Pn 01 Teoriaderecho 07

8/18/2019 Pn 01 Teoriaderecho 07

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1. EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1. LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA HUMANA

1.1. LA EXPERIENCIA INMEDIATA DEL DERECHO

No sólo estamos rodeados de realidades y mensajes que nos sugieren la existencia dela realidad jurídica, sino que también en la vida cotidiana realizamos constantementeactos de carácter jurídico.

No cabe duda, por tanto, de la mutua implicación existente entre sociedad y Derecho(ubi societas ibi ius) pues el Derecho está actuando constantemente en la vida social delos seres humanos.

Por otra parte, la experiencia del Derecho se presenta a veces como algo agradable,valioso e imprescindible para la convivencia y supervivencia de la sociedad, pues semanifiesta como el agente garantizador de la paz, del orden social, de la libertad y de losderechos de las personas individuales.

En otras ocasiones, en cambio, el Derecho muestra una fisonomía hostil, para quienesinfringen las reglas y violan las leyes el Derecho se muestra imponiendo acciones penalesmolestas (privación de libertad, multas, sanciones..)

1.2. EL SENTIMIENTO DE LO JURÍDICO

Desde un punto de vista psicológico, en cada individuo existe latente un cierto “sentimiento jurídico”. Son sentimientos de amor a la justicia y de rechazo a todos los

actos que producen injusticias.En muchos ciudadanos existe el sentimiento claro y preciso de que las leyes deben sercumplidas, sentimiento que les induce a la aceptación de las leyes y a la observancia delas mismas en las situaciones jurídicas en las que se encuentran.

El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y estépredispuesto a cumplirlo.

El sentimiento jurídico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del serhumano, lo que equivale a afirmar que no va forzosamente unido a un conocimientotécnico de la realidad jurídica.

2. RAZONES DE LA DIFICULTAD DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Parece sorprendente contemplar que, tanto los juristas teóricos como los juristasprácticos y todos los destinatarios de las normas, e incluso las personas ajenas al mundode lo jurídico poseen un concepto de Derecho, adquirido por la intuición, la experienciapersonal, o por la profundización en el estudio del mismo, pero no se ponen de acuerdo ala hora de definirlo.

Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto único y uniforme deDerecho son múltiples:

- Dificultades del lenguaje: la polisemia del propio término derecho o la vaguedady ambigüedad de muchas expresiones jurídicas.- El contenido mismo del Derecho: de su propio objeto que se nos manifiestahabitualmente como una realidad pluridimensional.

- Otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre elfenómeno jurídico: de los diferentes puntos de vista y posiciones ideológicasdiversas de que parten los filósofos para interpretar y describir la realidad jurídica.

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2.1. EL LENGUAJE JURÍDICO

Análisis del lenguaje: origen etimológico o significaciones de la palabra Derecho.Etimológicamente la palabra Derecho en castellano, al igual que en todas las lenguas

romances, expresa la idea de “ordenación”, acomodación a una pauta o norma, y tambiénsignifica dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece así como “una ordenación de laconvivencia humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud.”

2.1.1. LA POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO

Expresa una pluralidad de significaciones. Cuatro acepciones fundamentales:

1. Derecho objetivo: como norma o conjunto de normas, es decir, comoordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes.

a. Que están vigentes en una determinada comunidad o espacio político-territorial (derecho español)

b. Que han estado vigentes en un momento histórico del pasado (dcho.Romano)

c. Referida a una parcela, campo o contenido concreto de las relaciones jurídicas (dcho. Civil)

2. Derecho subjetivo: atribuye a los sujetos determinados poderes o facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Se trata de una facultad jurídica o un poder deactuación, por lo que debe estar conferida por las normas, lo que nos permite afirmar queel derecho subjetivo forma parte del contenido de las normas jurídicas.

3. Derecho como valor: cuando al utilizar la palabra Derecho, lleva implícita unideal de justicia (“no hay derecho...”) expresando, no la carencia de normas o de unordenamiento jurídico, sino más bien la ausencia de determinados valores socialesprecisamente por la violación que se produce de las propias normas jurídicas. Se diceentonces que la palabra derecho está expresando un juicio de valor. Su mensaje es lacarencia o ausencia del valor justicia.

4. Derecho como ciencia: como sinónimo de ciencia, para referirnos al saberhumano que se proyecta sobre la realidad jurídica (carrera de Derecho), refiriéndonos aámbitos relacionados con el estudio o el saber sobre el Derecho.

Analogía del término Derecho: entre los distintos significados del términoDerecho, que acabamos de ver, se observan evidentes relaciones, existe cierta conexiónlógica. (términos análogos son los que designan una pluralidad de realidades entre lascuales existe una cierta relación).

La mayoría de los autores consideran como analogado (o significación) principal alDerecho en sentido objetivo.

2.1.2. OTRAS DIFICULTADES EMANADAS DEL PROPIO LENGUAJE JURÍDICO

El lenguaje jurídico es un lenguaje singular y peculiar que, unas veces nos permiteidentificar determinados hechos o fenómenos jurídicos y otras nos crea problemas decomprensión ya que no siempre se utiliza con precisión.

Todo ello supone que una de las grandes dificultades o problemas con que nosencontramos a la hora de definir el Derecho proviene precisamente de la peculiaridad delpropio lenguaje que se utiliza, que en muchas ocasiones es confuso y ambiguo, otras vagoy a veces tendencial al estar impregnado de una profunda “carga de emotividad”.

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2.2. DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD

DEL FENÓMENO JURÍDICOEn palabras de BENITO DE CASTRO: “...la regulación jurídica se manifiesta ante todo

como un medio o técnica de organización social, como un instrumento que (junto conotros mecanismos de eficacia ordenadora convergente, como la religión, la moral o losusos sociales) contribuye de manera insustituible a la implantación de un determinadoorden o modelo de organización social.”

El Derecho, lejos de ser un fenómeno simple, se nos presenta siempre como unarealidad muy compleja, tanto que algunos científicos y filósofos del Derecho (FECHNER)hablan de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico. En este sentido la posición másgeneralizada en la llamada “Teoría Tridimensional del Derecho” (REALE)

Según esta teoría, una análisis, en profundidad, de la realidad jurídica viene ademostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, las cuales inevitablemente han deser complementarias: la dimensión histórica o fáctica, la dimensión normativa y ladimensión valorativa.

Desde un punto de vista doctrinal, el Derecho se presenta como una realidadconstitutivamente tridimensional que se manifiesta y actúa al mismo tiempo como hecho,como norma y como valor.

??DIMENSIÓN FÁCTICAEl Derecho es un hecho social, por lo que habrá que considerarlo desde el punto de

vista de su producción en el seno del grupo social organizado.Para regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social es evidente que

el Derecho tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fácticas queconstituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurídicas (hechos económicos,políticos, religiosos, científicos...).

En la medida en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se manifiestacomo un “hecho histórico de carácter cultural” (dimensión histórico-fáctica)

??DIMENSIÓN NORMATIVAEl Derecho se manifiesta también como un hecho social normativo. El Derecho se

presenta como norma, es mandato, regla de conducta obligada. A diferencia de los hechossociales que no son normativos y de aquellos otros que, siéndolo, no presentan losmismos rasgos estructurales que el Derecho, éste se caracteriza por su funciónnormadora, por establecer lo que debe hacerse o evitarse en el ámbito de las relacionessociales.

??DIMENSIÓN VALORATIVATodo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho se

presenta también como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta proyectar sobre la realidad jurídica.

En el origen de toda norma jurídica está presente siempre un juicio de valor, de talforma que la dimensión valorativa puede considerarse como uno de los elementosoriginarios del Derecho.

Todos estos elementos o factores (hecho, valor, norma) no pueden existir separados,sino que coexisten, pues todas las dimensiones de lo jurídico actúan como elementos deun proceso, de tal modo que “la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica ydialéctica de los tres elementos que la integran”. Los tres aspectos están contenidos a la

vez en la realidad jurídica.

RECASENS: ...”el derecho es norma, con especiales características, elaborada por loshombres con el propósito de realizar unos valores”..



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2.3. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO

No existe una única concepción unánime y uniforme del Derecho, sino una pluralidadde concepciones del mismo.

