta peligrosidad. También la tradicional remisión a la exigencia de una animosidad

como contenido esencial en la sanción de la habitualidad ( en cuanto nexo o pauta de

conexión entre las diversas conductas que configuran el supuesto de hecho de la

1087 Texto citado en GUISASOLA LERMA, pág. 93. 1088 Sobre esa base se afirma que habitualidad, tendencia o inclinación constituyen conceptos diversos, independientes y no propios de la reincidencia afirmación que además se apoya con la constatación de que esta independencia conceptual es recíproca. Se trata de verificar que además de que la concurrencia de los presupuestos de la reincidencia no permiten siempre afirmar la inclinación al delito ( debiendo extenderse dicha afirmación a las nociones de hábito o tendencia al delito ), tampoco su concurrencia se encuentra condicionada de manera exclusiva a la afirmación de los presupuestos de dicho instituto, siendo sustentable el que incluso constituyen cualidades independientes de la propia idea de reiteración. ( por todos, CEREZO MIR, “Lecciones…”, pág. 148 y ss. )

387

habitualidad ) contribuía a dejar la sensación de que no se buscaba mucho mas que

proscribir deseos o móviles ( derecho penal de autor ), lo que resulta tanto o más

reprobable que la sanción de la peligrosidad. Y es que más allá que la idea de

habitualidad transmite un claro contenido relativo a una tendencia lo que puede llegar a

ser relevante para el derecho penal no radica sólo en la consideración subjetiva que ello

propone ( que permitiría a lo suma la configuración de un tipo de autor ) sino en la

potencialidad que pueda tener dicha animosidad en torno a un ámbito, interés o valor

del que se pueda asumir algún grado de lesión. De ahí que no sea una cuestión

determinante si éste se puede afirmar a partir de la sola repetición1089.

Esto último es en esencia lo relevante de la habitualidad: la presencia de un referente o

bien jurídico afectado por el sentido global del conjunto de comportamientos, sea que

éste emane de una apreciación objetiva de los mismos o de un elemento subjetivo en

particular1090. Se trata en el fondo de que es posible asignarle autonomía como categoría

si se la configura a partir de una sucesión de comportamientos cuya consideración de

conjunto propone un contexto ( diverso de la consideración individual de cada uno de

sus componentes ) que pasa directamente a ser desvalorado, acaparando el motivo y

fundamento de la incriminación. No se trata por ello de un presupuesto que se defina en

base a una sumatoria de eventos, sino más bien en cuanto constituyen una secuencia que

evoca un sentido o significado particular, incorporando con ello como parte integrante a

1089 ALONSO ALAMO ( “Delito de…”, pág. 66 ) propone por ello hablar en estos casos de “delitos de conducta reiterada”, asumiendo que la habitualidad es un concepto equivoco por el inevitable nexo con un tipo criminológico característico del término y con la idea de animosidad. 1090 De ahí también que no pueda llegar a justificar una sanción bajo estos conceptos la sola presencia de un comportamiento en el cual se acredite una tendencia, ánimo o móvil referido a reiteración futura, pues el nexo con la reiteración va en la sola subjetividad y consecuentemente puede sancionarse o hacerlo de forma mas grave en casos configurados con un sólo episodio. Mas allá que pudiese identificarse un bien jurídico lesionado el problema se plantea a nivel de lesividad pues en los hechos se castiga la mera tendencia ( ahora si, como tipo de autor ). Llama la atención por ello que ALONSO ALAMO ( “Delito de…”, pág. 62-3, mencionando el proxenetismo como ejemplo ) los haya calificado como una forma de delito habitual y que al mismo tiempo entienda que lo esencial es que sean delitos de conducta reiterada.

388

los elementos que permiten establecer dicha asociación o nexo en particular1091. Se

mueve por ello dentro del marco del derecho penal del hecho1092.

De esta forma, y con total independencia del carácter objetivo o subjetivo del nexo que

permita apreciar una secuencia con significado, lo relevante es que de llegar a ser

considerado determinante en torno a la necesidad de protección de un interés jurídico-

penal, ese solo hecho habilitará a la emisión de una valoración de gravedad particular

respecto a su ocurrencia y que supera la que puede predicarse del total de sus

componentes aisladamente considerados, sea que su relevancia se vincule con el mismo

interés o bien jurídico que dicha ejecución particularizada compromete ( en caso que

éstos no alcances un grado de lesividad que les permita fundar un reproche penal ) o

porque precisamente permite identificar un contenido lesivo diverso, particular y

adicional, que es el que en definitiva le da sentido específico a su consideración

independiente. Así se explica que los comportamientos que integran el supuesto de

hecho no sean necesariamente relevantes para el legislador penal individualmente

considerados caso en el cual sólo ameritan sanción en caso de habitualidad. En caso

contrario la valoración de conjunto operaría sólo como supuesto de agravación, fundado

en el hecho de que aporta un contenido de mayor lesividad o, en su caso, en base a la

lógica del concurso de delitos ( que lleva a un resultado análogo ).

Esta distinción lleva a que los pocos tratamientos del tema1093 distingan entre delitos

habituales propios o impropios, según si la habitualidad opera como fundamento o si

1091 ALONSO ALAMO, “Delito de…”, págs. 57-8: AGUADO LÓPEZ, pág. 40-1; ROXIN, DP.PG., pág. 185 ( quien destaca que “la comisión profesional o habitual de esos delitos, con independencia de la persona del autor, es mucho más dañosa socialmente que el hecho aislado ocasional y por eso precisa una pena superior” ). 1092 ALONSO ALAMO, “Delito de…”, pág. 60; ROXIN, DP.PG., pág. 185. Oo en CEREZO MIR, “Curso…”, T. III, pág. 46 y, con algunos matices, JESCHECK/ WEIGEND, pág. 59.

389

solo da lugar a una agravación1094. En ese sentido deben entenderse las figuras de

receptación de faltas ( art. 299.1 ) o el delito de impago de prestaciones ( art. 227 ),

como expresiones propias y el uso de información privilegiada ( art. ) y las violencias

habituales en el medio familiar en cuanto delito contra la integridad moral ( art. 173.3 ).

Como características de nivel general se puede mencionar que en su configuración no es

necesaria una consideración subjetiva –como ya apuntamos- ni con ello una unidad de

designio o propósito, diferenciándose claramente de las hipótesis de delito continuado,

confirmando de paso que no estamos en presencia del tradicional tipo criminológico de

habitualidad. En las figuras propias puede destacarse además que se trata de casos de

repetición material donde no concurre el concepto de recaída en el delito, al no

requerirse condena previa1095. En las impropias la mayor relevancia radica en que no se

plantean problemas de bis in idem en caso que se pretenda sancionar las conductas

individuales por separado1096, configurando una hipótesis que según adelantamos se

inspira en la lógica del concurso ideal. Se ratifica en el hecho que en el fondo se

compromete una cuestión referida al injusto, y más precisamente a la afectación de un

nuevo injusto, aunque se exteriorice a través de un elemento circunstancial1097.

1093 JIMENEZ DIAZ ( pág. 531 ) destaca que no hay una teorización ( ni una regulación general ) sobre habitualidad. El impacto de la regulación sobre malos tratos en el ámbito familiar ha multiplicado el interés en cuanto contiene una hipótesis de habitualidad en particular, dejando entrever el déficit. A nivel positivo la única referencia concreta se encuentra establecida en el art. 94 del CPE con una regulación de carácter objetivo ( se considera habitual a los condenados por tres o mas delitos cometidos dentro del plazo de cinco años ) asociada hasta ahora exclusivamente a la aplicación de la suspensión y sustitución de la pena privativa de libertad. 1094 Así ALONSO ALAMO ( “Delito de…”, págs. 57-8 ) considera como delito habitual propio entendido en un sentido limitado o restringido aquél “delito de conducta múltiple integrado por acciones en si mismas insignificantes sobre las que recae una desvaloración unitaria lo que justifica la intervención del derecho penal”. Si se trata de conductas punibles entiende que se configura como delito impropio o agravado por habitualidad ( pág. 59 ). En el mismo sentido JIMÉNEZ DIAZ, pág. 533; LUZON PEÑA, pág. 310; COBO / VIVES, 1999, pág.442. Oo. en MONGE FRENANDEZ, “La violencia de género…” en BOLDOVA / RUEDA ( Coords. ) “La reforma penal…”, Atelier , 2006, págs. 107-8. 1095 ALONSO ALAMO, “Delito de…”, pág. 58. 1096 ALONSO ALAMO, “Delito de…”, pág. 61. 1097 MIR PUIG, “La habitualidad…”, pág. 385 y nota 122.

390

Todo ello explica por qué no parece propio sancionar la base material de habitualidad

que concurre en la reincidencia. La posibilidad de identificar animosidad contraria a

derecho, rebeldía u otra característica semejante no cuenta con un referente concreto e

independiente que le de sustento, como conjunto, a la mayor sanción, en algo que sea

diverso al daño ocasionado por cada uno de los comportamientos que permiten arribar a

esta calificación global. De existir –camino que exploró con detalle MIR PUIG en 1974,

si bien en torno a la reincidencia- ese sería precisamente el motivo que haría justificable

una mayor penalización, quedando en caso contrario como un mero ánimo, motivo

subjetivo o móvil concurrente que carece de lesividad material ( al menos expresiva de

un daño que sea diverso al que se atribuye al propio comportamiento delictivo en

función y atención al bien jurídico que procura proteger )1098.

4. Inocuización en la ejecución.

Ahora bien las fórmulas señaladas no agotan las vías a las que es posible recurrir para

incrementar la sanción a partir de supuestos de reiteración, recaída o habitualidad. Tras

el objetivo de potenciar los efectos directos del encierro ( particularmente los de mera

contención ), con el consiguiente efecto simbólico general de intimidación y

estabilización y llegando en casos graves a promover una instancia de encierro

materialmente perpetua ( con lo cual se hace efectivo aquello de que “hay que sacar a

los delincuentes de circulación” ) 1099, se ha previsto modificar el propio régimen de

cumplimiento de las penas de encierro a modo de eliminar toda posibilidad de que el

reiterante no de cumplimiento real a su condena, alterando las reglas generales sobre

beneficios intrapenitenciarios y de libertad condicional.

1098 De ahí la dificultad para diferenciar una obligación de no delinquir de una obligación de no reiterar en el delito que se procuró fundar en base a la advertencia que formula la condena. 1099 LOPEZ PEREGRIN, págs. 15-6.

391

Ya las leyes de “Tree strikes” ( como modelo ) incluían efectos en este sentido como

cuestión casi natural ( considerando que en los Estados Unidos se encontraba prevista la

imposición de una pena de encierro sin libertad condicional bajo el régimen general ),

constituyendo una modalidad de reacción que en el caso Español le ha servido incluso

de emblema a la modificación establecida a través de la ya citada LO 7/2003 ( sobre

medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas ).

En este caso en particular se limita drásticamente el acceso al tercer grado penitenciario

( régimen de semilibertad ) estableciendo el llamado periodo de seguridad, exigiendo

que se cumpla la mitad de la condena impuesta antes de poder proceder a dicha

calificación respecto todos quienes hubieren recibido una condena privativa de libertad

superior a 5 años ( art. 36.2 del CPE )1100.

Se endurece además la regla de cómputo de los delitos ( que permitirá determinar la

progresión en la ejecución y el acceso a los diversas modalidades alternativas que van

relejando la estricta sujeción al encierro ) favoreciendo la prolongación del encierro. En

este sentido hay que destacar que antes de la reforma el parámetro de referencia siempre

era la extensión real y concreta de la pena efectiva que se debiere cumplir ( pena de

cumplimiento ), pasando en la actualidad dicho referente a regirse por la extensión que

abarque la condena impuesta ( sin aplicación de los límites máximos de cumplimiento

1100 Hay que considerar que la orientación que inspira el modelo de ejecución es habilitar a la progresión en la ejecución conforme a las características y necesidades concretas de cada condenado, siendo por ello factible ( antes de la reforma y como regla general ) que dicha calificación opere desde que se inicia el cumplimiento de la pena. Si bien la nueva regulación propone una válvula de escape, pues se permite facultativamente que el juez de vigilancia penitenciario de lugar de todas formas a dicha calificación ( salvo en delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales ) se trata de una facultad que se debe resolver según las circunstancias y evolución del tratamiento, lo que implica en la práctica que se deberá de todas formas dar lugar a un margen de cumplimiento que permita la evaluación ( Vid. al respecto LOPEZ PEREGRIN, pág. 7 ). A nivel general Vid. CERVELLÓ DONDERIS, págs. 72 y ss; TAMARIT, Et. Al, págs. 30 y ss. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ( Coord. ) págs. 118 y ss.

392

general ) en caso que el límite general sea inferior a la mitad de este último referente,

siendo obligatoria dicha modalidad si alguno de los delitos por los cuales se impone la

condena tenga en abstracto prevista una pena superior a 20 años de prisión1101. El

acceso a otros beneficios y a la libertad condicional se rigen por esta misma regla de

cómputo1102, y se restringe en casos determinados ( terrorismo y delincuencia

organizada ) mediante la exigencia de condiciones ilusorias y complejas de cumplir1103.

