PODER POLITICO, REPRESENTACIN Y SISTEMA PARLAMENTARIO: LA RELACIN ENTRE PODERES SEGN LA TEORA CONSTITUCIONAL DE

MAURICE HAURIOU

Cristina Prez Snchez

Profesora de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. Planteamiento metodolgico.- 3. El poder: poder e institucin.- 4. Libertad poltica y representacin. 4.1. Libertad poltica, organizacin y gobierno representativo. 4.2. Teora del rgano representativo.- 5. El Estado. 5.1. fundamento jurdico del Estado.- 8. Planteamiento histrico del concepto de Constitucin.

1. INTRODUCCIN Cuando se piensa en Maurice Hauriou y en la aportacin de sus trabajos a la

doctrina del Derecho pblico, resulta inevitable referirse a su teora del institucionalismo jurdico y a la nueva forma de pensar el Derecho que sta inaugura, forma que, si bien un tanto olvidada durante algn tiempo, ha sido central en la construccin del Derecho pblico de los ltimos setenta y cinco aos (particularmente en Espaa) y vuelve a estar de moda gracias a las denominadas teoras neoinstitucionalistas, de gran arraigo por otra parte en el mbito econmico.

Efectivamente, Maurice Hauriou ha contribuido de modo determinante al desarrollo del Derecho constitucional y administrativo francs y posteriormente tambin del espaol, segn una teora de la institucin en virtud de la cual, grosso modo, se define el Estado como una institucin corporativa cuya existencia se debe a la salvaguarda de la vida civil y de la libertad. Defensor a ultranza de un orden social radicalmente individualista, contribuye de manera definitiva a la creacin de un determinado rgimen procedimental legal cuyo objetivo fundamental ser la proteccin de los ciudadanos frente a eventuales excesos de los poderes pblicos.

El pensamiento jurdico y poltico de Maurice Hauriou constituye para el estudioso del Derecho pblico un instrumento clave para el anlisis de la problemtica constitucional que, como consecuencia de la crisis del contitucionalismo liberal, se plantea tanto a nivel terico como histrico arrojando consecuencias que afectarn de manera indiscutible al posterior desarrollo del Derecho constitucional europeo hasta nuestros das. A lo largo de la extensa obra de Hauriou pueden encontrarse todos y cada uno de los problemas claves que marcan el inicio y determinan la especificidad del constitucionalismo europeo de finales del siglo XIX y primera mitad del XX, tomando la Tercera Repblica francesa como marco jurdico postivo en el que se inscribe su teora jurdica, y en el cual se plantean toda una serie de problemas de tcnica jurdica y poltica a los que el autor da cumplida repuesta desde su particular visin del institucionalismo jurdico.

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2. PLANTEAMIENTO METODOLGICO Por lo que se refiere a la investigacin, en la Introduccin a sus Principes de

Droit Public (1916)1 Hauriou nos explica cul es su objetivo metodlogico y cmo se ha mantenido fiel al mismo a lo largo de sus investigaciones. La propuesta consiste en coordinar los materiales obtenidos a partir de la observacin de los hechos, siguiendo una serie de ideas-gua o, como Hauriou gusta denominarlas, ideas directrices, de cuya exactitud no podramos dudar visto que ellas mismas habran sido objeto de validacin en base a un numero suficiente y repetido de observaciones. Tales ideas, extradas de la tradicin, presentaran como eje principal la constatacin recurrente de que a lo largo de la lucha histrica entre las instituciones consuetudinarias y la ley escrita, se observa de manera repetida un constante retorno a las instituciones, hecho que a juicio de Hauriou, constituira el nico fundamento posible para la explicacin del rgimen constitucional.

Tomando este presupuesto metodolgico como punto de partida, nos situaramos en condiciones de construir una teora positiva del Estado que, segn Hauriou, debera revestir los caracteres de orgnica, institucional y corporativa, aludiendo tales caracteres a la concreta manera de ser de una determinada organizacin social que hubiera alcanzado su punto de perfeccin. Porque seran dichos caracteres y no otros, los que en ltima instancia daran vida a una organizacin social capaz de realizar dentro de s misma el Estado de derecho ms elevado, o lo que es lo mismo, capaz de gozar a la vez de soberana poltica, de organizacin constitucional del poder y de autonoma jurdica2, sostenindose todo el edificio sobre el concepto de rgano representativo y por ende sobre los principios de representacin y autonoma de la voluntad, que nos llevaran directamente al huerto kantiano de las grandes ideas de libertad, justicia y responsabilidad3.

Hauriou define su mtodo como mtodo de observacin de los hechos positivo, riguroso y sincero. El procedimiento consistira en partir de la experiencia de instituciones particulares dotadas de significacin propia, para hacerlas encajar en una construccin de conjunto a travs de un proceso de ajuste de lo particular a lo general de caractersticas similares a las de cualquier proceso de experimentacin que, como en toda investigacin cientfica, vendra a controlar los datos obtenidos de la observacin. No se tratara entonces de construir nuestra teora desde arriba a partir de grandes principios, sino de acometer dicha empresa desde abajo, a base de observaciones repetidas, tal y como corresponde al mtodo experimental, poniendo en relacin el resultado de nuestras observaciones con esas ideas-gua o directrices tomadas de la tradicin de las que hablbamos antes, para obtener as una sntesis respecto a la cual solo nos restara comprobar si encaja o no en la realidad4.

Este mtodo nos permitira mantener en las investigaciones un equilibrio mvil, desde el que las continuas observaciones e interpretaciones iran dando forma a nuevas

1 M. HAURIOU, Principes de Droit Public, 2 Ed., Paris, Recueil Sirey, 1.916. 2 Ver al respecto M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op.cit., pg 111. 3 Ver al respecto M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, 2 Ed., Paris, Recueil Sirey, 1.929, pp 212, 213. 4 Ver al respecto M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp., XXVII, XXVIII. Citamos adems los escritos de M. HAURIOU de contenido fundamentalmente sociolgico, por su relacin con la cuestin metodolgica: La crise de la Science social, Revue du Droit Public et de la Science Politique, Tomo I, 1 ao, 1894, pp. 294-321; La Science social traditionnelle, Paris, L. Larose, 1896; Leons sur le mouvement social dones a Toulouse en 1898, Paris, L. Larose, 1899; Philosophie du droit et Science sociale, Revue du Droit Public et de la Science Politique, Tomo XII, 6 ao, 1899, pp. 462 a 476.

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construcciones de conjunto llamadas a completar y a arrojar luz sobre las anteriores, sin que por el hecho de que los datos puedan verse afectados por cambios, las ideas directrices tengan que verse abocadas a desaparecer, dotndose as el sistema de una coherencia incontestable.