2.3.1. POSITIVISMO JURÍDICO (CONCEPCIÓN ESTATAL-FORMALISTA)

Integrada por los pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente delDerecho. Desde este planteamiento se entiende por “Derecho el conjunto de normas queemanan del poder estatal, bien directamente o por delegación.” (positivos legalista oformalista – Hans Kelsen)

La preeminencia de la Ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes deproducción del Derecho (costumbre, jurisprudencia), sin embargo, éstas quedaránsiempre supeditadas a la Ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límitesque la propia ley establezca.

2.3.2. EL REALISMO JURÍDICO (CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA-REALISTA)

Los representantes de esta corriente se oponen a la opinión de la corriente anterior.Abandona el normativismo, se busca la acomodación de la realidad de la sociedad, a susnecesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser tenidas encuenta por el Derecho.

El ideal máximo de la tendencia sociológico-realista es servir a los fines y aspiracionesde la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. Perez Luño: “Para el sociologismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, loscomportamientos sociales efectivos, teniendo en cuanta principalmente los intereses, finesy valores que se ponen de manifiesto por el jurista interprete y por el juez aplicador delderecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.”

Por todo ello, se afirma que el Derecho no consiste en normas o leyes, sino que loconstituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces.

Diversas manifestaciones del realismo jurídico:- Realismo americano: el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios. Se trata de un derecho judicial delcaso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora paraposteriores decisiones judiciales. (O. Holmes)- Realismo escandinavo: se caracteriza por su rechazo tanto al positivismonormativista y legalista como al iusnaturalismo. El fenómeno jurídico se concibe

como objeto de una pura descripción de los hechos y predicción sobre la conducta delos jueces, y las normas consisten en directivas que tienen como función principalguiar la conducta de los jueces. En cuanto al iusnaturalismo, no existe para ellos underecho trascendente, escrito por Dios en nuestros corazones o emanado de lapropia naturaleza humana. (A. Ross)

2.3.3. LA CONCEPCIÓN ÓNTICO-VALORATIVA: IUSNATURALISMO

El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia, entendiendo el ideal de justiciacomo constitutivo intrínseco del propio Derecho. En posiciones radicales concluyen que lasnormas injustas son ilegítimas por lo que no constituyen Derecho válido, llegando aafirmar que todo Derecho injusto es nulo. En este sentido, las normas y las sentencias de

los jueces no sólo han de ser legales, sino que también han de ser justas.Al atender los ideales de certeza y seguridad jurídica, las leyes tienen quemanifestarse a través de formulaciones generales, generalidad que es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Dentro de esta concepción óntico-valorativa del



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Derecho se encuentran tanto el iusnaturalismo como la ética material de los valores y laaxiología jurídica.

Estas tres corrientes coinciden en admitir que por encima de todo Derecho positivoexisten unos valores, especialmente la justicia, que han de estar siempre presentes en elDerecho.

3. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA

3.1. VALIDEZ

Los teóricos del Derecho afirman que la validez es un requisito esencial del mismo, delo que se deduce que un hipotético Derecho que carezca de validez, no puede serconsiderado como verdadero Derecho.

Existen múltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho:1. Validez formal: para que exista el Derecho ha de ser formalmente válido. La validez

formal de una norma determina la existencia de dicha norma y la pertenencia de la mismaa un ordenamiento jurídico.

La validez del Derecho consiste en el cumplimiento de las exigencias y requisitosestablecidos por el propio ordenamiento jurídico, al que pertenece dicha norma, para que

esta norma nazca como tal a la vida jurídica.B. de Castro: “la validez de las normas jurídicas depende de la fidelidad con que suproceso de creación sigue las exigencias prefijadas en el sistema jurídico a que talesnormas pertenecen.”

Algunas de las exigencias formales necesarias para que el Derecho sea válido: lacompetencia del órgano legislador (órgano competente para legislar) y que sean creadaspor el procedimiento adecuado (cumpliendo todas las formalidades de procedimientoprevistas en normas jurídicas precedentes y jerárquicamente superiores).

Un criterio que han resaltado muchos autores es la legitimidad o validez material: elderecho ha de ser justo en sus contenidos, en cuanto consideran que Derecho injusto esigual a Derecho nulo.

Cabe afirmar que cada ordenamiento jurídico prefija unas exigencias o requisitos quedeben cumplir todas las normas de dicho ordenamiento en su período de gestación hastaque llegan a ver la luz. Cuando una norma cumple todos esos requisitos se dice que esformalmente válida y entra en vigor. Por eso suele identificarse la validez formal con lavigencia del Derecho.

2. Validez social: coincide con la efectividad social, con la observancia de las normaspor parte de los sujetos jurídicos o destinatarios de las normas, bien sean losdirectamente obligados o los órganos encargados de exigir el cumplimiento del Derecho.

Algunos autores identifican la validez sociológica con la eficacia del Derecho.3. Validez filosófica o ética (validez material): puede hablarse de validez material

cuando el contenido de las normas jurídicas coincide con las exigencias que dimanan delos principios materiales ético-jurídicos fundamentales que, en cada momento histórico, seajuste a las exigencias de los principios o valores objetivos que la sociedad demanda. Paramuchos autores este tipo de validez material o validez ética se identifica con la legitimidad

del Derecho.

B. de Castro: “la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza ovalor requeridos para la subsistencia, la aplicabilidad y eficiencia de sus disposiciones, esdecir, para poder desarrollar su funcionalidad constitutiva consistente en determinar odirigir vinculantemente las conductas de los sujetos jurídicos.”

4. SENTIDO Y PROPUESTA DE UNA DEFINICIÓN DE DERECHO

Hemos expuesto que el Derecho regula determinadas conductas de los seres humanos,por lo que descubrimos en él un elemento normativo. Tales conductas reguladas por elDerecho son relaciones sociales, por lo que la alteridad o socialidad constituirán un nuevo

elemento a tener en cuenta. Al mismo tiempo la pretensión de dicha regulación esinstaurar determinados valores en la sociedad. Con estos tres elementos aventuramos unadefinición, aunque incompleta:



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“ El Derecho consiste en un orden (conjunto de normas) regulador de conductassociales humanas que pretende la realización efectiva de determinados valores en lasociedad. ”

2. ORGANIZACIÓN SOCIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS:

LA IMPORTANCIA DEL DERECHO1. LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA

Los individuos humanos son hombres (sujetos que poseen capacidad de comunicarseracionalmente) por cuanto son seres sociales y que son sujetos constitutivamente socialesen tanto en cuanto son hombres.

La sociedad es, pues, el ambiente o medio natural de la existencia humana, y puedeafirmarse que la vida del hombre es verdaderamente humana en la medida en que serealiza dentro de la sociedad.

Todos los individuos humanos tenemos necesidad vital de la sociedad, dependemos deotros individuos que pueden contribuir con sus aportaciones a la solución de nuestras

necesidades y, a su vez, estos individuos están también en dependencia frente a nosotrosmismos y frente a otros para cubrir sus propias necesidades.Por eso, la vida humana está profundamente vinculada a los mecanismos o actitudes

que determinan la estructura y el funcionamiento de la propia sociedad: unidad de acción,cooperación e integración.

El sistema básico de relaciones sociales que canaliza la vida de cualquier sociedadcomporta, en primer lugar, una mínima unidad de acción entre la mayoría de losmiembros que integran el grupo. A su vez, el logro de esa unidad de acción exige unaparticipación común en todos aquellos elementos fundamentales que constituyen laplataforma sobre la que se sustenta la propia vida social, es decir, exige una estrecha yconstante cooperación. Esta cooperación constante es la que hace que en todos los grupossociales estables se de, al menos en su grado mínimo, la integración que les esimprescindible para mantenerse.

Unidad de acción, cooperación o común participación en los elementos sociales básicose integración tanto estructural como funcional, son factores imprescindibles para elcorrecto funcionamiento de la vida social, contrarrestan las tendencias disgregadoras queacompañan a la gran multiplicidad de individuos y grupos menores que incluye todasociedad. Y son también, en consecuencia, elementos que determinan el marco deposibilidades en que se va a desarrollar la vida de los individuos.