Estas restricciones no son bien vistas desde la perspectiva de la reinserción y

considerando especialmente la coincidencia existente respecto a la función correctora

que se le reconoce cumplir a las necesidades de la prevención especial en la ejecución

penal. Ya hemos visto que conforme al criterio de mayoría nada debiera obstaculizar a

que una valoración favorable en materia de peligrosidad pueda motivar la relajación del

encierro e incluso la puesta en libertad una vez asegurada la prevención general. Sobre

esa base es el paradigma el que se pone en tela de juicio, constituyendo los casos

puntuales expresiones de una objeción más de fondo y general.

Es probable que este hecho, unido a la menor potencialidad limitativa que en los hechos

detentan los principios penales asociados a la idea de la reinserción, hagan que en

concreto no se aprecie mas que una reprobación general a estas modificaciones, no

siendo clara la vulneración de los principios tradicionalmente comprometidos con las

valoraciones de la peligrosidad, salvo en aquellos extremos donde se asocia a conceptos

1101 Sobre los problemas de esta regla ( sobre todo en casos de concurso ) vid. GARCIA ALBERO / TAMARIT SUMAYA, “ La reforma de la ejecución…”, pág. 58 y ss.; GRACIA MARTIN et. Al, “Tratado…”, pág. 359-60. 1102 A este respecto también es relevante citar la STS de 28.2.2006 sobre el llamado “Caso Parot” que generaliza esta regla. Sobre ello Vid. SANZ MORAN, en Revista de Derecho Penal, nº 18, mayo 2006, págs. 30 y ss. Asimismo, CEREZO MIR, en RP nº22, 2008, págs. 20-1. 1103 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, págs. 569-70.

393

como la reinserción o la inhumanidad, entre otros, cuya potencialidad limitativa es

relativa1104.

Lo cierto es que no solo se realza una perspectiva de prevención general sino que mas

bien esta se encuentra estrechamente asociada al hecho que tras estas medidas se

renuncia en concreto a la propia valoración de la peligrosidad, si bien en forma parcial,

y en perjuicio del condenado. Ello implica que durante la ejecución forzada y

obligatoria de la pena la mayor necesidad de pena se justifica para la intimidación, para

la propia disuasión del condenado y todo ello porque es considerado peligroso, sea

como agente directo de riesgo de delito o en cuanto necesitado de dicho tratamiento

correctivo. La idea por ello es tanto procurar asegurar en mayor medida la hipótesis de

no delinquimiento futuro o, cuando menos, conformarnos con que durante más tiempo

estaremos ciertos de dicho resultado1105, objetivo que en esos términos contribuye a la

seguridad, aportando en concreto una mayor garantía cognitiva. Conviene destacar que

es bastante discutible que este aporte sea entendido por la generalidad como prevención

general conforme a los criterios tradicionales1106, más allá de nuestra propia visión

personal.

1104 Sobre la vulneración de dichos principios Vid. QUINTERO OLIVARES ( Dir.. ), “Comentarios…”, pág. 484. Sobre lo dicho en el texto resulta ilustrativo ver cómo CEREZO MIR ( “Los fines de la pena…”, en “Homenaje a Rodríguez Mourullo…”, pág. 236 ) se refiere a este tema en los siguientes términos: “si se quería compensar o sustituir la leve inclinación global resultante del Código penal de 1995 hacia la prevención especial, para atender las demandas sociales de una mayor seguridad ciudadana, hubiera bastado para ello con la introducción del llamado periodo de seguridad en el cumplimiento de las penas de prisión y con el endurecimiento de los requisitos para acceder al tercer grado o para la concesión de la libertad condicional”. También destacan opiniones como las que a este respecto expone ALONSO ALAMO ( en “Delito de…”, pág. 56 ) al considerar correcta la orientación en cuanto ya no se hace depender la pena de la peligrosidad, pues de ella se ocupan las MSC. Finalmente también se puede apreciar una opción similar en GRACIA MARTIN, LUIS: “ Sobre la legitimidad…”, 2008, pág. 999. 1105 LOPEZ PEREGRIN, pág. 15. 1106 Oo. en CEREZO MIR, “Los fines de la pena…”, en “Homenaje a Rodríguez Mourullo…”, pág. 224 quien entiende que la mayoría de las reformas de las leyes 7/2003 y 11/2003 se orientan a la prevención general y la retribución ( confirmación normativa ).

394

Ahora bien, que dicha modalidad conlleve un trato del individuo como ente autónomo

también es bastante discutible. Es cierto que con la aplicación de la pena en cierta forma

también se acaba el diálogo con el ciudadano, pero es precisamente la previsión de

instancias como las que se buscan reducir ( y en ocasiones eliminar, al menos si se

analizan sus consecuencias materiales concretas ) con estas modificaciones lo que

permite minimizar dicha conclusión. Ya el cercenamiento de la progresión en sus

inicios ( con la modificación al acceso al tercer grado en prácticamente todos los delitos

de mediana entidad ) evidencia una perspectiva completamente diversa, haciendo

posible la contradicción.

Por otro lado que la pena a cumplir siga encontrándose cubierta por el manto de

legitimidad que plantea la medida de la culpabilidad tampoco debe llevar a

confusiones1107, pues tan injustificada es una pena inmerecida como una innecesaria, lo

que no se puede pretender si se presume en los hechos la peligrosidad ( detonante

natural del freno de la progresión hacia la libertad en la ejecución penal )1108. A este

respecto la generalizada doctrina ( ampliamente mayoritaria ) que en base al mismo

argumento critica la objetividad de la reincidencia y reclama sobre ello su desaparición

o, cuando menos, su regulación facultativa ( criterio por lo demás respaldado por el TC

) debiera extender dicha opinión a este caso en particular.

También se obvian a través de ello cuestiones de eficacia y de eficiencia. Si bien el

único ámbito en que es posible asumir en cierta medida un aumento efectivo del control

dice relación con la privación de instancias de progresión en el cumplimiento de las

1107 Precisamente sobre esa base es que autores como AGUDO FERNANDEZ ( CPC nº81, 2003, pag. 456 ) no ven problema alguno en estos casos, al menos en relación con la culpabilidad. 1108 MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN, 7ª, 2007, pág. 488; SANZ MORAN, 2007, págs. 5-6.

395

sanciones, en base precisamente a la inocuización que conlleva1109, no se trata de un

efecto que se traduzca en una prevención efectiva de mediano ni menos aun de largo

plazo, según en parte ya hemos adelantado, considerando el efecto criminógeno del

encierro y las –cada vez- menores perspectivas de futuro que se le conceden al recluso,

y teniendo además presente que, mas allá de los aumentos en la extensión de la pena (

obviando los de mayor entidad ) es un hecho que se recuperará la libertad.

En paralelo genera un importante gasto de recursos públicos en un flujo que tiende al

alza permanente, lo que además se refuerza si se une a los aumentos experimentados en

las condenas de mayor entidad. Y no se trata solo de aquellos casos en que la duración

de la sanción se encuentra pensada hasta un tiempo que supere los límites temporales

posibles de las carreras delictuales de los condenados1110. Baste apreciar que se

incrementa porcentualmente la población flotante en las prisiones atendida la

ampliación de los niveles de ingreso en prisión y la reducción ( exponencial ) de los

egresos. Con ello el argumento incapacitador, fundado en la privación de libertad,

constituye la alternativa más costosa, lo que por definición nos lleva a firmar que es la

menos eficiente.

5. La prolongación de la pena a través de MSC.

Con lo dicho hemos procurado hacernos cargo de lo que entendemos son las cuestiones

de sistematización concreta de los problemas de legitimación que plantea la

consideración de la peligrosidad en un contexto regido por la culpabilidad. Sin

embargo, algunas de las MSC propuestas para enfrentar la peligrosidad del culpable

1109 En RAMIREZ / CRANO ( passim ) se confirma la idea de que el efecto disuasivo ( prevención general ) de las leyes de “Three strikes” es comparativamente menor. 1110 En este sentido, véase lo sostenido por KESSLER / LEVITT, pág. 360.

396

también proponen –en torno a las mismas cuestiones- aspectos puntuales que

consideramos relevante destacar, mas allá de lo señalado en torno al conflicto que

supone su aplicación copulativa con la pena en atención a la culpabilidad concurrente en

el delincuente habitual.

a) Custodia de seguridad; la prolongación indefinida de la pena a efectos de

neutralizar la peligrosidad.

Destaca a este respecto en primer lugar la regulación de la llamada custodia de

seguridad, medida que a fin de cuentas no supone nada más que una prolongación del

encierro que se impone a través de la pena acorde a la culpabilidad, en atención a

razones de prevención especial negativa ( prima el control, aseguramiento o contención

)1111, reservada ( por su entidad ) para el caso de delitos de mayor gravedad,

caracterizada en concreto por su duración indeterminada ( original y actualmente ),

donde radica su mayor particularidad1112.

Bajo dicho concepto se trata de una reacción equivalente ( mas allá de los matices ) a

nivel material a la previsión para estos casos de una pena privativa de libertad perpetua,

donde a fin de cuentas será la evolución en el diagnóstico de peligrosidad lo que

1111 JESCHECK / WEIGEND, pág. 876. Este carácter también lo resalta CANO PAÑOS ( pág. 206 ) agregando que fue la primera medida alemana no orientada por criterios médico-psiquiátricos ( es decir sin pretensiones de “corrección” ) ( pág. 208 ); GRACIA MARTIN, “Sobre la legitimidad…”, pág. 996. 1112 ROBLES PLANAS ( pág. 5 ) destaca que en Estados Unidos se ha generalizado el uso de un modelo similar establecido inicialmente en la “Community Protecction Act” , aprobada en 1990 en el Estado de Washington. Se trata de “la medida denominada “civil commitment” o “involutary commitment” en base al cual “el delincuente sexual hubiera cumplido su condena (…) debía permanecer privado de libertad por su peligrosidad para la comunidad por tiempo indeterminado hasta que dejara de representar un peligro para aquella”. En Inglaterra también se prevé un mecanismo de seguridad que complementa la pena con un periodo de control ( extended sentence ) y otro que prevé para casos mas graves una condena indeterminada cuyo mínimo se fija en 10 años ( por sobre la duración de la pena inicialmente procedente ) y su máximo en la pérdida de la vida ( condena perpetua ). Vid sobre ello SANZ MORAN, 2007, pág. 4; asimismo ROBLES PLANAS, como en nota anterior. Sobre la regulación que da inicio a la tendencia en 1991 y desde una perspectiva crítica Vid. VON HIRSCH / ASHWORTH “Protective Sentencing Under Section 2(2) (b) : The criteria for denguerousness”, en Criminal Law Review, 1996, págs. 175 y ss.

397

determinará la posibilidad de regreso al medio libre, debiendo en todo caso satisfacerse

un mínimo de cumplimiento efectivo, representado en este caso en la extensión que

abarque la pena procedente1113. También resulta asimilable el instituto conocido como

de condena indeterminada1114 o a los casos en que se promueve una importante

prolongación de la aplicación de la pena por razones de prevención especial1115. Este

conjunto ratifica que “el internamiento es la principal estrategia del Derecho penal de

la peligrosidad en la actualidad”1116

La custodia de seguridad fue inicialmente establecida en la “Ley contra delincuentes

habituales peligrosos y sobre medidas de aseguramiento y corrección” del año 1933, en

los inicios del régimen nacionalsocialista alemán, encontrando un precedente concreto

en el proyecto elaborado en 1922 en plena república de Weimar1117. Durante su vigencia

1113 El nexo también se aprecia al nivel de los criterios en ROBLES PLANAS ( págs. 7-8 ), quien destaca que “ello ha llevado a buena parte de la doctrina a afirmar que en la actualidad no puede sostenerse seriamente la existencia de una estricta separación entre la pena privativa de libertad y las medidas de seguridad privativas de libertad”.Oo. en SANCHEZ GARCIA DE PAZ, “Alternativas…”, pág. 891. 1114 La condena indeterminada se encuentra en la actualidad sólo prevista en nuestro entorno en Portugal. En España MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS ha planteado recurrir a un modelo de sentencia relativamente indeterminada para el tratamiento de los casos de alta peligrosidad relativos a individuos mayores de 25 años. La idea es que la condena fije un periodo mínimo y máximo de cumplimiento que ser concretizará conforme a la evolución del pronóstico, bajo la pretensión de que la incertidumbre opere como factor de motivación ( págs. 387 a 388 ). No obstante al establecer dicho máximo en torno a la pena aplicable conforme al extremo superior del marco penal, termina proponiendo un tratamiento que en los hechos puede ser incluso más benigno que el previsto bajo el régimen general, teniendo en consideración la regulación y caracteres de la libertad condicional. De hecho, la misma autora se encarga de establecer el paralelo asumiendo que la diferencia radica en que en la libertad condicional no se trata de una MSC ( pág. 389 ). Este planteamiento confirma que en el fondo no hay grandes diferencias en el tratamiento que se suele promover frente a estos casos en particular. Frente a ello, y considerando la perspectiva material de los derechos afectados, me parecen poco relevantes las críticas que le objetan a esta propuesta el confundir los fines y funciones de penas y MSC ( en ese sentido SANZ MORAN, 2007; pág. 8; ANDRES DOMINGUEZ, pág. 88 y GUISASOLA LERMA, pág. 159 ). 1115 En estos casos hay que considerar que a fin de cuentas la reinserción o no se dará o llegará cuando sean imposibilidades físicas las que permitan sostener un pronóstico favorable de no delinquimiento futuro, siendo claro el nexo con la idea de inocuización. Vid. KUNZ, en Fs. f. Eser, citado en SANZ MORAN, 2007, págs. 6-7. 1116 ROBLES PLANAS, pág. 4. 1117 MUÑOZ CONDE “Edmund Mezger…”, 4ª, págs. 44-5. Sobre la misma base ROXIN ( DP.PG., pág. 43 ) relativiza el nexo (“las medidas coinciden con una ineludible necesidad social; por ello, pese a su introducción en el año 1933 no se basan en el patrimonio ideológico nacionalsocialista, sino en trabajos previos de las décadas anteriores y han sido también mantenidas y desarrolladas en la reforma del Derecho penal” ). Otros van incluso más lejos uniendo, a través de RADBRUCH, el concepto con las

398

su regulación ha experimentado variaciones de consideración que hasta hace poco

habían permitido, en general, reducir su ámbito de aplicación y efectos1118. Con ello, el

masivo uso que inicialmente se le concedió ( marcadamente concentrado en la

contención excluyente de asociales y de la marginalidad )1119 dio paso a que luego fuera

concebida como una herramienta de excepción1120 ( mas allá que siguiera centrada en la

sola idea de la tendencia al delito y en su tratamiento a través de la mera contención1121,

precisamente reservada para casos como el que propone el delincuente habitual

peligroso de criminalidad grave1122.

