PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMTICAEl Convenio 169 est vigente para el Per desde febrero de 1995 y todos los proyectos realizados a partir de esa fecha tendran que haber contado con la consulta previa a los pueblos indgenas y con su consentimiento, si estos proyectos implican el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos indgenas, afectando sus derechos fundamentales. Si esto no se ha dado, los pueblos indgenas pueden demandar la nulidad de contratos por violacin de un derecho constitucional. Y se pueden entablar demandas exigiendo indemnizaciones por los daos causados.

El Convenio 169, destaca que la prioridad de los planes de desarrollo en las zonas donde viven los pueblos indgenas tiene que ser el mejoramiento de las condiciones de vida de estos pueblos.

No se puede en las polticas de gobierno, afectar y desplazar a pueblos indgenas para desarrollar proyectos que el gobierno considera de inters nacional, va en contra de la Constitucin y del Convenio 169, que es vinculante para el estado peruano. En un estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna manera los intereses sobre los derechos.

El cumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas es de inters de toda la Nacin. No se puede violar los derechos de una minora como los indgenas.

Es muy importante el derecho de consulta, Si los pueblos indgenas dicen que van a ser afectados, eso es lo que vale, y no un estudio tcnico de impacto ambiental que no tome en cuenta lo que plantean los pueblos indgenas. Quienes determinan el modo de vida de los pueblos indgenas y si ste es afectado o no, son los propios pueblos indgenas.

Los pueblos indgenas u originarios deben participar en los procesos de consulta a travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a su uso y costumbres tradicionales.

El criterio bsico de representatividad y legitimidad es establecido y verificado por el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, si se revisa la legislacin de pases como Ecuador, Bolivia y Colombia[footnoteRef:1], se puede apreciar que el carcter vinculante de la consulta est incluido dentro de su normatividad desde hace diez aos. [1: ]

Por ejemplo, en Ecuador, el proceso de consulta entre el Estado y los pueblos indgenas tiene parmetros muy claros y termina en acuerdos y compromisos de las partes, que se plasman en una Acta que s tiene carcter vinculante, y es exigible ante las cortes[footnoteRef:2]: [2: ]

Las resoluciones y consensos celebrados de acuerdo a este reglamento se considerarn ley para las partes y los derechos y obligaciones que stas adquieran en virtud de ellos sern legalmente exigibles ante los juzgados y tribunales de la Repblica.No reconocimiento del derecho de consulta de los pueblos indgenas.

El Convenio 169, que no habla de consulta para polticas de desarrollo porque habla de participacin, que va ms all que la consulta y que es un derecho mayor. La consulta se da antes de una medida y el Estado finalmente decide; en la participacin los pueblos indgenas tienen el derecho de codecidir en los planes y programas de desarrollo que los puedan afectar y participar en su formulacin, aplicacin y evaluacin.

El Convenio 169 dice que son los pueblos indgenas los que definen sus prioridades de desarrollo y plantea dos requisitos para los planes de desarrollo en las zonas donde habitan pueblos indgenas: uno procesal, que implica que estos planes no se pueden hacer sin la participacin y cooperacin de los pueblos indgenas; y un requisito sustantivo, que exige que los planes de desarrollo deben demostrar que tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud y educacin de los pueblos indgenas. Hay una falta de dialogo y un aptitud de no reconocimiento del derecho de consulta incidencia en las controversias en torno a los pueblos indgenas.

La existencia de diversas culturas en nuestro pas, ha puesto en evidencia diversos modos de discriminacin y exclusin de los pueblos indgenas,1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA 1.2.1. Problema General No reconocimiento del derecho de consulta de los pueblos indgenas.Hay una falta de Dialogo una aptitud de no reconocimiento del derecho consulta incidencia en las controversias en torno a los pueblos indgenas.

1.2.2. Problema Especficos

-Cmo efectivizar los mecanismos del dialogo entre el estado y los pueblos indgenas?-Cules son las deficiencias del gobierno cuando dialoga con los pueblos indgenas?-Porque se llega a la violencia cuando el gobierno quiere legislar sobre los pueblos indgenas?1.3. DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN

1.3.1. Delimitacin EspacialSe trata de aquellos grupos humanos que pueden considerarse como descendientes de los pobladores originales de Amrica, antes de la invasin europea, que en la actualidad manifiestan caractersticas culturales que los distinguen del resto de la sociedad nacional, y que por lo general ocupan una posicin de inferioridad y de marginacin econmica y social frente al resto de la poblacin. 1.3.2. Delimitacin Temporal

El anlisis se efectuar tomando como base de estudio el periodo comprendido de este ciclo 2015-I

1.3.1. Delimitacin Cuantitativa

Los Censos Nacionales 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda y el II Censo de Comunidades Indgenas, nos han permitido identificar geogrfica y cartogrficamente a 1mil 786 comunidades indgenas, ubicadas en 11 departamentos, adems de conocer las caractersticas de su poblacin y viviendas.

1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1.4.1. Objetivos Generales

Mejorar la calidad y el nivel de vida de las familias Indgenas de la religin, respetando y apoyando sus propias formas de produccin, organizacin social valores culturales y creencias, fortaleciendo el bienestar colectivo y control de la comunidad sobre sus recursos, dentro de un marco e desarrollo armnico y sostenible.

1.4.2. Objetivos Especficos -Efectivizar los mecanismos del dilogo entre el estado y los pueblos indgenas. -Evaluar las deficiencias del Gobierno cuando dialoga con los pueblos Indgenas -Precisar cmo se llega a la violencia cuando el gobierno quiere legislar sobre los pueblos indgenas.

