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//doba, a veintisiete días del mes de marzo del año dos mil trece.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “C, M.L c/ ESTADO NACIONAL Y

OTROS - AMPARO” (1334-C-12) de los que

RESULTA:

1) Que a fs. 71/88 comparecen los Sres. R O C y L. H. L. en el

carácter de apoderados y padres de la Srta. M. L C., de 30 años de edad, e interponen

acción de amparo en contra de la Administración Provincial de Servicios Sociales -

APROSS, el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, el Instituto Nacional de

Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de la Nación - INSSJPN (PAMI) y el

Estado Nacional Argentino, solicitando la cobertura del 100 % de todos los tratamientos,

servicios e insumos necesarios para su salud, concretamente, para la realización del By Pass

Diafragmático en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, lo que debe

incluir pasajes de ida y vuelta para M. L. C. en avión sanitario, sus padres, su médico de

cabecera, un kinesiólogo quien deberá conocer el trato kinesiológico post-tratamiento y una

enfermera que la atienda. También deberá incluir estadía por cinco meses para M. L.C. y

sus padres y el tiempo necesario que correspondiere para el equipo de salud referido.

Relatan, que hace más de dos años fue derivada desde Santiago del

Estero por presentar cuadriplejía espástica, es decir, imposibilidad de movilizar los cuatro

miembros, e ingresada en el Hospital Córdoba donde se le diagnosticó de bulbo cavernoma,

el que le fue extirpado mediante dos cirugías, quedando como secuela un síndrome medular

incompleto lo que equivale a la imposibilidad de movilizar los cuatro miembros, con

espasticidad y requerimiento de asistencia ventilatoria mecánica.

Este cuadro determinó que se tramitara el certificado de

discapacidad, el cual fue otorgado con fecha 08/03/2010 con validez y vigencia hasta el

08/03/2014.

Manifiestan, que actualmente continúa con ventilación mecánica, lo

que quiere decir, que depende de un aparato para respirar ya que su lesión en el bulbo

cerebral hace que definitivamente le sea imposible realizarlo por ella misma.

Destacan que su hija está lúcida, despierta, comprende y se puede

comunicar y expresar con el medio que la rodea, generalmente habla sin emitir sonidos

dado la presencia de traqueotomía. Que desde el punto de vista psicológico tiene buena

disposición y se encuentra contenida afectivamente en su grupo familiar y de amigos.

Señalan, que con fecha 07/03/2012 la Sección de Neurofisiología

Clínica del Hospital Alemán, por intermedio de la Dra. Alicia Cristina Bertotti, efectuó un

electromiograma con estudio de conducción nerviosa (fs. 18/21) del que, alegan, surge, que

la actora se encontraría en óptimas condiciones de recibir el By Pass diafragmático.

Transcriben el informe de fecha 22/3/2012 suscripto por el Director

del Hospital Córdoba, Dr. Germán G. Llansaman y el Jefe del Servicio de Neurocirugía de

dicho Hospital, Dr. Francisco Papalini, en el que señalan que “…A la fecha la paciente se

encuentra aún en asistencia respiratoria mecánica por traqueotomía; debido a la

imposibilidad de desconexión del respirador, ha sido estudiada con EMG de nervio frénico,

indicándose la colocación de marcapaso diafragmático transitorio a la brevedad….”.

Expresa, que todas las averiguaciones que se efectuaron para que

pueda ser intervenida en nuestro país fueron infructuosas y que si bien es cierto que se

realizaron cirugías de esas características en dos o tres oportunidades, las mismas no fueron

referentes para seguir practicando esa modalidad, por lo que, luego de investigar en los

medios locales y mediante internet lograron contactarse con profesionales del Hospital

Nacional de Parapléjicos de la ciudad de Toledo, España, particularmente con la Dra.

Claudia Gambarrutta Malffati, de nacionalidad argentina, que pertenece a dicho Hospital y

les brindó asesoramiento invalorable, remitiéndoles Fax, en su carácter de Responsable de

Neumología de ese Nosocomio donde consta la confirmación de la posibilidad de

implantación de marcapasos diafragmático a M. L., remitiendo asimismo, los precios de

dicha intervención médico, sujeto al valor del Euro, a lo que, señalan, deberá agregarse los

pasajes y estadía de M L, de uno o de los dos padres, el equipo de enfermería y de cuanto

equipo médico sea necesario para que reciba la contención física que recibe actualmente

durante el viaje de ida y vuelta.

Destaca, que ello le brindará la posibilidad de que pueda recuperar su

respiración sin el uso del respirador mecánico, siendo imprescindible que se le practique

dicha intervención a la mayor brevedad ya que su residual funcionalidad respiratoria se va

perdiendo y esto no es bueno para dicha práctica, de conformidad a la opinión de su

neurocirujano de cabecera y de la Dra. Gambarrutta del Hospital de Toledo.

Reproduce asimismo el informe médico elaborado por el Dr. Diego

Uberti, también médico cirujano de cabecera y fisioterapeuta, que sugiere, en virtud del

estado de salud actual de la actora y el resultado del estudio de conducción nerviosa

realizado en el Hospital Alemán el 7/3/2012, que se le provea la colocación de marcapaso

diafragmático transitorio a la brevedad para mejorar su calidad de vida ya que le permitirá

vocalizar y comunicarse a través de la palabra y con ello manejar dispositivos electrónicos

para su movilidad e integración a la vida cotidiana y social (silla de ruedas, computadoras,

comunicadores, teléfonos, dispositivos para el hogar que abren puertas y ventanas). Dicho

profesional señala acerca de la experiencia en nuestro país que no existen actualmente

profesionales y/o instituciones que lleven a cabo dicha práctica y que algunos que se

realizaron lo han sido sin éxito ya sea en la intervención o en el tratamiento posquirúrgico,

que es tan importante como el primero; y en cuanto a la experiencia en el extranjero destaca

la del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo España, que dice haber corroborado

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personalmente, reiterando su indicación de marcapaso diafragmático a la brevedad para

mejorar su calidad de vida, debido a posibles cambios en la musculatura respiratoria y

denervación total, por lo que después no se le podrá efectuar, provocando en ella una

disminución de su calidad de vida y un gran riesgo de disminución de tiempo de vida.

Seguidamente exponen los fundamentos de la acción, sustentándola

normativamente en el art. 33 y específicamente en el art. 42 de la Constitución Nacional

que se refiere a la protección de la salud, en el art. 59 de la Constitución de la Provincia de

Córdoba que conceptualiza a la salud como “un bien natural y social que genera en los

habitante de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual,

ambiental y social” y determina que el sistema de salud se basa “en la universalidad de la

cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación

de la salud” “asegurando el acceso en todo el territorio provincial, al uso adecuado,

igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos.”

Agregan que, de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la

Organización Mundial de la Salud, el beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es

uno de los derechos fundamentales del ser humano, no identificándose solamente la salud

con la ausencia de enfermedad, sino que fundamentalmente atiende a un estado completo

del bienestar dentro del cual intervienen factores económicos, culturales, sociales y no

exclusivamente sanitarios.

Que por ello, afirman, las obras sociales a las que se encuentra

afiliada la amparista y también en el caso la Provincia de Córdoba y la Nación, como

garantes de la salud de la población, deben asegurar a sus afiliados las prestaciones

establecidas legalmente, ya que se ordena proteger los derechos fundamentales a la vida,

salud e integridad de las personas reconocidos por el art. 42 de la Constitución Nacional y

pactos internacionales de jerarquía constitucional (arts. 3 y 25 inc. 1º de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y art. 12 inc. 2 ap. “d” del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales), lo que importa asumir un compromiso social

que impide desconocer los términos del contrato, no pudiendo argumentar que no pueden

subsidiar el comportamiento omisivo de las obras sociales.

Sustenta su petición asimismo en lo dispuesto en el art. 1 de la ley

24.901, a la que, aduce, la Provincia de Córdoba ha adherido, que instituye el sistema de

Prestaciones Básicas de atención integral de las personas con discapacidad, contemplando

acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una

cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Agrega, que el art. 9 de la ley citada

dice que se entiende por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2 de

la ley 22.431 a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,

motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas

considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Que, en el caso de

su hija, la enfermedad es un padecimiento que se ha convertido en toda una forma de vida y

los demandados deben contemplar dicha circunstancia a los fines de satisfacer la necesidad

de vivir esa enfermedad de la manera más humana posible.

Agrega, que, por otra parte, se está lesionando el derecho de

propiedad consagrado constitucionalmente, ya que su hija debe entrar en gastos que no

puede afrontar, como así tampoco ellos, sus padres, por contar con recursos económicos

muy limitados como jubilados docente (madre) y policía (padre).

Cita en su apoyo el fallo dictado por la Cámara Federal de

Apelaciones de esta ciudad en el caso BELLO “B. F S y otra c/ OSECAC y otros -

AMPARO” destacando del mismo la aplicación de la tutela anticipada, el principio del

esfuerzo compartido, la solidaridad social y subsidiariedad del Estado.

Concluye, que el presente caso no difiere en nada con el caso “Bello”

salvo la minoridad de este último y se cumplen además los requisitos de tutela anticipada

para que se satisfaga en forma inmediata, provisoria y totalmente la pretensión contenida en

la demanda de amparo judicial.

Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Pide costas.

2) Que requerido a los demandados el informe previsto en el art. 8 de

la ley 16.986, lo evacua la Provincia de Córdoba a fs. 106/111, el INSSJPN (PAMI) a fs.

133/50, APROSS a fs. 211/222 y Estado Nacional a fs. 246/53.

La Provincia de Córdoba alega: a) que es el APROSS, entidad

descentralizada del Estado Provincial con personería jurídica, individualidad financiera y

fienes propios, quien debe atender las demandas de la actora por estar afiliada a dicha Obra

Social, como lo está haciendo hasta el momento; b) que el art. 2 de la ley 24901 y art. 4 1º

párrafo de la ley 22.431 ponen en cabeza de las obras sociales la cobertura total de las

prestaciones básicas que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas, por

lo que les corresponde a APROSSS y a PAMI atento la doble cobertura de obra social con

que cuenta; c) que existe si un padecimiento de la actora diagnosticado de síndrome

medular incompleto secundario o angioma cavernoso bulbo medular que le ha provocado

cuadriplejia flácida, pero que dicha enfermedad no se encuentra caracterizada en la ley

26689 como enfermedad poco frecuente; d) que no se ha demostrado falta de atención o

actitud de ilegalidad manifiesta que justificara la concurrencia a la justicia; e) que no

resultan aplicables los fundamentos de la sentencia dictada en el precedente “Bello” ya que

no concurren similares circunstancias de la enfermedad objeto de ese amparo; f) que de los

informes médicos acompañados con la demanda no emana la indicación concreta y absoluta

para la paciente del dispositivo requerido sino que se trata de una expectativa producto de

la investigación realizada por los actores.