Conforme a dicha orientación se llegó a regular su imposición -durante la segunda

mitad del siglo XX- acotada a una duración máxima de 10 años, con una revisión anual

obligatoria, permitiéndose su imposición indefinida sólo en caso de una segunda

aplicación. No obstante, en la actualidad ha sido objeto de seguidas modificaciones

motivadas en lo que se entiende es una necesidad de optimizar su potencialidad

asegurativa1123. Ya en el año 1998 se había endurecido su régimen de aplicación, con el

objeto precisamente de fortalecer la lucha con los delitos sexuales y otros “delitos

concepciones de Von Liszt ( asi CANO PAÑOS, pág. 209 ). Con un nivel mas global sobre todo esto MUÑOZ CONDE, op. cit. págs. 39 y ss. 1118 Importante la drástica reforma que en 1969 redujo su ámbito de aplicación y duración. Vid. CANO PAÑOS, pág. 210; asimismo MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, pág. 878; CEREZO MIR, en RP nº22, 2008, pág. 17. 1119 MUÑOZ CONDE “Edmund Mezger…”, 4ª, págs. 39 a 51. 1120 Vid los datos sobre evolución de su aplicación en CANO PAÑOS, págs. 244 a 246.; JESCHECK/ WEIGEND, pág. 877 1121 MUÑOZ CONDE “Edmund Mezger…”, 4ª, pág. 66. 1122 MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS destaca la estrecha asociación que existe entre la custodia de seguridad y la calificación de determinados individuos como incorregibles, asumiendo que su orientación al aseguramiento constituye un abandono a las perspectivas de reinserción ( pág. 386 ). Si bien no se puede desconocer la familiaridad del instituto con dichos conceptos ( los irrecuperables u otros similares ) y lo censurable que resulta la ausencia de toda perspectiva activa que de señales de confianza futura en el individuo ( se lo trata en el fondo como agente de peligros ) no debe confundirse su clara orientación al control y el aseguramiento, como renuncia al tratamiento, con la cuestión referida a reinserción. En ese sentido se rige la regla de su determinación temporal y, en la actualidad, la valoración periódica, mas allá que ( al menos conceptualmente ) su imposición no haga nada por promover el retorno a la libertad. 1123 CANO PAÑOS ( pág. 243 ) destaca como a pesar de ello el TS Alemán sigue procurando imponer interpretaciones de carácter restrictivo acerca de sus contenidos.

399

peligrosos” 1124. A partir de ese momento se suprime ( para dichos casos ) el límite

general previsto para su duración máxima, pasando a regularse ( nuevamente ) bajo una

modalidad de aplicación indefinida en cualquiera caso. Se desvincula además de la base

de habitualidad1125 siendo por ello posible imponerla ya a partir de la primera condena

que reciba el infractor ( más allá que se exija reiteración, esto es, concurso )

exclusivamente en atención a los parámetros referidos a tendencia o propensión a

delitos de gravedad y peligro para la sociedad.

Hay que tener presente que las exigencias de gravedad respecto de las condenas aplicables a los

delitos que le sirven de base a su aplicación son bastante bajas y, en síntesis, no superan el rango

de ( uno o mas delitos, según el caso ) que ameriten condenas de, al menos, 2 años de privación

de libertad1126.

Posteriormente se relajan aun más las condiciones de su imposición, incorporándose en

el año 2002 la posibilidad de que se reserve su aplicación ( eventual ) para el momento

en que el condenado haya cumplido una parte importante de la pena ( si el pronóstico es

incierto al dictarse la sentencia ) y antes que termine su ejecución, valorándose en dicha

oportunidad su peligrosidad y con ello la procedencia de la MSC. Constituye en los

hechos una especie de cláusula de reserva formal para su uso posterior1127, cuyo

objetivo es evitar que puedan advertirse problemas de bis in idem o irretroactividad en

su declaración posterior1128.

1124 SANZ MORAN, pág. 59. 1125 Así lo caracteriza SANZ MORAN, 2007, pág. 8 1126 Ver el detalle de estas exigencias en GUISASOLA LERMA, pág. 53. 1127 Interesantes antecedentes de la reforma legislativa en CANO PAÑOS, 226 y ss. 1128 CANO PAÑOS ( pág. 249 ) se muestra precisamente partidario de entender que la cláusula cumple dichas funciones, concluyendo su plena constitucionalidad. Dicha base le permite en todo caso objetar una modificación adicional posterior que –según veremos- permite la aplicación directa de la custodia durante la ejecución de la condena, fundándose precisamente en las mismas razones. En el mismo sentido CEREZO MIR, RP nº22, 2008, pág. 20.

400

Vale la pena destacar que si bien se trata de una cuestión objetable en su significado

más de fondo y en torno a su pretendida mayor efectividad y certeza, resulta plenamente

atendible si se asume la perspectiva preventivo especial. No hay que olvidar que nos

encontramos frente a casos de gravedad, donde lo mas probable es que el marco de las

condenas propiamente penales procedentes sea elevado. Con ello, las dificultades y

debilidades del pronóstico de peligrosidad se hacen notar con mas fuerza toda vez que

es aun más difícil optimizar la asertividad si se trata de un comportamiento proyectado

en el tiempo, a lo que además hay que agregar el efecto criminógeno de la privación de

libertad imposible de evaluar ad inicio. No en vano éste había sido uno de los aspectos

objetados desde la perspectiva de las garantías, atendida la virtual imposibilidad de

prever por anticipado un diagnóstico de peligrosidad1129.

Y es que sobre esa base se hace difícil aceptar que ésta medida pueda llegar a ser

impuesta en la sentencia acorde a los propios parámetros que se esgrimen para

justificarla ( con independencia que además los consideremos insuficientes ), lo que en

modo alguno constituye por ese sólo hecho un elemento de juicio que favorezca ( o

dificulte ) la opción de acordarla en otro momento, en cuanto se trata de cuestiones

independientes que responden ( y deben responder ) a su propio e individual mérito.

También hay que tener en cuenta que el pronóstico durante el encierro tiene numerosos

sesgos derivados de su desarrollo en el contexto intrapenitenciario1130 ( que se suman a

los propios de la actividad ) como también el impacto que ejerce al respecto la

notoriedad social en estos casos en particular.

1129 ROBLES PLANAS, pág. 6; Todo ello también lo destaca la STC Alemán de 10 de Febrero de 2004 constituyendo uno de los elementos centrales de lo resuelto precisamente por la mayor seguridad que se le concede al pronóstico de peligrosidad ( nº 99 a 101 ). 1130 CANO PAÑOS, pág. 240-1 apoyado en KINZIG

401

La presión que generan los medios de comunicación se asocia a una especie de amplificación y

demonización sistemática de la presencia de “falsos negativos”. Se premia con ello públicamente

al juez o autoridad que inclina el riesgo de error de la predicción en favor de la afirmación de la

peligrosidad, en lugar de aquél que de manera cauta evita radicar en el “paciente” los costos de

la incertidumbre1131. SANZ MORAN destaca esta presión al evidenciar cómo se habla sólo con

todo crítico de la reincidencia de quienes son prematuramente puestos en libertad y no de aquella

que sobreviene al cumplimiento íntegro de la condena. Y es que la materialización de un riesgo

no detectado es procesada como un error profesional, una falla técnica emanada de la impericia,

que por ello resulta atribuible a quien la emite, inclinando al profesional a adoptar mecanismos y

criterios que lo resguarden de eventuales responsabilidades, lo que evidentemente genera una

predisposición o inclinación en el profesional a favor de la afirmación de la peligrosidad y

también favorece -si bien no por motivos profesionales o que favorezcan la predicción en

concreto- el recurso a guías e instrumentos estructurados u objetivos, que permiten diluir dicha

responsabilidad protegiendo al profesional de acusaciones por mala praxis1132, minimizando el

contenido que aporta la perspectiva clínica ( estructurada o profesional )1133.

1131 En este sentido SANZ MORAN, págs. 105-6. CANO PAÑOS, pág. 239. 1132 ARBACH, págs. 91-2 y 95. 1133 Interesante a este respecto el precedente que plantea la llamada doctrina del “deber de protección”, cuyo origen radica en el llamado caso “Tarasoff”. Resolviendo Tarasoff vs. Regents of the University of California ( 1976 ) la Suprema Corte de California dictaminó, resumidamente, que concurre un deber en los profesionales de la salud mental ( incluye al trabajador social ) de adoptar medidas de protección a favor de las potenciales víctimas ( específicamente, de dar cuenta a las autoridades pertinentes ) si detectan antecedentes concretos de actividad violenta futura en sus pacientes, atribuyéndoles responsabilidad directa, si bien no de carácter penal, en caso de omisión. Se pasa a considerar que ello constituye directamente un obligación social que amerita reconocimiento jurídico, justificada en necesidades de protección de la población, que prima en esos casos frente al deber de confidencialidad y que se afirma en la existencia de especial relación médico-paciente. La sentencia marca un antes y un después en el ejercicio profesional de la salud mental en Estados Unidos ( MONAHAN, 1993; y ESBEC, 2005, 126 ) con efectos concretos en el desarrollo de las técnicas de predicción ( aplicaciones “forenses” ) objetivas centradas en guías, pautas o “principios de actuación” tendientes a objetivizar los parámetros de medición, considerando especialmente la absoluta falta de certezas que pueden predicarse de la actividad predictiva. Este esfuerzo de estandarización ha demostrado obviar aspectos relevantes de considerar y que requieren de una apreciación clínica. Lo mas relevante es que incorpora un distractivo en la tarea predictiva ( presentes con igual fuerza en los Estados que no cuentan con dictámenes o regulaciones al respecto ), potenciando la presencia de falsos positivos, sin siquiera considerar los evidentes problemas que incorpora en la relación médico-paciente lo que ya contamina las expectativas de control o preventivas que podríamos depositar en sus intervenciones. El desarrollo práctico de las pautas desconcentra la atención en el tratamiento clínico, en tanto centrado en torno al resguardo de la responsabilidad del profesional tratante, objetivos que pueden llegar a contraponerse. Para un análisis crítico BARCIA/NAVARRO/RUIZ ( 382 y ss. ) con breve relato del caso en Anexo ( pág. 385 ). También se incluye un breve relato en ARBACH, 96-7. Sobre el comportamiento adoptado en otros Estados americanos a partir de la sentencia citada MONAHAN ( 1993, pág. 242 ) y APPELBAUM /

402

Dicha cuestión se salvaba en base a la posibilidad que prevé el art. 67 del StGB de

suspender a prueba su imposición concreta si ha desaparecido alguno de los requisitos (

en este caso el pronóstico ) lo que evidentemente incide en una mayor liviandad en las

valoraciones que llevan a su imposición inicial. Hay que tener presente además que con

ello se potencia la valoración de los aspectos mas cercanos a la personalidad ( al

carácter ) pues, conforme el desarrollo actual, constituyen los únicos factores

predictivos que tienen ( alguna ) utilidad en el largo plazo1134.