2. ORGANIZACIÓN SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA

No es posible imaginar la existencia de una convivencia permanente sin pensar almismo tiempo en un orden social que delimite los diversos ámbitos de actividad de cadaindividuo. La presencia de unos códigos de directrices o reglas de conducta que actúencomo cauce orientador y como garantía de que la vida comunitaria se va a desarrollarsegún los módulos que en la sociedad han llegado a considerarse generalmente comoadecuados resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad.

De ese modo, se elimina, en la mayoría de los casos, el riesgo de que la incertidumbrey la inseguridad derivadas de una actuación arbitraria e incontrolada de los diversossujetos desemboque en el caos de la vida colectiva. La existencia de reglas de actuaciónes lo que garantiza a los miembros del grupo la calculabilidad del modo en que se va adesarrollar la integración social, quedando así confirmada esa “seguridad” de la propiavida, y coordina las actividades individuales dentro de la vida social.

La necesidad de estabilizar el futuro del grupo, junto con la presión ejercida por lalenta y laboriosa experiencia social de los hombres, ha desembocado en la formulación deunas máximas o principios de acción que finalmente adquieren concreción, fuerza y

duración estables, convirtiéndose así en normas. De esta forma, tanto el origen como eldestino final de las normas de conducta confirman su carácter de elemento constitutivonecesario de la vida social. Dentro de ella, las normas de conducta son las que tienenatribuida en forma prioritaria la función de desarrollar un control explícito del



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comportamiento social, en orden a impedir cualquier posible desviación de los individuosque ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la propia sociedad, y, en esa medida,son el agente estructurador más generalizado y activo de la vida social.

3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADESACTUALES

La progresiva diversificación de los campos de actividad (moral, jurídico, convencional,económico, deportivo, político, educativo, penal...) por un lado, y el acelerado proceso deespecialización de las agrupaciones humanas que se integran en la sociedad total(familiar, mercantil, benéfica, docente, judicial, militar, sindical...) por otro, handesembocado en una abigarrada multiplicidad de códigos normativos.

El factor más influyente en esa multiplicación de las normas de conducta ha sido lacreciente complejidad de la propia vida social, pero hay otros muchos factores que hanincidido también en el proceso de distinción tipológica de las normas. Así, los cambiosproducidos en el universo axiológico del grupo, la aparición de nuevos problemas ynecesidades en la convivencia o la incidencia de los múltiples conflictos, junto con alexperiencia de sus diferentes soluciones.

Entre los variados códigos de normas de conducta que la vida social ha ido originando,destacan: el código moral, el código legal o jurídico y el código de los usos sociales. Sonlos conjuntos de reglas que, de una manera más constante y más intensa han actuadosiempre en el seno de todos los grupos sociales para lograr la acomodación de lasconductas de los individuos al modelo “oficial” de comportamiento. Y han sido también,por tanto, los principales agentes de control y organización de la vida social.

4. FUNCIÓN ORGANIZADORA DEL DERECHO

Para el buen funcionamiento de las sociedades es trascendente el establecimiento deuna ordenación formal que delimite las posiciones que corresponde ocupar en cada caso acada miembro y que fije con precisión el modo en que han de ser desarrolladas esasrelaciones. Las normas de conducta han de ser reconocidas, por tanto, como un elementoque es radicalmente vital para la adecuada organización y el correcto funcionamiento de lavida social. Esta no puede subsistir sin la acción concurrente de los distintos códigos denormas de conducta.

Así pues, la estrecha vinculación que existe entre el Derecho y la vida social se realizaen sentido bidireccional y recíproco. No sólo puede constatarse que el Derecho hacesiempre y sólo referencia a las relaciones que los hombres desarrollan en el seno de laorganización social, sino que puede comprobarse también que allí donde existenrelaciones sociales, allí donde se desarrolle un mínimo de vida social, allí está presente elDerecho.

Conclusiones: la organización y el funcionamiento de la vida social depende, sobretodo, de la respectiva regulación jurídica. El Derecho de cada sociedad estará siempre

vinculado y supeditado, tanto en su orientación y desarrollo como en su mismo modo deser y actuar, a las exigencias de la vida comunitaria.

La función organizadora de la vida social, que corresponde al Derecho, resulta siempremediatizada por las necesidades y el marco de posibilidades que presenta cada sociedaden cada momento. Por eso, la orientación que los diferentes núcleos o sectores de normas jurídicas incorporan es siempre un resultado contingente (y variable) de la convergencia yarmonización de las exigencias que proyectan los principios jurídicos generales con lasconvicciones o intereses sociales que están presentes en las relaciones que son objeto deregulación. Por eso, cuando dichas convicciones o intereses cambian, se modifica tambiénel alcance y el sentido de las respectivas normas jurídicas. (ej. El Derecho castigaba ladisidencia religiosa (herejía) como delito).



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3. DERECHO, RELIGIÓN Y ECONOMÍA

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO CON LARELIGIÓN Y LA ECONOMÍA

RELACIONES DEL DERECHO CON LA RELIGIÓN

Dentro de la consideración histórico-sociológica, las relaciones de Derecho y religiónhan pasado por tres fases: indistinción, separación teórica e independencia práctico-funcional.

En una primera fase, los sistemas de principios o normas de conducta que, con eltiempo, terminaron siendo adscritos a los dominios del “Derecho” o de la “religión”

permanecieron diluidos dentro del impreciso y compacto bloque de la normatividad social.El sentido religioso envolvía y penetraba totalmente la vida de los individuos y los gruposhasta las más insignificantes manifestaciones.

En su segunda fase, las relaciones entre el Derecho y la religión se adentraron en unproceso de desvinculación que, inicialmente limitó sus efectos a la mera distinciónconceptual o teórica, y avanzó hasta llegar, en una fase posterior, a una casi plenaseparación e independencia funcional.

Fue el cristianismo uno de los más eficaces impulsores de la escisión teórica entre lo jurídico y lo religioso. Con el inicio de la Edad Moderna se abrió paso la fase de la plenaseparación o distinción teórica y de la efectiva desvinculación funcional entre Derecho yreligión. La fractura de la unidad religiosa europea, con el consiguiente pluralismo decreencias, fue conduciendo en forma progresiva a la neutralidad ética del Derecho y suconsiguiente desvinculación de las interferencias religiosas.

Actualmente, en armonía con la concepción laica de la política, hoy se piensageneralmente que el Derecho es una realidad independiente de cualquier tipo decondicionamiento o mediatización de origen religioso.

Nos encontramos, pues, en una situación paradójica, ya que por un lado y a nivelteórico se piensa generalmente que los Estados y sus Derechos deben ser totalmenteneutros desde un punto de vista religioso, y por otro lado se asume, asimismo de formageneral, la convicción de que las organizaciones religiosas están perfectamentelegitimadas para presionar a fin de conseguir una configuración del orden jurídicoadecuada a su concepción de la vida humana y la sociedad.

RELACIONES DEL DERECHO CON LA ECONOMÍA

El planteamiento de las cuestiones relativas a la dependencia o independencia de laeconomía respecto de la Moral y el Derecho adquirió una inusitada intensidad en el sigloXIX, cuando se tuvo plena conciencia de que ese ámbito de la actividad humana, no sóloestá regido por leyes propias, sino que es capaz de condicionar decisivamente laorientación y desarrollo de todos los demás factores determinantes del orden socialgeneral.

La nueva doctrina proclamaba la peculiaridad radical de la economía y suindependencia. Para esta filosofía liberal, el Estado y su Derecho han de actuar comosimples vigilantes cuya misión se reduce a asegurar el correcto funcionamiento de laeconomía libre.

Pero la idílica visión liberal pronto fue arrasada por la interacción social. Las continuastransformaciones producidas por la revolución industrial obligaron a revisar ese reparto defunciones entre la acción estatal, la regulación jurídica y la actividad económica.

Marx proclama la tesis de la supremacía de la actividad económica: la realidad básicade la vida social es la estructura de los procesos de producción en que consisten las



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relaciones económicas. Cada nueva estructura de los medios de producción origina unanueva forma de organización social y ésta desarrolla la moral, el derecho, la filosofía, lacultura y los idearios políticos que responden a las necesidades de la estructura económicaque le sirve de base. Toda forma de producción genera, por tanto, un sistema específicode relaciones jurídicas; éstas no son más que un fiel reflejo de las relaciones económicas.Así, cuando la estructura social cambia bajo la presión de los cambios producidos en lasrelaciones de producción, el Derecho cambia también en el mismo sentido.