El INSSPJN (PAMI) evacua su informe destacando que: a) que no se

configuran los presupuestos de procedencia de la acción intentada toda vez que el PAMI,

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como agente del Seguro de Salud en los términos de la ley 23.660 se encuentra obligado a

brindar prestación médica dentro de los parámetros del Programa Médico Obligatorio de

emergencia (Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud) en el territorio de la República

Argentina, cumpliendo con todas las normas aplicables a los grupos especiales a los que le

brinda cobertura, incluyendo la atención médica en nuestro territorio nacional a las

personas con discapacidad en el marco de la ley 24.901, no así en el extranjero. Aclara, a

todo evento, que en caso de acogerse favorablemente la acción las prestaciones médicas

que se determinen fuera de los límites territoriales de nuestro país deberán ser satisfechas

en los términos y alcances del art. 5º de la ley 26689, conforme lo establece el art. 14 bis 3º

párrafo de la Constitución Nacional, siguientes y concordantes;

b) Destaca que la ley 25.615 que modificó la ley de creación del

INSSJP establece que las prestaciones brindadas por dicho instituto se consideran de interés

público. Que los ingresos del INSSJP surgen de un sistema contributivo cuyo 78 %

proviene de aportes y contribuciones de los trabajadores activos, 4 % de producido de

inversiones y 18 % de aportes de pasivos afiliados a PAMI siendo dichos fondos

intangibles a fin de su utilización en el objeto legal del Organismo que puede

conceptualizarse en dos grandes grupos de prestaciones: 1- el Área Seguridad Económica

comprensivo de: 1.1- Subsidio de Asistencia Socio-sanitaria creado por Resolución

892/DE/05 prorrogado anualmente por distintas resoluciones siendo la última citada la

Resol. 0313/DE/2011, destinado a incrementar los activos de afiliados en situación de

vulnerabilidad socio-sanitaria; 1.2- Programa de Asistencia a Situaciones de alto Riesgo

Socio-sanitario aprobado por Resolución 1490/DE/08 a fin de incrementar la capacidad

económica de los afiliados vulnerables para afrontar situaciones de crisis socio-sanitarias;

1.3- Programa Pro Bienestar como política de seguridad alimentaria para Personas

Mayores; 2- Área de Salud que comprende: Servicios Sanitarios que a su vez consisten en:

2.1 Servicios Sanitarios; 2.1.1- Modelo de Atención socio-comunitario aprobado por

Resolución 284/DE/05 que implementó el Modelo prestacional por niveles de atención

médica (I, II y III Nivel) y a su vez modelos sanitarios complementarios, a saber: Salud

mental (Resolución 857/de/05) Odontología (Resolución 521/DE/08), Oftalmología

(Resolución 284/DE/05), Medicina Física y Rehabilitación (Resolución 379/DE/08 y

428/DE/09), Tratamiento Sustitutivo de la Función Renal (Res. 551/06), Provisiones

Especiales (elementos tales como prótesis, ortesis, pañales, elementos de fisiatría,

marcapasos, cardio-desfibriladores, oxigenoterapia domiciliaria, audífonos e implantes

cocleares, óptica), Trasplantes; 2.1.2 Política de Medicamentos; 2.1.3 Atención a personas

con Discapacidad dado el fuerte contenido de exigencia legal vigente en nuestro país al

respecto(Ley 24901, Decretos 762/97 y 1193/98 y Resolución 1328/06 del Ministerio de

Salud); 2.2 Acciones Socio-sanitarias; 2.3- Servicios Sociales; 2.3.1 Programa Nacional de

Atención Domiciliaria; 2.3.2 Cobertura en instituciones de larga estadía;

c) Reitera, que la obligación de cobertura lo es dentro de los límites

del país, salvo la existencia de Tratados Internacionales en la materia con fuerza de ley,

exigir lo contrario violaría lo prescripto por el art. 1º del Código Civil que establece el

principio de territorialidad de las leyes argentinas, el cual, añade, se encuentra íntimamente

vinculado con el ejercicio de la jurisdicción lo cual es una manifestación de la soberanía y

autonomía del Estado Nacional, excediendo de su manda legal de acción la cobertura

prestacional extraterritorial (Leyes 19032 y 25615); d) Señala que el vínculo jurídico que

une a las Obras Sociales con sus afiliados y beneficiarios es una obligación de origen legal,

sujeta a condición y sometida a un estatuto particular que genera responsabilidades

contractuales y extracontractuales, tanto frente a los afiliados como frente a terceros que

contratan con ella. Dentro de cuyas prestaciones existen límites, los cuales están dados por

el Programa Médico Obligatorio o el Programa Médico Obligatorio de Emergencia que se

coloca a disposición de la amparista; e) Señala que en el caso particular de autos el informe

que acompaña, efectuado por el Instituto de Efectividad Clínica y Sanitaria de la Facultad

de Medicina de la Universidad de Buenos Aires destaca puntualmente que los casos que

evaluaron la implantación diafragmática reportan un promedio de 5 a 6 años desde la lesión

medular hasta la implantación del marcapasos diafragmático y que el Gobierno Australiano

consideró en 2010 esta tecnología investigacional; f) Señala, que en el hipotético caso que

se resolviera acoger la pretensión de la amparista, debería ser brindada en el marco

estatuido por la ley 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes que prevé en el art. 5 que el

financiamiento de los gastos que demande la atención de estos casos será atendido por el

Presupuesto General de la Administración Pública asignado al Ministerio de Salud de la

Nación; g) Señala, que conforme lo dispuesto por el art. 39 de la ley 24.901 los entes que

prestan cobertura social están obligados a brindar la cobertura médica apropiada para la

persona con discapacidad aún a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de

profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de

la patología, según así lo determinen las acciones de evaluación y orientación por parte de

equipos interdisciplinarios, servicios que, destaca, no le han sido requeridos por la actora al

INSSJP. Agrega, que no obstante lo expuesto es el Estado Nacional el que debe garantizar

la cobertura médica a todos los habitantes de nuestra nación, por lo que debe tomarse en

consideración el rol subsidiario del Estado vinculado a la salud de la actora, conforme

resulta de lo establecido en el art. 4 de la ley 22.431 que reza “El estado, a través de sus

organismos dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que éstos las

personas de quienes dependan, o los entes de obra social a los que estén afiliados, no

puedan afrontarlos, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el

desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada”; h) Manifiesta finalmente que no

puede exigirse al INSSJP afronte los gastos de esta práctica en el exterior (Toledo-España)

cuando no se tendría un conocimiento acabado de la situación médica de la paciente

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informada por un perito oficial, las características médicas del Hospital donde se pretende

efectuar el By Pass Diafragmático, la experiencia médica de los galenos que intervendrían a

la actora, el tratamiento postquirúrgico, su rehabilitación, etc., por lo que propone y pone a

disposición de la amparista la posibilidad de cobertura y tratamiento en dos Centros

médicos prestacionales dentro de nuestro país: el Sanatorio Allende en Córdoba, cuyo

presupuesto acompaña y el Hospital Universidad Austral en Bs. As.

A mérito de ello solicita el rechazo de la acción incoada. Ofrece

prueba. Formula reserva del caso federal. Pide costas.

El APROSS contesta su informe a fs. 211/222 en el que expresa: a)

que conforme lo disponen el art. 5 y el art. 121 de la Constitución Nacional, las Provincias

se dictan sus propias Constituciones y conservan todo el poder no delegado por la

Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos

especiales al tiempo de su incorporación de lo que concluyen que las provincias gozan de

autonomía y que su poder es originario, amplio y residual. Que en ejercicio de este poder la

Constitución de la Provincia de Córdoba, tras definirse como Estado Social de Derecho

(art. 1) establece que: los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su

ejercicio, reconociendo en su parte dogmática el derecho de todas las personas de la

provincia a la salud y a la integridad psicofísica (art. 19) y garantizando en el ámbito de su

competencia el efectivo cumplimiento de un régimen de seguridad social (art. 55).

Finalmente, que el Gobierno de la Provincia concierta la política sanitaria con el Gobierno

Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones sociales públicas y privadas, a

cuyo efecto la Provincia, en función de lo establecido en la Constitución Nacional,

conserva y reafirma para sí la potestad del poder de policía en materia de legislación y

administración sobre salud y asegura el acceso en todo el territorio provincial, al uso

adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos (art.

59). Que en función de estas normas se dictó la ley 9277 de creación y funcionamiento de

APROSS como una entidad descentralizada del Poder Ejecutivo Provincial, cuya función es

organizar y administrar un seguro de salud para los habitantes de la Provincia de Córdoba.

En relación a las leyes nacionales 22.431, modificada por la ley

24.314 manifiesta que mediante ley pcial. 8501 sólo adhirió a los arts. 20, 21 y 22 sobre

accesibilidad de personas con movilidad reducida y respecto de la ley nacional 24.901, que

ésta se aplica únicamente a las entidades enumeradas en el art. 1 de la ley 23.660, la cual no

comprende a APROSS, por ausencia de adhesión provincial. Agrega, que el dictado de la

ley 8811 de la Pcia. de Córdoba sólo prevé que se incorporaría gradualmente al Sistema

Único de Prestaciones Básicas de personas con discapacidad, lo que implica ni más ni

menos el reconocimiento de que los derechos consagrados en la ley nacional son

meramente programáticos y están subordinados a las condiciones establecidas en las leyes y

resoluciones que la autoridad competente en la provincia sancione en el ejercicio de sus

funciones específicas.

Como corolario de lo expuesto destaca, que la APROSS se rige por la

Ley Provincial 9277, demás leyes promulgadas por la Provincia en uso de su atribuciones

no delegadas, resultando inaplicables las Leyes Nacionales que adoptan Políticas

Especiales, salvo que la Provincia hubiera adherido expresamente a ellas, lo que en el caso

no es dable predicar de las leyes 23.660, 22.431 y 24.901. Asimismo, que el art. 14 de la

ley 9277 establece que APROSS no otorgará cobertura asistencial ni reconocerá reintegro

de gastos por prestaciones y/o servicios a realizarse fuera del territorio nacional y que el

Directorio de la APROSS podrá reglamentar los supuestos excepcionales de

reconocimiento parcial de tales gastos, norma ésta cuya inconstitucionalidad, aclara, no ha

sido solicitada.

b) Alega la falta de procedencia del amparo por cuanto el amparista

hace una mera enunciación y valoración del derecho a la salud pero en ningún momento

procura acreditar que tal derecho se encuentra arbitrariamente restringido en su caso

concreto. Agrega, que el art. 2 inc. c de la ley 16.986 excluye la admisibilidad de la vía

judicial del amparo cuando ésta comprometiera directamente el desenvolvimiento de

actividades esenciales del Estado y que el derecho constitucional de la comunidad a la salud

(art. 59 de la Const. Pcial.), en la proporción que le compete a APROSS, como entidad

descentralizada del PEP que tiene a su cargo la función de organizar y administrar un

seguro de salud para trabajadores públicos de la Pcia. de Cba. y adherentes al sistema, es

una de las actividades esenciales del Estado Provincial, por lo que ha de salvaguardarse el

interés del conjunto, aunque en algunos casos aparezca restringido en lo particular.

c) En cuanto a la cuestión fáctica sostiene, que no consta que se

hayan realizado evaluaciones funcionales respiratorias y ventilatorias previas ni surge que

haya intervenido la especialidad de neumonología, sólo consta el estudio del Hospital

Alemán de Buenos Aires, que determinaría que la amparista se encuentra en condiciones de

acceder al implante, mas no hay estudios de médicos generalistas que determinen que el

estado de salud y cuadro clínico de la afiliada aconsejan la práctica en cuestión. Concluye,

que nos encontramos ante una situación donde no hay peligro a la vida, ni peligro en la

demora, surgiendo claramente que la indicación a la “brevedad” que efectúa el Dr. Papalini,

tiene en cuenta sólo que la colocación del marcapasos mejoraría la calidad de vida de la

amparista. Alega, luego de analizar una publicación efectuada en la Revista Medicina

Intensiva de España por profesionales del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, que

el presente amparo tiene como objetivo una práctica que sólo mejoraría la calidad de vida

de la amparista, sin embargo no existe evidencia científica que compruebe en términos

objetivos la existencia de tal mejoría.