Otro claro ejemplo de la pretensión que anima a dichas modificaciones subyace a la

incorporación que se hace en dicho momento ( en el año 2002 ) de la posibilidad de

aplicar esta MSC en forma conjunta con una condena privativa de libertad de carácter

perpetuo1135, opción que había sido desechada por la contradicción formal que ello

suponía y que dejaba abierta la opción de la libertad en base al régimen de libertad

ROSENBAUM ( 1989, pág. 886 ), con cita de Estados que incorporan como obligación legal y con una exposición parcial de sus contenidos 890. 1134 En efecto se suele aceptar que son las variables estáticas las que preferentemente dan cuenta de una especie de probabilidad general de comportamiento violento, presente por ello de manera independiente a los factores situacionales concurrentes ( sobre ello, por todos Vid. ESBEC, 2005, 141 ). Este dato ha servido como argumento para potenciar el uso de mecanismos actuariales de pronóstico, sobre la base de que se postula erróneamente que constituyen instrumentos que procesan en mejor forma dichos factores, siendo un error común el identificar la aproximación actuarial o estadística con antecedentes estáticos y la clínica con los dinámicos ( ARBACH, 104 ). El actuarialismo ha desarrollado instrumentos orientados a medir el impacto de variables situacionales y, de hecho, ese ha sido el objetivo principal de la investigación sobre predicción en los últimos años. Básicamente ello tiene lugar a partir de mecánicas que trabajan con “árboles de clasificación y regresión” ( MONAHAN ) metodología de carácter iterativo que busca adaptar las respuestas a los cambios propios de la contingencia, pretendiendo con ello superar las falencias de la estandarización. En concreto el análisis se desarrolla a través de estructuras secuenciadas en las que las preguntas a formular dependen de la respuesta que las precede ( sobre todo estos ARBACH, pág. 103; ESBEC, 2005, págs 138 y ss ). Por otro lado hay que considerar que parte de los sesgos propios de la evaluación clínica parecen encontrar origen en la propia especialización que se exige para llevarlo a cabo ya que por formación los profesionales encargados de su aplicación presentan una tendencia constante a desarrollar explicaciones de carácter causal e histórico-explicativas. De ahí que suelan asociar el pronóstico a una lectura clínica de los síntomas presentes en un caso determinado. Con ello el centro de las conclusiones proyectivas se sitúa en una base que fundamentalmente proviene de una tarea diagnóstica ( GARRIDO, “Psicópatas…”, 23 ) desarrollada en relación a etiquetas que en general gozan de escaso valor predictivo al encontrarse asociadas y definidas en base a un conjunto de individuos heterogéneos, con lo cual se reduce la tarea a un análisis pretendidamente etiológico que por lo demás detenta un bajo valor expresivo y pronóstico. En lo concreto no es posible en la actualidad establecer una preferencia entre ambos métodos. 1135 Sobre esta cuestión Vid. GUISASOLA LERMA, pág. 52.

403

condicional. Con ello se entendió que al no poder preverse por anticipado quedaba

abierta la puerta a una eventual excarcelación a pesar de la permanencia de un

diagnóstico de peligrosidad. Salta a la vista que el absurdo no radica en el elemento que

aporta la perpetuidad, sino en que la valoración de la peligrosidad concurrente

constituye un aspecto esencial para la resolución de la libertad condicional. Ello ratifica

la equivalencia que antes hemos sostenido y permite graficar con bastante claridad el

marcado contenido simbólico ( y de prevención general ) que inspira a esta ( y a las

demás ) modificaciones propuestas.

A todo esto cabe agregar que en el año 2004 ( en lo que se asume es un vacío legal1136 )

se regula adicionalmente la posibilidad de imponer esta MSC a casos previos a la

modificación ( incluso para infractores primarios ) y con total independencia de la

sentencia condenatoria ( ya ampliada a los casos de violencia sexual )1137, con lo cual se

la transforma en un recurso del Estado con el cual se puede amenazar la prolongación

de cualquier condena ( de gravedad )1138. De fondo se refuerza la idea de que se trata de

una herramienta de lucha contra peligros, desvinculada incluso del propio delito, lo que

se ratifica si se tiene en cuenta que su precedente radica en diversas regulaciones a

través de las cuales algunos Länder procuraron establecer dicha modificación “en

calidad de mecanismo de defensa” y que sirvió de base para el pronunciamiento del TC

Alemán de 10 de febrero de 2004 ( que luego se ratifica con un pronunciamiento

adicional en año 2006 ), centrado inicialmente en una cuestión de competencias

legislativas. Esta cuestión adjetiva termina siendo resuelta por criterios materiales, 1136 Vid. CANO PAÑOS, págs. 230 y ss., especialmente, pág. 231. 1137 Se evita con ello premiar a quien ha logrado hasta ese momento evadir la acción de la justicia. Vid. GUISASOLA LERMA, pág. 54. 1138 Conviene destacar que una serie de caracteres similares se introducen en la regulación Suiza de este instituto en el año 2007 ( Vid. SANZ MORAN, 2007; pág. 8; CEREZO MIR, RP nº22, 2008, págs. 17-8 ). Probablemente el dato más llamativo es que ese mismo año se aprueba por referendum la aplicación perpetua e indefinida de la custodia de seguridad para delincuentes sexuales, en lo que constituye un hito histórico sin precedentes.

404

estableciendo el TC en definitiva la legitimidad de que se administren los medios

adecuados para la protección de la sociedad frente a delincuentes altamente peligrosos,

en una resolución que salva el problema a nivel formal y que fue por lo mismo

interpretada como un mensaje a la administración de turno1139.

Ahora bien, las cuestiones constitucionales suscitadas en Alemania abarcan referencias

a la dignidad de la persona y la inhumanidad de la custodia ( el disponer un medio de

mero control supone un tratamiento que cosifica al individuo en cuanto lo trata como

mero agente de peligro ), proporcionalidad y obviamente el derecho a la libertad y

seguridad personales, considerándose en la actualidad con mas fuerza los que se refieren

a la necesidad de su determinación ( tanto por la vaguead de los presupuestos

normativos que se describen para su aplicación como por la posibilidad de que se

imponga de forma indeterminada ), prohibición de retroactividad ( por cuanto pude

afectar casos ocurridos en momentos previos al establecimiento de su aplicación

respecto de ellos ), bis in idem ( supone un castigo adicional a la pena, lo que se ratifica

con la reserva ) y presunción de inocencia ( en el fondo connatural a su base en la

peligrosidad, en cuanto se castiga por delitos que aun no han sido cometidos )1140.

Todas y cada una de estas cuestiones suelen ser rebatidas desde los propios argumentos

que se esgrimen para fundar la legitimidad de la custodia de seguridad ( que no son

diversos a los que ya hemos analizado ), ocupando la idea del interés preponderante y

las necesidades de defensa de la sociedad un lugar fundamental.

1139 CANO PAÑOS, pág. 234. 1140 CANO PAÑOS, pág. 238 y ss; También, a nivel mas general, SANZ MORAN 2007, pág. 8; GUISASOLA LERMA, pág. 55; GRACIA MARTIN: “Sobre la legitimidad..”, pág. 990.

405

Una clara muestra de ello es el propio desarrollo argumental de la STC Alemán antes

citada1141 que en lo relativo a la cuestión de fondo ( la opción de imponer la custodia

durante el curso de la ejecución de la condena, sobre delitos que no la hubiesen

considerado inicialmente y extensivo también a los casos en que se ha reservado en la

condena dicha facultad ), y mas allá de negarlo formalmente1142, establece las pautas de

lo que entiende es el uso legítimo de la custodia de seguridad ratificando en abstracto la

legitimidad de la alternativas comentadas. Sostiene que la custodia de seguridad integra

el derecho penal, en cuanto constituyen fórmulas a las que recurre el Estado ( junto con

la pena ) para reaccionar frente al delito. Esto las vincula de manera esencial entre ellas

y en relación al hecho delictivo que las motiva1143. En la MSC la justificación viene

dada por el deber que asiste al Estado de dar protección a la población, encontrándose

habilitado para llegar a restringir la libertad de las personas si existe adecuación con

dicho fin1144. La legitimidad de la custodia viene dada por ello por el pronóstico y por la

proporcionalidad, siendo esencial en ambos elementos la consideración del hecho

delictivo. Dicha base ( sobre todo en relación al mayor peso del interés preponderante )

proporciona un piso que estima suficiente para descartar cualquier objeción de

instrumentalización, en cuanto se trata de una función legítima. A partir del mismo

razonamiento tampoco se entiende que su aplicación comprometa un conflicto con la

seguridad de los individuos1145.

1141 En este luigar debemos agradecer a la Prof. Dra. Mª del Valle Sierra López por habernos facilitado un borrador del texto de esta sentencia traducido al Español, que entendemos, será de próxima publicación. Se hace presente que los parágrafos de referencia de la Sentencia son citados en nota al pie de página a través de la descripción. 1142 Nº 187, a pesar de lo dicho antes en nº 81, donde asume que los recursos son admisibles en su mayoría ( refiriéndose a la competencia Federal para reglamentar dicha facultad ) pero deben ser denegados “en el resultado”. 1143 Nº 105 y antes 93-4. 1144 Nº 164-72. 1145 Nº 101, 108, 122

406

Sobre esa base, y ya en el ámbito concreto, entiende el TC Alemán que la opción de

recurrir a la reserva o a los datos del periodo de privación de libertad, contribuyen a

solidificar las conclusiones del pronóstico, siendo “mas completo que un juicio

prematuro” empalmando con las motivaciones del legislador en la materia1146.

Considera además que ello da cuenta de la necesidad de ajustar al alza las exigencias de

legitimación mientras más grave o aflictiva sea la intervención, constituyendo por ello

una condición para sobrepasar el régimen general de duración extensivo a los 10

años1147. Destaca “que una decisión de pronóstico en abstracto apoyada en

probabilidades estadísticas no basta. Por el contrario, requiere el agotamiento de las

posibilidades de pronóstico de una decisión positiva sobre la peligrosidad del afectado

para justificar la privación de libertad”1148, dejando entrever que los casos que

sostienen las regulaciones parecen dar cuenta de ello. En lo puntual el TC entiende

además que al considerar la reinserción e instancias activas para ello no se puede

entender lesionada la dignidad de quienes la sufren ( haciendo u paralelo con la prisión

perpetua ), sosteniendo además que a las MSC no les resulta aplicable la irretroactividad

en cuanto mecanismo preventivo1149.

El voto de minoría ( jueces Bross, Osterloh y Gerhardt )1150 detalla que el deber de protección

constitucional es de carácter general y su concreción es tarea del legislador ( 195 ). De dicha

obligación estatal de protección no se extrae un deber de usar la custodia de seguridad ( 199 )

destacando la presencia de otras herramientas en la legislación ( 196-7 ) y resaltando asimismo

que al respecto hay una clara decisión ( y reciente, en relación a la reforma del año 2002 ) del

legislador ( 204 ) donde ya se ha valorado el caso de quienes dejan la prisión y son altamente

1146 Nº 100-1. 1147 Nº 123. 1148 Nº 183. 1149 En la resolución adoptada por este mismo órgano en año 2006 se complementa este punto exigiendo que el pronóstico que justifica la custodia no acordada en la sentencia deba fundarse en elementos de juicio posteriores a su dictación ( Vid. ROBLES PLANAS, pág. 7 Nota 17 ). 1150 Se indica en cada caso el nº correspondiente al epígrafe de donde se extrae cada afirmación.

407

peligrosos. Si bien hasta ahí pareciera limitarse a lo adjetivo ( pues no se descarta una nueva

valoración del legislador ) deja entrever el que no se considera insuficiente la protección con que

se cuenta en base a los mecanismos actualmente consagrados ( 196 ), destacando –y eso es lo

importante- un criterio diverso en materia de retroactividad derivado precisamente de la relación

entre la custodia de seguridad y el hecho delictivo ( 207 ) basándose precisamente en el

razonamiento inicial del voto de mayoría y vinculándolo directamente al Estado de Derecho (

209 ). Detalla además que el sentido de establecer límites en la condena obliga a cumplir la

promesa de recuperación de la libertad ( 209 ).

Todo ello ratifica que el problema de fondo es el mismo y se refiere en concreto a la

seguridad personal, en el sentido mas amplio que se le puede dar al concepto, como

también –y en relación a ello- al papel que le cabe al hecho delictivo en torno a la MSC.

Lo que se reclama es una definición acerca de si la custodia de seguridad debía ser

considerada como una sanción al delito o como un medio de aseguramiento de la

colectividad, pretensión esta última que se expresa con notoria claridad a través de las

posibilidades que se introducen para desconectar su aplicación de la sentencia

condenatoria y con ello del hecho.

A este respecto el TC se limita a un reconocimiento formal, si bien enfático, de ambas

alternativas, por mas incompatibles o contradictorias que parezcan. Conforme a ello el

papel que juega el hecho delictivo en la MSC se define como esencial1151, lo que se

muestra claramente incompatible con la función meramente auxiliar que desempeña en

torno a los principios de legitimación a los que el propio tribunal vincula la MSC (

proporcionalidad y en especial respecto del pronóstico de peligrosidad ). Llama la

atención que el elemento de mayor seguridad que justifica la mayor aflictividad

precisamente proviene de la pretensión de alejarse del hecho delictivo, siendo el mismo

1151 Nº 99, 101 y particularmente 115.

408

antecedente el que se confirma en la regla que el Tribunal postula sobre irretroactividad

( coherente con el principio que rige la materia en Alemania conforme a la doctrina

dominante )1152.