En reacción a la doctrina de Marx, Stammler desarrolló la tesis de que Derecho yeconomía guardan entre sí una relación idéntica a la que media entre la forma y lamateria de cualquier tipo de ordenación de la actividad social. La economía socialconstituye la materia o contenido de la regulación en que consiste el Derecho, de tal modoque es éste el que, en cuanto forma ordenadora, la actualiza.

Derecho y economía son, por tanto, dos elementos necesariamente vinculados, de eseúnico y mismo objeto que es la vida social. La cooperación para la satisfacción de lasnecesidades humanas (economía) sólo puede darse a través de la regulación que laordena y determina (Derecho).

Así pues, ni la economía en cuanto materia o contenido, puede existir sin una peculiarregulación jurídica, ni el Derecho, en cuanto forma ordenadora, podría ser entendido sinuna cooperación social que regular.

En este sentido, economía y Derecho se relacionan como dos elementoscomplementarios.

2. LA APORTACIÓN DEL DERECHO, LA RELIGIÓN Y LA ECONOMÍA A LOSPROCESOS DE ESTRUCTURACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA VIDASOCIAL

Las creencias religiosas, los códigos jurídicos y los intereses económicos han tenidocasi siempre un destacado protagonismo dentro la multiplicidad de los factores que handeterminado en cada caso los principios orientadores de la organización y funcionamientode la vida social.

Resulta evidente que el respectivo credo religioso, no sólo ha condicionado siemprecon fuerza el sentido de la organización social, sino que ha actuado como germen deautoidentificación cultura y política de los pueblos.

La influencia del factor económico en la configuración del Derecho también ha sidointensa, ya que los códigos jurídicos han actuado a menudo como mecanismos deprotección de los intereses privados de los individuos o grupos dominantes, mediante laregulación de tales intereses como bienes generales que favorecen a tos los ciudadanos.

En consecuencia, ha de afirmarse que el Derecho es un agente social especialmenteactivo, que se relaciona con la religión y la economía a través de una vinculación deinfluencia mutua circular.

A pesar de las servidumbres y dependencias que le vinculan, no sólo a las creenciasreligiosas y a la fuerza de las relaciones de producción, sino también a los poderes

políticos y a todos los demás elementos que forman parte de la vida social y queintervienen en su organización, el Derecho mantiene su destino específico. Ese destinopropio es la ordenación y reglamentación de las relaciones sociales según la formaconsiderada en cada caso como más justa.

No puede olvidarse que el Derecho, aunque experimenta efectivamente la influenciacondicionante de la religión, la economía y otros factores, es el que sistematiza en últimainstancia la ordenación de las relaciones sociales en todo su complejo desarrollo.

Ha de concluirse, por tanto, que a pesar de desempeñar funciones específicas distintasdentro de la vida social, en cuanto factores básicos de la misma, entran en inevitables ycontinuas interdependencias, actuando como agentes sociales interdependientes.



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4. DERECHO, PODER Y ESTADO

1. DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR ALPODER EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y esinevitable que exista una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y elalcance que tiene o debe tener esa vinculación.

1.1. LOS INTENTOS DE IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO CON EL PODER

La tesis que explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder havenido siendo defendida desde la antigüedad por las diversas “filosofías de la fuerza”, en

una ininterrumpida línea doctrinal que va desde los Sofistas griegos hasta la más recienteactualidad, coincidiendo en establecer de alguna forma una vinculación tan esencial entreel Derecho y el poder que equivale a una reducción del primero al segundo.

Por una lado, el planteamiento de autores como Tasímaco, Hobbes, Spinoza o Marx,ofrece una interpretación de lo que ocurría en las relaciones sociales de su época: elcontrol efectivo que ejercían sobre el Derecho aquellos sujetos sociales quemonopolizaban los resortes del poder.

Por otro lado, existe también una larga línea de doctrinas que propugnan la tesis de lareducción del Derecho al poder. Según Paltón, ya el sofista Gorgias sostuvo la doctrina deque el “ley natural, no que el débil cohíba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel”;también el sofista Calicles proclamó: “es justo que el más fuerte domine al más débil.

Paralelamente Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista,

que no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congénito y esencial atodo Derecho y justicia.Autores más actuales, como Olivecrona, Kelsen o Ross han caracterizado al Derecho

como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organización y regulacióndel empleo de la coacción, de la aplicación de la fuerza física, reduciéndolo a un acto defuerza.

Frente a la tendencia que concluye en la identificación, se ha desarrollado también unaimportante tradición que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos.

1.2. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER

La doctrina de la contraposición entre el Derecho y el desnudo ejercicio y aplicación del

poder ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposición radical y laque admite algún tipo de convergencia entre ambos.La primera postura sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan

esencialmente distintos que se excluyen entre sí, constituyéndose, por consiguiente, enalternativas de actuación radicalmente contrapuestas. Conforme a este punto de vista, elDerecho y el poder se sitúan en dos posiciones extremas de la valoración ética: el Derechorepresenta el orden social éticamente bueno, el poder y la fuerza sólo pueden generar unaorganización social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre lamisión de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.

El segundo punto de vista afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dosdiferentes principios de acción, no sólo no son incompatibles, sino que están llamados acomplementarse en la función de ordenar las relaciones sociales. El Derecho tiene siempre

algo que ver con el poder, incluso con el poder de la fuerza física: no sólo necesita delpoder para existir y para ser eficaz, sino que él mismo es poder que somete lasvoluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza yfinalidad o función esencial exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de



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imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. Sin embargo, entre laimposición de la regulación jurídica y la simple aplicación impositiva de los designios delpoder social media una gran distancia.

Así pues, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede ser reducido a unsimple relejo suyo.

El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que

predeterminan en forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas jurídicamente lícitas o ilícitas. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social,dado que se presentan con la pretensión de ser cumplidas. Pero el poder actúa solamentecomo garantía de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboración entrepoder y Derecho se debe únicamente a la necesidad (funcional) que el segundo tiene deser eficaz.

2. COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO

Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre especialmenteestrechas. Parece, en efecto, que el poder político es un elemento del todo inevitable para

el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que elDerecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete elejercicio del poder al control de una normatividad social general.

Consecuentemente, el poder político, para cumplir su función, utiliza sobre tododirectrices formuladas a través de normas generales y estables. El poder políticoregulariza su propia actividad directiva, actúa como principio de coordinación de lasmúltiples voluntades e intereses individuales y logra, al mismo tiempo, esa legitimaciónque los hombres le exigen para someterse voluntariamente a él.

El poder político reclama la existencia del Derecho, puesto que éste es precisamente elinstrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y, a su vez, el Derecho, desdesu propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder políticocapaz de garantizarle la eficacia.

Es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima capacidadde presión que corresponde al poder político, del mismo modo que resulta inevitable queéste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de la justificación jurídica.

El poder político utiliza al derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizarese orden mediante la legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a laeficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el Derecho, que es quiendeslinda las esferas de poder político y que se constituye en control reglado de ese poder,necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos desu poder.

3. RELACIONES ENTRE DERECHO Y ESTADO

El Estado es la muestra histórica más representativa de la institucionalización delejercicio del poder político. En la actualidad, cuando se analiza la realidad del Derecho, seencuentra casi siempre implicada de alguna forma la idea de Estado.

3.1. LA CUESTIÓN DE LA PRIMACÍA CONCEPTUAL

¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es el Derecho la base y el agenteconfigurador del Estado?

Frente a esta pregunta , las respuestas pueden reconducirse en último término aalguno de estos tres planteamientos o actitudes de base:

1. El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho: para esta posición

doctrinal la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamentedel Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de serreconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Por un lado,es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal



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modo que solamente llega a ser Derecho aquella normatividad social creada eimpuesta por un Estado. Por otro, dado que las normas jurídicas contienen lapretensión de lograr que los ciudadanos realicen siempre unos determinadoscomportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad de imponer esoscomportamientos a todos los destinatarios y, para ello, es imprescindible que lasnormas estén respaldadas por un poder capaz de imponerse. Consecuentemente,la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya

que éste es el único sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a sudisposición ese poder.2. El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado: el Derecho es

anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desdeel punto de vista lógico o conceptual: mientras el Derecho puede ser pensado yexplicado con independencia de la noción de Estado, éste solo es pensable dentrode una organización política vertebrada por el Derecho.