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d) Manifiesta, que, en virtud de la petición formulada por la actora en

sede administrativa y no obstante no encontrarse nomenclada la práctica peticionada, se

inició un proceso de evaluación razonable de lo requerido, contactándose con el Dr.

Enrique Herrera¸ neurocirujano de conocida trayectoria en el Sanatorio Allende, quien

concurrió a efectuar una valoración médica a la paciente C. el 18/7/2012, tras lo cual

confirmó que dicha afiliada se encuentra en posibilidad médica de implantación de

marcapasos respiratorio, manifestando que su equipo quirúrgico podía efectuar la cirugía y

adjunta presupuesto a tal fin. Asimismo, que el Dr. Papalini, quien prescribe el marcapasos

de la actora, señaló en audiencia a la que se lo citó en sede administrativa, que ese

procedimiento de implante puede realizarse en establecimientos públicos o privados

aistenciales médicos de alta complejidad de la Provincia de Córdoba. Que, en

consecuencia, APROSS informa que la práctica se puede efectuar en nuestro país,

específicamente en nuestra provincia, en el Sanatorio Allende, de reconocida trayectoria a

nivel nacional.

e) Agrega, que la práctica médica de implantación de marcapasos

respiratorio no es frecuente, no sólo en nuestro país sino tampoco en ningún lugar del

mundo, no por su complejidad sino por la escasa casuística existente, como el supuesto

caso del Hospital de Toledo que realiza esta práctica desde 1982 y en 30 años ha realizado

sólo 54 implantaciones.

f) Concluye, que el APROSS como institución autárquica tiene un

limitado patrimonio exclusivamente conformado por el aporte de sus afiliados, no debiendo

confundirse con el de la Provincia, por lo que APROSS debe armonizar los derechos y

garantías individuales con las conveniencias generales, de manera que los derechos

amparados por esas garantías no se conviertan en meras ilusiones y, se produzca así el

colapso del sistema de salud público.

Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Pide costas.

El Estado Nacional produce su informe a fs. 246/53 en el que

sostiene: a) En primer lugar plantea la imposibilidad material y legal de la doble cobertura

del INSSJP y APROSS en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del Decreto 292/1995 que

unifica los aportes de las Obras Sociales en un solo agente de seguro de salud.

b)la inviabilidad de la vía de amparo elegida por cuanto no existe

omisión, ilegalidad, arbitrariedad ni perjuicio alguno causado por el Estado Nacional – PEN

– Ministerio de Salud, ni apartamiento del plexo constitucional por un lado, porque la

amparista no ha iniciado reclamo administrativo alguno por ante dicha cartera ministerial

que amerite el inicio de la presente vía y, por otro, porque no puede pretender la actora que

el Estado Nacional a través del Ministerio de Salud de la Nación, sea el responsable de todo

tipo de cobertura, ni aún en subsidio, sólo por ser más cómodo recurrir al mismo, que a su

propia obra social o al Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, en virtud de su

competencia, dado que el derecho a la salud está dentro de los derechos reservados a las

provincias. Asimismo, porque, alega, no está demostrado el daño actual e inminente que

genere lesión. Considera urgente la necesidad de realizar un informe médico previo donde

se evalúen todas las posibilidades a los fines de mejorar la salud física de la actora.

c) Plantea su falta de legitimación pasiva, en virtud de la

responsabilidad que la normativa vigente impone a los agentes de seguro de salud incluidos

en la ley 23.660. Al respecto señala, que a mérito de lo dispuesto en la ley de creación del

INSSJP 19.032 y conforme lo ha interpretado la jurisprudencia que cita, dicho Instituto es

un ente público no estatal creado por ley y no integra el Estado; sus decisiones no son actos

administrativos, su patrimonio no es exclusivamente integrado por aportes del Estado y sus

agentes no son empleados públicos. Este Agente del Seguro de Salud se encuentra obligado

a cumplir con la normativa emanada de la Ley de Obras Sociales y con el PMO y el PMOE,

conforme Resoluciones 1991/05 y 1713/07, por lo que solicita se haga lugar a esta defensa,

desinteresando al Estado del presente juicio y enderezando el mismo contra el Instituto

mencionado y principal responsable del cumplimiento. Agrega, que aún cuando esta

práctica no se encontrara incluida dentro de dicho Programa, con fundamento en el derecho

a la salud, la Obra Social está obligada a prestar la cobertura requerida, además, porque la

amparista posee Certificado de Discapacidad vigente.

d) Finalmente destaca la errónea comparación con el caso “Bello”

invocada por la actora respecto de las cuales sólo encuentra analogía en la circunstancia de

que ambas tramitan en la provincia de Córdoba y que la temática versa sobre la

discapacidad, difiriendo en aspectos tales como la patología involucrada, los costos del

tratamiento, la posibilidad de aporte económico logrado por la familia, la prueba aportada,

etc. Formula reserva del caso federal.

3) Que, además de la documental acompañada por las partes se

producen las siguientes: Testimonial (fs. 309/326, 526/8 y 535/6), Pericial (fs. 506/509),

Informativa (fs. 276/9, 351/2, 370 y 401 Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica

del Sur - Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos - Ministerio de Salud, fs. 331

Médico autoevacuador del Servicio de Aeroevacuación - Dirección General de Emergencia

Sanitaria y Derivación de Pacientes - Ministerio de Salud de la Pcia. de Córdoba, fs. 333/5

y 539/40 Sanatorio Allende, fs. 349/50 Hospital Austral, fs. 379/82 y 454/5 Sanatorio

Aconcagua, fs. 408/9 Instituto Fleni, Fs. 433/5 Aerolíneas Argentinas, fs. 444/5 Facultad de

Medicina - Departamento de Cirugía - División de Cirugía Torácica - Hospital de Clínicas

de Buenos Aires).

Que a fs. 541 queda la causa en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I- Que en primer término corresponde analizar la procedencia de la

vía de amparo intentada. Al respecto cabe señalar, que la actora acciona en virtud de la

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omisión en la que, alega, han incurrido los demandados al no dar respuesta a su pretensión

de que se le cubra la colocación de marcapasos diafragmático en el Hospital de Parapléjicos

de Toledo - España, invocando lesión a sus derechos constitucionales a la salud e integridad

física.

En efecto, el derecho a la salud no sólo constituye una extensión del

derecho a la vida y como tal, forma parte de los derechos implícitos consagrados en el art.

33 de la Constitución Nacional, sino que encuentra acogida expresa en el art. 42 de la CN y

con el derecho a la integridad física haya también protección en pactos internacionales de

jerarquía constitucional (art. 4 inc. 1º y 5º de la Convención sobre Derechos Humanos -

Pacto de San José de Costa Rica, art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, art. 6 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos).

Que, a la luz de estas normas, la omisión acusada por la actora en

tanto acredita haber presentado el reclamo ante los demandados (Estado Nacional fs. 27/37,

INSSJP (PAMI) fs. 38/48, APROSS (fs. 49/59) y Gobierno de la Provincia de Córdoba (fs.

60/70) sin haber obtenido respuesta de los mismos, lo que se encuentra reafirmado por la

posición asumida por todos ellos en sus respectivos informes en tanto el Estado Nacional y

Provincial niegan encontrarse legitimados pasivamente para esta acción por contar la actora

con Obras Sociales que, como tales, revisten el carácter de obligados principales a cubrir

las prestaciones de sus afiliados y, por su parte, la negativa de éstas a cubrir las prestaciones

fuera del territorio autoriza la admisión de la acción por esta vía. Lo contrario, importaría

desoír el mandato de la Tutela judicial efectiva a la que el Estado Nacional se ha

comprometido (art. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), por medio de la adhesión

contenida en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

II- Sentado ello, corresponde ingresar al análisis de la cuestión

planteada a cuyo fin conviene en primer lugar repasar la situación de la actora en relación a

su patología, acerca de lo cual no existe controversia y se encuentra descripta en los

distintos informes médicos acompañados por la actora (fs. 15/16, 17, 22, 23/25) y

corroborado en testimoniales llevadas a cabo en sede administrativa (fs. 183/5, 197/9,

277/9) y en sede judicial (fs. 309/326, 526/8 y 535/6) y en la Pericia médica oficial (fs.

506/509) y es que la accionante, M L C. de 32 años de edad se encuentra cuadripléjica

como consecuencia de un angioma cavernoso bulbo medular que le produjo una lesión

medular, requiriendo asistencia respiratoria mecánica (ARM) permanente. Está lúcida.

Asimismo es menester puntualizar que dicha patología ha sido

constatada por Organismo oficial, expidiéndosele Certificado de Discapacidad en los

términos del art. 3 de la ley 24.901 con validez hasta el 08/03/2014 (fs. 12).

Ahora bien, cabe destacar que, salvo el caso del INSSJPN, que no

obstante las limitaciones que argumenta respecto del alcance de su obligación, finalmente

concluye su informe poniendo a disposición de la amparista la posibilidad de cobertura y

tratamiento en dos Centros médicos prestacionales dentro de nuestro país: el Sanatorio

Allende en Córdoba, cuyo presupuesto acompaña y el Hospital Universidad Austral en Bs.

As., los demás demandados o bien desconocen su legitimación pasiva o cuestionan que

exista urgencia o peligro en la demora, que se encuentre en peligro a vida de la paciente,

que exista documental médica suficiente que avale la práctica, menos aún a efectuarse en

Toledo dado los riesgos del traslado aéreo, que exista evidencia científica de carácter

objetivo que garantice ventajas del marcapasos diafragmático frente al respirador mecánico

o que avale la mejoría en la calidad de vida y finalmente, que nos encontremos ante una

enfermedad rara, excepcional ni poco frecuente.