3. EL PODER: PODER E INSTITUCIN En su planteamiento doctrinal Hauriou pone gran cuidado a la hora de definir qu

se entiende por poder de derecho y de diferenciarlo del poder de hecho. El poder de derecho sera un poder institucional jurdicamente construido y aceptado en virtud de un consentimiento consuetudinario que le sirve de fundamento en tiempos de paz. Su ejercicio sera consentido slo en la medida en que es aceptada la institucin en nombre y por virtud de la cual acta. Estaramos hablando por tanto de un consentimiento directo respecto de la institucin e indirecto respecto del poder; el poder sera aceptado en tanto que representante de la institucin fundamental (Corona, Reino, Estado, Nacin, etc). Tal concepcin del poder representativo supondra una serie de ventajas polticas derivadas del hecho de que tanto el poder como la institucin responderan a la realizacin o cumplimiento de un determinado proyecto o empresa social. Entre tales ventajas cabra destacar, primero, el carcter estable y perdurable tanto del poder como de la institucin a la que representa (por ejemplo, si el proyecto de la Corona fuera la creacin de un Reino mediante la conquista, sera necesario que el poder del Rey se prolongase durante el tiempo preciso y ello slo se conseguira mediante la transmisin hereditaria); segundo, la exclusin de toda tentativa de personalizacin en el ejercicio del poder, al quedar este sometido al cumplimiento de un deber y a la asuncin de una responsabilidad. En este contexto, la eleccin de los gobernantes tendr que ser tratada como una cuestin de derecho (no de hecho), plantendose as la necesidad de crear un vnculo jurdico entre el poder personal del gobernante y la institucin en nombre de la cual gobierna. El resultado sera la designacin de los gobernantes mediante mecanismos jurdicos derivados de instituciones, de modo que, si se tratase de la institucin de la Corona tendramos transmisin familiar hereditaria, y si se tratara de la institucin del Estado democrtico habra elecciones generales. Ahora bien, una vez designados o elegidos los gobernantes segn los diferentes mecanismos jurdicos, y dado que ninguna persona detenta personalmente el poder sino que se trata de una especie de depositario del mismo para el cumplimiento de un deber, el poder deber pasar de un depositario a otro segn lo dispuesto en las normas estatutarias de la institucin de que se trate. A esta transmisin del poder conforme a normas orgnicas estatutarias se le denomina principio de legitimidad y, de manera impropia, decimos que este poder as transmitido sucesivas veces, existe en virtud de una ley orgnica, cuando en realidad debe su existencia al consentimiento del grupo a la institucin a la que representa, respecto de la cual, tal ley orgnica de transmisin no es ms que una consecuencia prctica. Pensar que el poder legtimo es aquel que existe en virtud de una ley es lo que Hauriou denomina error de la lex regia5.

Puede concluirse por tanto, que el poder de derecho no nace de la ley sino que la ley nace del poder de derecho que se legitima como representante de una institucin a travs del consentimiento. En este sentido y debido al carcter indirecto del consentimiento al poder, resulta posible sin que ello afecte a la legitimidad originaria, la existencia de un espacio amplio para la discusin en el momento en que los mandatos no resulten conformes a los principios rectores de la institucin o siempre que no hayan 5 Una explicacin amplia de esta cuestin la encontramos en la nota a pi de pgina n 9 en M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg. 21

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sido realizados conforme al procedimiento estipulado. Podran darse entonces irregularidades de fondo o de forma sin que por ello el poder de derecho viera su legitimidad mermada, porque en tales supuestos los actos o mandatos en cuestin seran calificados como carentes de validez jurdica, de donde se deduce que la presuncin de validez de los actos y mandatos del poder es precisamente eso, una mera presuncin susceptible incluso de ser atacada, pero suficiente para liberar al poder de la carga de la prueba en caso de desacuerdo, lo cual permitira cierta comodidad a la hora de actuar. En este contexto, la invalidez de las decisiones particulares y reglamentos administrativos resultara de la no conformidad de dichos actos a la legalidad existente, mientras que la invalidez de las leyes sera consecuencia de su no conformidad a la supralegalidad constitucional.

Presuncin de validez jurdica y carcter provisional ejecutorio de los actos y mandatos del poder de derecho son, segn Hauriou, los dos elementos constitutivos del principio de autoridad al que asocia el concepto de competencia para constituir lo que l denomina poder minoritario, residente en las instituciones de gobierno y en su personal funcionarial, y por ello considerado un poder de lite. Por otra parte, y siempre dentro del mbito del poder de derecho, el poder de dominio (al que ira asociada la facultad de empleo de la fuerza), dara lugar al poder mayoritario o soberana nacional, residente en el personal poltico emergente del sufragio y considerado pues como un poder de masa.

Desde el punto de vista prctico de la accin de gobierno, y a fin de que el poder de derecho sea ejercido segn la razn y la justicia, sera preciso que el poder de dominio (poder mayoritario) estuviera subordinado al principio de autoridad competencia (poder minoritario), para as hacer primar el elemento jurdico sobre la voluntad de dominio. En este entramado, la misin del poder mayoritario sera la de participacin y control de la accin de gobierno. Ahora bien, debe quedar claro que desde el punto de vista de, por as decirlo, la propiedad del poder, es decir, de la soberana nacional, es el poder mayoritario el que representa directamente a la nacin, a la que se atribuye la propiedad de las instituciones gubernamentales. Desde esta perspectiva se observa una inversin de los trminos de la jerarqua, situndose el poder mayoritario por encima del minoritario que pasara entonces a ocupar un segundo plano. Pues bien, de cmo se relacionen entre s ambas dimensiones y por consiguiente ambos principios de jerarqua, depender el equilibrio fundamental de la libertad poltica moderna.

En este contexto, las leyes constitucionales se relacionaran por su naturaleza con el principio de preeminencia del poder institucional sobre el del personal poltico, eso s, con la participacin y bajo el control del poder mayoritario. Todas las atribuciones previstas en dichas leyes lo seran respecto de las instituciones a que se refieren, no respecto de los hombres que las encarnan, hacindose primar una vez ms el elemento de la competencia autoridad sobre la voluntad de dominio que, repetimos, debe limitarse a funciones de participacin y control.

Si ahora comparamos los poderes pblicos por la dosis del elemento competencia autoridad que contienen, tendramos en primer lugar al poder ejecutivo que es el poder minoritario por antonomasia en base a la slida jerarqua de sus instituciones y al conjunto de su personal funcionarial; en segundo lugar estara el poder legislativo parlamentario, que es fundamentalmente poder de dominacin de origen electivo y por tanto poder mayoritario6. En el poder ejecutivo residira la verdadera autoridad y el poder de gobierno, en el poder legislativo hallaramos la facultad de control. No 6 Para profundizar en el concepto de poder de dominacin, ver M . HAURIOU Principes de Droit Public, op. cit., pp. 17 y ss.