3. el que defiende la equiparación e incluso identidad entre Derecho y Estado:para esta teoría, no existe el problema de la prioridad entre Derecho y Estado,puesto que ambos son manifestaciones de una única realidad. Según H. Kelsen loque el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene deDerecho, pues sólo a la luz de éste podemos delimitar lo estatal. Así que el Estadono es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo;y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata, pues, de dos palabrasdiferentes para designar un mismo objeto científico.

Parece inevitable pensar que las direcciones de actuación del Estado y del Derecho hande registrar una coincidencia básica, ya que ambas creaciones humanas surgen comofunciones de la actividad organizativa de la vida social. Por otro lado, Derecho y Estado sepresentan como formaciones que responden a impulsos originarios diferentes. Y, así,aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio de la organización política de larespectiva sociedad (=Estado), ha logrado mantener en todo momento su específicosentido originario y su valor autónomo. Este valor, constituyéndole en fuerza socialindependiente, le ha permitido enfrentarse al Estado para someter su organización y suactividad a la medida de la normatividad jurídica. Aunque ha sido el Estado el queproporcionaba al Derecho esa fuerza característica que hace de él una regla pública yeficaz, ha correspondido al Derecho la superior función de regularizar, ordenar y darlegitimidad ética a la propia organización estatal, por lo que parece corresponderle unacierta posición de primacía.

Hoy, Derecho y Estado son dos realidades que presenta abundantes convergencias,tanto estructurales como funcionales.

3.2. EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, destaca una cuestión: si el Derechopositivo es una creación exclusiva del Estado o si es producido más bien (en exclusiva oconjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social. La primera

opción se designa con el nombre de monismo jurídico y la segunda con el depluralismo jurídico.

La más superficial observación histórica pone en evidencia que, si bien el Derechoactual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho quehan surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margende la actividad juridificadora del Estado.

Ha de concluirse, por tanto, que la sociedad internacional, las comunidades religiosas,la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propiossujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autónomos decreación del Derecho, que se sitúan y actúan en línea paralela con el Estado, en relacióncon la creación material o “física” de las normas jurídicas.

En cuanto a la creación formal, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que

da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros deregulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que lasnormas sólo tienen valor de derecho en la medida en que el Estado las reconoce y lashace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.

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Así que, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sies el que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, concluyendoque, en la actualidad, el Derecho para valer e imponerse como tal tiene que serreconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

4. LA VINCULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO: EL ESTADO DE DERECHO

En su sentido estricto y propio, el Estado en un modelo de organización política que nocristalizó has los siglos XIV-XV. Uno de los rasgos característicos de ese Estado fue laapropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho: el Estado no sólo se esforzóen actuar como legislador supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo loposible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes,mediante el monopolio del poder judicial y sancionador.

Así llegó a consolidarse a los largo del XIX un amplio movimiento doctrinal que apostópor definir al Derecho en términos de Estado y a éste en términos de Derecho, y quecondujo hasta la consagración definitiva de una categoría o principio cultural: el Estado deDerecho.

Como realidad histórica, el Estado de Derecho ha sido resultado de un largo proceso

en el que se han ido decantando los rasgos que se consideran esenciales. Hoy puedeafirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres ocualidades:

1. Primacía o imperio de la ley (en su calidad de expresión de la voluntad del pueblosoberano, regula toda la actividad estatal a través de un sistema de normas jerárquicamente estructurado).

2. Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (como garantía de lalibertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales)

3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas

(sistema de responsabilidad y recursos).

La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinación detoda la actividad estatal a la regulación jurídica (autovinculación del Estado a su Derecho).

En la actualidad, se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido comoverdadero Estado de derecho, ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado ysometido a un orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de laspersonas humanas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esadignidad: se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido, y elcontenido de esa legalidad integral no puede ser otro que la realización plena de ladignidad personal en la vida cívica de los hombres, puesto que los propios hombres sonsiempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.



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5. DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENRE ELDERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES

1.1. VISIÓN GENERAL

Dentro de la consideración histórica parece confirmarse la percepción intuitiva de queDerecho, Moral y Usos sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronconormativo común que hunde sus raíces en la primitiva ética social unidimensional.

La normatividad ética de las sociedades actuales se presenta como un trenzado, en elque están mezcladas las normas de los distintos sectores o códigos.

Para el orden social, esta conexión e interdependencia de los distintos sectores de

normas es vital, y también para cada uno de estos sectores, puesto que todos ellos seconstituyen y autodelimitan a través de una permanente relación de oposición-apoyo delos otros códigos normativos que actúan en el seno de las sociedades organizadas.

En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea el proyecto de actuarcorrectamente, si bien logra la corrección de distinta manera en los diversos campos deactuación: haciendo lo socialmente oportuno (de conformidad con los Usos sociales),obrando con justicia (de conformidad con el Derecho) o haciendo el bien moral (deconformidad con la Moral). Pero todas estas diferentes maneras convergencomplementariamente para que el hombre pueda realizar de modo más fácil su proyectovital. (bloques normativos complementarios)

1.2. REFERENCIA A LAS RELACIONES DERECHO-MORAL

El comportamiento de los hombres dentro de la vida social está sometido casi siemprey al mismo tiempo a la acción directiva de normas morales y de normas jurídicas. Por otraparte, en la gran mayoría de los casos, la orientación de ambas regulaciones pretendenimprimir a las conductas es coincidente.

Desde el punto de vista histórico ha de afirmarse la existencia de una primera y largaetapa en la que predominó la indistinción total o casi total entre Moral y Derecho.

Más adelante, durante la Edad Media y parte de la Moderna, se desarrolló ya el germende la distinción. Derecho y Moral seguían todavía estrechamente vinculados como parte deuna realidad superior: la Ética. Pero eran entendidos como realidades distintas, ya que elDerecho (o ley humana positiva) ocupaba un sector propio dentro de la normatividadmoral, si bien estaba sometido en su misma razón de ser y en su funcionamiento a las

exigencias de la normatividad moral superior (manifestación de la ley eterna a través de laley natural ).Avanzada ya la Edad Moderna, la distinción teórica entre Derecho y Moral, no sólo se

consolidó, sino que fue explícitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII,gracias al esfuerzo teórico que, tras la huella de Pufendorf, desarrollaron Tomasio y Kant.

Según Tomasio, la búsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos dereglas: las del decoro (buena educación), las de la honestidad y las de la justicia. Lasreglas de la honestidad (= Moral) tienden a procurar la paz interior, se ocupan del fuerointerno, obligan en conciencia y no son coactivas (imponen deberes imperfectos). Lasreglas de la justicia (= Derecho) tienden a procurar la paz externa, conciernen solamentea la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los demás y son coactivas(imponen deberes perfectos). Mientras la normas morales se caracterizan por las notas deinterioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitorios de las reglas jurídicas son laexterioridad y la coactividad.

Según Kant las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimientopor razón de la ley misma, son autónomos (el hombre, al cumplirlas, se somete a su



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propia legislación racional) y no son ni pueden ser coactivas. El Derecho tiende a laprotección de la libertad en su manifestación externa, impone deberes externos, sesatisface con una conducta exterior ajustada a la norma, es heterónomo y es tambiénesencialmente coactivo.

Finalmente, la división entre el Derecho y la Moral llegó a dominar el panoramadoctrinal de los siglos XIX y XX. Sobre todo en el s. XX parecen haber llegado a sumomento álgido de separación y contraposición.

La tendencia actual es pensar que el Derecho, que ha de ser general y común paratodos los miembros de la sociedad, debe ser también básicamente amoral (neutral desdeel punto de vista de los códigos morales particulares), y por otra parte se le exige tambiénal Derecho que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano.

Actualmente, el tema de la relación entre Moral y Derecho sigue plantando a ladoctrina una problemática teórica y práctica, aunque sigue pensándose mayoritariamenteque el Derecho no podrá sustraerse nunca del todo a la mediación del código básico de laMoral social, puesto que, en otro caso, se produciría un desajuste tan grave entre lanormatividad jurídica y las convicciones éticas generales de la comunidad que resultaríainviable la aplicación misma de ese Derecho.

2. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHOEl comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado

de forma simultánea por los tres códigos básicos de normatividad: Derecho, Moral y Usos,si bien el protagonismo de cada uno de esos códigos varíe en función del distinto carácterde cada comportamiento.

2.1. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemáticas que puede (o debe) haberentre Derecho y Moral dentro de una determinada organización social, hay que considerardos supuestos fácticos diferentes: existencia de un único sistema moral y/o presencia devarios sistemas morales:

- En el caso de que en la sociedad a la que corresponde un determinado sistema jurídico haya un sistema moral unitario y coherente, no parecen admisibles lascontradicciones estrictas entre Moral y Derecho. Lo que sí puede ocurrir es que no existauna coincidencia plena entre ellos, en el sentido de que el Derecho permita muchasconductas sociales prohibidas por la Moral.

- Cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas,división y oposición será inevitable que existan contradicciones entre algunas normasmorales y el Derecho. En estas situaciones habrá todavía sin duda un núcleo deconvicciones o valores morales básicos comúnmente aceptados por la gran mayoría de losmiembros de la sociedad, puesto que, de otro modo, se carecería del nivel mínimo decohesión que resulta imprescindible para la supervivencia del grupo. Esta situación planteaun problema de decisión o elección, tanto para los individuos como para la comunidad.

Por exigencias de su propia función, la regulación jurídica ha de ser general y uniformepara todos los miembros de la sociedad, resultando, en consecuencia, difícilmenteasumible la tesis de la simple subordinación a las exigencias no generalizables de losdiferentes códigos éticos presentes en la sociedad.

Puede concluirse que el respeto del Derecho a la privacidad y autonomía moral delindividuo es un postulado primario de la organización social, pero que, en caso deconflicto, ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones éticas dela mayoría y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada.

Hoy se piensa que, entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el respeto a laintegridad física y moral de las personas, la generalidad de la ley, la igualdad de trato y deoportunidades, el pluralismo ideológico, el bienestar y salud pública y la seguridad jurídica

y política.



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2.2. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES

Dentro de la consideración sistemática, hay entre Derecho y Usos sociales una

importante coincidencia inicial, no sólo el tipo de conductas que regulan, sino también laorientación básica de la regulación. Los Usos sociales y el Derecho regulan exclusivamenteaquellas conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacífico de laorganización social y atienden sobre todo, al punto de vista del cumplimiento exterior, detal modo que no subordinan la obligatoriedad de sus normas a la aceptación interna de lossujetos obligados. (a diferencia de la moral)

El Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en cadamomento han sido consideradas por el respectivo grupo social como especialmenteimportantes para la conservación y el buen funcionamiento de la vida social: el Derechoha regulado aquellas relaciones sociales que comprometían la conservación de laconvivencia pacífica y ordenada dentro del respeto a las exigencias del valor Justicia.

Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, aún siendo de interés para undesarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momentocomo vitales para la defensa del orden básico o de los valores estructurales del sistema:han regulado unas u otras relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones semantenían dentro del ámbito de lo oportuno y decoroso.

Entre Derecho y Usos sociales se ha dado una parcial coincidencia de regulación,cuando ambos han impreso una misma dirección y sentido a la reglamentación de ciertasrelaciones o comportamientos sociales, y se han dado también abundantes relaciones deremisión y complementariedad .

Complementación general e implícita: los Usos sociales ocupan siempre aquella zonade reglamentación social no cubierta en cada momento histórico por las normas jurídicas.

Complementación particular y explícita: con alguna frecuencia las normas jurídicas seremiten, para su propia delimitación a la determinación social de los Usos (ej. Buena fe,usos mercantiles)

Los Usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo funcional . Cuandoel sentido de la regulación jurídica coincide con los esquemas normativos de las reglasconvencionales, el Derecho tiene una gran posibilidad de conseguir la máxima eficacia ypermanencia. Este apoyo genérico ofrece, además varias manifestaciones concretas deespecial relieve, como la propia formación de Derecho consuetudinario o la recepciónlegislativa de amplios sectores del orden social que han sido firmemente estructurados conanterioridad por los Usos.

Pero suele ocurrir también que su complementariedad sistemática actúen en la líneade la contraposición o enfrentamiento: confrontación correctora. Los Usos contradicen, seoponen al Derecho, siendo el Derecho el que soluciones esa contradicción.

Así pues, dentro del dinamismo global de los procesos de organización de la vidasocial, el Derecho y los Usos sociales mantienen una relación en la que predominan lasmanifestaciones de complementariedad funcional de convergencia.



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6. LA EFICACIA DEL DERECHO

1. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN EL DERECHO

El Derecho con sus normas e instituciones realiza una tarea de “ingeniería social”consistente en la harmonización de intereses en conflicto, en la consecución de finessociales y en la satisfacción de necesidades sociales. La interdependencia constatable queexiste entre la sociedad y el Derecho hacen de éste un elemento más de la estructurasocial.

El logro de esta tarea va a depender directamente de la eficacia de ese ordenamiento jurídico, es decir, si ese Derecho concreto se cumple realmente en el seno de la sociedad ysi al cumplirse logra realizar las funciones previstas.

El interés por la problemática de las funciones del Derecho se ha visto incrementadodesde la obra del filósofo N. Bobbio, según el cual, la cuestión de las funciones del

Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Derecho.Según Recaséns se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades

humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer.La eficacia presenta diversos significados. Los dos más defendidos por la doctrina son:

uno, como cumplimiento de la norma, en su sentido más amplio, es decir, comoacatamiento por parte de los particulares y como aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales; y dos, como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido eseDerecho.

En este tema nos centramos en el 2º concepto de eficacia, como el cumplimiento delas funciones que tiene atribuidas el ordenamiento jurídico.

2. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

Con el fin de verificar si un sistema jurídico es o no eficaz tendremos que verpreviamente cuáles son las funciones de ese sistema. Según la mayoría de la doctrina sepuede afirmar que las funciones del Derecho son las siguientes: función de integración ocontrol social, función de orientación social, función de tratamiento y resolución deconflictos y función de legitimación del poder.

2.1. FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN SOCIAL O DE CONTROL SOCIAL

A través de la orientación de los comportamientos de los individuos se logra el controldel grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la orientación de las

conductas de los individuos, ejerce una función de control social. Esta función consistebásicamente en la orientación del comportamiento de los individuos, con la finalidad delograr y mantener la cohesión de un grupo social. Si, además, esas normas presentan uncarácter coactivo, como las jurídicas, esa función se acentúa.

Los medios a través de los que ejerce esa función el Derecho son variados. Entre ellos,la profesora Fariñas, señala las siguientes técnicas:

- Técnicas “ protectoras” y “represivas” son aquellas que tienden a imponerdeberes jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuosbajo la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo.- Técnicas “organizativas”, “directivas”, “regulativas” y de control público sonaquellas mediante las que el Derecho organiza la estructura social y económica,define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga competencias,

regula la intervención política en la actividad social y económica y redistribuye losrecursos disponibles.



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- Técnicas “ promocionales” o de “alentamiento” pretenden persuadir a losindividuos para la realización de comportamientos socialmente necesarios. Para ellose utiliza las “leyes-incentivo” a las que se une un tipo de sanción “positiva”.

2.2. FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN SOCIAL

No es baladí lo que el Derecho mande o prohíba, porque los efectos de estos mandatosno son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en undeterminado modo de pensar y actuar.

En palabras de Rehbinder “se trata de crear y mantener un transcurrir de la vidaregulado por un orden vivo, el injusto y el litigio, y haciendo que el comportamiento delindividuo se encuentre en concordancia con el conjunto del grupo”.

Así, el Derecho no es simplemente una regla, sino orientación general de la conducta através de la influencia ejercida recíprocamente por los miembros del grupo.

2.3. FUNCIÓN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son conflictivas.El Derecho afronta el conflicto no sólo desde los tribunales, resolviendo, sin que su

tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa y en la normaciónadministrativa.

Además hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea losconflictos. Si como hemos dicho la misma legislación puede ser impulsora detransformaciones sociales y económica, estos mismos cambios pueden originar conflictos.