Respecto de la indicación del marcapasos diafragmático y beneficios

que traería aparejado de la prueba rendida resulta:

“…que el marcapaso sería para suplir la asistencia respiratoria

mecánica permanente debido a su insuficiencia ventilatoria, y para evitar el respirador

mecánico y mejorar su calidad de vida… que quien tiene marcapasos diafragmático no

tendría que estar dependiendo de un aparato y tampoco de la suerte de la fuente de energía

para que el aparato esté constantemente andando o funcionando. La cantidad de

aspiraciones durante el día serían totalmente distintas y una mayor autonomía a pesar de su

situación clínica. Autonomía en el sentido de poder relacionarse con las demás personas sin

estar dependiendo cuánto dura la batería ni llevar dos respiradores para cada salida.” (Del

testimonio rendido por el Dr. Marcelo Ricardo Sanmillán Villegas, médico cirujano con

posgrado en terapia intensiva, que fue asignado como médico de cabecera del servicio

“Grupo en casa” que presta la empresa Paramedic donde trabaja en el ámbito privado y que

trabaja asimismo para el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba en el la Unidad de

Terapia Intensiva de Adultos Gineco Obstétrica del Hospital Materno Neonatal Dr. Ramón

Carrillo - Fs. 309/11).

“En este tipo de pacientes, existe una terapia quirúrgica que es la

colocación de un marcapasos diafragmático para que ella pueda independizarse del

respirador y mejorar así su calidad de vida, a pesar del cuadro neurológico tan incapacitante

o discapacitante que tiene…la amparista tiene una patología que le dañó irreversiblemente

el sistema respiratorio y está conectada a una máquina para respirar. Entonces los médicos

le podemos ofrecer a la amparista que se mejore la calidad de vida desconectándola del

respirador mecánico colocándole un marcapasos diafragmático.” (Testimonio del Dr.

Francisco Roque Papalini, Médico cirujano especialista en neurocirugía, Jefe del Servicio

de Neurocirugía del Hospital Córdoba que intervino quirúrgicamente a la actora en 2010 de

un angioma cavernoso bulbo medular - Fs. 313/5).

Que, conforme el cuadro clínico actual de la Srta. C M L, el Dr.

Uberti considera el Implante del By Pass Diafragmático como la única alternativa

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terapéutica posible dado el cuadro de lesión medular tan alta que depende de un respirador

con presión positiva luego de tres años de evolución. Y Agrega que “la única manera de

respirar por sus propios medios y poder hablar para manejar dispositivos tecnológicos y

computadoras o del ambiente es el marcapasos diafragmático… Que en parte cree que

mejoraría la situación clínica de M L, ya que los respiradores de presión positiva, que es lo

que está usando ahora la amparista, o mecánicos, al inflar los pulmones desde afuera

generan un aumento de precarga que es la cantidad de sangre que llega al corazón

generando un trabajo cardíaco extra. Lo que se observa con el aumento de la presión

arterial en los cambios de postura….El marcapaso y el trabajo del diafragma generarían una

respiración con presión negativa descendiendo el diafragma y trabajando la pleura y no

aumentando la precarga y no aumentando el trabajo cardíaco extra. Es la respiración que

tenemos normalmente.” (del Testimonio del Dr. Diego Uberti, médico y fisioterapeuta, que

realiza rehabilitación neurológica en Neurocinesis y director del equipo de rehabilitación

neurológica de M L - Fs. 317/9).

“La opción del marcapasos diafragmático es la única opción de

tratamiento para poder independizarse del respirador y que está formalmente indicado de

acuerdo a su estado neurológico y su patología de base …y que puede modificar la calidad

de vida para la mejoría, teniendo en cuenta que no haya complicaciones. A modo de

ejemplo si se infecta el implante hay que retirarlo. Entonces volvemos a foja cero, es decir a

la ventilación mecánica. Es una de las complicaciones factibles dado que es una

prótesis…tanto de la implantación y del post quirúrgico, uno de los riesgos es la infección

por ser un cuerpo extraño implantado, complicaciones de infecciones respiratorias, que son

graves con riesgo de vida, disfunciones agudas del neuroestimulador con necesidad de

volver al uso del respirador en forma urgente. Estos serían los más comunes. Preguntado…

por cuales podían ser los riesgos de la no implantación del marcapasos diafragmático

respecto de la vida y la calidad de vida, a lo que dijo: que de no hacer el tratamiento

deviene también la necesidad del respirador en forma permanente, lo que conlleva también

riesgo de infección respiratoria, y riesgo de muerte, riesgo de fístula traqueosofágica por

perforación traqueal, por escara decúbito del traqueflex, que es la cánula para mantener el

respirador. Ello se evitaría con el uso del marcapasos diafragmático. En el caso que no se

opere la otra limitación es la dependencia del respirador mecánico con todo lo que ello

implica para la vida diaria.” (del testimonio del Dr. Enrique José Herrera, médico

neurocirujano, sub jefe del servicio de neurocirugía del Sanatorio Allende - Fs. 321/3).

“Consideramos que la indicación de marcapaso diafragmático es

totalmente acorde con la situación clínica de la paciente y como profesionales con

experiencia en la atención de este tipo de pacientes, queremos remarcar la necesidad de una

pronta resolución a favor de proveer a M L, los medios y recursos que necesita para que

pueda tener la “mejor calidad de vida posible” según la severidad de su daño medular.” (del

informe elaborado por la Dra. Laura Valente, médica especialista en rehabilitación – Jefa

del Departamento médico y por el Dr. Mario Ricciuto, Director asistente médico, ambos del

Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur “Dr. Juan Otimio Tesone” –

Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud de la Nación (fs.

276/9).

Preguntado el perito médico oficial acerca de si el objeto de la

presente acción es la mejor alternativa para atender a la patología de la misma dijo que,

entendiendo como patología, que padece síndrome de amnea central, no existen estudios

prospectivos randomisados que permitan establecer en un nivel de evidencia “A” que sea la

mejor alternativa respecto a la ventilación asistida. Y Agregó “No se puede contestar si es

la mejor alternativa. Por el nivel de evidencia actual es una opción de tratamiento para

pacientes con este síndrome… No es parte de un protocolo médico, sin embargo siempre

que el paciente sea considerado candidato a este tratamiento el mismo debe ser propuesto.

Esto es una opción no una indicación…La técnica de implante de marca pasos es

considerada según los estudios retrospectivos no randomisados (que no hay azar) segura

para ser utilizados en seres humanos. Aclara que cuando refiere opción quiere significar

que es una alternativa terapéutica. Una vez que es aprobado para su uso en seres humanos

ya no es experimental. Uno puede iniciar una investigación para comparar con otro sistema,

pero no es investigación…solo podemos remitirnos a publicaciones y guías científicas

indexadas no ha podido encontrar guías locales, es decir que no hay publicado un protocolo

nacional. Aclara el concepto de “indexadas” diciendo que se refieren a publicaciones que

tienen rigor científico…Respecto a los estudios incorporados en el expediente, la actora si

reúne los criterios de inclusión para este tratamiento.” “…los estudios publicados

(evidencia C) no observan disminución en mortalidad, ni en la morbilidad. La mejoría de la

calidad de vida entendida como una “percepción subjetiva” influída por el estado de salud

actual de la capacidad para realizar las actividades importantes para el individuo no ha sido

estudiada mediante cuestionarios validados científicamente, por lo tanto esto crea un sesgo

en su interpretación” (del informe del perito médico oficial, Dr. Víctor Adrián Muñoz,

médico neurocirujano).

Los párrafos transcriptos nos permiten tener un cuadro bastante

acabado del estado de salud de la actora y en función de éste analizar la afectación de sus

derechos. En efecto, es dentro de este marco que debemos analizar de qué manera la

negativa en proporcionarle el tratamiento peticionado podrían afectar su derecho a la vida, a

la salud, a la integridad física, a la calidad de vida, el derecho de las personas con

discapacidad.

No obstante el énfasis que algunas de las partes han intentado poner a

lo largo de la causa acerca de la verdadera existencia o no de un riesgo a la vida y que,

como lo expresa en su informe el perito oficial, los estudios publicados respecto del

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implante del marcapasos diafragmático no observan disminución en la mortalidad ni en la

morbilidad, también hay testimonios que han sido contestes en afirmar que ésta se

encuentra comprometida dado los riesgos de infecciones a que se encuentra expuesta en

virtud de la aparatología que conlleva la asistencia respiratoria mecánica (ARM) y la

presión positiva que el respirador mecánico ejerce, generando un esfuerzo cardíaco extra;

resulta también de los testimonios la importancia que la mayoría de las opiniones de los

médicos consultados le han dado al mejoramiento de la calidad de vida.

La colocación del marcapasos diafragmático solicitado por la actora,

consistente en un neuroestimulador que se coloca en el nervio frénico, tiene por finalidad

enviar un estímulo al diafragma para que active la función respiratoria. Este nuevo

mecanismo le permitiría, a decir de los médicos exponentes, tener una respiración más

normal, no aumentando el trabajo cardíaco extra y además de respirar por sus propios

medios, poder hablar para manejar dispositivos tecnológicos del ambiente o computadoras,

no tendría que estar dependiendo de un aparato y tampoco de la suerte de la fuente de

energía para que el aparato esté constantemente andando o funcionando, la cantidad de

aspiraciones durante el día serían totalmente distintas y le permitiría una mayor autonomía

a pesar de su situación clínica. Autonomía en el sentido de poder relacionarse con las

demás personas sin estar dependiendo de cuánto dura la batería ni llevar dos respiradores

para cada salida.

Si tenemos en cuenta el cuadro de la actora - lúcida, cuadripléjica y

dependiente en forma permanente de un respirador mecánico que permite tenerla con vida-,

el mejoramiento de la calidad de vida que unánimemente los médicos sostienen le traería

aparejada la colocación de un marcapasos diafragmático no puede ser interpretado como

una simple comodidad adicional o un lujo, por permitirle mayor autonomía, poder hablar y

proporcionarle la posibilidad de acceder a nuevos dispositivos tecnológicos y

computadoras, ya que es desde el subjetivismo de la actora en relación a su estado y a las

cosas que la ella considera importantes realizar, conforme lo ha expresado el perito oficial

que la calidad de vida adquiere especial significación. Es en este contexto que la afectación

de sus derechos toma verdadera dimensión.

Que tal interpretación resulta conteste con los principios contenidos

en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su

protocolo facultativo, aprobados por resolución de la Asamblea General de Naciones

Unidas del 13/12/2006 – Ley 26.378 (B.O. 09/06/2008) “a) El respecto de la dignidad

inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, la

independencia de las personas; b) la no discriminación; c) La participación e inclusión

plenas y efectivas en la sociedad…”

Al respecto se ha dicho que “…a diferencia de la perspectiva

asistencialista de los sistemas de protección social que atrapan a las personas con

discapacidad considerándolas un objeto a tutelar, la nueva protección con enfoque social y

de derechos que ha de orientar al operador de la justicia se encamina a la liberación de las

personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que han de

decidir por sí mismas lo que quieren hacer (en su caso, con “apoyos adecuados” -arts.7 y

12-, no sustitutivos de los deseos, elecciones y necesidades personales) y al reconocimiento

del valor de sus aportes a la sociedad que integran –no como especiales, sino “como parte

de la diversidad y de la condición humanas.” Así se consagra genuinamente en esta

dimensión el respeto por el derecho a la identidad en el marco de interpretación de la

Convención de Naciones Unidas. (arts.3 y 12). La nueva protección se centra en las

habilidades (en la capacidades conservadas más que en las deficiencias) y en la

eliminación de los obstáculos del entorno para garantizar la accesibilidad a la totalidad de

los subsistemas sociales. (art.9)” (Una nueva mirada sobre la discapacidad - Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - María Silvia Villaverde).