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obstante, es importante matizar que dentro del mismo poder legislativo, y ms concretamente dentro de los Parlamentos que trabajan a travs de Comisiones permanentes, stas suponen la especializacin y funcionarizacin de las personas que en ellas trabajan, convirtindose as en depositarias de una buena dosis de verdadera autoridad y vindose reducido el papel de la Asamblea pblica plenaria al ejercicio de funciones de control sobre dichas Comisiones. Se tratara en definitiva de una especie de desdoblamiento de la dicotoma poder minoritario-poder de gobierno versus poder mayoritario-poder de dominio, en propia sede del poder mayoritario7, de tal manera que en los sistemas representativos las cmaras legislativas seran el resultado de la combinacin de poder minoritario (de la institucin) por un lado, y poder mayoritario (de los representantes elegidos por el pueblo) por otro, resultando del equilibrio entre ambos la fuerza y armona del Estado.

4. LIBERTAD POLTICA Y REPRESENTACIN En este contexto terico el fundamento de la libertad poltica descansa sobre el

equilibrio entre gobierno del Estado y comunidad nacional, equilibrio que se da en el momento mismo de constitucin del Estado8. La legitimacin de la libertad poltica residira en la defensa de las libertades civiles de la comunidad nacional teniendo en cuenta, eso s, que tal defensa deber realizarse segn Hauriou sin olvidar que la independencia del poder minoritario del gobierno debe constituir la regla y la participacin del poder mayoritario debe ser la excepcin, lo cual conduce a pensar que la iniciativa a la hora de tomar decisiones debe corresponder al poder minoritario. Sin esta necesaria limitacin de la libertad poltica y si la iniciativa pasase a las Asambleas impregnadas de poder mayoritario, el Estado desaparecera rpidamente (...) 9.

La razn es que la libertad poltica, al contrario que el poder minoritario, es descentralizadora, y si no se hallara limitada, su exceso conducira a la anarqua y disolucin final del Estado. As se justifica que las cmaras representativas deban controlar al ejecutivo, pero que ste disponga de la iniciativa para tomar decisiones. Por tanto, el poder mayoritario debe hallarse en este sentido subordinado al minoritario. Esto puede hacernos dudar respecto al contenido exacto del concepto de soberana popular. Slo cabe una respuesta al respecto, a saber, que dicho contenido se concreta en el hecho de que siendo mandato y obediencia conceptos alternativos, el ciudadano manda y obedece alternativamente; manda cuando elige a sus representantes en la votacin y luego obedece. Este ritmo alternativo constituira la condicin necesaria para la libertad democrtica en los sistemas representativos.

En este sentido y partiendo de la concepcin del poder minoritario como el poder de las instituciones, se concluye que las democracias representativas seran algo as como aristocracias de instituciones, y que la soberana del pueblo se reconducira en ellas a la soberana de las instituciones, de la cual participara el ciudadano particular reconocindose parte de la universalidad de ciudadanos gracias a la figura del sufragio universal como derecho inalienable en el que confluyen los principios de libertad e igualdad (ante la ley). A travs de este proceso, el individuo concreto como parte constituyente del poder mayoritario, colabora con el poder minoritario (de las instituciones), lo controla y asegura as la libertad poltica.

7 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp. 25 a 29. 8 Ver sobre este tema, M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp. 595 a 605. 9 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp. 137.

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Por consiguiente, a modo de resumen, el concepto de gobierno representativo respondera cuando menos a dos significados que se yuxtaponen, a saber:

a) Gobierno de las instituciones representativas, cuyo fundamento descansa en un hecho de carcter constituyente no electivo.

b) Gobierno de los representantes elegidos, cuyo fundamento reside ciertamente en el hecho de la eleccin, y presupone un rgimen electoral basado menos en el concepto institucional de representacin que en las ideas de libertad poltica y soberana popular.

Es importante matizar que la eleccin de los representantes no tiene ningn valor en s misma, porque se tratara de un mero procedimiento emprico para designar a los representantes del pueblo; el hecho de la eleccin no implica transferencia alguna de competencia del elector al elegido, porque entre otras cosas, el pueblo no puede transferir algo de lo que no goza. No es pues este el objeto de la eleccin, sino que el elegido quede bajo el control del poder mayoritario en nombre de la soberana nacional, hecho tan relevante que en los modernos sistemas representativos ha llevado a hablar de un poder electoral que se situara junto al ejecutivo y al legislativo10.

Por otra parte, el rgimen electoral adems de servir a la eleccin de representantes canalizando de ese modo la libertad poltica, aporta a la organizacin dos elementos claves en todo gobierno representativo, a saber: la confianza de los sujetos y la opinin pblica11. En tanto que el primero enlaza y da sentido al consentimiento que se erige en fundamento del poder; el segundo se relaciona directamente con la idea de representacin desde el momento que el gobierno (representativo) debe inspirarse para gobernar en la opinin del pas. No obstante, para que esta opinin pblica juegue un papel real deber estar minimamente organizada, ya que de no ser as (y teniendo en cuenta que de suyo no constituye un elemento esencial del gobierno representativo) degenerara en el caos, dando lugar a un gobierno representativo encerrado en sus propios engranajes de poder y desvinculado de sus propios representados.

Respecto a la relacin entre los conceptos gobierno representativo y soberana nacional12, no podemos tratar este asunto sin hacer la siguiente reflexin: como hemos sealado anteriormente, hablar de soberana nacional en sentido moderno equivale ciertamente a hablar de voluntad de dominio y de propiedad del poder o, en otros trminos, de poder mayoritario. En tanto que poder de dominio, la soberana nacional englobara otras dos modalidades, a saber, el poder de control y participacin, y el poder constituyente que en sentido amplio consiste en el derecho de disposicin del poder y alude directamente a la propiedad del mismo13. Pues bien, ya sabemos que no es lo mismo poseer el poder que ejercerlo: el ejercicio pertenece al mundo de las instituciones y cae dentro del mbito del poder minoritario. Esta distincin entre propiedad y ejercicio, poder mayoritario y poder minoritario, es de capital importancia

10 Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes obras: E. FRAENKEL, La componente rappresentativa e plebiscitaria nello Stato costituzionale democratico, a cura di L. Ciaurro e C. Forte, Torino, G. Giappichelli, cop., 1994; G. B. POWELL, Elections as instruments of democracy: majoritarian and proportional visions, New Haven, Yale University, 2000; J. M. COTTERET, Gouvernants et gouverns: la communication politique, Paris, Presses Universitaires de France, 1973. 11 Para el estudio de la opinin pblica en su dimensin legislativa, Hauriou presta especial atencin a la obra de A. V. DICEY, Lectures on the relation between law & public opinin in England during the nineteenth century, with a preface by E. C. S. Wade, London, MacMillan and Co., 1962. 12 Ver M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp. 607 y ss. 13 Sobre la problemtica del poder constituyente, se pueden consultar los siguientes estudios de M. DOGLIANI, Il potere costituente, Torino, Giappichelli, 1986; ID., Costituente (potere), en Digesto delle discipline pubblicistiche, IV edizione, Torino, Utet, 1990; ID., Potere costituente e potere costituito, en Alternative, n 4, 1996; ID., Levocazione del potere costituente, en Il Ponte, n 6, 1996.