2.4. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL

Legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de unapretendida legitimación.

El Derecho busca la legitimación del poder establecido a través del consenso de laciudadanía. Se trata, en definitiva, de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurandosu adhesión al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurídicas.(las normas que socialmente poseen legitimidad son eficaces en el grupo y convierten alpoder en un poder aceptable)

2.5. OTRAS FUNCIONES

V. Ferrari o I. Ara incluyen otras muchas como funciones secundarias. Por ej. lafunción distributiva, organizativa, integradora, educativa, represiva, promocional..

De todos modos, lo que parece claro es que todas las funciones particulares vienen aconfluir en la realización de una básica que es general y común: la organización yregularización de la vida social.



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7. EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. PLANTEAMIENTO

Las diversas normas jurídicas que integran cada uno de los diferentes ordenamientosestatales se caracterizan por estar estrechamente vinculadas a las necesidades que leplantea a los hombres en cada momento la regularización de la vida social. Son, pues,realidades constitutivamente históricas y dinámicas.

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables,aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos. Esas doscuestiones son:

- Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas (fuentes

materiales) (sujeto que crea)- Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de losque se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (fuentesformales) (forma que adoptan)

2. LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREARDERECHO

2.1. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS QUE TIENEN CAPACIDADCREADORA

La pretensión de identificar a los sujetos o agentes de la organización social que tienenla capacidad de crear normas jurídicas se encuentra ante varias opciones metodológicas.La primera afecta a la elección de las realidades sociales que pueden ser consideradas

agentes. Muchos autores se han ocupado ante todo de averiguar cuáles son los poderes ofuerzas sociales que intervienen en la producción de la normatividad jurídica, y otros hanconsiderado que lo importante es la búsqueda de los sujetos de decisión que cuentan conla posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico.

La segunda opción se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda: el delpropio ordenamiento jurídico estatal o el más amplio del sistema de organización en queaparece integrado ese ordenamiento.

En la actualidad parece claro que el ámbito de búsqueda ha de sobrepasar los límitessostenidos por Kelsen, adentrándose en el ancho territorio del sistema de organización

social del que el Derecho no es más que un importante subsistema.En cuanto a la determinación de las realidades sociales que merecen ser tomas enconsideración como agentes creadores, el enfoque preferible parece ser el que se centraen la búsqueda de los sujetos sociales que tienen la capacidad de intervenir en laproducción de las normas jurídicas, dejando en un segundo plano el tema de los poderesque respaldan en cada caso la acción de esos sujetos.

En un sentido estricto, el factor que provoca la aparición de una nueva norma jurídicano es un determinado poder social sino la acción del sujeto que posee ese poder.

Tomando la pregunta por los sujetos sociales dotados de capacidad creadora deDerecho en el sentido restrictivo anterior, parece inevitable llegar a estas dosconclusiones:

- dentro del plano descriptivo, que el número y la identidad de los sujetos sociales queen cada época y sociedad han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son casi ilimitados;

- dentro de un planteamiento valorativo, se impone la consideración de que el propiocarácter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad de que su



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proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentessociales.

2.2. LA DETERMINACIÓN DEL PROTAGONISMO QUE CORRESPONDE A CADASUJETO

Los debates sobre la primacía que corresponde a los diferentes sujetos jurídicos en losprocesos de creación del Derecho quedan casi siempre mediatizados por unaspreocupaciones simplemente políticas que giran en torno a la lucha por el predominio deunos sujetos jurídicos sobre otros.

Pero las propias valoraciones políticas están sometidas a un incesante cambio, desuerte que la primacía que se atribuye a los diferentes sujetos varía de unas épocas aotras e, incluso, dentro de la misma época, de unas a otras sociedades.

El único elemento permanente parece ser, pues, la existencia de una práctica deatribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio gruposocial organizado. Ningún sujeto social está, por tanto, predestinado a detentar en formapermanente el protagonismo de la actividad legisladora.

En referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa de forma generalque el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derechoes el Estado; pero se piensa también que aunque tenga la primacía, no tiene por quétener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que junto al Estado existen otros diversossujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas.(costumbres, usos, jueces, trib. supremo, sociedades, organizaciones sindicales...)

Dado que la plena validez de esas normas sólo se logra a través de su integración enel sistema jurídico del Estado, suele aceptarse también la conclusión de que el Estado seconstituye siempre, en última instancia, en garante y sustentador de la juridicidad detodas las normas, ya que éstas son verdaderas normas jurídicas sólo en la medida en queson reconocidas, asumidas y respaldadas por la organización estatal.

2.3. DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS CRADORESDE DERECHO

Resulta evidente que la pregunta por los sujetos capacitados socialmente para crearDerecho y por la relación jerárquica en que se encuentran incide en el centro mismo de lalucha política por el dominio de los mecanismos de control de la organización social.

Dentro de la perspectiva valorativa o deontológico, la atribución de la potestadcreadora de normas jurídicas a unos sujetos sociales o a otros puede tener una grantrascendencia, puesto que, desde el punto de vista político, nunca es indiferente latitularidad del ejercicio de los poderes sociales. Esta circunstancia, unida a la permanentevariación histórica de la identidad de los sujetos sociales que actúan como agentescreadores de Derecho y de la propia relación jerárquica que media entre ellos, obliga aadoptar ante este tema un moderado relativismo.

Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar unarespuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por laenumeración y jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.

3. LAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO

3.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS FORMAS

La doctrina utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos modeloso tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que integran el Derecho.

Tales fuentes formales son simples formas de expresión o concreción de las normas jurídicas.La ley ha sido vista tradicionalmente como la forma característica del Estado, la

costumbre como propia de la Sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica como



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construcción especifica de los juristas teóricos, los contratos como privativos de losparticulares, las decisiones jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces, etc..

Sin embargo, la forma existencial en que se presenta una regla jurídica (ley,costumbre, contrato..) no es determinante para saber cual ha sido el sujeto social que laha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar todas o casi todas lasformas expresivas de Derecho.

Ante esta situación, son claras las dificultades de identificación de los tipos o modelos

a los que corresponde una mayor representatividad en el amplio elenco de las formasutilizables como vehículos de manifestación de las normas jurídicas.Ante el dinamismo de la organización social, también las formas utilizadas por los

distintos grupos humanos han ido evolucionando, alterando el orden de primacía.Actualmente, puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurídica las principales vías de manifestación delDerecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.

3.2. DETERMINACIÓN DE SU JERARQUÍA

La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijación del orden deprioridad o jerarquía de las diversas “fuentes formales” no radicaba en la propiasignificación de estas fuentes, sino en la polémica real que encubría: la lucha por elpredominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de lasdiferentes formas cuya primacía se debatía.

Así, mientras que el racionalismo legalista del siglo XVIII y el positivismo jurídico estatista de los siglos XIX y XX exaltaron la ley como la manifestación directa de la razón jurídica y la expresión justa de la voluntad del pueblo soberano constituido en Estado, laescuela histórica del Derecho y los diversos tradicionalismos colocaron en lugar preferentea la costumbre y a la doctrina de los jurisconsultos, mientras que la escuela del Derecholibre, junto con el realismo jurídico norteamericano, proclamaba la primacía de la jurisprudencia, en cuanto que esta es la realización del Derecho vivo y la encarnación masfiel de la justicia.

Concluimos, que la “costumbre”, la “practica judicial” y la doctrina legal” fuero, por eseorden y durante largo tiempo, los principales tipos de normas que integraban losordenamientos. Posteriormente la “ley” que, llego a convertirse en la forma jurídicapredominante y casi exclusiva.

Hoy, la ley, apoyada en el inmenso predomino del Estado, ocupa todavía la primeraposición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos.



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8. CARACTERIZACION DE LA NORMA JURÍDICA

La pretensión de definir el Derecho como norma o, mas exactamente, como complejounitario y coherente de normas jurídicas impuestas pro el Estado es uno mas entre losmúltiples intentos históricos de caracterización fundamental del fenómeno jurídico.

Según el punto de vista de esta concepción, la única actitud correcta para captar elsentido genuino de cualquier Derecho es la que lo entiende como un conjunto de normas oreglas de conducta, porque la función ordenadora y reguladora de las conductas socialeses el aspecto que caracteriza primariamente al Derecho.

1. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

1.1. TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

La doctrina viene entendiendo que, en la actualidad, las respuestas mas importantes yrepresentativas son dos:

a. la explicación que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurídica esla orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurídicoimpone a otro sujeto la realización de una determinada conducta, positiva onegativa. Opción imperativista.

b. La corriente que niega tal explicación, oponiéndose a la caracterización delas normas jurídicas como simples mandatos u ordenes de un sujeto a otro.Opción antiimperativista.

1.1.1. TESIS IMPERATIVISTAS

Sin perjuicio de los múltiples matices doctrinales, hay un punto de encuentro del quetodas ellas parten: la afirmación de que el núcleo central constitutivo de la norma jurídicaes una orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a querealice o deje de realizar determinada conducta.

Desde el momento en que el ingles J. Bentham sembrara desde Francia, en el sigloXVIII, la semilla del nuevo imperativismo, hasta los últimos desarrollos, las explicacionesde corte imperativista ha experimentado transformaciones.

La versión mas clásica y paradigmática del imperativismo es la que, siguiendo aBentham y Austin, incorpora a la estructura interna de las norma jurídicas la intervencióndel poder soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el supuesto deque los destinatarios desobedezcan.

Por tanto, puede considerarse que la norma jurídica es una orden de actuacióndirigida por un sujeto a otro sujeto, y manifestada a través de signos o palabras,con la presencia de una amenaza de sanción que cuenta con el respaldo del podersoberano de que esta investido el sujeto que emite la orden.

1.1.2. TESIS ANTIIMPERATIVISTAS

La primera concepción antiimperativista del Derecho fue la mantenida por elintelectualismo clásico, doctrina que se apoyaba en la convicción de que las conductashumanas son buenas o malas por su propio contenido y en si mismas,independientemente de que sean prohibidas o mandadas, de tal modo que esas conductasson mandadas o prohibidas por el legislador por la bondad o maldad que naturalmentetienen.

Así, el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razón que dictamina queactos deber ser realizados por ser justos y buenos y cuales no. La voluntad del legisladoresta vinculada por el juicio de su razón.



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Las doctrinas antiimperativista propiamente dichas no lograron su pleno desarrollosistemático hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX, gracias a la iniciativa de E.Zitelmann, quien decidió enfrentarse al imperativismo de forma sistemática con sudoctrina del juicio hipotético. Otros autores siguieron este camino, como Kelsen.

En su primera etapa de antiimperativismo estricto, Kelsen sostuvo que la norma jurídica no puede ser definida como un imperativo o mandato porque este, en cuantoorden de una voluntad, es un hecho psicológico que pertenece al mundo del ser, mientras

que las normas jurídicas pertenecen al mundo del deber-ser. Según el, la norma es un juicio hipotético en el que se afirma que una determinada consecuencia jurídica(sanción) debe ser aplicada bajo la condición de que se de una determinadahipótesis o requisito (acto ilícito).

Otra manifestación de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las normas jurídicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos antedeterminadas situaciones o hechos sociales. Según este punto de vista, es el juiciovalorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la norma,serian perfectamente licitas, estén prohibidas.

Una tercera manifestación del antiimperativismo se concreta en la doctrina queconcibe la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a los destinatarioslas posibles opciones de actuación que se le ofrecen. No impone directamente ningunaconducta determinada en forma obligatoria, sino que se limita a poner ante el sujeto unconcreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir.

1.1.3. OTRAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DE LAS NORMASJURÍDICAS

La opción imperativista y la antiimperativista son los dos enfoques mas generalizadosy representativos de los siglos XIX y XX en relación con la naturaleza de las normas jurídicas.

Podemos señalar otras doctrinas, como las que defienden el Derecho como conjunto dereglas que permiten predecir las decisiones judiciales, como organización natural de losgrupos humanos, como conducta correlativa, como medida de determinación de lo justoconcreto, etc. En todas ellas las normas jurídicas no desempeñan la función primaria deimponer a los destinatarios determinadas ordenes de hacer o no hacer, sino que selimitan, bien a actuar como signos que indican el camino que muy probablementeseguirán los jueces al dictar sus resoluciones (realismo jurídico americano y escandinavo),bien a formalizar las regularidades con que se realiza la convivencia dentro de los grupos(doctrina institucionalista), bien a constituirse en simples categorías conceptuales querepresentan los comportamientos que realizan los sujetos sociales en su relación con otrossujetos (doctrina de Cossio), bien a concretar lo que corresponde a cada uno según lasexigencias del principio Justicia (realismo escolástico), etc.

1.2. REAFIRMACION DEL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMASJURÍDICAS

Analizando en detalle la función y el sentido que asigna habitualmente a las normas jurídicas los diferentes proyectos de regularización de las relaciones sociales, se puedellegar a esta conclusión: tales normas son o contienen casi siempre imperativos que sedirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada línea deproceder debe ser seguida.

Cuando la norma jurídica manda, prohíbe o permite unas determinadas conductasfrente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razón (el imperativoque contiene se basa en la valoración ética de la razón), considera que eso es lo mas justoy razonable.

Por tanto, mantenemos la tesis de que la norma jurídica tiene carácter eminentementeimperativo y contiene siempre un mandato de un superior que pretende legar la voluntadde los subordinados para que estos actúen de una determinada manera.

Las normas del Derecho son mandatos que tienen unas características muy peculiares,que los distinguen de cualquier otro tipo de imperativo. Los mandatos contenidos en lasnormas jurídicas no pueden proceder de una volunta cualquiera, sino que han de seremitidos por una voluntad legitimada, y, a diferencia del simple mandato, la norma



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jurídica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta para todos aquellosque le están sometidos. (se constituye en regla general)

Concluimos que la norma jurídica, si bien se caracteriza ante todo por su naturalezaimperativa, es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad quepresupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables ygenerales. Por eso, las normas jurídicas generan un deber general y objetivo decumplimiento, un deber que cuanta con el respaldo del poder que ha llegado a convertirse

en supremo dentro del respectivo grupo social.2. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

El mensaje directivo de las normas jurídicas se encuentra polarizado: entre un deberde realizar determinadas conductas y una condición o supuesto al que se supedita elnacimiento de ese deber. La relación de estos dos elementos es la que configura laestructura interna de las normas.

Es generalmente aceptada la idea de que es posible formular un esquema lógicouniforme que sea capaz de reflejar la estructura interna de todas las normas jurídicasposibles. Este esquema estaría representado pro un enunciado condicional (hipotético) enel que se supedita la aparición de un cierto efecto o consecuencia a la realización de unosdeterminados hechos.

Conforme a este punto de vista, se entiende que, dado que las normas jurídicasimponen siempre alguna determinada conducta en el supuesto de que se produzcan loshechos previstos como condición, su estructura lógica puede ser representada según laformula: si es S (supuesto) debe ser C (consecuencia).

2.1. EL SUPUESTO JURÍDICO

El inicio del deber que la norma jurídica impone de hacer o dejar de realizar unadeterminada conducta depende siempre de que se den o no ciertas circunstancias osupuestos que la propia norma jurídica especifica. Es decir, esta subordinado a lapresencia de esa realidad que es designada habitualmente con el nombre de supuesto dehecho o supuesto jurídico.

El supuesto jurídico o de hecho es, pues, todo aquello que entra en la previsión de lasnormas jurídicas como condición para que se de la consecuencia. Cualquier factor de lavida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurídica, actuando portanto, como una verdadera condición a la que se subordina la eficacia de esa norma, contal de que ese factor haya sido incorporado como presupuesto o condición por l apropianorma.

Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la “teoría puradel Derecho” desarrollada por Kelsen, han roto con el planteamiento habitual y hansostenido que la hipótesis o supuesto jurídico es siempre una conducta ilícita.

Según Kelsen, el esquema o modelo que recoge la estructura lógica de todas lanormas jurídicas es el de un juicio hipotético abstracto acerca de la voluntad estatal deimponer determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilícitas. En

concreto, esa estructura queda representada en la formula: “si es A, debe ser B”, siendoB siempre una imposición de sanción y A una conducta a cuya realización esta ligada laimposición de la sanción

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