1.5. JUSTIFICACIN Encontrar mecanismos, de solucin, evitar las controversias que ocasionan enfrentamientos, dialogar con los pueblos indgenas, como de los pueblos amaznicos que no solamente estaban rechazando los Decretos Legislativos que atentan contra sus territorios, recursos naturales, costumbre y cultura, sino la forma en cual el Estado peruano produce normas, costumbres y culturas, sino la forma en cual el Estado peruano produce normas y realiza actividades que les afectan, sin su debida participacin, lo que resulta en una imposicin de actividades dainas al medio ambiente, un modelo de desarrollo inadecuado y, como hemos visto, muchos conflictos sociales a lo largo y ancho del Pas 1.6. FACTIBILIDAD (POSIBILIDAD-LIMITACIN) La investigacin incluye la participacin decisiva que han tenido las organizaciones indgenas y sindicales; al asumir entre sus reivindicaciones ms importantes el derecho a la educacin indgena. Igualmente considera importante la participacin de las organizaciones financieras internacionales con el apoyo a proyectos de EIB para reas rurales se asocien al proceso de modernizacin y ajuste estructural de las sociedades latinoamericanas. Cabe resaltar que los pueblos indgenas de toda la regin andina, estn desarrollando un modelo de educacin indgena que sirve para proponer a los Estados uninacionales, incorporando los sistemas de conocimientos indgenas en igualdad de derechos y oportunidades para construir sociedades que puedan dialogar, superando la fragmentacin social, el racismo y la discriminacin para construir sociedades plurinacionales con ms justicia para todos.

MARCO TERICO DE LA INVESTIGACIN

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

La legislacin republicana sobre las organizaciones comunales se sustenta en una larga historia de jurisprudencia. En efecto la repblica es la fase final de nuestra historia general y como tal contiene los elementos legales propios de la poca, adicionadas a las de las fases anteriores: pre inca, inca colonial. En cada poca histrica ha funcionado un cuerpo de normas que responden a las caractersticas polticas, sociales y culturales propias de su tiempo y nivel de desarrollo[footnoteRef:3]. [3: . ]

La gesta de la Independencia hubo de significar considerables intenciones reivindicadoras de las causas aborgenes, principalmente al inicio de la Repblica, en 1821. Tal es as que el 27 de agosto de 1821, despus de declarar Peruanos a los indios, San Martn procedi a la cancelacin del tributo colonial.

Sin embargo, la insolvencia del Estado Peruano no poda permitir por mucho tiempo el mantenimiento de esta generosidad. Su restablecimiento, el 11 de agosto de 1826, se produjo por la necesidad de sustentar las finanzas de la Repblica en un equivocado tratamiento a la poblacin indgena, y como resultado de la poltica social que prontamente adoptara el Estado[footnoteRef:4]. [4: ]

La revolucin de la Independencia no haba constituido un movimiento indgena, sino que la haban promovido y usufructuado los criollos y espaoles[footnoteRef:5], no obstante haberse perfilado como preclaros colaboradores algunos indios notables como Mateo Pumacahua, entre otros. [5: ]

Para Nez Palomino[footnoteRef:6] los nuevos intentos de reivindicacin que se propusieron en favor de los indios no tuvieron mayor duracin y vigencia. La ideologa que animaba la Independencia, en efecto, era opuesta al mantenimiento de instituciones que "entorpecieran" la irrestricta circulacin de bienes y personas en el mercado. La premisa que mantuvo durante el periodo colonial el acceso a la tierra por parte de la poblacin indgena, era la comunidad de indgenas, centros poblados que nacieron como consecuencia de la concentracin, establecida por el virrey Toledo, de la poblacin sobreviviente de la hecatombe de la conquista. [6: ]

Estas "reducciones" de indios, en la poltica toledana, deban de servir como reservnos permanentes de mano de obra para las principales unidades productivas, mientras que su reproduccin estaba precisamente asegurada por la dotacin de tierras. La legislacin agraria de la colonia tuvo, por ello, especial cuidado en evitar que las familias indgenas perdiesen el control de estas parcelas, como consecuencia de la expansin de los latifundios aledaos. Fue la existencia misma de la comunidad a la que el decreto de Bolvar del 8 de abril de 1824 amenazaba, al declarar la propiedad de los indios sobre sus tierras, con el siguiente derecho de alienar las tierras a terceros[footnoteRef:7]. [7: ]

El propsito implcito en esta decisin era el de crear una clase de prsperos pequeos propietarios independientes, dotados de la capacidad de desarrollar un mercado nacional. Sin embargo, los resultados fueron diferentes. Muy pronto las autoridades percibieron las amenazas que se cernan sobre la poblacin indgena como resultado de esa decisin, razn por la cual postergaron su aplicacin por un perodo de 50 aos[footnoteRef:8]. [8: ]

Cualesquiera que hayan sido las vicisitudes de ambos decretos, el hecho concreto es que se estableci de una manera irreversible una brecha en el dique de contencin entre hacienda y comunidad," preparndose el camino para la expansin de los grandes latifundios cuando nuevas fuerzas dinamizaron el conjunto de la economa rural[footnoteRef:9]. [9: ]

Como vemos, el advenimiento de la Repblica significara, en principio, un intento de privatizacin de las tierras comunales, vulnerando su antes slida e irrestricta inalienabilidad. Este carcter tena un fuerte precedente en el rgimen consuetudinario incaico, a partir del cual la tierra, concebida como "la madre" de la vida en el ande, no admita dominios particulares, salvo el del Inca, cuya investidura (de Estado) y fundamento existencial era de origen "divino". Por ello, esta nueva visin significara una transformacin radical en toda la concepcin de la vida misma del hombre andino por lo menos en esas circunstancias, pero no slo por el significado de un "nuevo enfoque jurdico", sino por lo que habra de venir posteriormente, ya que el indio, carente de recursos de gran escala, acostumbrado a la pequea produccin y al autoconsumo, habra de resignarse a verse despojado de su tierra, para ceder sin mayores opciones frente a la expansin del latifundio.