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porque entronca con la distincin entre poder constituyente y poder constituido, poniendo de manifiesto que ni siquiera el poder constituyente se hallara completamente en manos del pueblo ya que an cuando ste gozara de su propiedad no tendra la capacidad necesaria para tomar iniciativas y por tanto para ejercerlo, no siendo va referndum. En este sentido debe comprenderse la afirmacin de que el gobierno representativo slo indirectamente conduce a la soberana nacional, y ello como consecuencia del desplazamiento de poder al cuerpo electoral en virtud del rgimen electoral14.

Es importante insistir en la idea apuntada ms arriba de que no debe deducirse del hecho de que el pueblo sea el depositario de la soberana, que pueda por ello delegar su ejercicio en el personal gubernamental va electoral, porque lo que el pueblo delega es, segn Hauriou, una serie de formas de volicin conformadoras de las instituciones representativas a travs de la Constitucin (de aqu la redaccin de Constituciones formales para los Estados a las que se denomina Constituciones nacionales, cuya caracterstica principal es la de consistir en un conjunto de estatutos corporativos). Esto es as debido a que, segn Hauriou, lo nico que el pueblo podra delegar es el poder de gobernar del que es propietario de modo genrico, pero no aquello que se gobierna, porque esto ltimo formara parte del contenido de las voluntades individuales de los gobernantes que en tanto actan dentro de su competencia reciben el apoyo y la confianza del pueblo. La cuestin es que slo de este modo puede garantizarse el orden necesario para que la empresa estatal funcione ya que, si subordinsemos el poder al cuerpo electoral, que como poder mayoritario por excelencia resulta poco adecuado para la adopcin de iniciativas no siendo va control y participacin, nos encontraramos ante el caos ms absoluto.

Tenemos por tanto un poder mayoritario que emana del pueblo y un poder minoritario consistente en un capital de competencias impersonales acumulado en las instituciones, que se ha ido generando a lo largo del tiempo con la propia prctica gubernamental15. Este poder minoritario pasara progresivamente a ser propiedad de la nacin (a nacionalizarse) gracias a la idea de representacin y al desarrollo del rgimen representativo, as como a la creacin de un espacio pblico de conocimiento y control de las instituciones. Esta nacionalizacin ser objeto de perfeccionamiento mediante la ley, pero su realizacin es siempre anterior a la misma en forma de fenmeno consuetudinario y por ello, insistimos, debemos precavernos contra el error de afirmar que la ley confiere tal o cual atribucin, antes bien, la ley reconoce tal o cual atribucin.

En todo caso, es importante precisar que este proceso de nacionalizacin del poder minoritario resultara operativo slo desde un punto de vista esttico, pero no funcionara sobre dicho poder en accin, es decir, no sobre la autonoma de la voluntad del personal gubernamental. Ahora bien, esto tampoco debe significar que el poder discrecional del personal humano sea absoluto ya que, segn lo entiende Hauriou, ningn poder pblico puede ser ejercido si no figura entre las atribuciones legales de una funcin organizada y adems, no se sabra ejercer sino por un agente adecuado que ocupara regularmente un puesto adecuado legalmente creado16. Esto implica que cualquier poder publico estar siempre ligado a una funcin organizada que en ultima

14 Para profundizar sobre esta cuestin pueden consultarse, entre otros, los siguientes trabajos: M. DOGLIANI, Lidea di rappresentanza nel dibattito giuridico in Italia e nei maggiori paesi europei, en Idee di rappresentanza e sistemi elettorali in Italia tra Otto e Novecento, a cura di P. L. Ballini, Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti, Venecia, 1997; P. DE VEGA, Legitimidad y representacin en la crisis de la democracia actual, Barcelona, Institut de Cincies Politiques i Socials, 1998. 15 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pp. 174 y ss. 16 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 184.

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instancia pertenece a la nacin. De aqu nace la idea de una autonoma de la voluntad fuertemente controlada que no obstante dicho control, no dejara paso a la idea de mandato imperativo17. Ello se puede apreciar claramente en el proceso electoral y en el hecho de que sean los partidos polticos en vez de los electores quienes dirigen toda la operacin electoral; porque son los partidos los que eligen los candidatos sobre los que los electores no harn sino dar su consentimiento, erigindose dichos candidatos (elegidos e investidos como representantes del pueblo) en gestores autnomos a los que el pueblo ciertamente controla, pero sobre los que no manda.

Para paliar esta falta de iniciativa del cuerpo electoral, los electores centran y dirigen sus aspiraciones polticas a los comicios locales y municipales donde se reconocen realmente competentes para dar sus opiniones, y en los que toman conciencia de su soberana con un mayor grado de independencia respecto a las maniobras de los partidos polticos. De este modo entramos en un proceso descentralizador de la poltica interna cuyo origen se halla en la necesidad de plenitud del poder mayoritario de la soberana nacional, proceso que a la larga puede resultar problemtico y llegar incluso a dar al traste con el sistema democrtico, si no se toman las precauciones necesarias para que desde la perspectiva de la ejecucin de las decisiones se siga adjudicando la tutela al gobierno central. Semejante afirmacin debera llevarnos cuado menos a reflexionar acerca de la fragilidad del gobierno de tipo asambleario y, por consiguiente, acerca de un posible an cuando no deseable carcter ficticio del parlamentarismo.

4.1. Libertad poltica, organizacin y gobierno representativo. Si partimos ahora del hecho de que es condicin de la libertad para el ciudadano

vivir en una sociedad organizada, se concluye que la libertad poltica es lgicamente libertad organizada18. Consecuentemente, es preciso acometer esta tarea de organizacin en el seno de un cuerpo ordenado que en el caso de la libertad poltica lo constituye el Estado. Este fenmeno de carcter en principio organizativo determina segn Hauriou un proceso de personificacin del Estado19, entendiendo por persona en este sentido aquel cuerpo constituido en cuyo interior se manifiesta una actividad moral (a saber, la organizacin de la libertad)20. Es decir, como cuerpo ordenado el Estado se estructura en rganos que lo representan y que representan al grupo soberano a cuyo control se hallan sometidos. Pero adems de un sistema de rganos en el que, por otro lado, cada rgano representa el todo y no la parte; este cuerpo ordenado (el Estado) se constituye como una individualidad en s misma considerada que se define a travs de unos estatutos recogidos en la Constitucin, estatutos en los que se precisa y controlan los poderes de sus rganos de cara al que es su elemento fundacional, a saber, el ciudadano con sus libertades. Tenemos por tanto un cuerpo constituido que es el Estado cuya actividad moral consiste en la organizacin de la libertad, es decir, en la organizacin formal de la responsabilidad poltica de los rganos de gobierno de cara a los

17 Sobre la discutida cuestin de la naturaleza del mandato, ver A. ESMEIN et H. NEZARD, lements de droit constitutionnel franaise et compar. Tom. I: La libert moderne, principes et institutions, Paris, Sirey, 1927. 18 Sobre los conceptos de libertad y organizacin en sentido amplio, ver: J. L. LPEZ ARANGUREN (et al.), Libertad y organizacin, Madrid, Insula, 1963; B. RUSSEL, Libertad y organizacin. 1814 - 1914, traduccin espaola de Len Felipe, Madrid, Espasa Calpe, 1970; N. MATTEUCCI, Organizzazione del potere e libert: Storia del Costituzionalismo moderno, Torino, UTET Librera, cop., 1976, entre otros. 19 Ver al respecto la obra de C. RUZ DEL CASTILLO, Un schma de la Doctrine de la personnalit de ltat selon la mthode jurdico-psycologique dHauriou, en Mlanges Maurice Hauriou, Paris, Sirey, 1929. 20 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 202.