Ya hemos adelantado que el derecho a la vida, a la salud y a la

integridad física encuentran consagración en los arts. 33 y 42 de la CN y en pactos

internacionales de jerarquía constitucional (art. 4 inc. 1º y 5º de la Convención sobre

Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, art. 12 inc. 1º del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 6 inc. 1º del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Asimismo ha expresado la C.S.J.N que “…el derecho a la vida es el

primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la

Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje

y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo – más allá de su naturaleza

trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual

los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos

concurrentes).

Estos derechos también encuentran consagración en la Constitución

de la Provincia de Córdoba “Artículo 4. La vida desde su concepción, la dignidad y la

integridad física y moral de la persona, son inviolables. Su respeto y protección es deber

de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos.” “Artículo 18. Todas las personas

en la Provincia gozan de los derechos y garantías que la Constitución Nacional y los

tratados internacionales ratificados por la República reconocen, y están sujetos a los

deberes y restricciones que imponen.” “Artículo 19. Todas las personas en la Provincia

gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: 1. A la

vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad

personal.”

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Ahora bien, dado que en el caso se trata de una persona con

discapacidad merecen especial mención las normas dictadas a fin de proteger los derechos

de este sector de la comunidad.

Así la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por resolución de la Asamblea General

de Naciones Unidas del 13/12/2006 – Ley 26.378 (B.O. 09/06/2008) dispone en su art. 6

inc. 2º “Los Estados partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno

desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio

y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente

Convención.”, reconociendo asimismo a las personas con discapacidad, el derecho a la vida

y a la integridad física (arts 10 y 17), el derecho a vivir en forma independiente y a ser

incluido en la comunidad (art. 19), el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud

(art.25), a un nivel de vida adecuado y protección social (art. 28)

Asimismo la ley 22.431 instituye un sistema de protección integral de

las personas discapacitadas y la ley 24.901 un sistema de prestaciones básicas en

habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.

La Constitución Provincial en su Artículo 27 dispone “Los

discapacitados tienen derecho a obtener la protección integral del Estado que abarque la

prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y

a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de

los deberes de solidaridad.”

Efectuado este repaso de las normas que protegen los derechos de la

actora analizaremos la prueba rendida en relación al tiempo en que esta operación debería

llevarse a cabo para luego adoptar una decisión al respecto a la luz de las disposiciones

citadas.

Preguntado el Dr. Sanmillán acerca de las consecuencias que traería aparejado que en un

tiempo próximo no se coloque el marcapasos diafragmático dijo “…posibilidad de una

infección. Ella tiene una colonización por pseudomonas por su internación hospitalaria y

por el uso de distinta aparatología y la misma condición de estar con el aparato. La

colonización de pseudomonas es una bacteria que normalmente no se encuentra en el

cuerpo humano y se sobre infecta…” (fs. 309/311).

Dr. Papalini: “…todo paciente que está conectado a un respirador corre riesgos en sentido

de infecciones, mal funcionamiento mecánico de la aparatología. Si uno lograse

independizar al paciente del respirador a la brevedad es mejor. Si el paciente está en

condiciones clínicas de ser sometido a una intervención quirúrgica que lo va a independizar

del respirador es muy bueno. Y no habría que esperar que M L tuviera una complicación

mas seria.” (fs. 313/5).

Dr. Uberti: “dijo que se tiene que realizar lo antes posible, sin ser una urgencia médica, es

decir cuando el paciente corre riesgo ahora de morir o empeorar su situación clínica. Cree

que no debería demorarse porque el diafragma que no trabaja puede atrofiarse. Hoy está en

condiciones de hacérselo.” (fs. 317/9).

Dr. Sanmillán “la terminología referida a la brevedad, pudiera considerarse a un período

apropiado para llevar a cabo una determinada práctica médica teniendo en cuenta el cuadro

patológico que afecta a un determinado paciente.” (fs. 196)

Dr. Muñoz “Lo que si informa es que mientras más tiempo pase, probablemente el paciente

necesite más tiempo de adaptación dependiendo de cada paciente, depende de la estructura

ósea, los músculos. El músculo no desaparece, sin que pierde tonicidad.” (fs. 506/9)

De lo expuesto resulta, que más allá de la urgencia que la colocación

del MD pudiera tener en términos de riesgo de vida o de la posibilidad -no uniforme en

todas las opiniones médicas respecto del tiempo en que el nervio frénico o el diafragma

pudieren permanecer en condiciones de responder a la neuroestimulación- ¿Podría

establecerse un plazo razonable de espera a fin de que la actora pueda mejorar su calidad de

vida? Entiendo que, en el contexto en que se encuentra la actora y a la luz de toda la

normativa arriba expuesta, resulta concluyente la necesidad de proveer en forma inmediata

el tratamiento peticionado por la accionante.

Otro punto en cuestión es el vinculado a si la prestación peticionada

se puede llevar a cabo en el país y con qué nivel de experiencia y éxito:

Dr. Sanmillán: Preguntado si existe alternativa terapéutica dentro de los límites de nuestro

país dijo “que lo desconoce, que trató de buscar algún centro y no hay, que lo hizo por

Internet, por medio de algún colega y todos decían que no.” (fs. 309/11).

Dr. Papalini a la misma pregunta respondió “que hay poca experiencia en el país en la

colocación del marcapasos diafragmático, pero que sí la hay” y cita un caso en el Sanatorio

Allende colocado por el equipo del Dr. Suarez que sabe que la paciente falleció por una

complicación en el post operatorio. Preguntado asimismo acerca de si esta implantación

puede hacerse en establecimientos públicos o privados de la provincia de Córdoba dijo que

“La cirugía más compleja que se puede realizar dentro de la neurocirugía es la cirugía de

tronco del cerebro, que es la que el testigo realizó a M L. Por ende una cirugía de menor

envergadura si puede ser realizada con el concurso el trabajo interdisciplinario de otros

especialistas, como cirujanos de tórax, neumonólogos, fisiatras, etc. Sin tener experiencia

en la colocación del marcapasos diafragmático, cree que se puede realizar en un Hospital

como el Córdoba, donde trabaja.” Preguntado si también se podría llegar a realizar el post

operatorio en Córdoba o en el país, dio que de hecho el testigo operó a M L del tronco del

cerebro en enero de 2010 y cursó el post operatorio muchos meses en la terapia, es decir

ella fue asistida por nosotros. Es decir que si convocamos al equipo multidisciplinario para

seguir el post operatorio, es probable que se pueda realizar. Sin tener la experiencia en la

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colocación del dispositivo ni en el post operatorio. No se puede poner a la altura del

Hospital de Toledo.” (fs. 313/5)

Asimismo en la testimonial ampliatoria (fs. 535/6) el Dr. Papalini puntualizó, que “En

realidad no existe mucha experiencia a nivel mundial, los primeros casos publicados en la

literatura son del año setenta. Hay centros del mundo donde se concentran este tipo de

patología. Hay que saber que la medicina no es una ciencia exacta y la experiencia siempre

significa mejores resultados, por eso hoy se trata de aplicar la medicina basada en la

evidencia, es decir, cuanto más experiencia tengan los grupos de trabajo, normalmente

serán mejores los resultados. El testigo, en el Hospital Córdoba no tiene experiencia en la

colocación del marcapasos diafragmático.”

Dr. Uberti señaló que en Argentina se pensó en esta alternativa terapéutica “para dos casos:

uno en Córdoba que ya falleció que era Matías Torres y un chico de Neuquén que no

recuerda el nombre que se iba a gestionar a través del Instituto Fleni y no se realizó…Que

conoce el afamado caso de una chiquita que tuvo un cavernoma. Que cree que el Dr.

Herrera fue el que operó ese caso. Esa Chiquita falleció…En Fleni no se realizó nunca” y

agregó, que conoce que en España se han operado más de 50 casos. Que la Dra.

Gambarruta del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo en España, para contemplar la

posibilidad de un marcapasos diafragmático, necesitaba primero ver el estudio de

conducción frénica, sino, no tomaba el caso. Lo consideran una condición sine qua non,

porque tiene que haber conducción frénica. Que tuvo contacto con la Dra. Gambarruta, que

en mayo de este año 2012 estuvo en Toledo con dicho profesional y hablaron del caso de M

L. (fs. 317/9)

Dr. Herrera “Ha tenido un solo caso en una paciente de menor edad que la amparista… con

la misma patología de base y también dependiente de un respirador. Se le propuso este

tratamiento y se llevó a cabo en el Sanatorio Allende. Como era un caso pediátrico

(paciente menor a 15 años, tenía 9) la cirugía fue llevada a cabo por los cirujanos pediatras,

y se hizo por técnica de endoscopía. El resultado obtenido desde el punto de vista técnico

fue positiva. Al cabo de un mes la paciente falleció por una complicación respiratoria…No

puede decir o asegurar que sea consecuencia directa de la cirugía en si misma, pero está

dentro del mes en el que se considera como complicación de la cirugía, como mortalidad

quirúrgica, término médico que indica la muerte dentro del mes posterior a cualquier

cirugía.” Expresó asimismo, “Que no conoce el Hospital de Toledo y respecto a la

casuística no es la misma porque dicha institución tiene entre 50 y 60 casos y que el

Sanatorio Allende tiene solo uno y falleció. No se puede poner a la altura de dicha

institución. Eso es importante porque toda práctica cuando es nueva se necesita una “curva

de aprendizaje” sobre todo con las técnicas nuevas en cualquier aspecto de la medicina.

Esto implica el manejo adecuado de la patología. Esto es poner a punto toda una técnica

que después se ve reflejado en los resultados. Teniendo en cuenta esto, no nos podemos

poner a la altura de cualquier otra institución, ya sea de Toledo o de Estados Unidos que

tenga mayor casuística.” (fs. 319/23).

Ahora bien, además de los testimonios transcriptos se libraron oficios

a distintas entidades médicas reconocidas a fin de que informaran acerca de la posibilidad

de realizar esta prestación, a saber:

Hospital Universidad Austral “En tal sentido informamos que no realizamos el tratamiento

médico de By Pass Diafragmático” (fs. 349)

El Instituto Fleni “En respuesta a su pedido, le informamos que en nuestra Institución no se

realiza el Tratamiento Médico de By Pass Diafragmático (fs. 409)

Facultad de Medicina – Departamento de cirugía – División de cirugía torácica – Hospital

de Clínicas de Bs. As “a) en la División Cirugía Torácica no se realiza el Tratamiento

Médico de By Pass Diafragmático (Colocación de marcapasos diafragmático); b) nunca se

realizó en este nosocomio el procedimiento señalado…” (fs. 445)

Sanatorio Allende: “Que en este Sanatorio no se realiza la práctica médica consistente en

Tratamiento Médico de By Pass Diafragmático y su correspondiente postoperatorio… Que

esta institución médica no cuenta con experiencia en la realización de la referida práctica.