Pese a que no se concretaron las intenciones de Bolvar, el logro de la Independencia no tuvo otro efecto que el de remarcar el que sera motivo de los ms acalorados debates en nuestra historia republicana hasta 1986, el denominado "problema del indio" por Maritegui y Vctor Andrs Belande, el cual estaba en referencia directa al problema de la tierra, sobre el justo dominio que deba ejercerse sobre ella.

Durante el siglo XIX, la historia de las comunidades indgenas y de la situacin agraria en particular no presenta otro rostro que el de un enconado enfrentamiento con las haciendas, que no cejaban en buscar su expansin a costa de las escassimas tierras de las comunidades utilizando diversidad de mecanismos y hasta argucias legales, "gracias" al afianzamiento de los sectores terratenientes en los estamentos de gobierno, y postergando continuamente los desesperados intentos de reivindicacin campesina que en incontables oportunidades hubo de ser segada con innecesaria y desmedida violencia.

FIGALLO ADRIANZEN seala que la ley del 6 de agosto de 1846, promulgada por el Mariscal Ramn Castilla dispuso la desprivatizacin de tierras nacionales, establecimientos pblicos, comunidades indgenas y religiosas realizada en 1835 por los generales Orbegoso y Santa Cruz, que ha sido aprobada por el congreso el 28 de noviembre de 1839.

La ley reconoca implcitamente la EXISTENCIA DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS como entes autnomos y derogo tcitamente las normas legales anteriores en cuanto desconocan su existencia y disponan de sus bienes. De este modo el estado correga el error de los legisladores liberales que sucedieron a Bolvar[footnoteRef:10]. [10: ]

La Constitucin de 1933 dedico el titulo XI a las comunidades indgenas el que comprenda los artculos 207 al 212, destacando: Ratifico el reconocimiento de la existencia legal y personera de las comunidades (artculo 207). Otorgo la garantir del Estado sobre la propiedad comunal reaccionando contra las polticas legislativas anteriores que propiciaba la enajenacin de sus tierras. Reconoci la autonoma econmica y administrativa de las comunidades al prohibir la inherencia en ellas de los consejos municipales y otras autoridades nacionales. Declaro que la propiedad comunal tena carcter de imprescriptible e inajenable y adems inembargable. Mantuvo la iniciativa del ante-proyecto que abra la posibilidad de una reforma agraria en beneficio prioritario de las comunidades al, establecer que el estado procurara de preferencia dotar de tierras a las comunidades de indgenas que nos la tengan en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de su poblacin, pudiendo expropiar para tal objeto tierras de propiedad privada.

El cdigo de 1936, incorpora en libro primero de las personas el titulo IV de las comunidades indgenas (artculos 70 al 74)

ELEODORO ROMERO seala que las disposiciones del Cdigo referentes a las comunidades indgenas han sido calificadas de deficientes porque al igual que la constitucin de 1993 las trata en forma simplista y puede decirse escurridiza haciendo siempre mencin especial que se ofrece dictar y que nunca llego a formularse.

URRUTIA CERUTI seala que el contexto de violencia poltica que vivi nuestra sociedad condujo, algunas veces, a una interpretacin histrica de su evolucin basada en la especializacin de la "violencia milenaria". Esta interpretacin nos propuso una visin secular de nuestra sociedad en la cual los conflictos polticos y sociales se explican por el alto contenido de violencia de la cultura misma. As, se olvida que conflicto y consenso, es decir enfrentamientos y alianzas, explicaran mejor nuestra historia.

En buena medida, la derrota de las huestes tupamaritas en el sur del virreinato se debi a la alianza de otros sectores indgenas con el poder colonial; por lo tanto, es tan importante comprender a Tupac Amaru como a Mateo Pumacahua, cabecilla de esta alianza "contra natura", segn algunos. Comportamientos similares encontramos entre los iquichanos levantados contra el nuevo orden republicano, frenados en su avance militar por los indgenas morochucos, aliados tradicionales -por razones que no conocemos suficientemente- de la lite huamanguina; este mismo ejemplo regional se repite en la revuelta contra el impuesto a la sal, o en la divisin de bandos entre caceristas y periodistas.

2.1. Derecho a la consulta de los pueblos indgenas.

Para asegurar una efectiva participacin de los grupos indgenas o tribales el Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones; de aceptar y brindar informacin, lo que implica una comunicacin constante entre las partes.

Las consultas deben realizarse de buena fe, mediante procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, el Estado debe consultar con el pueblo de que se trate, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta deber tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones[footnoteRef:11]. [11: ]

2.1.1. Contenido constitucional.

La situacin de vulnerabilidad de los pueblos indgenas exige que se garantice la consulta previa como mecanismo que les permita su efectiva participacin en la toma de decisiones sobre las actividades que involucren sus territorios y su real integracin al proceso de desarrollo. As, el derecho a la consulta previa importa su acceso, el respeto de sus caractersticas esenciales, as como la garanta de cumplimiento de los acuerdos a los que se arribe. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este no garantiza el derecho de veto o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta.