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miembros del grupo. Esta actividad moral organizativa que como vemos se manifiesta bajo la forma de responsabilidad, caracteriza y culmina el fenmeno de la personificacin del Estado, cuyo detonante es, insistimos, la articulacin prctica del desarrollo de las libertades pblicas21.

Otro dato importante en este contexto es que este cuerpo (Estado) as constituido como persona moral, sera entonces una institucin social y moral, mientras que como persona jurdica sera slo una institucin jurdica consistente en meros medios tcnicos destinados a adaptar a las exigencias del Derecho el ser moral de las instituciones sociales, a fin de conformar y estabilizar los derechos y libertades subjetivas. Podra decirse entonces que como persona jurdica el Estado sera una construccin artificial que se desliza en la persona moral, y as lo expresa Hauriou sirvindose de la comparacin con la personalidad jurdica del hombre:

La personalidad jurdica no es sino una mscara (persona) colocada sobre la personalidad moral, mscara cuya principal utilidad consiste en fijar en una cierta actitud la fisonoma moral del hombre que, en la realidad, resulta demasiado cambiante, ondulante y diferente para servir de base a los derechos subjetivos esencialmente estables. Ella es, si se quiere, una estilizacin de la personalidad moral en la cual se desliza, como en toda obra de arte, algo de artificio. Pero toda persona moral tiene derecho a ser as estilizada como persona jurdica, tanto la persona moral institucin social, como la persona moral individuo humano 22.

Un paso ms en su argumentacin le lleva a Hauriou a concluir que la persona moral perfecta es aquella en la que el fenmeno moral de la responsabilidad de sus rganos frente a los miembros del grupo, se traduce en organizaciones formales; afirmando a continuacin que el tipo de esta persona moral perfecta es el Estado moderno de gobierno representativo, Constitucin escrita y sobre todo rgimen parlamentario. La clave reside una vez ms en el hecho de que la libertad, tal como decamos anteriormente, slo puede desarrollarse en una sociedad organizada; y como la libertad es algo que nos incumbe a todos, la necesidad de su despliegue a travs de formas organizativas es interiorizada desde el primer momento, de donde emerge lo que hemos venido denominando soberana nacional. Esta soberana nacional as entendida no se refiere a la nacin como entidad colectiva, sino a todos y cada uno de los ciudadanos que en conjunto la constituyen, convirtindoles en propietarios de la cosa pblica (los poderes). Los ciudadanos sienten entonces que sus gobernantes son responsables ante ellos, y de este modo la percepcin de la responsabilidad poltica penetrara en las conciencias. Vemos pues cmo el fenmeno de la responsabilidad poltica es interiorizado a nivel individual, pero cmo podra extrapolarse al plano del cuerpo constituido para as descubrir su realidad moral?. La repuesta, segn Hauriou, solo podemos hallarla en la idea directriz que es el alma de dicho cuerpo, a saber, la 21 Un estudio particularmente interesante sobre el concepto de personalidad moral en Hauriou lo constituye el siguiente artculo de A. DUFOUR: La conception de la personnalit morale dans la pense de M. Hauriou et ses fondements philosophiques, recogido en la publicacin peridica Quaderni fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno, op. cit., n 11/12, Tomo II, 1982/83, pp. 667 a 685. En este mismo numero de los Quaderni fiorentini aparece un artculo de E. PISIER KOUCHNER acerca de la idea de persona moral en Duguit: La notion de personne morale dans loeuvre de Leon Duguit, cuya lectura en clave comparativa respecto al anterior resulta de gran inters. De los problemas de la personalidad moral y de la personificacin en el sentido ahora utilizado, se ocupa Hauriou principalmente adems de en Prcis de Droit Constitutionnel, cuyas pginas venimos citando detalladamente, en Prcis de Droit Administratif, 11 Ed., Paris, Sirey, 1927, pp. 286 y ss; y en Principes de Droit Public, op. cit., pp. 266 a 285. 22 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 205. Ver adems: ID., De la personnalit comme lment de la ralit sociale, en Revue Generale de Droit, de la Legislation et de la Jurisprudence, Tomo XXII, Paris, E. de Boccard, 1898, pp. 5 a 23, y 119 a 140.

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idea del Estado, a la cual se unira el sentimiento individual de la responsabilidad dando lugar a un nuevo sentimiento de responsabilidad ya no slo desde y hacia el ciudadano concreto, sino desde y hacia la idea misma de Estado23. Es por tanto en la persona moral que subyace a la persona jurdica (definida anteriormente como construccin artificial de medios tcnicos de organizacin), donde se produce la concentracin de la responsabilidad colectiva ante lo bueno y lo malo, ya que la persona jurdica, hallndose como mero instrumento tcnico al servicio de la persona moral, poco puede saber del bien, del mal o de responsabilidad alguna. Dentro del grupo as personificado todo se convertira a la vez en uno y mltiple: la soberana nacional sera una en relacin a la personificacin moral del Estado y mltiple en relacin a los derechos individuales de los ciudadanos; la responsabilidad poltica sera una en relacin a la persona moral del Estado, y mltiple en su manifestacin a travs del voto ciudadano.

Llegados a este punto, la cuestin es averiguar qu y quienes son los rganos que constituyen la persona moral. Hauriou responde a ambas preguntas a travs de su teora del rgano representativo que a continuacin explicamos brevemente.

4.2. Teora del rgano representativo24 Sostiene Hauriou que la organizacin representativa del Estado precede, a ttulo

de fenmeno poltico, a la personalidad jurdica, concluyendo en ltima instancia que el contenido de la representacin es antes moral que jurdico25. Con este presupuesto debe analizarse la afirmacin de que los rganos del Estado son instituciones representativas, indagando entonces cul ser su contenido y cules sus elementos. En este sentido sostiene Hauriou que dichas instituciones se componen de:

1) En primer lugar, un elemento de poder (ejecutivo, deliberante, etc.) cuya misin es llevar a la prctica las representaciones acerca del bien del Estado, teniendo en cuenta que dicho elemento de poder contiene adems la dosis de competencia necesaria para su realizacin.

2) En segundo lugar, un elemento funcional que se concreta en las tareas de gobernar, legislar, etc.

3) En tercer lugar, un componente orgnico constituido por el elemento humano organizado, tras el cual se situaran los dos anteriores.

