Perez Luño - Las Dificultades Que Plantea La Conceptualizacion Del Derecho

8/19/2019 Perez Luño - Las Dificultades Que Plantea La Conceptualizacion Del Derecho

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FILOSOFÍA DEL DERECHO – UNIDAD I PUNTO B -

EL CONCEPTO DE DCHO1) DIFICULTADES QUE PLANTEA LA CONCEPTUALIZACION DEL DCHO.

Es realmente un paradigma de la ambigüedad?Herbert Hart, en “El Concepto del Derecho”, advierte que el interrogante sobre

“qué es el Derecho”, ha motivado un gran debate que no se ha dado en otras ciencias

como la medicina o la química, sin embargo en el derecho se ha polemizado, en

ocaciones, con violencia. un ho! tiene valor las consideraciones de "eibniz ! #ant

sobre las di$icultades para dar una de$inici%n del derecho, hasta el punto de que el

problema ha sido cali$icado como el paradigma de la ambig&edad, !a que es una

realidad de car'cter comple(a ! multi$orme. )ero en realidad la delimitaci%n del

concepto de derecho es una tarea que e*ige una persistente inquietud met%dica por

aclarar los saberes.

Qué debe abordar la investigación jurídica? El quid ius o elquid iuris? La investigación jurídica no se contenta con el quidiuris, sino que estudia el quid ius

El quid ius + el porqué intrínseco del Derecho

El quid iuris + la descripci%n de c%mo e*iste esa realidad mediante la meraconstancia empírica de los hechos (urídicos concretos.

"a investigaci%n (urídica debe proponerse determinar el quid ius.

La propue!a "e #a$!%

rente a la pregunta -qué es el Dcho El (urista debe asumir igual perple(idad

que el l%gico cuando se le pregunta -qué es la verdad /o basta el quid sit iuris

0e*plicaci%n en un momento concreto, sobre lo que prescriben las le!es en un lugar !

tiempo determinado1, sino que "e&e a&o'are a e$!e$"er 'u($"o a e*e "+po$e$

o ,u!o. Bu'ar e 'r+!er+o e$era para "+!+$u+r o ,u!o "e o +$,u!o "e,a$"o

"e a"o –por u$ !+e/po- o pp+o e/p0r+'o e +$"aar e u$"a/e$!o "e a2ueo

,u+'+o e$ a ra34$.

)or qué )orque Conceptualizar el Derecho no es describirlo, implica adem's

una e*plicaci%n racional que procure abarcar las distintas acepciones ! delimitando el

'mbito de toda la e*periencia (urídica


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De(ando de lado su signi$icaci%n e*tra(urídica 0idea de rectitud1, "a diversidad

o pluralidad de acepciones tiene que ver con la diversidad de perspectivas de en$oque

desde las que se la contempla. Cuando decimos2 “Dcho rgentino”, “tengo derecho a

rendir la materia”, “no ha! derecho a que se me haga víctima de este abuso”, “laciencia del derecho”, “la carrera de derecho”, etc. la idea del Derecho viene e*presada

en distintos sentidos ! con dispar alcance.

"a variedad de de$iniciones respecto de una cosa depende necesariam. De dos

aspectos2

a1 de un cambio de la propia realidad6ob(eto de de$inici%n, o bien

b1 de un cambio en el punto de vista 0perspectiva1 desde el que la misma viene

siendo estudiada.

En ese sentido, el “Derecho“ como realidad comple(a ! multi$orme, se ha visto

su(eta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir hist%rico 0por e(. la di$erencia

entre los ordenamientos (urídico primitivos ! los modernos sistemas de Derecho1,

pero también son numerosas las %pticas de en$oque de la realidad (urídica !, por tanto,

lo son las nociones que de la misma pueden o$recerse. Esto (uega un papel

determinante en la actividad de$initoria. )oner los e(emplos que da 7obbio s8 la 9 o 6

e*tensi%n seg4n la disciplina (urídica. desde la que se estudie el su signi$icado.

5in embargo, es posible llegar a una noci%n unitaria del Derecho. /o ha! que

olvidar que entre el Derecho como realidad social, como norma emanada del Estado !

como ideal ético de (usticia, e*iste una pro$unda articulaci%n cu!o alcance se

desarrollar' m's adelante. 0 ! la :eoría de la e*periencia (urídica puede brindar un

s%lido punto de apo!o.1.

Entonces, el autor, desde aquella $iloso$ía enraizada en la tradici%n del pensamiento

plat%nico de concebir el $iloso$ar como una re$le*i%n acerca del conocer 0gnoseología1, el

ser 0ontología1 ! el deber ser 0deontología1, utiliza estos tres momentos de pautas de

desglose para abordar la indagaci%n conceptual del Derecho.