2.1.2. Conductas forman parte del contenido constitucional del derecho a la consulta.

El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta.En lo que al prime supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado.

En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta. (...) De generarse estas situaciones procedera su cuestionamiento ante las entidades respectivas.

El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indgenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indgenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que s cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado. As, si bien los pueblos indgenas no pueden vetar la ejecucin de la medidas consultas, los consensos arribados en la negociacin deben ser respetados, de lo contrario se estara desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta[footnoteRef:12]. [12: ]

Cuando nuestra propia ley fundamental reconoce a la consulta previa como el mecanismo de participacin que le permite a las comunidades nativas decidir sobre cules son las prioridades en su proceso de desarrollo y preservacin de su cultura, est promoviendo, de un lado, la participacin ciudadana en el ejercicio del poder poltico y, por oto, est permitiendo que las opiniones de las comunidades nativas se traduzcan, real y efectivamente, en las decisiones que se pudieran tomar con relacin a ellas mismas, preservando de este modo su cultura, sus costumbres y formas de vida y su propia identidad; pero en ningn caso habilitndolas para excluir la presencia del Estado y del Derecho en sus territorios[footnoteRef:13]. [13: ]

2.1.3. Regulacin internacional del derecho a la consulta.

El derecho a la consulta ha sido inicialmente regulado a nivel internacional. En efecto, el Convenio N 169 de la OIT fue uno de los primeros documentos que se preocup por positivizar los derechos de los pueblos indgenas y es sobre su base que muchos Estados, como el nuestro, han ido incorporndolos paulatinamente en sus ordenamientos. Ahora bien, segn se desprende de lo dispuesto en la IV DFT de nuestra Constitucin, los tratados internacionales en materia de derechos humanos deben ser tomados en cuenta por todos los jueces a efectos de interpretar la Constitucin en sus trminos. Justamente, en estos pronunciamientos, el Tribunal Constitucional ha respetado los efectos vinculantes de este documento internacional y de la jurisprudencia que lo interpreta.2.1.4. Propsito del convenio N 169 de la OIT.

Con el Convenio N 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendan la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad frente al resto de la poblacin, sino, que los pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos indgenas han existido desde antes de la aparicin del Estado peruano, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusin efectiva en las polticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido histrico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los pueblos indgenas en s, sino tambin a la normativa elaborada a fin de tutelar su particular realidad sociolgica, cultural, poltica y econmica. As, la proteccin otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la conservacin y garanta de la existencia de los pueblos indgenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participacin en la economa global. (...)

(Un) ejemplo (de ello es) el derecho de consulta previa .. informada establecido en el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, que es una de las herramientas ms importantes que tienen los pueblos indgenas. Es en realidad una verdadera garanta jurdica que permite en muchos sentidos tutelar a los intereses de los pueblos indgenas.

De otro lado, el artculo 15 tambin hace referencia al derecho de consulta, sin embargo, este artculo establece la consulta para el especfico caso de exploracin y explotacin de recursos naturales ubicados en los territorios de los pueblos indgenas (....)

Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicacin en clave de inclusin de los pueblos indgenas (...) En suma, el dilogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales[footnoteRef:14]. [14: ]

2.1.5. Derecho a la consulta y derecho al veto.

Como se mencion anteriormente, el veto no forma parte del contenido constitucional protegido por el derecho a la consulta, en tanto, si bien el Estado est obligado a consultar a los pueblos indgenas y nativos, respetando su derecho a participar en la toma de decisiones de asuntos que puedan afectarles, ello no implica en ninguna forma que estos tengan la capacidad de impedir la prosecucin de las medidas legislativas o administrativas adoptadas por el Gobierno. As, de lo que s trata es de llegar a un acuerdo, producto del consenso entre ambas partes, promoviendo un proceso de dilogo intercultural.

El derecho a la consulta implica el derecho al veto?

De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. ES decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que le podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podr ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artculos del convenio que los pueblos indgenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dilogo intercultural.

En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del bien comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona[footnoteRef:15]. [15: ]

2.1.6. Caractersticas del derecho a la consulta.

Cualquier acuerdo al que pueda arribarse como producto de la consulta deber presentar las caractersticas de este proceso; tanto as que, de no hallarse presentes estos elementos, la decisin podr ser vlidamente cuestionada por ser arbitraria. Como se aprecia, se trata de principios que inspiran u orientan el desarrollo de la consulta. Entre ellos tenemos a la buena fe, la flexibilidad, alcanzar el acuerdo, la transparencia y la implementacin previa; requisito este ltimo que se ha visto materializado a travs de la ley de consulta previa recientemente aprobada por el Congreso y cuya autgrafa ha sido observado por el Presidente de la Repblica.

Las caractersticas esenciales del derecho de consulta revisten particular inters ya ue de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia de cuestionamientos. As, de la propia normativa del convenio se extraen las principales caractersticas de este derecho, a saber. A) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de consulta. Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y, por lo tanto, inconstitucional.

a).- Buena fe

Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta.

Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber; 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas .

b).- Flexibilidad

Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa, que se pretende consultar. Es por ello que en el artculo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una manera apropiada a las circunstancias.