Por lo dems, los rganos de la persona moral lo seran en la medida en que sus representaciones se corresponden con las funciones atribuidas a aquella va estatutos, leyes o reglamentos, y fuera de esta correspondencia cualquier actuacin del rgano lo sera a ttulo meramente personal. En definitiva, los rganos del Estado lo seran en la medida en que actan en nombre de ste; pero justamente porque actan en su nombre, gozan de plena autonoma para tomar iniciativas (aunque estas iniciativas despus sean sometidas a control parlamentario o de otro tipo), y este es el nico postulado que puede fundamentar la idea de representacin, porque representar, en ltima instancia, no puede consistir simplemente en obedecer un mandato.

23 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 208. 24 Sobre la denominada teora orgnica del Estado se puede consultar el siguiente artculo: Della cosidetta teoria organica dello Stato, en Biblioteca di scienze politiche: scelta collezione delle pi importanti opere moderne italiane e straniere di Scienze Politiche, Vol. 6, Lo stato secondo il diritto ossia, la giustizia nellamministrazione poltica, diretta da ATTILIO BRUNIALTI, Torino, Unione Tipografico, 1890. 25 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 210 y ss.

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5. EL ESTADO De todo lo dicho hasta ahora podemos concluir, en primer trmino, que un Estado

es una comunidad nacional dotada de libertades pblicas que se constituye como nacin a partir de un concepto espiritual fundado en el sentimiento de unidad. En segundo lugar, que esta comunidad se dotara a s misma de un poder centralizado en forma de Gobierno central para la puesta en marcha de la cosa pblica, o lo que es lo mismo, del bien comn.

El Estado aparecera por tanto constituido por tres elementos fundamentales: 1. Un elemento de carcter coercitivo integrado por el poder pblico y el Gobierno

central. 2. Un elemento de carcter consensual que podra definirse como la unidad

espiritual de la nacin. 3. Un elemento de tipo ideal constituido por el proyecto o empresa de la cosa

pblica, que actuara como polarizador del consentimiento prestado tanto por los rganos de gobierno como por los miembros de la nacin.

A su vez, estos tres elementos relacionados entre s por un sistema de equilibrios, se proyectan y legitiman en tres formas de soberana:

a. Soberana del Gobierno del Estado, fundamentada en las libertades civiles y pblicas de que gozan los gobernados dentro del mismo. El poder del Estado es ante todo gobierno de hombres libres, lo cual nos lleva directamente a la segunda forma de soberana.

b. Soberana de la sumisin de la comunidad nacional al poder, fundamentada en la autonoma de la voluntad y por consiguiente en una decisin libre que se determina en el consentimiento del pueblo. El pueblo necesita del poder y el poder del pueblo. Este poder de sumisin tiene su origen en las libertades civiles existentes con anterioridad en la comunidad nacional, por lo cual, debe hablarse de soberana de la comunidad facultada para retirar su consentimiento. De este modo, la soberana del gobierno se corresponde (o debe corresponderse) con la soberana de la nacin (souverainet de sujtion) y de dicha relacin va a depender la fuerza o debilidad del primero. Esta souverainet de sujtion se erige as en principio jurdico en virtud del cual las libertades individuales resultan oponibles al Gobierno y organizadas por l 26.

c. Soberana de la cosa pblica, o lo que es lo mismo, de la idea de Estado. Se produce aqu la unificacin del concepto de soberana en la idea de Estado. La cosa pblica se constituye as, primero: a travs de unos medios integrados por el personal funcionarial (diferente del personal del gobierno y de la nacin); y segundo: con vistas a la realizacin de una empresa o proyecto, a saber, la empresa del Estado para la conduccin de la nacin por el Gobierno.

En este contexto terico sostendr Hauriou que el rgimen de Estado se configura como rgimen poltico, econmico y jurdico, que sirvindose de una nacin la transforma, la impone una forma determinada, y se convierte en el medio de existencia de los individuos27. Hauriou quiere decir muchas cosas con esta definicin. En primer lugar se refiere al Estado como fenmeno histrico de transformacin nacional y que, por tanto, presupone una nacin con sus habitantes, hbitat, civilizacin histrica, organizaciones polticas y sociales primitivas. Esta transformacin sera obra de la voluntad y la reflexin humana acerca del problema de la organizacin social, y tendra como finalidad conjugar una determinada concepcin de organizacin corporativa con 26 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg. 90. 27 M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp. 303 y ss.

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un ideal definido, a saber, el del rgimen civil en su sentido de libertad civil completada y garantizada por la libertad poltica. Un cambio as slo resultara posible gracias a la confluencia de dos acontecimientos: la evolucin de una civilizacin materialmente avanzada y la generacin de una moral superior; y tendra como resultado la forma corporativa del Estado, es decir, un tipo de estado social en el que las instituciones gozaran de la movilidad y flexibilidad necesarias para permitir el progreso material, incorporando a la vez la estabilidad suficiente gracias a la nueva plataforma moral. Alude adems Hauriou en esta definicin a la forma rgimen civil que constituye el objetivo del rgimen de Estado, y pone de relieve la divisin entre poder poltico de dominacin y propiedad privada, divisin que fundamenta precisamente la empresa poltica del Estado y la libertad.

Conviene insistir en el factor sobre el cual Hauriou hace pivotar toda su explicacin, a saber, el de la centralizacin del Derecho nacional (y del poder poltico), que determina el momento decisivo en que el establecimiento de las reglas del Derecho se convierte en tarea del Gobierno central, porque slo as el poder de dominacin deviene separable de la propiedad privada, dando con ello lugar a un poder poltico puro exento de toda infiltracin de carcter patrimonial. Este fenmeno de centralizacin jurdica ser pues interiorizado y considerado elemento indispensable del rgimen de Estado, generndose as la ficcin del imperio de la ley.

Tenemos por tanto, de un lado, el fenmeno de la centralizacin jurdica que implica la intervencin del poder poltico central en el establecimiento de las reglas de Derecho mediante procedimientos formales (ley escrita); y de otro, la permanencia de la costumbre o legislacin consuetudinaria, como fenmeno en el que no interviene para nada el poder poltico y que viene sustituida en su primaca por la ley escrita, la cual se convierte en base del rgimen jurdico del Estado. La virtualidad de esta ley escrita (al contrario de lo que sucede con la costumbre dada su vocacin intrnseca de permanencia) residir precisamente en la posibilidad que ella misma incorpora de permanecer estable y de ser a la vez susceptible de modificacin segn procedimientos formales, lo cual permite una mayor movilidad de las situaciones sociales gracias a la discusin y, consecuentemente, un plus de libertad y justicia respecto a la legislacin consuetudinaria. Hauriou lo expresa de la siguiente manera28. Asistimos as a un entramado de Instituciones fundadas tanto en la ley escrita como en la costumbre, que da cabida a la movilidad y readaptacin de situaciones polticas y sociales y sirve a la vez al mantenimiento del equilibrio necesario para la convivencia ordenada.