Presupuestos GNOSEOLÓGICOS% 0"as di$icultades teoréticas que e*isten

para e8p+'ar * "e+$+r al "ere'5o.1


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)ara poder de$inir el Derecho es preciso establecer de antemano el tipo de

de$inici%n de que se quiere hacer uso, es decir, se plantea como preliminar la decisi%n

sobre la teoría de la de$inici%n a adoptar.

)osturas2

"antoro#ic$ (en contra del realismo er!al " a #aor del $ra%matismo c$t&al.)

1 Rea+/o 9er&a, pretensi%n esencialista 6meta$ísica6 partidarios de una definición real ,

que parte de considerar al Derecho vinculado meta$ísicamente con la realidad. "a de$inici%n

debe e*presar, del Derecho, lo propio, lo distintivo, lo que le hace ser derecho ! no otra cosa

71 Pra/a!+/o Co$'ep!ua

"a de$inici%n debe ser una proposici%n sobre la $orma de entender un término en un'mbito determinado, respetando las reglas de uso del lengua(e en el que es utilizado“El valor de la de$iniciones debe (uzgarse por su utilidad comparada”.

* analíticolin!"ístico. 5e debe preguntar por el 3uso3 de ese término en un

determinado lengua(e

* pra!m#tico2 debe considerarse el valor de la de$iniciones por su 3utilidad3

comparada. 0ob(etividad ! venta(as1 )artidarios de una de$inici%n nominal.

De todos modos la investigaci%n gnoseol%gica no consigue darnos un concepto delDerecho, a lo sumo proporciona directrices a tener en cuenta p8 su correcta obtenci%n. /o

nos dice que es el Derecho sino cómo debe ser definido.

%&L&'illiams

“;nvestigar sobre la /aturaleza del Concepto de Derecho es preguntarse sobre el

uso de ese término en un determinado lengua(e. Carece de sentido tratar de hacer

corresponder a la de$inici%n de la naturaleza del Derecho con hechos empíricamenteveri$icables.

6 5olo la de$inici%n de un ordenamiento (urídico concreto puede ser cierta o $alsa

en relaci%n con determinados hechos observables.

6 )or el contrario, la de$inici%n del ordenamiento (urídico en general o la del

Derecho por sí o en sí , no pueden ser ni verdaderas ni $alsas porque no pueden

ser corroboradas con base en datos particulares, como nociones universales !

omnicomprensivas.”


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En consecuencia, se derivan dos actitudes gnoseol%gicas contrapuestas 0en la teoría

de la de$inici%n12

a1 los que proponen una "e+$+'+4$ rea +< que reco(a la esencia, lo que es en sí,

los atributos esenciales del ob(eto a de$inir 0de$iniendum1. El de$iniensrepresentaría la naturaleza esencial o atributo esenciales del de$iniendum. 0trad.

$iloso$. aristotélica = tomista1

b1 los que proponen una "e+$+'+4$ $o/+$a +< /o pretenden individualizar el

concepto “verdadero” del de$iniendum, sino que buscan determinar las reglas

de uso del mismo.

5e distinguen diversos tipos de de$iniciones2 le*icales, estipulativas, e*plicativas, !

estas 4ltimas2 e*plicativas en sentido hist%rico ! en sentido crítico.

Presupuestos ONTOLÓGICOS% 0su principal $in es determinar el concepto

de derecho1

Di$icultades para entender la $a!urae3a del Derecho. Doble perspectiva de

investigaci%n ontol%gica del Derecho.

Or!ea * :ae! 2 como todo ob(eto de la realidad, el Derecho puede analizarse !

de$inirse por

>. 5u contorno, $rontera e*terna que delimita el ob(eto. 5u situaci%n en las

categorías de la realidad

?. 5u dintorno, per$il interno. quello sistemas normativos de la conducta humana

que sin ser derecho permiten con$igurar su signi$icado.

Dintorno "e Dere'5o2 pretende ubicarlo en el 'mbito de la realidad que por sus

características corresponde.

Carlos Cossio, siguiendo a Husserl, en su :eoría Egol%gica del Derecho distingue @

tipos de ob(etos2

a6 ;deales b6 naturalesc6 culturales

mundanales, vida humana ob(etivada


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egol%gicos, la propia conducta humana,de la que puede predicarse un sentido

d6 meta$ísicos

A sostiene a desde esta base te%rica que2

El Derecho es un ob(eto egol%gico, es decir conducta humana en su inter$erencia

intersub(etiva

El Derecho es una $orma de la e*periencia. Es una modo de acci%n, de actividad

humana en que se resuelve la actividad del hombre con los dem's hombres ! con las

cosas.