De igual forma, el principio de flexibilidad tendra que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploracin y cuando se pretende la explotacin. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervencin ser mayor con la explotacin que con la exploracin. En tal sentido, ello tendr que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realizacin del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. As, mientas mayor intensidad de intervencin se prevea, mayor escrutinio tendr que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se est frente a una intervencin que en principio ser importante y de un mayor nivel de afectacin. En tal sentido, importa mayor participacin por parte de los pueblos indgenas directamente afectados.

c) Objetivo de alcanzar un acuerdo

Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero dilogo intercultural. La intencin es ue dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida, sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados.

d).- Transparencia

El principio de transparencia tambin es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha visto manifestacin de este cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su autonoma. Ya se adelant que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. Tambin es importante que se establezca cules van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cules van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto.

e).- Implementacin previa del proceso de consultaOtro punto caracterstico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con este una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan[footnoteRef:16]. [16: ]

Etapas del proceso de consulta.

Considerando los diversos conflictos sociales que se han generado recientemente entre el Gobierno y los pueblos indgenas y nativos, debido al desconocimiento del primero del derecho a ser consultados que tienen los ltimos; el Tribunal Constitucional ha establecido una serie de directrices que debern ser tomadas en cuenta por el legislador al momento de regular la materia. Estas reglas tienen por finalidad la legitimidad del proceso de consulta y; en consecuencia, que este sea reconocido, as como el respeto del acuerdo al que lleguen.

Cules son las etapas del proceso de consulta?

Si bien el Convenio N 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta:

i). El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida.ii). En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin.iii).-Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha.iv).Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin.v). De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa de la medida no podr ser implementada. Para poder lograr ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podr implementar con la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indgena[footnoteRef:17]. [17: ]

Derecho a la consulta y otros derechos de los pueblos indgenas.

El derecho a la consulta tiene una naturaleza especial, en tanto habilita la proteccin de otros derechos de las comunidades indgenas y nativas, al permitirles un espacio de dilogo y permanente participacin en las decisiones que los afecten. Por otro lado, el derecho a la libre autodeterminacin le sirve de sustento al derecho de consulta, en la medida en que permite concretizar el derecho de asociacin que tienen los integrantes de estos pueblos o comunidades (artculo 2.17 de la Constitucin).

El derecho de consulta es un derecho habilitante para la garanta de los dems derechos que se reconoce a las comunidades, porque les permite espacios para el dilogo y la inclusin en los proyectos que tendrn directa implicancia en el territorio donde se asientan. El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho de consulta como mecanismo de participacin de las comunidades en los beneficios que genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad tnica[footnoteRef:18]. [18: ]

Qu derecho sirve de sustento al derecho a la consulta?

La libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretizacin tambin del artculo 2.17 de la Constitucin, se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N 169. (....) El artculo 7 expone que los pueblos indgenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarse directamente. Es interesante enfatizar, adems, lo expuesto en el artculo 15, que seala que los gobiernos debern establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. De igual forma, el artculo indica que los pueblos indgenas debern participar en los beneficios de tales actividades y si se ven daados debido a tales actividades, podrn solicitar una indemnizacin equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y otros agentes sociales y econmicos[footnoteRef:19]. [19: ]

2.2. BASES TERICAS

A. Concepto.

Por COMUNIDADES NATIVAS, se les define como organizaciones tradicionales asentadas en la selva y tiene tradicin tnica y cultural.VARESE seala que la unidad socioeconmica estable, vinculada a un determinado espacio territorial, con un tipo de asentamiento que puede ser nucleado (comunidad moderna) o disperso (comunidad tradicional) que se auto reconoce como comunidad y que se diferencia de las otras unidades socio econmicas vecinas, sean nativas o no.RUBIO CORREA seala que el problema de esta definicin es que en muchos lugares, la comunidad nativa es una unidad socio econmica estable. Es ms bien una unidad poltica. La unidad socio econmica estable es la familia extensa o en su forma ampliada lo que se puede llamar el clan familiar local[footnoteRef:20]. [20: ]

En el caso del Per, la nueva Constitucin ha derogado la inembargabilidad e inalienabilidad de territorios indgenas, es decir, que nuestras tierras son negociables en funcin de la economa del mercado. En otras palabras, el embrin de nuestra existencia est gravemente amenazada, por tanto nuestra cultura tambin[footnoteRef:21]. [21: ]

B. Antecedentes.

Durante la colonia los espaoles se introdujeron en la selva explotando los productos propios de la regin.

En 1538, RIVA HERRERA corregidor de Cajamarca inicio la conquista del este de la ciudad de Moyobamba llegando hasta el medio huallaga, iniciando una serie de conquistas y expediciones.

Destacan tambin las misiones de las rdenes religiosas que no solo cumplieron su labor misionera sino que a pesar de la transmisin de epidemias a los indgenas le sirvieron de refugio contra las incursiones de los esclavistas portugueses.

A mediados del siglo XIX se inici una poltica de inmigracin y colonizacin, pero esta poltica desato una agresin no solo fsica sino cultural de blancos y mestizos contra los indios reducindolos a un estado de servidumbre, convirtiendo la palabra de colonizacin en sinnimo de violencia y despojo[footnoteRef:22]. [22: ]

Con la finalidad de poner trmino a estos Abusos se dieron una serie de normas buscando proteger a los nativos.

La fiebre del Caucho que se inicia a comienzos del siglo XX llevo a la penetracin de los inmigrantes hasta lo ms profundo de la Amazona y produjo un boom econmico tan fabuloso como efmero.

Este fenmeno econmico a pesar de su corta duracin ha tenido una gravitacin fundamental en el orden etnolgico, social y biolgico de la selva siendo uno de los factores que ms influy en la determinacin de su actual estructura socio-cultural y su constelacin de relaciones intermedias y asimtricas[footnoteRef:23]. [23: ]

TRATADO DE COOPERACIN AMAZNICA

El Tratado de Cooperacin Amaznica, suscrito por el Per y dems pases de la Regin en 1978, tiene como finalidad realizar una poltica coordinada que impulse su desarrollo armnico.