5.1. Fundamento jurdico del Estado Como hemos dicho, el fundamento jurdico del Estado reside segn Hauriou en el

consentimiento consuetudinario, cuyo precedente lo encontramos en la institucin social del usus comunis que engendra la opinio iuris. La institucin del Estado vendra pues consagrada jurdicamente por ese consentimiento consuetudinario, y sobre este fundamento descansaran los conceptos de Constitucin y de Ley ya que, tanto el uno como el otro, tanto la idea formal de Constitucin como la de Ley escrita no son sino actos jurdicos que sirven para conferir actualidad a la regulacin de ciertos elementos del Estado. En este sentido, decimos que las Constituciones escritas tienen su precedente en la institucin constitucional, y que los principios constitucionales son el resultado del consentimiento consuetudinario que les confiere autntica legitimidad.

28 M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pg. X.

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Frente a la actitud terica kantiano kelseniana que haca descansar la fundamentacin del Estado sobre normas de origen trascendental29, esta postura del fundamento consensual tiene la virtud de resultar compatible con la nocin de Derecho positivo cuyas fuentes, an siendo puramente formales, son reconducidas al consentimiento del pueblo por la Constitucin, o si se quiere, a los mandatos de un poder que es l mismo consentido. En uno y otro caso el Derecho busca el fondo por medio de la forma y va del uno a la otra de manera irreversible. En este contexto y respecto a la relacin entre Estado y Derecho, uno y otro constituyen sistemas separados no obstante lo estrecho del vnculo existente entre ambos. Sostiene Hauriou en este sentido que el Derecho halla su fundamento en la sociabilidad humana, y no en la organizacin social del Estado, colocndose as en una posicin abiertamente enfrentada a Carr de Malberg30. En cuanto a la teora kelseniana que identifica Estado y Derecho concluyendo que el poder del Estado constituye la validez del Derecho mientras que sta constituye la coercin de aquel, la crtica de Hauriou se centra de nuevo en que Derecho no es lo mismo que Estado, y ello por la misma razn alegada anteriormente, a saber, que el Derecho no tiene su origen en la organizacin social del Estado sino en la sociabilidad humana. Plantea Hauriou serias dudas acerca del monismo sostenido por Kelsen para quien el Derecho aparece vinculado al concepto de legitimidad social y el poder del Estado al principio de soberana poltica; Hauriou parte del principo de que, en ltima instancia, lo social y lo poltico no se pueden subsumir mutuamente31.

6. PLANTEAMIENTO HISTRICO DEL CONCEPTO DE

CONSTITUCIN Veamos a continuacin cmo plantea histricamente Hauriou el concepto de

Constitucin. Situndonos cronolgicamente en el tiempo histrico en que se desarrolla el

Antiguo Rgimen, puede observarse que las instituciones consuetudinarias entonces existentes eran puramente gubernamentales. Con el advenimiento de los nuevos regmenes a partir de finales del siglo XVIII, las Constituciones pasarn a caracterizarse principalmente por su dimensin nacional, erigindose en estatuto nacional del Estado, con un contenido a la vez poltico y social. Hay que advertir, no obstante, que ese carcter de estatuto nacional de la Constitucin es caracterstico del constitucionalismo continental, porque en el mundo anglosajn la Constitucin es entendida principalmente como salvaguarda de las libertades individuales. No obstante, la realidad segn Hauriou es que tanto en el uno como en el otro, la cuestin de la validez jurdica se reconduce en ltima instancia a los principios del Derecho privado antes que a los del Derecho pblico, y aunque en el mundo continental estemos habituados al juego puramente poltico de los poderes pblicos, es el destino del juego constitucional que evolucione hacia un control judicial de la legalidad constitucional, establecindose as un nuevo equilibrio jurdico-poltico entre soberana (poderes polticos) y legitimidad (validez jurdica), abandonandose el status puramente poltico32.

Detengmonos ahora en el anlisis de la evolucin constitucional y el advenimiento de las Constituciones nacionales: En este sentido hay que decir que

29 Ver H. KELSEN, Teora pura del Derecho, op. cit., pp., 285 y ss; Teora General del Derecho y del Estado, op. cit., pp., 215 y ss. 30 Ver CARR de MALBERG, Contribution la thorie genrale de lEtat, op. cit., Tomo I, pp., 61 y ss. 31 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp., 103. 32 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp., 238 a 241, y 261 y ss.

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habran aparecido en primer lugar las instituciones gubernamentales consuetudinarias, portadoras de una forma y unos procedimientos delimitadores de carcter institucional, constitutivas en s mismas de una garanta protectora contra el poder. Posteriormente se habran aadido nuevas garantas de la mano del imperio de la ley, principio que trae consigo la aparicin de toda una serie de reglas ya no tanto de forma como de fondo, es decir, de normas superiores de orden y justicia. De nuevo se hace necesario buscar lmites e esta creacin de normas superiores, lmites que, como en otras ocasiones, no podan proceder de otro sitio que de las formas y procedimientos. Esta nueva necesidad de proteccin contra un poder ilimitado de generar leyes superiores encontrar su respuesta en una especie superior de leyes cuya fuente y cuya forma de elaboracin van a ser distintas a las del poder legislativo ordinario, y que contendrn adems el estatuto nacional del Estado, a saber: las Constituciones nacionales.

Puede decirse entonces que una constitucin nacional es el estatuto del Estado corporativo y de sus miembros, establecido en nombre de la nacin soberana por un poder constituyente y mediante una operacin legislativa de fundacin segn un procedimiento especial33que le confiere el carcter de superlegalidad respecto al resto de las leyes. Como estatuto que es, contiene reglas de organizacin y de relacin entre las instituciones gubernamentales, as como principios relativos a la ciudadana y a los derechos individuales. Histricamente hablando, la concrecin del Estado liberal en el Estado de Derecho instaurar un modelo de legalidad que en Francia concretamente se traduce, con el advenimiento de la Tercera Repblica (1870), en un Gobierno de Asamblea cuyo instrumento de mando sern las Leyes Constitucionales culminantes de la experiencia constitucional francesa en 1875 , cuya especificidad reside precisamente en ser expresin de la superlegalidad constitucional de que Hauriou habla.