En este sentido cabe aclarar lo siguiente: - que eventualmente podría ser intentado llevar

adelante solamente la etapa consistente en la colocación del marcapasos diafragmático,

pero no el control y seguimiento del postoperatorio tendiente a la readaptación

diafragmática respiratoria y programación del funcionamiento del estimulador

diafragmático, por cuanto este establecimiento carece de experiencia en dicha práctica y de

equipo profesional especializado que a tales fines se requiere…que tal práctica fue

realizada aquí en una sola oportunidad y a un paciente menor de edad, sin éxito en la

misma” (fs. 540).

Por su parte APROSS acompaña como hecho nuevo informe de Aconcagua Sanatorio

Privado de Coseme S.A. el que es completado con la testimonial del Presidente de dicha

entidad, Dr. Mario Hornik ordenada por el Tribunal (fs. 379/82 y 454/5) en el que hace

saber que la Universidad de Chicago ofreció el envío de un equipo de cirujanos para el

procedimiento y la capacitación a equipos médicos del Estado y Privados en la colocación

de estos dispositivos por lo que propone la realización de la colocación del MD y su

postoperatorio en el Sanatorio Aconcagua, destaca que la colocación en si es una cirugía de

mediana complejidad y que el proceso posterior de adaptación es en la misma institución

asistido por el equipo de fisiatría y neumonología del Sanatorio Aconcagua que sería

capacitado por el equipo proveniente de la Universidad de Chicago.

Asimismo APROSS acompaña con fecha 11/3/2013 un informe del Hospital Privado

poniendo en conocimiento que dicha institución se encuentra en condiciones técnicas y

asistenciales para realizar y brindar la complejidad total relacionada con el implante del

marcapasos diafragmático requerido, práctica que incluye sus etapas preparatorias, de

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intervención y seguimiento posterior lo que requiere sine qua non la previa evaluación del

paciente (fs. 515).

Respecto de la importancia del post operatorio del marcapasos

diafragmático

Dr. Uberti dijo “el post operatorio es más importante que la implantación porque hay que ir

regulando, sacar la presión positiva y que empiece a funcionar la presión negativa. Hay que

hacer una adecuación del destete del respirador para el uso del propio diafragma. A su vez

el diafragma no está trabajando ahora, entonces ese músculo tiene que empezar a

fortalecerse, ejercitarse para la contracción.”

Dr. Herrera “En este tipo de cirugía hay una etapa de trabajo en conjunto con terapistas o

quienes hacen la parte respiratoria, para la readaptación diafragmática y respiratoria y la

programación del funcionamiento del estimulador diafragmático. Preguntado …para que

indique la importancia que tiene la etapa de la implantación del marcapasos propiamente

dicha y la post quirúrgica de adaptación …dijo: desde el punto de vista técnico quirúrgico

el procedimiento no es muy complejo, en general es un procedimiento que se puede llevar a

cabo sin la necesidad de tecnología o aparatología especial. Para su modo de ver, incluso lo

que dice la literatura la tarea más compleja es la segunda etapa, justamente la readaptación

y la programación del marcapasos y la tarea del destete del respirador, que eso puede llevar

meses. Informa que no es experiencia suya, pero si de la literatura, por el ejemplo en el

centro de Toledo, España donde se ha recabado la mayor información respecto de este caso,

publican una necesidad de aproximadamente seis meses de trabajo…Es información que

está en Internet y en la literatura médica y coincide con otra información de otras partes del

mundo.” (fs. 319/23)

Dr. Papalini (fs. 535/6) “Desde el punto de vista técnico, de la técnica quirúrgica, no es

compleja la colocación del marcapasos porque podría asemejarse a la colocación del

marcapasos cardíaco, y con un cirujano de tórax experimentado y un neurocirujano se

podría colocar. Lo complejo en este caso sería la recaptación de la función del musculo

diafragma. Ese músculo es el principal de la función de respiración, y en este caso está

paralizado. Entonces, el marcapasos le da un estímulo al musculo y hay que activar esa

función muscular, pero eso demanda un control pos operatorio muy estricto, a tal punto que

los mayores centros (según bibliografía) lo dejan a los pacientes con el respirador hasta que

el marcapasos logre funcionar adecuadamente. De tal manera que se necesita un equipo de

trabajo multidisciplinario en esta parte de la cirugía. Que no es un problema técnico de la

cirugía, ya que la cirugía por la que el testigo la opero a la amparista fue más compleja si la

comparamos desde el punto de vista técnico con la colocación del marcapasos. El tema acá

sería no contar con la experiencia suficiente en hacer que esto funcione adecuadamente. En

el Hospital Córdoba, que es de alta complejidad, la amparista estuvo internada cerca de un

año, con experiencia en el manejo de pacientes neurológico conectada al respirador, lo que

no existe es una persona entrenada en marcapasos diafragmático. Preguntado por el Dr.

Beverina, si el personal del Hospital Córdoba sea entrenado por la empresa proveedora del

dispositivo, pudiera llevar a cabo la rehabilitación, a lo que dijo, siempre hay pioneros

como por ejemplo el Dr. Cristian Barnard en Johanesburgo, Sud Africa que fue la primera

cirugía en el mundo de corazón, otro ejemplo es el Dr. Cushing, en Boston, en el año 1920,

primera cirugía de cerebro. Que seguramente si viene una persona capacitada y entrenada

en centros especializados, y viene al Hospital se podría hacer. Que no conoce el

entrenamiento de las empresas proveedoras porque no hay experiencias.”

De la prueba rendida tenemos entonces, informes de distintos centros

asistenciales que informaron que no realizan la práctica médica requerida. Sanatorio

Allende dice que podría hacer la cirugía de colocación pero no el post operatorio. En

definitiva las únicas posibilidades arrimadas a la causa de llevar a cabo esta cirugía y post

operatorio en esta ciudad son el Sanatorio Aconcagua y el Hospital Privado, ninguno de los

cuales refiere tener experiencia sobre todo en el post operatorio, en el caso del primero sería

realizado por personal sin experiencia, capacitado por un equipo de la Universidad de

Chicago. En el supuesto del Hospital Privado, si bien éste no ha ofrecido detalles de sus

antecedentes en la materia en el informe producido a fs. 515, resulta del testimonio

ampliatorio producido por el Dr. Papalini que el perito oficial en la causa, Dr. Muñoz, es

neurocirujano en el Hospital Privado, habiendo éste relatado ampliamente en su informe

acerca de su experiencia en la colocación de marcapasos en el nervio vago, lo que relata

constituye una cirugía de mayor complejidad que la colocación de un marcapasos en el

nervio frénico a nivel cervical, lo cierto es que aunque éste destaca la preparación de

distintos profesionales en condiciones de poder llevar a cabo tanto la cirugía como el

postoperatorio, no se ha probado que estos dos únicos nosocomios que ofrecen realizar

cirugía tengan experiencia en el postoperatorio, en el que, todos coinciden, constituye la

etapa más compleja y está vinculada a la readaptación respiratoria.

Cabe aquí hacer un paréntesis a fin de destacar que llama la atención

que ni en ocasión de las averiguaciones llevadas a cabo por APROSS en sede

administrativa ni durante el tiempo que lleva la tramitación del presente amparo, y no

obstante la vinculación que en su calidad de Agente de Salud tiene con distintos

prestadores, dicho organismo no haya tenido la inquietud de consultar al respecto a uno de

los Hospitales de más reconocida trayectoria en esta ciudad, pretendiendo la incorporación

de un escueto informe elaborado por éste cuando sólo restaba tomar dos declaraciones

ampliatorias que fueron ordenadas con la mayor celeridad posible a fin de poder dar un

cierre y respuesta final a la causa.

Que, como hemos dicho, el sucinto informe resulta insuficiente por si

solo para formar la convicción acabada del suscripto acerca de los antecedentes de dicho

hospital en la práctica solicitada por la actora.

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Este Tribunal, frente a la tutela anticipada peticionada por la

accionante, ha tenido en cuenta que la protección del derecho a la vida y a la salud de casos

extremos o de enfermedades raras que necesiten un sacrificio excepcional del sistema de

seguridad social, requiere de los jueces un accionar responsable, que importa en cada caso,

adoptar los recaudos y acoger las pruebas que resulten pertinentes a fin de lograr la

convicción acerca de la verosimilitud de la alegación. Adviértase, que en el caso “Bello”

largamente citado por la actora, tramitado por ante este mismo Tribunal, la suma que en

total han debido asumir los demandados para cubrir la prestación ronda los U$S 2.500.000

lo que, reitero, exige a los juicios adoptar una actitud responsable y en la medida que las

circunstancias lo permitan, proveer las pruebas conducentes para enmarcar su convicción

en un punto cercano a la certeza.

Que en este marco se recabó abundante prueba habiéndose producido

la totalidad de la ofrecida por las partes, por habérsela considerado necesaria para la

resolución de la causa, pero esto no admite más dilaciones mediante la sucesiva

incorporación de hechos nuevos.

Volviendo a la cuestión relativa a la importancia de la experiencia en

la realización de una práctica médica resulta ilustrativo mencionar aquí que en el Fallo

dictado con fecha 13/08/2007 por la Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial

en los autos “Requena, Héctor Anibal c/ Administradora Provincial del Seguro de Salud

(APROSS) (ex IPAM) AMPARO” (Expte. Nº 1074146/36) en el que se resolvió revocar la

sentencia de 1ª Instancia y hacer lugar a la acción de amparo y declarar la nulidad de la

Resolución de APROSS que había denegado la prestación peticionada por el actor,

ordenando a la demandada a proporcionar la cobertura necesaria para el tratamiento médico

del accionante en el extranjero en las condiciones peticionadas, el médico tratante al dar su

testimonio y dar cuenta de su falta de experiencia en dicha práctica destaca las condiciones

de especialización de un Centro médico en Londres para llevarla a cabo, puntualizando “en

dicho lugar se llevan a cabo con éxito dichos tratamientos, por la cantidad de tratamientos

que allá se practican” y “da fe que el lugar es adecuado en cuanto a la habitualidad de los

tratamientos con esta complejidad” (el destacado me pertenece).

En efecto, tales condiciones de cantidad y habitualidad constituyen

referentes importantes de experiencia y resulta conteste con la “curva de aprendizaje” a la

que hizo alusión el Dr. Herrera en su testimonio supra transcripto.

Que en consecuencia la aspiración a que la cirugía y su consecuente

post operatorio se lleve a cabo en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, centro

especializado en la prestación solicitada por la actora, conforme ha quedado establecido

con documental y numerosos testimonios rendidos, inclusive el del Dr. Uberti que visitó

personalmente dicho Hospital y se contactó con la Dra. Gambarruta poniéndola al tanto de

los antecedentes y estado de la paciente, resulta procedente dada las mayores posibilidades

de éxito y compatible con el derecho reconocido por el art. 12 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a saber: “Los Estados Partes en el presente

Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud

física y mental”, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. (el

destacado me pertenece).