E Contorno "e Dere'5o2 +< la di$erencia del derecho con los otros sectores de la

e*periencia humana a$ines

"a e*periencia humana que es con$ormadora de la e*periencia (urídica, no es

nunca puramente (urídica o social o moral o política, por eso se debe delimitar !

apreciar al Derecho a partir de su distinci%n con otras e*periencias humana

normativas, persuadidos del entramado interdependiente de los otros planos de la

pr'ctica, a$ines a la e*periencia (urídica"os B55 sociales2 "os H7;:5 ;/D;;DB"E5

"a C5:BF7GE 5C;" es normativa e implica

obligatoriedad

CG;:EG;5 D;EGE/C;DGE5 2 por el contenido, por la sanci%n, por el $in

A.- Por el contenido (criterio material)

He$;e 0introd. a la $ilos. del derecho1El Derecho se presenta como una estructura de la acci%n cu!as e*igencias

de comportamiento han encontrado e*presi%n en proposiciones normativas

$ormuladas ling&ística conceptualmente, hasta por escrito

"as reglas del trato, o costumbre social, e*isten en la opini%n p4blica del

grupo, en un sentimiento dominante de su obligatoriedad o conveniencia ! en la

voluntad de su e(ercicio. Carecen de $ormulaci%n precisa de sus e*igencias

implican una gran indeterminaci%n para su aplicaci%n


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)ero...el contenido de ambas varía en los distintos tiempos ! lugares. "o

que $ue materia de regulaci%n por las reglas del tato es ho! ob(eto de preceptos

(urídicos, ! viceversa.

5e acent4a esta coincidencia material cuando observamos la e*istencia delas normas (urídica consuetudinaria 0costumbre (urídicas mani$estadas a través

de $ormas repetidas de comportamiento colectivo1 que posee idéntica estructura

ontol%gica e igual pretensi%n $ormal de validez que las reglas sociales del trato.

B.- Por la sanción (criterio formal)

En el Derecho2 "a in$racci%n a la norma (urídica tiene una consecuencia

tipi$icada por el Derecho. Ello permite la imposici%n $orzada de la conducta prescripta.

En los Bsos2 ha! una reacci%n amor$a del grupo 0desaprobaci%n de la totalidad

de los a$ectados.

"a distinci%n no es por una cuesti%n de grados, sino que es sustancial. mbas

tienen un car'cter coercitivo, aunque distinta estructura técnica. En los usos sociales,

e*iste una menor seguridad en su determinaci%n ! aplicaci%n

C.- Criterio Teleológico : finalidad

"as reglas del trato, tienen un car'cter convencional . 5e con$iguran en raz%n de

la oportunidad ! conveniencia del grupo para lograr una vida m's agradable.

El Derecho implica un car'cter necesario. 5u $in es 3posibilitar3 crear las

condiciones mínimas en la que la vida social pueda desarrollarse pací$ica !

ordenadamente.

Presupuestos DEONTOLÓGIO!2 7Se "+r+e a e'are'+-/+e$!o "e aepe'+a u$'+4$ "e Dere'5o e DEBER SER "e Dere'5o)

De las distintas mani$estaciones de la acci%n se pueden predicar diversos

%rdenes de valor ! disvalor. En el Derecho, el valor guía es la $usticia 0para el

iusnaturalismo1

"a Iusticia, tiene para el Derecho un car'cter constitutivo ! $undamental, pues hace a

su e*istencia como tal 0como derecho1 . )ermite cali$ica de (urídico cierta $orma de la


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e*periencia humana, precisamente. por poder predicar de ella un sentido de (usticia o

in(usticia.

"a ra03 e!+/o4+'a utilizada para designar el derecho con$irma este

argumento, evocan la idea de (usticia.Jrecia 2 para denominar lo (urídico, D%&'() que deriva de DiKe 0hi(a de Leus

! de :hemis1 personi$icaba a la (usticia ! por tanto, díKaion era lo (usto. "a norma

(urídica era denominada )+)

Goma 2 (- era el derecho, que aludía a lo (usto, aquello de lo que puede

predicarse (usticia. "a norma (urídica era denominada L/

E ra3o$a/+e$!o ,ur0"+'o se debate entre dos concepciones del Derecho 0dilema1

>. El formalismo ló!ico del Derecho, llevado al e*tremo por el positivismo con

sus caracteres normativos, l%gicos ! analítico6linguístico

?. "a otra se centra en la es$era de incertidumbre, intuici%n ! arbitrio del Derecho.