Por su parte, el poder constituyente sera una especie de poder legislativo especial que actuara en nombre de la nacin va representacin, es decir, que la nacin participara en el proceso de elaboracin y fundacin de la Constitucin en mayor o menor medida segn cmo se articule la representacin. Lo importante es, no obstante, destacar que se trata simplemente de participacin en las instituciones representativas, y examinar cmo se produce dicha participacin del pueblo en la elaboracin de la Constitucin. La respuesta, lgicamente, no puede ser otra que va electoral, bien mediante la eleccin de una Convencin nacional extraordinaria, o bien reeligiendo las Cmaras ordinarias. No obstante, hay que advertir que tratndose de una reforma parcial de la Constitucin podran ser las Cmaras ordinarias las que procediesen a la reforma aunque siguiendo un procedimiento especial o/y con su sometimiento a referndum popular. Esto es as en lneas generales, matizando sin embargo que en los pases de tendencia ms democrtica se tiende a articular el proceso electoral en funcin sobre todo de la iniciativa popular, mientras que en el resto de pases la tendencia es a aproximar el poder constituyente a las instituciones gubernamentales haciendo primar las reformas parciales sobre las totales, de manera que en la prctica, el poder constituyente popular vendra finalmente sustituido por un poder constituyente gubernamental independiente. En este contexto, es importante insistir en que el poder constituyente (poder legislativo especial) se distingue del poder legislativo ordinario precisamente en que la nacin participa (o debe participar) mucho ms ampliamente en su ejercicio que en las operaciones ordinarias del legislativo, lo cual es justamente as porque su funcin o finalidad es la de fundar el Estado.

Los fundadores del Estado seran pues, de un lado, un gobierno provisional a modo de principio de organizacin para la direccin de la nacin; del otro, una

33 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg., 242.

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comunidad nacional que deseosa de realizarse bajo la forma de Estado presta su adhesin a dicho gobierno. Por consiguiente, decisin de gobierno y adhesin al mismo seran la base del acta jurdica de la fundacin del Estado; gobierno provisional y nacin, animados por la idea de Estado seran los fundadores.

Si ahora convenimos que el poder de fundar es esencialmente un poder de disponer de la cosa modificando su sustancia, y que tal poder corresponde a la nacin soberana que, antes que depositaria es propietaria de las instituciones gubernamentales, se concluye que el Estado puede sufrir graves modificaciones como resultado de las consecuencias futuras de una decisin actual del poder constituyente. Sin embargo, la sociedad presenta segn Hauriou un instinto de conservacin que le conduce a dotarse de medios adecuados para su permanencia, como por ejemplo el mencionado sistema de revisin limitada de la Constitucin a travs de las instituciones gubernamentales, que pone de manifiesto la capacidad de reducir al mnimo mediante procedimientos formales la eventual nocividad del poder constituyente. De aqu puede concluirse que no es del todo cierto que el Estado se realice da a da gracias a un hipottico plebiscito cotidiano como del que habla Renan34, sino que, por el contrario, el gobierno y las instituciones polticas son slo cuestionados muy de tarde en tarde. En este contexto debe inscribirse el fenmeno de la legitimidad en su acepcin de validez jurdica, entendiendo que incluso por encima de la Constitucin y del poder constituyente se hallaran las instituciones sociales de la vida privada (los principios individualistas de orden y de justicia), cuya continuidad resulta ms esencial que la de las formas polticas, y cuyo reconocimiento se da a travs del Derecho mismo35.

Por consiguiente, podemos concluir que la primera constitucin del Estado se basara en principios de Derecho anteriores al propio Estado y que, consecuentemente, la fundacin de ste es antes una operacin jurdica que un mero fenmeno histrico.

Por otra parte y como ya dijimos al hablar de la soberana nacional, conviene insistir en el hecho de que mediante la Constitucin, que es su expresin ms directa, el pueblo soberano delega su poder en las instituciones (no su soberana). Es importante dejar claro, an a riesgo de resultar reiterativos, cul es el objeto real de esta delegacin ya que como hemos visto el pueblo soberano posee el poder de dominio pero la capacidad para ejercer las funciones propias de ese poder escapara de sus manos. En consecuencia, el pueblo no puede delegar la capacidad para ejercer ni el poder deliberante (legislativo) ni el ejecutivo, ni el judicial, porque carece de ella; lo que s puede hacer (y de hecho hace), es delegar la facultad o poder puramente formal de expresar voluntades, en nombre de la nacin, en forma de decisin ejecutiva o de deliberacin o de juicio. Es decir, que delega la facultad volitiva bajo distintas formas de volicin que son la deliberacin, la decisin ejecutiva y el juicio. En este sentido hay que apuntar que esas tres formas de volicin habran ido desarrollndose histricamente con la experiencia poltica, crendose a la vez los rganos aptos para su expresin y ejercicio (parlamento, gobierno y tribunales). Pero lo ms importante sera que la nacin habra tomado conciencia de las mismas integrndolas en la persona moral Estado.

Dicho esto, se planteara inmediatamente la cuestin problemtica de si las Constituciones nacionales, cuyo contenido segn lo expuesto no puede ir ms all de la pura delegacin formal del poder, tendran la posibilidad de dominar y controlar las instituciones representativas dotadas de capacidad autnoma para cumplir sus funciones. La respuesta que nos da Hauriou es no, no tienen esa posibilidad, pero resulta 34 E. RENAN, Qu es una nacin?/Quest-ce quune nation?, Ed. Bilinge, trad. espaola de F. Ochoa de Michelena, Madrid, Sequitur, D.L. 2001. 35 Acerca de los principios de soberana poltica y soberana jurdica, ver: M. HAURIOU, Principes de Droit publique, op. cit., pp. 27 y ss.

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que paradjicamente esta sera la razn de ser de cualquier gobierno representativo ya que, desde el momento que las funciones no se delegan (ms que de manera indirecta por medio de la delegacin del poder), la funcin existe por s misma en tanto que necesidad a satisfacer, y la capacidad para cumplirla, al no poder ser delegada por el pueblo soberano (porque como hemos dicho carece de ella) debe ser ejercida por los representantes de modo autnomo. As, por la delegacin de poder estos representantes son siervos pero por la capacidad de cumplir las funciones son libres, y es precisamente este grado de libertad incoercible (autonoma de la voluntad) la razn de ser del gobierno representativo36.

En definitiva, podemos concluir que la nacin delegara el qu pero no el cmo, sin olvidar que ese cmo desde luego no escapa a la soberana que en ltima instancia siempre tiene la facultad de control, porque bajo el imperio de una Constitucin nacional ningn poder pblico es soberano en el sentido de no poder ser controlado en el ejercicio de su poder o en el cumplimiento de su funcin, por el contrario, todo poder pblico es susceptible de ser controlado por medios jurdicos en virtud del principio de soberana nacional. Este principio sera por tanto aplicable tanto al poder de deliberacin en el ejercicio de la funcin que le es propia, a saber, la funcin legislativa; como al propio poder constituyente que, recordemos, debe ser considerado como un poder delegado siempre que admitamos el principio de una tcita legitimidad constitucional subyacente a la Constitucin escrita. Por tanto, tendramos que hablar aqu de un control de Constitucionalidad fundamentado en dos principios, a saber: el de limitacin del poder delegado, y el de supremaca de la ley constitucional sobre la ley ordinaria37.

36 M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg., 263. 37 Hauriou realiza un estudio detallado de los diferentes sistemas de control de constitucionalidad de la ley en las pp., 266 a 292 de Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit.

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4.1. Libertad poltica, organizacin y gobierno representati4.2. Teora del rgano representativo5. EL ESTADO5.1. Fundamento jurdico del Estado