En España sin embargo la regla sobre irretroactividad de la ley penal también se aplica a las

MSC1153. La doctrina mayoritaria apoya dicho criterio1154. Sin embargo se sostiene la idea

contraria en atención a resaltar su carácter terapéutico ( que lleva a interpretarlas siempre como

algo favorable al reo ), su naturaleza preventiva ( materia que se rige por la regla de aplicación

in actum ) o la permanencia en el tiempo del estado peligroso ( que permite entender que siempre

la peligrosidad a la que se reacciona es actual y no que constituye un elemento de pasado )1155

A pesar de todo ello hay que destacar que en España la introducción de esta medida ha

sido demandada por diversos sectores. Destaca la postura de CEREZO MIR, quien

desde hace bastante tiempo plantea la necesidad de regular el internamiento en centro de

custodia para los casos en que no procede la llamada terapia social ( aceptando incluso

su previsión bajo la fórmula de reserva en la condena )1156, medida de seguridad diversa

que propone también instaurar como regla general1157. La custodia de seguridad, bajo

este concepto, procedería en casos en que no procede de aplicar tratamiento, sea por que

no es posible ( no hay “patología” que “curar” ), porque sus resultados proyectados no

permiten una perspectiva satisfactoria como también en casos en que el condenado

1152 Comparte estos criterios a grandes rasgos CEREZO MIR, RP nº 22, 2008, págs. 18-9. 1153 Art 2.1 del CPE: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. 1154 SANZ MORAN, págs. 117 y ss.; GARCIA ARAN, “Fundamentos…”, pág. 129; SILVA SANCHEZ, 1997, pág. 16 ( quien destacan el papel que a estos efectos juega la postdelictualidad y otros aspectos asociados a la irretroactividad como garantía del sujeto ). 1155 JORGE BARREIRO, “Las medidas…”, págs. 159-60 y en “Homenaje a Rodríguez Mourullo…”, págs. 569-70; CEREZO MIR, en Curso, I, págs. 181 y ss y en RP nº22, 2008, pág. 19.; GRACIA MARTIN. Et. Al., pág. 374; URRUELA MORA, pág. 174. 1156 CEREZO MIR, en RP nº22, pág. 20. 1157 CEREZO MIR, “El tratamiento…”, en “Homenaje a del Rosal…”, págs. 252 y ss. Recientemente incluso en RP nº22, pág. 17.

409

rechace la medida de terapia social1158. Resulta llamativo constatar que recientemente

parece además haber acotado el planteamiento de la terapia social a condenados

menores de 25 años1159, ampliando con ello ( y considerablemente ) el marco de

actuación que prevé para la custodia de seguridad. También acogen positivamente la

instauración de esta medida AGUDO FERNANDEZ1160 y SÁNCHEZ LAZARO (

acorde a la fórmula que ya hemos comentado )

1158 En definitiva con ello se confirma el paralelo con la pena, donde se reconoce el individuo la voluntariedad de aceptar o rechazar el tratamiento, teniendo presente que en esta propuesta, bajo cualquier modalidad, se impondrá una consecuencia privativa de libertad. Si bien es efectivo que la terapia social no lo prevé como consecuencia obligatoria, caso en el cual constituye un evidente incentivo perverso que contamina a nivel material la necesaria adhesión al tratamiento que se demanda para su efectividad. 1159 CEREZO MIR, “Los fines…”, en “Homenaje a Rodríguez Mourullo…”, pág. 233-4. 1160 AGUDO FERNANDEZ, CPC nº 81, 2003, pag. 457.

410

b) Alternativas.

Conviene destacar a este respecto que las propuestas que se plantean en España también

circulan en general en torno a la idea central que se pretende transmitir tras la noción de

terapia social, siguiendo la pauta marcada a este respecto por CEREZO MIR1161. Para

este autor lo adecuado ( y por ello preferible ) es el uso de una medida privativa de

libertad con marcado acento correctivo ( en desmedro del asegurativo ) dirigida a

“desarrollar con medios psiquiátricos, psicológicos y pedagógicos la voluntad y la

capacidad del delincuente de llevar una vida sin conflictos con la ley penal”. En la

misma línea GRACIA MARTIN1162. Una propuesta similar se sostiene en MARIN DE

ESPINOZA CEBALLOS1163 aplicable en exclusiva a menores de 25 años, reservando

para los mayores de esa edad una sentencia relativamente indeterminada, criterio que

según hemos visto también CEREZO MIR parece aceptar. En el caso de CANO

PAÑOS se muestra igualmente favorable a esta orientación combinando su aplicación

con otras alternativas que incluyen, en lo más aflictivo, aumentos proporcionales de

pena, en una alternativa que desarrolla en torno al derecho alemán1164.

Por su parte tanto JORGE BARREIRO1165, como ANDRES DOMÍNGUEZ1166 y

GUISASOLA LERMA1167 plantean la previsión de una medida privativa de libertad a

orientarse básicamente por la idea de tratamiento, de similares caracteres, y que tiene la

particularidad de quedar sujeta en su aplicación al tradicional régimen previsto tras la

1161 CEREZO MIR, “El tratamiento…”, en “Homenaje a del Rosal…”, págs. 252 y ss. 1162 GRACIA MARTIN, “Sobre la legitimidad…”, 2008, págs. 985-6. 1163 MARIN DE ESPONOZA CEBALLOS, pág. 387 1164 CANO PAÑOS, pág. 250. 1165 JORGE BARREIRO, en “Homenaje a Rodriguez Mourullo…”, pág. 585 1166 ANDRES DOMÍNGUEZ, págs. 84-8. 1167 GUISASOLA 153-4

411

fórmula vicarial, asumiendo por ello su aplicación previa a la pena que, en los hechos,

queda sujeta a un régimen condicional.

Conviene advertir que las experiencias conocidas sobre la materia no son

particularmente exitosas, y no sólo en lo relativo a la obtención de resultados positivos

de reinserción1168. Se trata de que los precedentes han presentado en general serios

problemas de estructuración derivados de las complejidades que conlleva el trabajo

multidisciplinar, como también ( y por lo mismo ) lo aquejan serios problemas de

financiamiento, pues combina el tratamiento con la administración del régimen cerrado.

Presentan a este respecto un déficit comparativo importante que, en general, se ha unido

a que las desconfianzas en las perspectivas del tratamiento ( tanto desde el ámbito de los

resultados como de la aflictividad ), motivando su rechazo o abandono. En definitiva se

las concibe como alternativas costosas, poco rentables e ineficaces1169, además de

invasivas.

En efecto, cargan adicionalmente con el fantasma de “la naranja mecánica”. No hay

que olvidar que se trata de incidir en los planes de vida del individuo en beneficio de la

sociedad mediante la modificación de lo que son sus propios patrones de conducta. Si

bien ello se hace en base a que se califica la decisión de delinquir como un fallo social (

una desviación ) se trata de un ámbito en que es tremendamente difícil proporcionar una

garantía mínima de neutralidad pues resulta altamente complejo separar los

presupuestos de la autonomía ( condiciones para la misma ) de las modalidades que

pueda adoptar su ejercicio. Y es que la propia finalidad de corrección parece expresar

1168 Sobre algunos ejemplos Vid. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, “Introducción a la criminología”, págs. 289 y ss 1169 Sobre ello en la actualidad SÁNCHEZ LAZARO, pág. 162; MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, pág. 386.

412

sobre si misma la idea de “modificación de la estructura de la personalidad” del

destinatario de la misma, y es altamente discutible que en un Estado de libertades se

pueda considerar legítima una intervención que se proponga “modificar al individuo” en

estos términos1170. STRATENWERT -autor de esta línea argumental- no descarta por

ello el tratamiento limitándose a asumir que “debe prenderse una señal de alerta” en

cuanto a contenidos.

El riesgo de fondo es que esa falta de contenido abra las puertas directamente a una

instrumentalización pues además del nexo evidente entre las pretensiones de “corregir o educar”

al individuo y la idea de “normalizarlo”, se genera el riesgo de que se busque por este medio

llegar a “adoctrinarlo” e incluso simplemente de controlarlo, en un asentido más amplio al

relativo a su reinserción. La referencia a un fallo o error ( la desviación ) que podrían esgrimirse

para salvar el argumento no hacen sino profundizar este riesgo, en tanto son conceptos

igualmente funcionales a las pretensiones de privación de condiciones de normalidad en quienes

no comparten una determinada modalidad de relaciones sociales. ( “quien no participa del

pensamiento mayoritario no es libre pues se encuentra en una situación de error” )1171.

No hay que olvidar que estas razones han sido determinantes para resaltar el nivel en

que se desenvuelve la propia aflictividad que conlleva su imposición, reservándose por

ello para casos de incapacidad ( seimimputabilidad e inimputabilidad ) donde es posible

legitimar la intromisión en los espacios definitorios de la autonomía, y quedando en la

pena sujeta a un régimen de estricta voluntariedad.

Un claro ejemplo de todo esto lo aporta la evolución de esta modalidad de intervención

en Alemania. Más allá que la reforma introducida en 1998 también pretendió fortalecer

1170 De ahí que sea inevitable incluso llegar a asignarle un “matiz moralizante” STRATENWERT, DP.PG., págs. 45-6. 1171 CASABO RUIZ, pág. 53.

413

el uso de la terapia social, ha encontrado los mismos problemas que en general la

aquejaron en sus potencialidades iniciales, pues desde su instauración nunca llegó a ser

aplicada como tal por razones coincidentes con las mencionadas ( que se expresaron

formalmente en que el reglamento necesario para su ejecución nunca se dictó )

terminando a poco andar relegada a cumplir un papel como modalidad voluntaria de

ejecución de la pena1172.

Finalmente queda mas o menos claro que a fin de cuentas lo que se agrega en estos

casos es la opción de tratamiento obligatorio dentro del marco de la culpabilidad, en

cuanto constituye el único contenido que en los hechos diferencia ambos regímenes de

privación de libertad, mas allá de las diferencias que se pretendan sostener en cuestiones

referidas por ejemplo al lugar de cumplimiento1173. Muy claro queda si tenemos en

cuenta el planteamiento referido a administrar esta MSC bajo la fórmula vicarial. En

dicho contexto cumplida insatisfactoriamente la MSC o rechazada en los hechos su

aplicación deberá darse paso al saldo de pena que procediere cumplir ( la pena original

descontado el periodo de duración de la terapia ), lo que se traduce simplemente en el

cese del propio tratamiento.

De más esta señalar que los incentivos no parecen por ello bien amalgamados en caso de

dificultad1174. Destaca además que en el caso de JORGE BARREIRO y de ANDRES

DOMÍNGUEZ se sostiene una regla de proporcionalidad que permite una mayor extensión en la

1172 JESCHECK / WEIGEND, pág. 876. 1173 Vid. CEREZO MIR, “El tratamiento…”, pág. 252-3. 1174 Se hace la aclaración pues reconocemos que el mejor incentivo está en la obtención de resultados exitosos y la posibilidad de suspensión del saldo de pena, en cuanto ello redunda en recuperar la libertad. No hay que olvidar además que es bastante probable que la prevención general exigirá en estos casos un mínimo de cumplimiento, considerando que se trata además de una responsabilidad con la que cargan los administradores del tratamiento.

414

terapia social1175, lo que no solo potencia aun más el desincentivo, sino que deja en los demás

casos sin sentido a la pena.

De ahí que no sea extraño que este mismo grupo de autores –coherentemente- se

muestren también partidarios de aceptar en paralelo la previsión de medidas no

privativas de libertad. De entre ellos CANO PAÑOS, GUISASOLA LERMA1176 y

JORGE BARREIRO acogen la idea de que su ejecución puede ser previa o posterior (

sujetos igualmente a la regla vicarial y considerando que la fórmula conjunta ya esta

cubierta ), limitándose ANDRES DOMÍNGUEZ a aceptarlas como medidas

complementarias de ejecución posterior1177, considerando probablemente lo que serían

las exigencias preventivo generales comprometidas. Y es que resulta difícil que la

sociedad comprenda ( y tolere ) que en estos casos, que son los de más gravedad en

relación a los hechos y al juicio de peligrosidad, y en que se afirma la culpabilidad ( y

con ello la censura ) la respuesta sea incluso considerablemente inferior en aflictividad

respecto a la que el régimen prevé como regla general ( la pena aplicable al culpable no

peligroso ). Debe destacarse además que todos estos autores ( con excepción a lo ya

dicho sobre CANO PAÑOS en lo relativo al aumento de pena ) ubican a la terapia

social en el extremo más gravoso y superior de la escala de posibilidades, lo que no es

sino el reflejo de un estricto apego a criterios de necesidad y prioridad en la corrección (

por sobre el aseguramiento ).

En este mismo lugar cabe en definitiva ubicar a SANZ MORAN, quien anunciadamente limita

su planteamiento al ámbito conceptual1178. Se muestra partidario de una opción dualista y de

limitar las duplicidades en base a vicarialidad. No descarta la acumulación ( ni menos aun el

1175 ANDRES DOMÍNGUEZ, pág. 87; JORGE BARREIRO, como en ult. Nota. 1176 GUISASOLA LERMA, págs. 154, 159-60. 1177 ANDRES DOMÍNGUEZ pág. 90. 1178 De entre los diversos trabajos desarrollados por este autor sobre la materia la mayor concreción la adopta en “De nuevo…”, págs. 1100-1

415

exceso de una por sobre la duración de la otra ) si bien manifiesta proclive a que ella se limite a

la adición de pena y MSC no privativa de libertad. Con ello no especifica el tipo de medida

privativa de libertad que acoge, aun de forma complementaria en caso de ser necesario (

conforme a los presupuestos propios de las MSC ), si bien es claro al priorizar la terapia por

sobre el control.