Despus de doce aos de letargo en que ha tenido lugar una peligrosa depredacin de inmensas extensiones de bosques y de acciones genocidas contra las Comunidades Nativas para dar paso a cultivos inapropiados y la degradacin de tierras agrcolas, ha sido superita la Declaracin de la Amazonia como una justificada respuesta de los Estados amaznicos ante el intento de ciertos pases desarrollados de condicionar su poltica de ayuda econmica y cooperacin tcnica a la intangibilidad de los recursos naturales de la amazonia, lo que constitua un atentado contra el derecho soberano que asiste a nuestros pases de decidir por s mismos el destino de sus territorios de Selva.

El Decreto Supremo No 03, de 01 de marzo de 1957, fue la primera norma legal de la Repblica que prest atencin a los indios amaznicos, organizados en tribus que califica como grupos humanos autctonos disponiendo la reserva de las reas necesarias que aseguren su subsistencia de preferencia en la zona donde se compruebe su existencia y posesin inmemorial.

Dichas reas deban estar supeditadas a la poblacin de cada tribu selvcola en proporcin de 10 hectreas por cada poblador de ambos sexos con un mnimo de 5 aos.

Pero, fue el Decreto ley 20653 de 18 de junio de 1974, denominado Ley de Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria de las Regiones de Selva y Caja de Selva, la primera ley que les dio ese nombre y formul las bases de un estatuto jurdico propio con derecho a su autonoma cultural y a regirse por su derecho consuetudinario, as como su derecho prioritario sobre las tierras de aptitud agrcola o ganadera que poseen y al aprovechamiento prioritario de los recursos naturales que hubieren en esas mismas tierras.

El Decreto ley 21175, de 21 de mayo de 1978, denominado Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Regin de la Selva y Ceja de Selva, dictado con el propsito de limitar los derechos de las comunidades nativas sobre los recursos naturales, reprodujo en su mayor parte las normas de la ley 20653 salvo en este aspecto.

Reconoce la existencia legal y la personalidad jurdica nativas y las define diciendo que tiene su origen en grupos tribales de la Ceja de Selva y constituidas por conjuntos de familias, elementos principales: idioma culturales y sociales, tenencia y uso permanente del mismo territorio (artculo 8o.).

En general los pobladores indgenas opinan sobre su historia:

La cultura colonial fue dominante sobre la cultura quechua, que tena como consecuencias la obligacin de hablar castellano, ignorando el idioma maternal quechua. Fue una poca de explotacin, servidumbre, sin derechos e implementacin de fiestas religiosas. Los invasores espaoles han venido para explotar las riquezas peruanos y han desactivado el desarrollo econmico de la poblacin indgena de la regin. Las tierras de las comunidades originales han sido apropiadas por las haciendas, no hubo educacin para los colonos. Los campesinos solo podan intercambiar sus productos (mediante trueque). Frente a los maltratos a los colonos se empez a organizar sindicatos, movilizaciones y protestas, sacrificndose con muertos.

Durante la reforma agraria se decidi cambiar el nombre de las Comunidades de Indgenas en Comunidades Campesinas (para la sierra) y Comunidades Nativas (para la selva), argumentando que los palabras indio e indgena eran trminos denigrantes. Con la ley general de las comunidades campesinas en 1979, se formaliz esta definicin, en el sentido que las comunidades campesinas y nativas tenan el derecho a inscribirse en los registros pblicos.

La opinin de los campesinos indgenas tiene doble cara, respondiendo la pregunta nos consideramos campesinos indgenas?, la respuesta de un grupo de trabajo fue literalmente: Campesinos, porque trabajamos en el campo. Aclaramos: la palabra campesinos fue una imposicin de la reforma agraria, muchos s nos consideramos indgena. Esta frase ilustra, que de un lado la poblacin le gusta ser nombrada por su profesin campesina, y tienen dificultades en llamarse indgena porque el trmino todava tiene una connotacin despectiva. Al otro lado, parece que desde la reforma agraria la palabra indgena lentamente est perdiendo su significado denigrante y que la poblacin serrana (rural y urbana) cada vez ms da importancia y orgullo a sus races indgenas. El mismo grupo de trabajo aclar: Es conveniente juntar en una ley a las comunidades campesinas y nativas, con la finalidad de tener una sola ley general de los pueblos indgenas. Las particularidades debern ser reglamentadas (sierra, costa, selva). De esta forma se generara la unidad indgena. Para este objetivo tambin se necesita lograr un ministerio de pueblos indgenas.

En general, la opinin de la poblacin indgena que ha vivido bajo coyunturas de hacienda y de cooperativa y ahora es miembro de una comunidad campesina, corresponde en el sentido que la poca pre colonial (ayllu, costumbres etc.) es vista como referencia para (re)construir el futuro y que la poca actual (comunidad) es la ms favorable que han vivido. Existen discrepancias sobre las pocas de la cooperativa y de la hacienda. Dependiendo de la calidad de gestin y influencia de los gerentes, representantes de algunas comunidades opinan que la hacienda ha sido su peor periodo, mientras otras han sufrido ms durante la gestin de la cooperativa.

2.3. MARCO JURIDICO-(Fundamentos Legales)

En la constitucin de 1993, se legisla la comunidad campesina y el rgimen agrario de la siguiente forma: Capitulo VI Del rgimen agrario y de las comunidades campesinas y nativas

Artculo 88 El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta.