Así también la Constitución de la Provincia de Córdoba en su art. 59

dispone “La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el

derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social. El Gobierno

de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones…”

Cabe destacar, que si bien se han citado aquí antecedentes de otros

centros en el extranjero que tendrían experiencia en la materia no se han efectuado

ofrecimientos concretos (con excepción de la capacitación por parte de la Universidad de

Chicago) o presupuestos que permitan efectuar otra opción preferente a la obtenida por la

actora que, en tal contexto, tiene como paciente derecho a la elección del profesional que la

asista.

Por último, en relación a si la actora reúne los criterios de

implantación y las condiciones de salud necesarias para que la cirugía peticionada se lleve a

cabo, el perito oficial ha dicho que “Si, cumple con los criterios de implantación, es decir,

función cognitiva conservada, parálisis respiratoria completa central de más de tres meses

de evolución y neuronas motoras inferiores del nervio frénico viables. No presenta

contraindicaciones o criterios de exclusión tales como enfermedad pulmonar grave, falta de

respuesta diafragmática al estímulo del nervio frénico, coma u obnubilación. Esta respuesta

se basa en la clínica de la paciente y los estudios electrofisiológicos que constan en el

expediente. En este estado la Dra. Valente en su calidad de perito de control del Estado

Nacional pregunta si es necesario realizar nuevamente el estudio electromiograma del

nervio frénico, a lo que el perito oficial respondió que no, porque el núcleo del nervio

frénico no está lesionado según la lesión que tiene la paciente, ya que la lesión que presenta

la amparista está a nivel bulbar y el núcleo del nervio frénico se encuentra a nivel cervical.

En este estado toma la palabra el Dr. Ojea perito de control de PAMI y pregunta si hoy está

en condiciones y en su caso qué procedimiento médico se debería llevar a cabo: debe

completar laboratorios de rutina y los estudios neumonológicos de todo paciente que va a

ser sometida a una intervención torácica.” Asimismo el Médico Aeroevacuador del Servicio

de Aeroevacuación de la Dirección General de Emergencia Sanitaria y Derivación de

Pacientes del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba informa en relación a la

paciente C M L que de acuerdo al estado clínico de la paciente y en respuesta a la solicitud

de informe para probable traslado aéreo a la ciudad de Toledo España se llega a la siguiente

conclusión: Desde el punto de vista clínico actual la paciente está en condiciones de realizar

el vuelo” (fs. 331).

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III- Corresponde analizar ahora la cuestión relativa a determinar

sobre quien pesa la obligación de cubrir las prestaciones peticionadas por la actora.

Cabe señalar, que si bien es cierto que tanto la ley 23.660 como la ley

provincial 8835 constituyen en obligados principales de las prestaciones que requieran sus

afiliados, a las Obras Sociales, no menos cierto es que tanto el Estado Nacional como el

Provincial en su carácter de obligados subsidiarios no pueden desentenderse de casos como

el presente, atento su calidad de garantes de los derechos de raigambre constitucional

contenidos en las normas supra enunciadas, máxime teniendo en cuenta que estamos ante

una cuestión que atañe a la seguridad social, de fuerte contenido solidario.

Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen

jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado en

recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro

del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad

pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones

que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las

entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV

"Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional

s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del

señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten). (Campodónico de

Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de

Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho” del 24/10/2000 – Fallos

323:3229).

Que los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los

recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los

derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de

realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que

los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el

gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf.

Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados

parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20

y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho

Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181). (Fallos

323:3229)

Que, asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de

todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción

legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas pertinentes, conforme

a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal

puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2). (Fallos 323:3229).

Que, además, y siguiendo el criterio sentado por la C.S.J.N. en el

precedente “Campodónico de Beviacqua” supra citado, la actora se halla amparada por las

disposiciones de la ley 24.431, de "protección integral de las personas discapacitadas" -a

que adhirió la Provincia de Córdoba y ello obliga también a asegurarle los tratamientos

médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los

entes de obra social a los que esté afiliado (conf. certificado de fs. 12; arts. 1, 3 y 4, ley

22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazón de la negativa de la autoridad

pública a cubrir la prestación peticionada por la actora, amenazando sus derechos arriba

tratados. Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas "de atención

integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras

sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2).

Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar sus derechos,

el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la

realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, frente a la prestación

peticionada no han dado adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine

a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la discapacidad y revaloriza la

labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación. (Cuestión similar a la

tratada en Fallos 323:3229)

Las razones expuestas autorizan el rechazo de la falta de legitimación

pasiva invocada por el Estado Nacional y el Estado Provincial.

Asimismo cabe puntualizar, que si bien las Obras Sociales pretenden

fijar el límite de su cobertura dentro del ámbito de nuestro territorio, el INSSJPN invocando

la territorialidad de las normas con sustento en el art. 1 del Código Civil y el APROSS en el

art. 14 inc. e de la ley 9277, lo cierto es que no se advierte de que modo, y tampoco ha sido

explicitado por PAMI, el principio de territorialidad de la norma aplicada en este país a una

relación jurídica originada aquí y que vincula a un habitante de nuestro país con el PAMI y

el Estado Nacional se encuentra afectada por la circunstancia de que deban afrontarse los

costos de la prestación a llevarse a cabo en el extranjero. Por su parte en relación al

argumento de la APROSS cabe señalar, que la norma invocada (art. 14 inc. e de la ley

9277) que limita la cobertura asistencial y el reconocimiento de reintegro de gastos por

prestaciones o servicios a realizarse fuera del territorio nacional, pierde virtualidad ante un

caso como el presente en que se ha probado la necesidad de acudir a un Centro en el

extranjero con experiencia en el tratamiento en cuestión y por tanto, en mejores condiciones

de llevar a cabo con éxito el mismo. En efecto, tal circunstancia se constituye en una

situación excepcional que la propia ley 9277 en la última parte del mencionado art. 14 inc.

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e) ha contemplado, estableciendo que en tales casos el Directorio de la APROSS podrá

reglamentar los supuestos excepcionales de reconocimiento parcial de tales gastos.

Por otra parte y teniendo en cuenta que, si bien las obras sociales han

dejado traslucir como limitación al reconocimiento de la prestación solicitada la afectación

del equilibrio económico que sustenta al sistema, ya que el soporte de financiación está

limitado a los aportes del afiliado, sin que se hayan acompañado pruebas concretas que

permitan inferir la imposibilidad de afrontar los gastos que demandaría la prestación

peticionada por la actora, resulta razonable el argumento relativo a la limitación de los

fondos, lo que conlleva a sostener que la teoría del esfuerzo compartido es la que mejor se

compadece con la justicia de la solución del caso dado su carácter excepcional que,

reiteramos, se inserta en la materia de la seguridad social y en la que se encuentra presente

la solidaridad.

Frente a tal encrucijada jurídica, viene aquí de aplicación el aforismo

acuñado por la jurisprudencia, en el sentido de que, frente a problemas excepcionales deben

arbitrarse soluciones excepcionales (“Requena, Héctor Anibal c/ Administradora Provincial

del Seguro de Salud (APROSS) (ex IPAM) AMPARO” (Expte. Nº 1074146/36) Fallo

Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial del 13/08/2007).

IV- Resta por establecer la proporción en que cada una de las partes

involucradas habrán de responder por la cirugía y post operatorio en cuestión y los gastos

que demande el traslado y la estadía de la amparista, sus padres y profesionales necesarios.

Al respecto y siguiendo en este aspecto el criterio sentado por la

Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad en el fallo dictado con fecha

21/10/2011 en autos “Bello, Fernando Sebastián y otra c/ OSECAC y otros - AMPARO ”

la actora deberá depositar en el Banco de la Nación Argentina a la orden de este Tribunal y

Secretaría y para estos autos la suma obtenida de la ayuda solidaria proveniente de distintos

eventos llevados a cabo tal fin a los que hizo alusión el APROSS en su escrito de conteste

(fs. 220) y resulta de numerosas publicaciones efectuadas en internet. Ello, no sólo por

cuanto tal destino es el que la comunidad voluntariamente ha querido darle a su

contribución sino también, tal como lo ha expresado la Cámara en aquél precedente, a fin

acordar transparencia a aquel gesto de solidaridad.

Una vez efectuado dicho depósito, el monto que demande la

prestación a llevarse a cabo en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España,

como así también los gastos que demande el traslado de la amparista , el traslado, estadía y

pensión de sus padres y profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y

postoperatorio, como así también medicamentos, descartables, costos de internación,

honorarios médicos entre otros gastos y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas

aportada por la actora deberán ser afrontados, un 20 % por cada una de las Obras Sociales,

PAMI Y APROSS (total 40 %), 30 % el Estado Nacional y 30 % el Estado Provincial.

Ahora bien, a fin de evitar que la pluralidad de obligados pueda

devenir en un problema que dificulte a la actora la efectividad inmediata de lo ordenado se

ordena que el cumplimiento de lo ordenado se efectúe en los siguientes términos:

1º) La actora deberá depositar en el Banco de la Nación Argentina a la orden de este

Tribunal y Secretaría y para estos autos la suma obtenida de la ayuda solidaria proveniente

de distintos eventos llevados a cabo con la finalidad de colaborar con la actora para la

realización de la cirugía solicitada.

2º) Una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Tribunal notificará a

las Obras Sociales, PAMI y APROSS, a fin de que depositen a la orden del Tribunal y para

estos autos en el Banco de la Nación Argentina y a cuenta del 20% que a cada una les

corresponde conforme lo señalado en el considerando respectivo, la suma de $ 150.000

cada una, a cuyo fin se ha tenido en cuenta como mera referencia, el presupuesto

oportunamente confeccionado por el Sanatorio Allende que ascendía a la suma de $

125.300 más IVA (fs. 193).

3º) Una vez cumplimentada las dos etapas previas de ejecución anterior, el Tribunal

notificará con carácter de urgente al Estado Nacional para que éste arbitre con urgencia los

medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Desarrollo Social y Medio

Ambiente de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 5 de la Ley N° 22.431,

en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la condición antes

descripta establecida a las obras sociales, instruya a la autoridad pública que en definitiva

resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles garantice documental y

fehacientemente la cobertura económica integral de la prestación de colocación de

marcapasos diafragmático y post operatorio de readaptación respiratoria a llevarse a cabo

en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, como así también los gastos

que demande el traslado de la amparista, el traslado, estadía y pensión de sus padres y

profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y postoperatorio, como así

también medicamentos, descartables, costos de internación, honorarios médicos entre otros

gastos todo para garantizar de manera efectiva y eficaz el pronto cumplimiento de lo aquí

ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos consignados judicialmente en

autos a la orden del señor Juez Federal interviniente.

4º) Una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para atender a la

enfermedad de la amparista en el extranjero, el Estado Nacional deberá rendir cuentas al

Tribunal para determinar el costo total del tratamiento abonado, de lo cual una vez

deducidos los aportes de la ayuda solidaria y de las obras sociales demandadas (quienes en

su caso deberán completar el importe que resulte hasta cubrir cada una el veinte por ciento

(20%)) afrontarán los gastos en la proporción del treinta por ciento (30%) el Estado

Nacional y treinta por ciento (30%) el Estado Provincial.