Ahora bien, lo dicho implica básicamente sumar a la posibilidad de tratamiento

ambulatorio la alternativa de libertad vigilada o asistida, mecanismo de intervención que

sirve de recipiente a diversas denominaciones y modalidades, destacando como

alternativa de aseguramiento o control1179.

También conviene destacar que en el ámbito de la criminalidad habitual y peligrosa de carácter

sexual ( motivadora de buena parte de los institutos y propias de modificación legal que hemos

comentado1180 ) se ha planteado el uso de dos herramientas estrechamente vinculadas a la

naturaleza de dichos ilícitos adicionales de carácter no privativo de libertad. La denominada

castración química ( primera modalidad ) motivó un inicial e instintivo rechazo derivado de los

contenidos asociados a las expresiones formales que le sirven de identificación. La sola idea de

esterilizar deja la idea de un tratamiento altamente invasivo y de la pérdida de una facultad

fundamental para el individuo, destacando además el recuerdo del uso de herramientas similares

como medio de control genético de la población1181. Sin embargo, se ha dado paso a reacciones

que con un mayor reposo han visto que su aplicación no solo no cuenta de manera necesaria con

dichos caracteres ( las propuestas que prevén su aplicación consisten en concreto en el uso de

químicos que se administran –preferentemente- por vía oral ), constatándose además que

constituye una práctica usual en materia de control de la natalidad o asociada a la prevención o

tratamiento de determinadas enfermedades de gravedad, aplicaciones caracterizadas en todo caso

por la voluntariedad. De ahí que las discusiones sobre su uso se hayan concentrado precisamente

1179 GUISASOLA ( págs. 159-60 ) destaca diversos contenidos posibles de administrar bajo dicho régimen, incluyendo el control telemático, vigilancia, presentación periódica a lugares de control, obligaciones relativas a educación, trabajo, etc. 1180 Vid. SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, pág. 701. 1181 ( Vid. MUÑOZ CONDE, “Edmund Mezger…” 4ª, págs. 252 y ss. )

416

en este punto, inclinándose la mayoría de las regulaciones que la prevén en la actualidad por

consagrarla como una especie de sustitutivo penal ( que permite relajar el nivel de aflictividad de

la pena de prisión ). Este mismo hecho evidentemente aporta también un contenido que debe ser

analizado en torno a la asunción voluntaria en cuanto se trata de un incentivo determinante cuyo

carácter coactivo directo es difícil de discutir. Su efectividad ha sido valorada de manera relativa,

lo que evidentemente también se debe sopesar1182. También se ha previsto la exposición pública

de los antecedentes penales a través de sistemas de registros ( segunda modalidad ), inaugurados

a través de las llamadas “Leyes Megan” en Estados Unidos. Se trata de fórmulas que tienen por

objeto poner en conocimiento de la publicación la condición de condenado de un individuo, cuyo

objetivo mas tradicional es impedir determinadas conexiones con la sociedad tendientes a

minimizar las posibilidades de un nuevo delito ( una forma relativamente anómala de

automatizar la prevención situacional ). Se materializan a través de listados o registros de

carácter público de claro contenido estigmatizador1183. A ello se agrega que el “poner a

disposición de la sociedad registros públicos donde poder consultar informaciones acerca del

pasado de los ciudadanos, deja en manos de los particulares el procesar el alcance y significado

de tales datos, lo que unido al alarmismo inherente de la lógica de la seguridad lleva

necesariamente a la estigmatización y exclusión permanente de la vida social de quienes ya han

cumplido su condena”1184.

En este plano y en relación a este tipo de intervenciones ( mecanismos que operan bajo

fórmulas de libertad controlada de aplicación posterior a la pena ) autores como

GARCIA ALBERÓ1185 o ROBLES PLANAS1186 se muestran decididamente partidarios

de centrar el sistema en torno al aseguramiento no privativo de libertad, sin descartar

por ello de manera absoluta la idea de tratamiento ( se acogen los reparos que éste

1182 Sobre esta cuestión en particular Vid. ROBLES PLANAS, pág. 8 -11. 1183 Con detalle acerca de su evolución inicial en Estados Unidos, Vid. HERRERA MORENO, págs. 81-91. 1184 Vid. ROBLES PLANAS, pág. 17; SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, págs. 704-5; HERRERA MORENO, págs. 91 y ss. 1185 GARCIA ALBERÓ define una modalidad de libertad asistida que es concebida como pena accesoria en “¿ Que hacer con los reos…” en VVAA “ La adecuación del derecho penal español …,”, pág. XX 1186 ROBLES PLANAS, pág. 20, mas allá que a este respecto la referencia solo pueda limitarse a lo conceptual en espera de una mayor concreción de su propuesta.

417

amerita y a los cuales ya nos hemos referido )1187. Así por ejemplo ROBLES destaca

que “resulta aconsejable transitar la vía de la puesta en práctica de medidas que

combinen la terapia con la vigilancia y el seguimiento por parte de instancias

especializadas”. Se trata de alternativas que combinan –a nuestro juicio adecuadamente-

las perspectivas de control, de reinserción, de protección social o de las víctimas y de

tratamiento ( en su caso ), siendo determinante el que bajo este alero se desarrollan

intervenciones regidas por la idea de la autocomposición y del desarrollo individual en

sociedad1188.

Constituye una alternativa que a primera vista carga con el estigma de ser una respuesta

blanda. Sin embargo hay que tener en cuenta que dicha calificación se asocia al

generalizado uso que se le ha brindado a un modelo de control similar como dinámica

sustitutiva de la pena de prisión ( esto es, como régimen de libertad a prueba o bajo

palabra )1189 lo que no supone necesariamente el desarrollo de una intervención que

queda en general servida con elementos básicos de control periódico. De ahí que se

caractericen por la estandarización en su administración. Otro antecedente que no

permite sostener esta baja consideración de gravedad lo aporta el uso que se le ha dado

en las últimas décadas en determinados Estados Americanos y en Alemania, en base a

contenidos ( o más bien, falta de contenidos ) cuyo objetivo se dirige –y de manera

excesiva- por la idea del control, llegando incluso a su previsión perpetua ( lo que

1187 Como indica JESCHECK / WEIGEND ( págs. 885-6 ) esta medida tiene “doble cara”, sirviendo ambos fines más allá que su objetivo recaiga fundamentalmente en la prevención del delito. 1188 Sobre el uso y resultados de esta MSC en Alemania JESCHECK / WEIGEND ( pág. 889 ) destacan que su evaluación ( política y jurídica ) es ambivalente. Una visión más positiva en MAURACH / GÖSSEL / ZIPF ( pág. 896 ) quienes destacan que el escepticismo inicial ha dado paso a un uso mas masivo. 1189 LARRAURI, pág. 293.

418

plantea un sentido claramente regido por la idea de que el individuo no tiene capacidad

autónoma para desenvolverse en libertad )1190

Cabe comentar que el reciente proyecto de reforma anunciado como acuerdo del Consejo de

Ministros apunta al menos parcialmente en esta dirección, incluyendo, entre otras medidas que

restringen el acceso a beneficios intrapenitenciarios y el acceso a la libertad vigilada, la

posibilidad de imponer a “los delincuentes reincidentes y habituales” medidas de libertad

vigilada extensivas hasta los veinte años siguientes al cumplimiento de la pena que incluyen

“comparecencias judiciales periódicas, pulseras electrónicas de seguimiento del condenado,

programas formativos de reinserción e incluso la castración química de los delincuentes

sexuales siempre y cuando lo acepte el penado”. Se destaca que no está previsto que este

régimen se aplique con carácter retroactivo tomando como base la fecha de ejecución del

delito1191. El anterior proyecto ( publicado en BOE el 15 de enero de 2007 ) solo consideraba su

extensión a dos años y considerando además fuertes restricciones a los mecanismos de

reinserción que operan durante la ejecución de la pena1192. Entendemos que dichas propuestas a

rasgos generales se mantienen, en una línea que apunta en la dirección inversa a aquella por la

que apuesta la respuesta complementaria de la pena que recién hemos comentado. También hay

que señalar que la extensión del control en los términos propuestos resulta excesiva en cuanto la

dilatada prolongación de mecanismos de heterotutela parciales puede llegar a generar, a nivel

material, efectos equivalentes a los que se denunciaron como riesgosos respecto a la terapia

social1193. Destacable es en todo caso el componente motivador de la discusión que esta

propuesta plantea.

1190 SILVA SANCHEZ, “El retorno…”, págs. 704 ( sobre EEUU ) y 706-7 ( Alemania ). 1191 Fuente: Diario ADN de 14.11.2008, sobre acuerdo anunciado el mismo día. 1192 Dicho texto ( publicado en BOE el 15 de enero de 2007 ) establecía un duro régimen para habituales y reincidentes ( condenados o enjuiciados por tres o más delitos en un plazo no superior a cinco años ), eliminando la sustitución de pena, extendiendo la exigencia de cumplimiento de media condena para el acceso al tercer grado con carácter general; subiendo la exigencia de cumplimiento a 4/5 de la condena para el acceso a la libertad condicional, adicionando la aplicación de programas de tratamiento terapéutico o educativo de hasta dos años y una medida de libertad vigilada por tiempo de hasta dos años a ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de la pena. Se establece una válvula para proceder al régimen general conforme a la evolución del tratamiento y del pronóstico. 1193 JESCHECK / WEIGEND, pág. 889: “Rechazable es (…) la idea superada de que determinados tipos de autor demandan una supervisión permanente”, afirmación motivada en las reformas introducidas en la década del 90 a la institución y que hay que matizar, teniendo en cuenta que la alternativa en Alemania es la custodia de seguridad.

419

Lo complejo es por ello el equilibrio entre el objetivo de reinserción activo y el control (

cuya relación debe ir paulatinamente mutando en contra de la necesidad de este último

)1194. En este sentido puede llegar a constituir una alternativa no decisivamente menos

costosa que la privación de libertad si se requiere implementarla adecuadamente1195. No

obstante este sólo hecho ya marca una ventaja en términos de satisfacción global de

garantías en el modelo. Por otro lado, las diferencias de efectividad en el control ( por

cuando es indiscutible que el efecto neutralizador del encierro minimiza aun más el

riesgo de recaída ) entendemos que son parte del precio de la libertad, cualidad que es

común a todos, incluyendo al infractor.

1194 MAURACH / GÖSSEL / ZIPF ( págs. 896 ) destacan precisamente las ventajas de su uso derivan de un control activo del desarrollo en libertad y no solo pasivo. 1195 En parte los efectos del aumento de la prisionización han también contribuido a su mayor uso ( considerando el componente simbólico social de la “puesta en libertad del delincuente” ) motivados por razones de administración fiscal.

420

421

VI

CONCLUSIONES

Para finalizar quisiéramos compartir un resumen de lo que entendemos son las

conclusiones a las que se puede arribar una vez analizadas las principales opiniones que

se han expuesto sobre el tema que nos propusimos abordar y sobre las cuestiones

adicionales que su tratamiento plantea.

No se trata en este lugar de reiterar el desarrollo de lo expuesto. De ahí que este

apartado final tome más bien la forma de una síntesis de afirmaciones que entendemos

se respalda en los argumentos sostenidos en el curso del texto.

a. Caracterización del problema.

1. Es posible constatar un gran interés social en que el Estado se haga cargo de

asignar un tratamiento efectivo a la delincuencia reiterada o habitual sobre todo

en casos de criminalidad grave. En concreto se trata de que a través de medios

penales se logre evitar que quienes presentan una elevada probabilidad de

recaída en dichos delitos vuelvan a cometerlos.

Dicha pretensión viene motivada por un contexto en que con carácter más

general se demanda en los más diversos planos del desarrollo social la obtención

mayores niveles de seguridad.

422

En dicho contexto el problema que se plantea aparece naturalmente asociado a

todos aquellos casos en que se pretende que el sistema penal actúe frente a

supuestos de peligrosidad, contando en este caso en particular con la relevancia

que aporta el hecho de que se trata de casos que afectan intereses de alta

relevancia y notoriedad social ( atentados sexuales y delitos violentos en general

).

2. Mas allá de dicho contexto se propone un problema que se puede caracterizar

como tradicional en el ámbito del Derecho penal. Se refiere en concreto a la

relación ( de limitación ) que caracteriza el tratamiento de la peligrosidad

criminal en un contexto que en general se define a partir de parámetros diversos,

toda vez que sigue primando la idea de que las reacciones penales solo pueden

ser consecuencia de un actuar culpable. De ahí que la cuestión central sea el

límite que propone la culpabilidad a las necesidades que se fundan en

valoraciones de la peligrosidad de determinados individuos.

3. Al respecto, se han propuesto en la actualidad numerosas herramientas dirigidas

a canalizar los problemas que surgen de la relación entre pena y MSC y la

diferente legitimación de las mismas.

4. En cuanto a la legitimidad de dichas alternativas es posible diferenciar las

posiciones sostenidas por la doctrina entre aquellas que postulan la necesidad de

conservar el modelo ajustado a los parámetros que propone la medida ajustada a

la propia responsabilidad de aquellos que sostienen que es posible ir mas allá (

orientación que hemos denominado monista ).