Artculo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Existen diversas normas relacionadas a las comunidades campesinas entre las que vamos a mencionar como la Ley General De Comunidades Campesinas Ley N 24656 (14-04-87)

Laureano del CASTILLO seala que La Constitucin del 93, Art. 88, garantiza el Derecho de Propiedad ejercida en forma privada o comunal u otra forma asociativa.

Al mencionar a la forma comunal, esta reconociendo una forma de propiedad.

El Art. 89 es ms exacto al referirse a las comunidades diciendo que son personas jurdicas. Pero hay un aspecto interesante, nos dice el autor se sabe que una empresa o una sociedad para tener una existencia legal debera constituirse como tal pero adems deba registrarse.

LEY N 24656 LEY GENERAL DE COMUNIDADES CAMPESINAS LEY N 24657 LEY DE DESLINDE Y TITULACION DEL TERRITORIO NACIONAL.

A pesar de las normas proteccionistas, lo cierto es que la gran mayora de comunidades que tenan juicios no haban probado la titularidad de sus tierras. Solo tenan copias del siglo XVII Y XVIII Y XIX, por el cual la corona o un particular les reconocan la propiedad.

Pero los abogados decan que esos documentos eran de valor histrico y en cambio sus patrocinados tenan sus ttulos inscritos en los Registros.

Pero esos ttulos estn inscritos en espaol antiguos y eran muy ceremoniales[footnoteRef:24]. [24: ]

La Constitucin les da en este artculo que comentamos, autonoma en su organizacin:

"Las comunidades campesinas constituyen una forma de organizacin propia del sector campesino en nuestro pas. Ellas estn integradas por grupos de familias que habitan y controlan determinados territorios. Entre ellas existen vnculos sociales econmicos y culturales; y tienen como prctica consuetudinaria el realizar trabajos colectivos en provecho de la comunidad, tales como el limpiar y reparar los canales de agua, construir o reparar los puentes, caminos, la escuela o la iglesia de la comunidad, cultivar las tierras de la comunidad o pastar el ganado de sta, a fin de disponer de recursos econmicos que le permitan afrontar gastos colectivos[footnoteRef:25]. [25: ]

Las Comunidades Campesinas se caracterizan por constituir organizaciones democrticas y autnomas, que funcionan de acuerdo a usos y costumbres ancestrales. Son democrticas, no slo porque sus autoridades son elegidas peridicamente por la comunidad, sino sobre todo porque todas las decisiones importantes de la institucional de la Comunidad son tomadas en la asamblea general en la que participan todos los comuneros.

Son autnomas pues funcionan de manera independiente como rgano de gobierno propio, y de acuerdo a normas internas de la comunidad. Estas normas si bien no estn contenidas en textos escritos, rigen la vida y el funcionamiento de la Comunidad"[footnoteRef:26]. [26: ]

La constitucin hace bien segn BERNALES BALLESTEROS[footnoteRef:27] en respetar las formas tradicionales, en vez de pretender imponer la occidentalizacin organizativa, como ocurri muchas veces en el pasado. [27: ]

En el trabajo comunal, que ha sido parte inseparable de la forma de vida de las comunidades. No quiere esto decir que todo el trabajo en la comunidad tenga esta modalidad, pero s que es tan importante como el trabajo en los asuntos individuales del comunero. En realidad, la existencia de las comunidades representa a una intrincada y compleja forma de vida propia y de vida comn. Es adecuado respetar estas formas de colaboracin particulares entre comuneros.

- En el uso y la libre disposicin de sus tierras, que tienen asignaciones complejas que combinan el uso individual con el uso colectivo. En el pasado ha habido intentos de convertir todos los derechos comunales en derechos privados de sus miembros, > tambin intentos de convertir el uso de la tierra comunal en uso de la tierra a travs de empresa comunal. Todos estos mecanismos de intervencin han causado ms problemas que los que pretendan solucionar y por eso tambin es adecuado respetar el principio de que las comunidades organizan el uso y libre disposicin de sus tierras autnomamente.

- En el manejo econmico y administrativo de la misma comunidad, ya entendida como grupo corporativo.

Desde luego, todas estas autonomas deben ser reguladas por la ley. La propiedad de las tierras comunales ha mantenido el principio de imprescriptibilidad, pero ahora puede ser transferida -antes las tierras de las comunidades eran inalienables- y tambin puede caer en abandono.

- La imprescriptibilidad de las tierras comunales quiere decir que aunque terceros, o los propios comuneros, posean como propietarios y cumpliendo los dems requisitos de ley, no las adquieren por prescripcin.

La inalienabilidad significaba que las tierras comunales no pueden ser transferidas a terceros. La norma que declar inalienables las tierras de comunidades apareci en la Constitucin de 1920. Ya la Constitucin de 1979 haba permitido formas especiales de transferencia, con qurum calificado de aprobacin por los comuneros. Ahora, al guardarse silencio respecto del tema, se entiende con claridad que las tierras de comunidades son transferibles, pero habr que estar a lo que mande la ley al respecto.

Sobre el abandono tratamos en el artculo anterior y merece un comentario especial. Normalmente, las comunidades hacen un uso de la tierra que no se rige por los patrones de maximizacin de resultados, entendidos como lo hace Occidente, en particular luego de la instauracin del capitalismo. Por el contrario, en esta materia las comunidades tienen tradiciones que implican el uso y descanso de las tierras. En el caso de las comunidades nativas de la Amazonia, a ello se aade la posibilidad de mudanza peridica del lugar de asentamiento del grupo humano, dentro de un territorio tradicionalmente delimitado. En mucho, la rotacin de uso y descanso de tierras que hacen las comunidades, tiene que ver con la adaptacin a su medio geogrfico y con las enseanzas que la tradicin les ha dado sobre el cuidado de los recursos naturales de que disponen. Todo esto hace que el concepto de abandono deba ser redimensionado: en el caso de las comunidades no debe ser definido en base a la tradicin cultural occidental, sino en base a la comunal.