través de los presupuestos iusnaturalistas actualizados que hacen hincapié en la

revalorizaci%n de la a*iología (urídica basada en la (usticia ! los Derechos Humanos,

de la racionalidad pr'ctica, de la $unci%n normativa de los principios

M. )osici%n superadora +> a teorías integradoras de aquellas concepciones 0no

!u*taposici%n1 que conecten las 0 !randes dimensiones que conforman la e1periencia

2urídica la 5C;EDD

"a /GF:;;DD

"os "GE5


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UNIDAD II

LA FILOSOFIA "e DCHO

Es, en alguna medida, F+oo0a .6 la propia comple(idad de la e*periencia (urídica e*ige la cone*i%n de

aquellas dimensiones de lo (urídico, que la con$orman 0la conducta 6 la norma 6 el

valor1 con otros $actores e*tra (urídicos. 0econ%micos, políticos, religiosos1 que la


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condicionan ! le con$iere rasgos propios en un conte*to social e hist%ricamente

determinado.

?.6 debe abordar lo (urídico en un es$uerzo integrador ! totalizador capaz de

captar el $en%meno (urídico en su completo desenvolvimiento ! desarrollo. )or tanto

ese es$uerzo debe estar dirigido hacia la pr'ctica humana, la pra*is humana, que en su

despliegue hist%rico ! social va generando $ormas de la e*periencia (urídica.

(oda Filosofía del )erec*o debe apartarse de las posturas

66> 3educcionistas 2 que limitan la re$le*i%n $ilos%$ica de lo (urídico a algunas de sus

notas característica.

66> 'priorísticas, ideales 4 do!m#ticas2 el Derecho es una estructura l%gica

indiscutible ! estable, que permite identi$icar posteriormente las diversas e*presiones

concretas de la (uridicidad.

)or ello, $rente a las primeras, deben captarse el Derecho en su entero

desenvolvimiento !, $rente a las segundas, debe prevalecer la convicci%n de que la

determinaci%n de lo (urídico no es el punto de partida, sino la meta de llegada del

an'lisis de la e*periencia, de la pra*is hist%rica 6 social humana.En el camino de la determinaci%n de lo que el Derecho, desde un enfoque inte!ral,

totalizador , La F+oo0a "e Dere'5o "e&e or,ar u$ 'o$!e$+"o

TRIDI=ENSIONAL de lo (urídico, rompiendo con las perspectivas unidimensional !

bidimensionales.

Esto por que la iloso$ía (urídica es en 4ltima instancia, una re$le*i%n s8 el conocer

el ser el deber ser , de la e*periencia (urídica, entendida como 2 HECH 6 /GF = "G, dimensiones indisolublemente unidas entre sí en relaci%n esencial de

implicaci%n. 5on tres aspectos entrelazados de modo indisoluble ! recíprocos.

)odemos decir entonces. que

E" DCH E5 B/ GE";DD NBE )5EE " GF /GF:;

" EL NBE E5 "G:;FE/:E )5;:; /EJ:;.


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=+ue Reae

elemento constitutivo nota dominante concepci%n unilateral

Hecho e$icacia 5ociología (urídica

alor $undamento Foralismo (urídico

/orma vigencia normativismo abstracto

Nor&er!o Bo&&+o concibe a la iloso$ía. del Derecho como compuesta

>.6 :eoría del Derecho, busca determinar el concepto de Derecho

?.6 :eoría de la Iusticia, estudia el con(unto de valores, bienes e intereses ...

M.6 :eoría de la Ciencias Iurídicas estudio de los procedimientos intelectuales

=+'5e 9+e*, nos habla de

>.6 ntología (urídica2 determinaci%n del concepto del Derecho

?.6 Fetodología (urídica2 estudio d las $uentes del derecho ! de la l%gica

interna del razonamiento (urídico

M.6 *iología (urídica2 valoraci%n del contenido del derecho a partir de los

principios de Iusticia

LA DIFICULTADES QUE PLANTEA LA CONCEPTUALIZACION DEL DERECHO.

PEREZ LUÑO (O LA MIRADA DE UN IUSNATURALISTA)

El fin de la inve!i"a#i$n %&'di#a. (inve!i". e*li#a!iva + #a&al v. Inve!i".de#'i*!iva)

La investigación jurídica debe proponerse determinar el quid ius (el porque intrínsecodel derecho) y no el quid iuris (la descripción de cómo existe esa realidad mediante la meraconstancia empírica de los hechos jurídicos concretos).