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5°) Realizada la liquidación y determinado el monto exacto que corresponde

proporcionalmente afrontar a las Obras Sociales (INSSJPN y APROSS) y a la Provincia de

Córdoba, las mismas deberán acreditar ante el Tribunal el pago al Estado Nacional del

porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de

compensación a que hubiere lugar entre la Nación y aquéllos.

6°) Se ordenará en su oportunidad el reintegro -con los montos depositados a la orden de

este Tribunal- a los fines de imputar al pago de los costos que hubiera afrontado el Estado

Nacional en definitiva.

La modalidad de ejecución de sentencia precedentemente expuesta deberá ser efectuada

con previo control de las partes.

V- Que en cuanto a las costas las mismas se imponen en el orden

causado (conf. art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular y

circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin

estimo como justo y razonable que los honorarios de los Dres. Esteban Sandoval Luque y

Sebastián Sandoval Junyent, en el doble carácter en que han actuado por la parte actora, en

conjunto y proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000). No se regulan

honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional y

Estado Provincial de conformidad a las previsiones del art. 2 de la ley arancelaria vigente,

por cuanto son profesionales a sueldo de sus mandantes. No estimar los emolumentos de

los letrados intervinientes por las Obras Sociales demandadas ni los de los peritos de

control de los demandados por tratarse de profesionales a sueldo de sus mandantes, salvo

que acrediten una situación diferente. Regular los honorarios del perito médico oficial en la

suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000).

VI- Recomendar al Estado Nacional para que, en orden al

cumplimiento de las obligaciones a que se ha comprometido a fin de garantizar derechos

protegidos por la Constitución y Tratados internacionales, en especial la Convención sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y la ley 26.689 de cuidado

integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, arbitre los medios

necesarios a fin de proveer a los profesionales de los Hospitales públicos centrales de cada

una de las provincias de la capacitación necesaria a fin de llevar a cabo prácticas médicas

como la involucrada en el presente caso. Al respecto considera el suscripto que la

autorización que efectúa el ANMAT para el ingreso de tecnología médico-sanitaria de

neuroprótesis carece de eficacia si no va acompañada de políticas de capacitación y

entrenamiento enderezadas a la adquisición de experiencia en su implementación.

VII- Siguiendo el criterio sentado por la Excma. Cámara Federal de

Apelaciones de esta ciudad en el aludido precedente “Bello” y a fin de propender a la eficaz

y oportuna ejecución de la sentencia, dadas las excepcionales circunstancias del caso en

cuestión y sin que en modo alguno pueda ello interpretarse como afectación o intromisión

del Poder Judicial de la Nación en los otros poderes del Estado para el cumplimiento de sus

respectivos cometidos estatales, se establecen las siguientes obligaciones accesorias:

1-Remitir oficio con copia certificada de la presente decisión al señor Ministro de

Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación para que tome conocimiento de los

términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno cumplimiento por parte de

las autoridades públicas que corresponda.

2- Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de

la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con jurisdicción territorial en la

ciudad de Toledo - España, o quién haga sus veces, colabore, coadyuve y garantice activa y

oficialmente con las autoridades del Hospital de Parapléjicos de Toledo en representación

de la República Argentina el cumplimiento adecuado y oportuno de la presente sentencia,

todo conforme a las obligaciones funcionales propias que le corresponde como integrante

del cuerpo consular de la Nación según los incs. c) y g) del art. 21 de la Ley para el

Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas reglamentaciones.

3- Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas,

a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita, otorgue o actualice los

pasaportes de la amparista y sus padres para ausentarse a la brevedad al extranjero para el

caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la documentación mencionada. Todo

ello en los términos de los arts. 27 y 43 del Decreto N° 261/2011 que aprueba el reglamento

para la emisión de pasaportes a personas enfermas.

Por lo expuesto;

RESUELVO:

1º) Hacer lugar a la acción de amparo incoada y, en consecuencia,

ordenar la cobertura integral del monto que demande la prestación solicitada por la actora

consistente en la colocación de marcapasos diafragmático y su consiguiente post operatorio

a llevarse a cabo en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, como así

también de los gastos que demande el traslado de la amparista, el traslado, estadía y

pensión de sus padres y profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y

postoperatorio, como así también medicamentos, descartables, costos de internación,

honorarios médicos entre otros gastos, cuyos costos económicos serán afrontados

conjuntamente por el Estado Nacional, Estado Provincial, el INSSJPN, APROSS y M L C

en las proporciones indicadas según el modo y forma que se establece en la presente

resolución, a saber: el depósito por parte de la actora de la suma obtenida de la ayuda

solidaria proveniente de distintos eventos llevados a cabo con tal finalidad, y el excedente,

un 20 % por cada una de las Obras Sociales, PAMI Y APROSS (total 40 %), 30 % el

Estado Nacional y 30 % el Estado Provincial.

2º) Ordenar que el cumplimiento de lo ordenado en la presente se

efectúe en los siguientes términos:

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a) Disponer que la actora deberá depositar en el Banco de la Nación Argentina a la orden

de este Tribunal y Secretaría y para estos autos la suma obtenida de la ayuda solidaria

proveniente de distintos eventos llevados a cabo con la finalidad de colaborar con la actora

para la realización de la cirugía solicitada.

b) Ordenar que, una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Tribunal

notificará a las Obras Sociales, PAMI y APROSS, a fin de que depositen a la orden del

Tribunal y para estos autos en el Banco de la Nación Argentina y a cuenta del 20% que a

cada una les corresponde conforme lo señalado en el considerando respectivo, la suma de $

150.000 cada una, a cuyo fin se ha tenido en cuenta como mera referencia, el presupuesto

oportunamente confeccionado por el Sanatorio Allende que ascendía a la suma de $

125.300 más IVA (fs. 193).

c) Disponer que una vez cumplimentada las dos etapas previas de ejecución anterior, el

Tribunal notifique con carácter de urgente al Estado Nacional para que éste arbitre con

urgencia los medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Desarrollo Social

y Medio Ambiente de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 5 de la Ley

N° 22.431, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la

condición antes descripta establecida a las obras sociales, instruya a la autoridad pública

que en definitiva resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles

garantice documental y fehacientemente la cobertura económica integral de la prestación de

colocación de marcapasos diafragmático y post operatorio de readaptación respiratoria a

llevarse a cabo en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, como así

también los gastos que demande el traslado de la amparista, el traslado, estadía y pensión

de sus padres y profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y

postoperatorio, como así también medicamentos, descartables, costos de internación,

honorarios médicos entre otros gastos todo para garantizar de manera efectiva y eficaz el

pronto cumplimiento de lo aquí ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos

consignados judicialmente en autos a la orden del señor Juez Federal interviniente.

d) Ordenar que, una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para

atender a la enfermedad de la amparista en el extranjero, el Estado Nacional deberá rendir

cuentas al Tribunal para determinar el costo total del tratamiento abonado, de lo cual una

vez deducidos los aportes de la ayuda solidaria y de las obras sociales demandadas (quienes

en su caso deberán completar el importe que resulte hasta cubrir cada una el veinte por

ciento (20%)), afrontarán los gastos en la proporción del treinta por ciento (30%) el Estado

Nacional y treinta por ciento (30%) el Estado Provincial.

e) Establecer que una vez realizada la liquidación y determinado el monto exacto que

corresponde proporcionalmente afrontar a las Obras Sociales (INSSJPN y APROSS) y a la

Provincia de Córdoba, las mismas deberán acreditar ante el Tribunal el pago al Estado

Nacional del porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de

compensación a que hubiere lugar entre la Nación y aquéllos.

f) Establecer que, deberá ordenarse en su oportunidad el reintegro -con los montos

depositados a la orden de este Tribunal- a los fines de imputar al pago de los costos que

hubiera afrontado el Estado Nacional en definitiva.

g) Determinar que la modalidad de ejecución de sentencia precedentemente expuesta

deberá ser efectuada con previo control de las partes.

3º) Que en cuanto a las costas las mismas se imponen en el orden

causado (conf. art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular y

circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin

estimo como justo y razonable que los honorarios de los Dres. Esteban Sandoval Luque y

Sebastián Sandoval Junyent, en el doble carácter en que han actuado por la parte actora, en

conjunto y proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000). No se regulan

honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional y

Estado Provincial de conformidad a las previsiones del art. 2 de la ley arancelaria vigente,

por cuanto son profesionales a sueldo de sus mandantes. No estimar los emolumentos de

los letrados intervinientes por las Obras Sociales demandadas ni los de los peritos de

control de los demandados por tratarse de profesionales a sueldo de sus mandantes, salvo

que acrediten una situación diferente. Regular los honorarios del perito médico oficial en la

suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000).

4º) Recomendar al Estado Nacional para que, en orden al

cumplimiento de las obligaciones a que se ha comprometido a fin de garantizar derechos

protegidos por la Constitución y Tratados internacionales, en especial la Convención sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y la ley 26.689 de cuidado

integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, arbitre los medios

necesarios a fin de proveer a los profesionales de los Hospitales públicos centrales de cada

una de las provincias de la capacitación necesaria a fin de llevar a cabo prácticas médicas

como la involucrada en el presente caso. Al respecto considera el suscripto que la

autorización que efectúa el ANMAT para el ingreso de tecnología médico-sanitaria de

neuroprótesis carece de eficacia si no va acompañada de políticas de capacitación y

entrenamiento enderezadas a la adquisición de experiencia en su implementación.

5º) Remitir oficio con copia certificada de la presente decisión al

señor Ministro de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación para que tome

conocimiento de los términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno

cumplimiento por parte de las autoridades públicas que corresponda.

6º) Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio

Internacional y Culto de la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con

jurisdicción territorial en la ciudad de Toledo - España, o quién haga sus veces, colabore,

Poder Judicial de la Nación U

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coadyuve y garantice activa y oficialmente con las autoridades del Hospital de Parapléjicos

de Toledo en representación de la República Argentina el cumplimiento adecuado y

oportuno de la presente sentencia, todo conforme a las obligaciones funcionales propias que

le corresponde como integrante del cuerpo consular de la Nación según los incs. c) y g) del

art. 21 de la Ley para el Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas

reglamentaciones.

7º) Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro

Nacional de las Personas, a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita,

otorgue o actualice los pasaportes de la amparista y sus padres para ausentarse a la

brevedad al extranjero para el caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la

documentación mencionada. Todo ello en los términos de los arts. 27 y 43 del Decreto N°

261/2011 que aprueba el reglamento para la emisión de pasaportes a personas enfermas.

8º) Protocolícese y hágase saber.-

FDO.: ALEJANDRO SÁNCHEZ FREYTES - JUEZ FEDERAL

JUZGADO FEDERAL Nº 3 DE CÓRDOBA

Sentencia Registrada Nº 170 Año 2013