423

Entre estos últimos los planteamientos son divergentes, tanto en las bases que los

sustentan como en los efectos que están dispuestos a reconocer. Algunos

planteamientos se limitan a aceptar una intervención más aflictiva regida por

objetivos de mayor control, pero limitada a un marco acotado que básicamente

se define en base a criterios que buscan compensar la mayor ingerencia que ello

representa. Otros por el contrario entienden que en este ámbito priman los

objetivos de seguridad, sea por la presencia de un interés común prevalente o

porque concurre una base material que permite entender que la reacción es

merecida.

b. Opción monista

5. El modelo monista postula que, a pesar de sus diferencias, las reacciones

fundadas en la culpabilidad ( pena ) y las que tienen por objeto tratar la

peligrosidad ( MSC ) comparten elementos comunes que no permiten sostener

un tratamiento diferencial, debiendo por ello ajustarse a un mismo marco de

exigencias de legitimidad. Este vendría definido precisamente por los caracteres

de un modelo regido por la idea de responsabilidad individual en cuanto

definitorio de los espacios de libertad.

6. Se le objeta básicamente que ambas reacciones tienen aspectos diferenciales que

son propios y no permiten sostener dicha equivalencia, lo que conllevaría en su

caso desnaturalizar el papel de la MSC impidiendo el desarrollo de las funciones

que el modelo le asigna y reconoce. Efectivamente, mientras la MSC se orienta

424

esencialmente por los objetivos del tratamiento y la reinserción, en la pena esta

cuestión sólo tiene carácter secundario. Ello hace que mientras que en la MSC la

restricción de derechos es sólo una cuestión consecuencial en su desarrollo, en la

pena constituye un contenido que la define de manera esencial. Se agrega a ello

que la finalidad de una y otra reacción es diversa, rigiéndose la pena por

objetivos de prevención general y la MSC por una orientación exclusivamente

preventivo especial, mas allá que se reconoce que ambas pueden producir

efectos recíprocos en las finalidades que no son propias. Esto mismo

condicionaría una función y contenidos diversos en la exigencia ( que pesa sobre

ambas ) de cumplir con parámetros de proporcionalidad, lo que en esencia

permite que la MSC pueda materializar una intervención mas aflictiva que la

pena. Por lo mismo se asume que solo la pena responde a los limites de la

culpabilidad, que constituye un presupuesto completamente ajeno a la MSC;

finalmente todo ello trae como resultado el que ambas reacciones están llamadas

a cumplir funciones diversas en el modelo, acordes con su propia finalidad y con

respecto marco de exigencias de legitimidad.

i. Naturaleza de la intervención que plantea la MSC.

7. Entendemos que no es posible en la actualidad asumir que la MSC, por más que

se base en la peligrosidad, tenga como objetivo central una finalidad de

corrección ( esto es, por la idea de tratamiento ). Es más bien la idea de

seguridad la que define su actuar. Ello no implica desconocer el tratamiento

como objetivo deseable lo que permite establecer una equivalencia con el papel

que a este respecto puede cumplir la pena.

425

Tampoco el objetivo de aseguramiento constituye un elemento diferencial,

siendo posible constatar que a nivel concreto las diferencias que en principio se

pudieran apreciar no son tan reales. Ambas intervenciones pueden concluir sin

agotar las necesidades preventivas y ambas se desarrollan ( en la mayoría de los

casos ) en torno a valoraciones de peligrosidad personal.

ii. Contenido aflictivo de la MSC como cuestión esencial.

8. consideramos que no es posible entender la restricción de derechos como una

cuestión secundaria o consecuencial en la MSC. Primero pues el tratamiento en

cuanto obligatorio conlleva aflictividad; y segundo, por cuanto no es un

contenido definitorio de toda MSC.

Con ello tampoco se plantea a este respecto una diferencia con la pena pues no

se discute que la aflictividad es un contenido connatural a la misma.

iii. Finalidad de la pena y de la MSC.

9. No se puede discutir que la pena presenta inicialmente una relación mas estrecha

con la prevención general, mientras que la MSC la tiene con la prevención

especial.

10. Sin embargo, también se acepta que la prevención especial puede incidir en la

utilización de la pena en la mayoría de los casos, constituyendo una conclusión

426

que en general se considera deseable. Si bien se entiende mayoritariamente que

no es posible atender a dicho criterio si el resultado no parece compatible con las

necesidades de prevención general que la justifican ( de ahí su carácter esencial )

lo cierto es que el sistema y la doctrina acepta la presencia de casos en que ello

sucede y otros en que no. En tal sentido ya sobre esa base no resulta posible

sostener que la preferencia de la prevención general que se plantea como

elemento diferencial.

Dicha conclusión es mas clara aun en quienes postulan que debe brindarse una

consideración equivalente ambas funciones y en quienes directamente la asignan

prioridad a la prevención especial en caso de conflicto con la prevención

general.

11. Entendemos, además, que es posible establecer una relación integrada entre

ambas perspectivas.

El efecto de prevención general negativa se explica a partir de una asimilación

entre el observador y la experiencia individual de quien sufre la pena. Por ende

para que haya intimidación la pena debe disuadir a quien la sufre ( prevención

especial negativa ). Ello se refleja en diversos elementos que permiten entender

que la pena se rige por un criterio de necesidad personal de pena en lo relativo a

su determinación.

En lo relativo a la estabilización ( de las expectativas frustradas con el delito )

entendemos que ésta se produce no solo a nivel simbólico sino en atención al

427

contenido concreto que propone la pena a nivel cognitivo. A partir de ello es

también la perspectiva de futuro lo determinante. De esta forma, si no hay

necesidad personal de pena se puede entender satisfecha la expectativa pues el

sistema afirma que el individuo no volverá a delinquir ( obviamente dentro del

campo de la probabilidad ).

12. Es relevante por ello destacar que bajo este concepto entendemos que la

prevención especial ( como necesidad de pena ) cruza todo el modelo de

intervención en la pena.

13. Por su parte la MSC no solo parece poder cumplir con efectos de prevención

general ( lo que se reconoce en general atendido su contenido de aflictividad ).

Si se analizan de manera integrada las decisiones que refleja el modelo es

posible apreciar que en las definiciones que subyacen a la culpabilidad ( que en

buena medida también determina los espacios fundamentales de actuación de la

MSC ) se ha tenido en cuenta que la MSC cumple dicho efecto, existiendo

elementos de juicio que permiten sostener que de no ser así se habrían adoptado

criterios diversos. De esta forma el que la MSC genere dichos efectos es algo (

particularmente ) deseado y considerado en las definiciones del sistema, algo

que no es muy diverso a una finalidad.

Por otro lado la pretensión del legislador de generar un efecto preventivo general

es evidente en todos los casos en que se prevé una MSC asociada a la

culpabilidad ( por ejemplo en medidas ambulatorias y de control ).

428

14. En lo relativo a los efectos de prevención general positiva constatamos que la

mayoría entiende que la MSC genera efectos estabilizadores y soluciona el

conflicto ( en términos jurídicos ) a pesar de que se define dicha finalidad bajo

una comprensión estrictamente normativa de su configuración.

A nuestro juicio las expectativas se frustran y satisfacen también en torno a

perspectivas de futuro. De ahí que también podamos entender que la MSC

cumple esta misma función.

15. Dicho efecto explica asimismo por qué se exige una reacción estatal como la

MSC, y que se la considere como parte del derecho penal ( esto es, como

reacción al delito ).

iv. Proporcionalidad

16. Tampoco entendemos que en el ámbito del principio de proporcionalidad haya

una diferencia entre pena y MSC, pues tanto en la pena como en la MSC

determina el máximo de lo tolerable en función del delito.

17. Parece acertado sostener que dicho principio cumple en la MSC un papel

legitimante. Sin embargo cabe considerar que no se sostiene algo diverso en su

relación con la pena.

18. Considerando la función que cumple la proporcionalidad como criterio

legitimante ( lo que se traduce en una ponderación de intereses que busca

429

precisar si el sacrificio se justifica por el bien que se obtiene a través de él )

parece propio entender que el contenido que debe orientar su aplicación se nutre

a partir de una orientación teleológica. Ello implica que es el valor del bien a

precaver el que compensa la aflictividad que se impone a través de la MSC.

19. Los criterios de necesidad de la intervención ( valoración de la peligrosidad y de

las posibilidades del tratamiento ) se integran a ello aportando el sentido de

utilidad que es indispensable para su legitimidad, sin que por ello lleguen a

constituir el contenido de la proporcionalidad.

20. No hay en ello una valoración social diversa a la que se expresa tras el mismo

principio como límite de la pena, más allá que en este caso el objetivo de la

prevención coincida siempre con la gravedad del delito cometido.

21. En tal calidad se trata de un principio que opera como recipiente de la definición

de los límites de lo que estamos dispuestos a tolerar en el marco de las

restricciones a los derechos individuales para la protección de intereses

igualmente fundamentales. otra cosa es lo que estamos dispuestos a exigir en

determinados casos ( culpabilidad )1196 definición que opera como limite

adicional.

22. La idea de que la culpabilidad deba cumplir dicha función, y con ello forzar a

considerar como límite la valoración de gravedad del hecho motivante de la

intervención, no parece compatible con una serie de intervenciones que suelen

1196 El que la culpabilidad sea la regla general no debe llevar a confusiones en este plano.

430

ser aceptadas por la generalidad como legítimas ( incluyendo a quienes sostienen

la necesidad de dicha forma de estructurar el límite de la proporcionalidad ). Su

base radica en un argumento de igualdad que sigue la misma suerte, y que no se

puede estimar infringido a partir de las diferencias que es posible apreciar en los

demás elementos y contenido comprometidos ( el índice de aflictividad concreto

de la MSC, las particularidades del destinatario, etc. )

23. Sin embargo es posible entender que la MSC, en cuanto reacción al delito, se

encuentra limitada por las exigencias ( externas ) de la postdelictualidad. los

efectos que de ello se extraen no se limitan a su exigencia como presupuesto,

constituyendo un criterio que incide en la valoración de la peligrosidad y en el

máximo de aflictividad que el estado parece estar dispuesto a tolerar a partir de

esa asociación básica y fundamental.

Opera de esa forma como ( eventual ) criterio corrector de la proporcionalidad

determinando antes ( en ambos casos) la necesidad de una intervención penal (

se asocia en este punto a lo ya dicho sobre prevención general )

Esta comprensión explica, además, en mejor forma que la referencia a este

contenido siempre se haya encontrado referida a la gravedad abstracta y global

del hecho, sin considerar la incidencia de otros factores concurrentes ( como las

modificaciones en la culpabilidad )

431

v. Culpabilidad por el hecho y marco penal abstracto asignado al delito.

Art. 6.2 del CPE.

24. El límite que propone la culpabilidad a la prevención suele identificarse con una

medida cuantitativa que equivale al marco penal abstracto de cada delito. Dicho

contenido se describe de manera más exacta a través de una referencia a la

proporcionalidad. Éste es el contenido al que se refiere el art. 6.2 del CPE.

El hecho que tradicionalmente se vincule dicho límite a la culpabilidad

confunde, haciendo incluso que dicho límite pierda fuerza.

25. Lo dicho es una consecuencia de la necesidad de configurar la culpabilidad bajo

la óptica de la prevención.

26. Lo dicho no implica despojar a la culpabilidad de todo contenido limitativo, en

cuanto el mismo contenido que le permite cumplir dicha función produce efectos

mas allá del ámbito sistemático, incidiendo cualitativamente en el proceso de

determinación de las consecuencias procedentes. En concreto la culpabilidad

encuentra su base en la atribución o reconocimiento ( según se prefiera ) de

responsabilidad, autonomía o competencia, lo que permite excluir la valoración (

según hemos visto ) de elementos no atribuibles y de formas de reacción

incompatibles con esa declaración.

432

Dicho límite emana de la misma base que lleva a afirmar la reacción penal ( en

los casos en que se postula la aplicación de la pena y en aquellos que plantean

agregarle una MSC ) de modo tal que no puede escindirse de ella.

27. Se trata de un elemento que concurre en el supuesto de hecho enjuiciado y que

en tal carácter también se extiende a la medida de seguridad. En los casos que

nos ocupan, en concreto, la propia dualidad ( de presupuestos, al menos ) que se

puede pretende tener en cuenta para dar un contenido agravatorio a la

peligrosidad, ratifica dicho reconocimiento y con ello hace suyo el limite.

Ello no implica desechar la dualidad de reacciones, sino solo aceptar aquella que

sea compatible con dicho contenido. Así se explica que se acepte desde antiguo

la aplicación de MSC no privativas de libertad.

vi. Funciones.

28. Sobre dicho esquema se explica la diversidad de funciones que cumple la pena y

la MSC.

La pena esta llamada a cumplir funciones preferentemente disuasivas,

estrechamente asociadas al reconocimiento de autonomía en quien ejecuta el

delito comportando una censurar a su comportamiento. Este contenido es propio

del hecho de reaccionar a la culpabilidad, sin perjuicio que naturalmente la pena

puede también cumplir un campo de finalidades más amplio.

433

La medida en cambio cuando se aplica conjuntamente con la pena cumple (

además de dicha función ) tareas de tratamiento y de contención.

29. Ambas herramientas se orientan por contenidos de prevención especial ( y

general según ya hemos apuntado, siendo posible establecer un puente entre

ambos ). En la pena, recordemos, se expresa en el papel que cumple el criterio

de necesidad de pena en su determinación e individualización.