La diferencia está expuesta por ant para quien! sino se desea caer en tautologías oremitir a lo que las leyes disponen en un país y en una "poca! en lugar de ofrecer unarespuesta de carácter general! la pregunta #qu" es el derecho$ tiene que sumir al jurista enla misma perplejidad que al lógico la pregunta #qu" es la verdad$. %l jurista puede decirnos

qu" es el derecho en un momento concreto (quid sit iuris) esto es lo que las leyes prescribeno han prescrito en un lugar y tiempo determinados& pero para saber si lo que las leyesdisponen es justo! y cuál es el criterio general para distinguir lo justo de lo injusto! deberá


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abandonar por un momento los principios empíricos y buscar el fundamento de aquellos juicios en la ra'ón.

Q&e i"nifi#a #+n#e*!&a'.

onceptuar el erecho no es describirlo& implica además una explicación racionalque procure abarcar todas las posibles acepciones del t"rmino! intentando delimitar el

ámbito de toda experiencia jurídica posible.La e*e'ien#ia %&'di#a

%s evidente que dicha experiencia deberá buscarse inicialmente en los diversoshechos jurídicos de las distintas "pocas y sistemas. *! fundamentalmente! recurrir al procesode abstracción y generali'ación que toda actividad definitoria comporta! de tal forma queninguna experiencia relevante para el erecho se sustraiga al concepto de juridicidad.

El *a*el de la fil++fa del de'e#,+

+ndagar el concepto del erecho en su compleja unidad! por encima de las parcialesdelimitaciones desde las que lo estudian las diversas disciplinas jurídicas particulares! estarea propia de la ,ilosofía del erecho! que busca-

...la contemplación total del erecho! que se esfuer'a en ahondar en su contenidoesencial! para! sobre esta base! encontrar el la'o espiritual que vincula entre sí a todoslos fenómenos individuales en el erecho.

Q&e e#&ela ,a#e !+d+ e!+-

%sta tarea a encontrado eco en una corriente doctrinal que ha pretendido superar lasidentificaciones tradicionales del erecho con diversos aspectos parciales del fenómeno jurídico recurriendo a la noción de experiencia jurídica/! como posibilitadora de unaconcepción unitaria del erecho a trav"s de su significado concreto y completo.

La idea de concreción ha conducido a los teóricos de la experiencia a investigar elerecho en su vida efectiva! esto es! en su realidad histórica! antes que en conceptosabstractos y fórmulas ideales.

icha visión del derecho pretende abarcar su entero desenvolvimiento desde sug"nesis en la conciencia individual! para! a trav"s de su plasmación consuetudinaria ylegislativa y su individuali'ación judicial! arribar a su elaboración crítica por la doctrina.

%n el plano n+e+l$"i#+ la experiencia jurídica supone una invitación a laobjetividad 0al valor objetivo y concreto de la historia1 en la actitud conceptuadora!mediando! de este modo! entre el radicalismo de las posturas nominalistas y realistas.

%n el plano On!+l$"i#+! sit2a al derecho en el terreno de la acción! delimitando suespecificidad en relación con otros sectores de la experiencia. (3sos sociales y moral)

%n lo De+n!+l$"i#+ concibe a la acción jurídica en su relación necesaria con la justicia! entendida como la propia experiencia histórica de racionalidad tal como semanifiesta en las concretas exigencias del vivir social.

%s por ello que una aproximación a una noción muy general de erecho! es igual a laexperiencia de la acción humana en su plenaria relación con la justicia.

4l afirmar que el erecho es e*e'ien#ia de la a##i$n ,&/ana/ se quiere insistir en la visión omnicomprensiva del t"rmino! de forma que abarque la totalidad demanifestaciones de la experiencia jurídica.

%l erecho en su acepción integral no puede resolverse en el hecho! la norma o elvalor& porque siempre es realidad humana (,e#,+)! estructurada necesariamente en formasque act2en como cauces de la acción (n+'/a)! y con las que se pretende instaurar una

determinada visión de la justicia (val+').


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%l hecho! la norma y el valor no son sino aspectos en los que se manifiesta laexperiencia jurídica! o si se prefiere! momentos de la dial"ctica de su conformación& pero enmodo alguno agotan! por separado! la juridicidad.

El De'e#,+ no se disuelve en ninguna de estas nociones parciales! sino que es elresultado del proceso de articulaciones y conexiones en las que se concreta la experiencia.

5or ello se ha insistido que la e*e'ien#ia %&'di#a comprende el desenvolvimiento integraldel erecho desde su g"nesis en la conciencia de los individuos! a su plasmaciónconsuetudinaria y legislativa! su individuali'ación jurisprudencial y su elaboración crítica por la doctrina. (a fin de captar el fenómeno jurídico en su completo desarrollo)

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