En este sentido, el abandono debe recuperar las costumbres y tradiciones de las comunidades en materia de uso de su territorio para efectos de tener definicin jurdica. En nuestro criterio, esta apreciacin deber ser recogida en la ley de la materia.

El ltimo prrafo del art. 89 establece el deber del Estado de respetar la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, lo que se explica sociolgica y antropolgicamente en el concepto integral de comunidad que hemos dado al inicio de este comentario. La norma, por lo dems, es coherente con el mandato de los artculos 2 inciso 19, 13, 15 y 48, en lo que son aplicables a este punto.

Finalmente, es muy importante resaltar dos normas que tienen que ver con las comunidades campesinas y nativas y el Derecho nacional:

- Una es el art. 139 inc. 8 de la Constitucin, que indica que no se deja de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley y que, en tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Parte importante del Derecho consuetudinario peruano est, precisamente, en las comunidades nativas y campesinas. Por tanto, es fuente integradora de Derecho.

Su peso cuantitativo es inmenso:

Existen 5,680 comunidades; ellas controlan el 39.8% del total de tierras en uso agropecuario, siendo la mayor parte de estas tierras pastos naturales.

La mayor parte de ellas se encuentran en las regiones montaosas y pobres del pas.

Estn habitadas por ms de dos y medio millones de personas (el 40% de la poblacin rural total).

Son importantes abastecedoras de alimentos para el mercado interno, y su participacin en la oferta agropecuaria nacional oscila entre el 25 y el 30% del valor bruto de la produccin[footnoteRef:28]. [28: ]

Son espacios que permiten la reproduccin social, cultural y econmica de un amplio sector de la poblacin peruana, en gran parte marginada por las polticas del Estado.

Son uno de los pocos espacios institucionales y organizativos que se mantienen vigentes en el pas, hecho relevante en un contexto caracterizado por una creciente debilidad institucional.

En este sentido, recordemos que son 711,571 los comuneros que forman parte de las 5,680 comunidades campesinas que existen en el pas. Cantidad que en nmeros absolutos es mayor que los 611,327 productores agrarios que declararon en el ltimo censo agropecuario pertenecer a algn otro tipo de organizacin (ronda campesina, comits, asociaciones, juntas, etc.

Cumplen un papel importante en la modernizacin de las reas de montaa. Sus reivindicaciones principales han sido -y siguen siendo- el acceso a la educacin, a mejores condiciones de salud, a la comunicacin, a las vas de transporte, a una buena administracin de justicia, etc. Los comuneros han construido con sus recursos e iniciativa, ms escuelas y kilmetros de caminos rurales que la inversin pblica.En otras palabras, las comunidades tienen un gran potencial modernizador, pero las condiciones favorables para desplegar estas potencialidades estn trabadas por polticas discriminatorias o indiferentes.

El Estado las reconoce como instituciones democrticas fundamentales, autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo, dentro de los marcos de la Constitucin, la presente ley y disposiciones conexas.

En consecuencia el Estado:

Garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las Comunidades Campesinas;

Respeta y protege el trabajo comunal como una modalidad de participacin de los comuneros, dirigida a establecer y preservar los bienes y servicios de inters comunal, regulado por un derecho consuetudinario autctono;

Promueve la organizacin y funcionamiento de las empresas comunales, multicomunales y otras formas asociativas libremente constituidas por la Comunidad; y, Respeta y protege los usos, costumbres y tradiciones de la Comunidad. Propicia el desarrollo de su identidad cultural.

2.4. Definicin de Conceptos o Glosario de Trminos

COMUNIDADES NATIVAS, se les define como organizaciones tradicionales asentadas en la selva y tiene tradicin tnica y cultural.VARESE seala que la unidad socioeconmica estable, vinculada a un determinado espacio territorial, con un tipo de asentamiento que puede ser nucleado (comunidad moderna) o disperso (comunidad tradicional) que se auto reconoce como comunidad y que se diferencia de las otras unidades socio econmicas vecinas, sean nativas o no.

HIPOTESIS Y VARIABLE

3.1. HIPTESIS GENERAL

Mientras persista la falta de dialogo y un aptitud de no reconocimiento del derecho de consulta incidencia en las controversias en torno a los pueblos indgenas.

3.2. HIPTESIS ESPECFICAS

Efectivizar los mecanismos del dialogo entre el estado y los pueblos indgenas ylas deficiencias del gobierno cuando dialoga con los pueblos indgenas.?

- Hiptesis NULA

Hay reconocimiento del derecho de consulta, si hay dilogo con los pueblos indgenas.

-Hiptesis Alternativas

El Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones; de aceptar y brindar informacin, lo que implica una comunicacin constante entre las partes.

3.3. VARIABLES E INDICADORES

VARIABLESINDICADORES

Variable Independiente:

Falta de dialogo y un aptitud de no reconocimiento del derecho de consulta.Variable Dependiente:Controversias en torno a los pueblos indgenas.

Efectivizar los mecanismos del dialogo entre el estado y los pueblos indgenas

Deficiencias del Gobierno cuando dialoga con los pueblos Indgenas.

3.4. OPERACIONES DE VARIABLES:

Variable Independiente:X: Falta de dialogoVariable DependienteY: Controversias

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