30. Dicha unidad de base no suele apreciarse –entendemos- debido a que se entiende

que existe una relación mas estrecha entre pena y culpabilidad y entre la MSC y

la proporcionalidad, lo que ha llevado a entender que ambas herramientas, a

pesar de formar parte del mismo sistema, se desarrollan en forma independiente

dentro de él.

Dichas relaciones parciales se explican en general por razones históricas y

puntuales, contribuyendo fundamentalmente la estructuración del modelo bajo

perspectivas retributivas y la concepción de la proporcionalidad como un

sustituto o reemplazo de la legitimidad que aporta en dicha concepción la idea de

culpabilidad.

31. Entendemos que bajo un esquema preventivo ( particularmente en lo referido a

la culpabilidad ) no hay motivo para que se mantengan dichas asociaciones

parciales.

434

c. Valoración de la perspectiva monista

32. El nuevo monismo también se estructura a partir de una concepción dual,

entendiendo que pena y MSC responden a lógicas diversas. De ahí que se vea la

necesidad de sostener límites que operan como correctores externos a la lógica

de las MSC.

Así entendidos dichos límites, presentan inconsistencias que restan mérito a la

premisa inicial, esto es, a la necesidad de que los elementos comunes o

equivalentes presentes en ambas formas de reacción llevan a postular un único

estatuto de legitimación.

d. La perspectiva dualista

i. Dualismo flexible

33. En torno a la justificación del esquema dualista un primer grupo de autores

sostiene la necesidad de respetar las diferencias entre pena y MSC en cuanto no

son más que fruto de su propia configuración independiente. Pena y MSC se

justifican por ello conforme a sus propios presupuestos lo que permite que la

MSC llegue a superar a la pena en casos de concurrencia de sus respectivos

presupuestos.

34. Los límites de la MSC se sitúan en el marco constitucional y permiten evitar los

excesos que pudiesen derivarse si se la vincula a criterios de mera necesidad o

utilidad social. Entre ellos se atribuye a la proporcionalidad la función de

435

precisar lo tolerable en el sacrificio de los derechos fundamentales para la

satisfacción de un interés social.

35. Con ello no logran explicar la exigencia de culpabilidad, salvo por razones de

subsidiariedad, con lo cual vuelven al esquema meramente teleológico que se

proponía superar. Esto se confirma si tenemos en cuenta que en general suelen

configurar la proporcionalidad ( precisamente al atribuirle parte del contenido

que debe servir la culpabilidad ) a partir de los intereses sociales

comprometidos. En dicho esquema la intervención se justifica por la necesidad

social.

36. Corroborando dicho déficit un segundo grupo de autores busca límites

complementarios en nociones generales referidas a integridad moral o dignidad

humana. Dichos criterios no solo presentan problemas de concreción sino que

además, en cuanto externos, quedan igual sujetos al argumento de necesidad

social.

ii. Dualismo como instrumento dirigido a la obtención de seguridad.

37. Un tercer grupo asume el camino de corregir el criterio, principalmente en

atención a que estiman que carece de niveles aceptables de concreción y

contenidos claros, de donde emanan los problemas de indeterminación que le

impiden cumplir una función limitativa concreta. Se recurre ( indistintamente )

al correctivo que aporta el estado de necesidad o la legítima defensa buscando en

los contenidos asociados a la inmediatez del riesgo las certezas, siendo este

436

mismo elemento, en cuanto ajeno al presupuesto de las MSC, lo que no permite

aceptarlo como mecanismo de legitimación.

38. Un cuarto grupo busca una mayor definición de los contenidos propios del

criterio del interés preponderante, alcanzando niveles que a nuestro juicio no

constituyen un avance real. Lo relevante es que en dicho camino acotan el uso

del criterio a los casos de concurrencia conjunta de culpabilidad y peligrosidad,

destacando su carácter excepcional y dejando en claro que lo que se pretende

superar con el criterio es la propia idea de culpabilidad ( en definitiva el

reconocimiento de la libertad individual ), siendo dicho elemento el que debe ser

puesto en la balanza en la ponderación. Aportan por ello un argumento que eleva

el nivel de exigencia, pero confirman que se estima aceptable superar lo que la

culpabilidad representa. Y es poco más lo que se puede afectar de cualquier

individuo.

39. Una quinta orientación procura resaltar el carácter público de la función que

esta detrás del interés preponderante, destacando con ello que en estos casos se

plantea una contradicción entre intereses que constituyen deberes de actuación

del Estado ( seguridad individual y colectiva ). Se reconoce la necesidad de una

ponderación y se buscan criterios de complemento, incluyendo en ello algunos

relativos al sujeto, donde se plantea la necesidad de contar con elementos que no

son sino reflejo de una exigencia de merecimiento personal. Se ubica con todo

ello en un nivel de concreción no diverso al de las corrientes que hemos

resumido, con el aditivo que minimiza el papel definitorio del interés general.

437

40. Un sexto grupo constata la incoherencia que plantea para el sustento de la

culpabilidad el recurrir al expediente ( simple ) de justificar un interés general en

miras a sobrepasarlo. Sobre esa base se sostiene que debe encontrarse una razón

en el comportamiento del individuo que proporcione un criterio de merecimiento

para legitimar este tipo de intervenciones. Se postula a través de la idea de

condicionar la libertad individual a la colectiva o de sostener que el

comportamiento rebelde o contumaz del delincuente habitual vulnera una

especie de deber general de garantizar un comportamiento acorde a derecho, lo

que no es mas que un argumento circular que funcionaliza al individuo para un

fin ( de orden ) social.

En este caso además la sanción pasa a consistir en la pérdida de la personalidad (

expresado en la inoperancia de la culpabilidad o directamente en los elementos

asociados a la individualidad ), base que habilita ( coherentemente desde un

punto de vista lógico ) a la imposición de MSC ( como sucede respecto de

incapaces ), pero que representan una pérdida de la capacidad civil, algo que no

es compatible con el orden constitucional.

41. Una séptima orientación plantea justificar que la recaída en el delito aporta una

base que permite fundar un aumento de la culpabilidad y del injusto a partir de

que se ha quebrantado la advertencia implícita en la condena previa. Dicho

margen de mayor aflictividad queda bien servido en estos casos a través de una

medida adicional de custodia de seguridad, lo que supone aceptar una

intercambiabilidad en las funciones de pena y MSC. Este marco solo aplica a los

casos de concurrencia de culpabilidad, reconociendo que en dicho caso solo se

438

legitima una intervención que adquiera la forma de una sanción, sea pena o

MSC. En los demás se somete el sistema a las puras exigencias de la prevención

especial.

42. Finalmente un octavo grupo plantea que la necesidad de darle al tratamiento de

la peligrosidad un trato acorde a sus caracteres definitorios, postulando que su

legitimidad emana directamente de la normativa constitucional. La idea de fondo

es desmembrarlo del Derecho penal lo que habría generado equívocos y

distorsiones que no le han permitido cumplir su función.

La propuesta no alcanza a una mayor concreción lo que le impide a su vez

defender la necesidad de una segregación. Lo cierto es que, además, el modelo

parece haber sobrevivido con caracteres propios ( conforme a la mayoría ) sin

necesidad de ello. No se explica en lo demás que puede a cambiar con una

configuración independiente a nivel material, y cuando se hace, evidencia que no

es motivo que haga necesaria una modificación como la que se pretende.

43. Lo relevante es que permite resaltar que la etiqueta no es relevante, lo que

confirma la unidad de base que hemos procurado resaltar.

e. Las propuestas

44. Las propuestas que se han formulado apuntan al ámbito de las MSC ( agregar un

tratamiento, control o aseguramiento ) y al de la pena ( agravarla ). Lo dicho

hasta ahora, en cuanto se refiere a la relación entre culpabilidad y peligrosidad

439

las afecta a ambas por igual. La diferencia esta en la función que pueden cumplir

acorde a los caracteres de la necesidad preventivo-especial concreta que se

determine.

45. En general la valoración de su plausibilidad es negativa, en atención a los

contenidos que hemos sostenido como exigencias de legitimidad. La

consideración de la peligrosidad permite un aumento de pena o la aplicación de

una medida de seguridad proporcional al margen de aflictividad que propone la

gravedad del hecho cometido. Se puede, bajo dicho marco, superar la extensión

de la pena adecuada a la culpabilidad ( pena concreta ). No se puede superar la

medida ( cualitativa ) que propone la culpabilidad ( autonomía ).

i. Reincidencia.

46. Abocados en primer lugar al campo de la pena, y abordando la reincidencia, se

sostiene que el sentido que se le procura asignar en la actualidad regido por un

objetivo neutralizador o ( alternativamente ) reforzadamente disuasivo, ha sido

el que caracteriza en mejor manera sus orígenes como institución. La

reincidencia simplemente busca presumir la peligrosidad en base a la

constatación de la reiteración delictiva a objeto de procurar un tratamiento penal

más gravoso al que se prevé en el marco penal. Precisamente por este resultado

resulta objetable.

47. Nada impide valorar los antecedentes que aporta el historial delictivo, siempre y

cuando se respeten los límites ya señalados.

440

48. El desarrollo actual de la institución se produce acompañado de un fuerte

impacto mediático ( en el que deposita parte de sus objetivos ), básicamente a

través de modelos de origen norteamericano que se exportan con éxito a pesar de

que no existen buenas evaluaciones acerca de sus resultados, ni de su eficacia.

España no resulta ajena a dicho movimiento retomando en 2003 la vía del

aumento progresivo por multirreincidencia. Estas iniciativas reciben la

valoración ya expresada.

ii. Delito habitual.

49. El legislador español plantea tras las reformas del 2003 la idea de habitualidad,

configurando tipologías penales que se basan en la peligrosidad y donde el

conjunto de actos reiterados carecen de un sentido diverso que permita

caracterizarlos de manera diversa como conjunto. Dicha posibilidad es la que

expresa el sentido natural de la habitualidad en el marco de la tipificación penal,

agregándose como característica que el conjunto de actos reiterados puede

resultar relevante en cuanto lesionen un bien jurídico diverso al que afectan

individualmente considerados.

Su efecto puede ser configurador de un delito o simplemente agravante de la

responsabilidad ( por razones de mayor injusto )

441

iii. Restricciones a la reinserción.

50. La reiteración delictiva y la reincidencia también han sido consideradas (

particularmente en casos como los que nos ocupan ) como presupuestos

suficientes para limitar ( y hasta eliminar ) el acceso a todos los institutos que

permiten la progresiva reincorporación al medio libre del condenado a una pena

de prisión. El objetivo es básicamente potenciar los efectos disuasivos y, en caso

de aplicación, impedir el pronto retorno en libertad, bajo una fórmula que en los

hechos presume la peligrosidad.

Detrás de ello hay una visión de fondo que renuncia a un trato individualizado y

configura la intervención como un instrumento de mera contención,

comprometiendo el trato del individuo como tal ( y como culpable, a nuestro

juicio ). Las objeciones suelen ser desarrolladas desde las exigencias de

reinserción, respecto a lo cual existe unanimidad.

Esta aplicación también presenta problemas de eficacia y eficiencia, generando

además problemas de sobrepoblación carcelaria.

iv. Custodia de seguridad

51. En el ámbito de la mera contención la custodia de seguridad alemana cumple un

papel paradigmático. Responde a la sencilla idea de prolongar la prisión más allá

de la medida correspondiente a la gravedad del delito, basándose para ello en la

peligrosidad. se muestra equivalente a otras iniciativas que comparten dicho

442

contenido material, con independencia de su denominación. Su función es la

mera inocuización.

Este solo hecho condiciona nuestra valoración negativa de legitimidad, en

atención a los contenidos desarrollados anteriormente.

52. Su uso, luego de reducirse a las mínimas expresiones, cobra un auge a propósito

de la demanda por mayor control de la criminalidad habitual de gravedad,

recibiendo en Alemania importantes reformas que permiten inclusive que su

aplicación sea acordada durante el cumplimiento de la pena, sin necesidad

siquiera de que haya sido considerada en la sentencia condenatoria,

configurándola como una herramienta de mera seguridad. Es calificada acorde a

la constitución por el TC Alemán en una resolución que entendemos discutible y

contradictoria.

v. Alternativas

53. Entre las medidas alternativas para el tratamiento de los reincidentes se

encuentra la terapia social a ejecutarse en centros cerrados, medida que no hace

sino agregar el tratamiento obligatorio a la prisión. Ello afecta su aplicación,

efectividad y contiene riesgos connaturales a la forma de intervención que

proponen llevar a cabo cuando se trata de un paciente que goza del

reconocimiento de capacidad o autonomía plena ( como en este caso ). No

cuenta además con valoraciones positivas acerca de su implementación.

443

54. Otras alternativas son el tratamiento o el control ambulatorio ( libertad vigilada

). Esta última alternativa la entendemos como preferible, pues resulta aceptable (

lo que ya es bastante en este campo ) desde el punto de vista de su legitimidad,

siempre y cuando sus contenidos den cuenta tanto de las necesidades de control

como de la promoción de la inserción activa del condenado. Presentan ventajas

comparativas en eficiencia y, sobre todo, en el índice general de satisfacción de

libertades que promueve.

444

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