Poltica Criminal con perspectiva de gnero1
La Poltica Criminal es la planificacin de las polticas pblicas referidas al gobierno o
gestin de la conflictividad social violenta2. En el caso de las mujeres, esta conflictividad social
violenta se encuentra encubierta por la denominada cifra negra de la criminalidad, propiciada no
slo por factores cultural-individuales o familiares, sino tambin por complejas prcticas sociales y,
sobre todo, por vicios y vacos en el entramado institucional.
El objetivo general de una Poltica Criminal con perspectiva de gnero es promover el Buen
Vivir a travs de la seguridad de los Derechos Humanos de las mujeres para garantizar la
convivencia pacfica de las y los ecuatorianos. Para este cometido, es necesario que cualquier
reforma penal deba al menos cumplir los siguientes objetivos especficos:
Prevenir situaciones conflictivas desde la norma: por situaciones conflictivas nos referimos a los conflictos interpersonales de la sociedad que alcanzan niveles de violencia atendibles. Estas situaciones deben atenderse particularmente para evitar y prevenir la conflictividad delictual. Se debe propender a la prevencin primaria y secundaria del delito a travs de reformas de ndole general y especial dentro del derecho penal material.
Evitar la impunidad: se debe evitar la impunidad de los delitos, ya que su punicin selectiva viola el principio de igualdad ante la ley. Para ello, se debe buscar el ptimo normativo para que la impunidad no sea un producto estructural.
No obstante, la Poltica Criminal con perspectiva de gnero debe fijarse, bsicamente, en el
programa penal de la Constitucin de la Repblica, es decir en las reglas mnimas que limitan o
acotan el mbito de regulacin del sistema penal. Para ello, es preciso desarrollar las diez lneas o
axiomas fundamentales de un sistema penal garantista, el cual se halla inscrito como epgrafe de
nuestra Constitucin de la Repblica y, por tanto, de nuestro modelo de Estado.
1. No hay pena sin crimen
Este imperativo del garantismo penal que optimiza cualquier reforma material en la ley,
tiene como claro mensaje generar un justo equivalente entre el delito y la pena3, es
decir establecer racionalmente su proporcionalidad. No obstante, lejos de asumir que la
solucin al problema de la proporcionalidad se encuentra en la cultura jurdica de los
1 Propuesta de reforma penal y procesal penal a partir de una mirada integral y desde una perspectiva de
gnero. Elaborada por los consultores Jorge Paladines y Patricia Salazar. Con el apoyo del Grupo Parlamentario por los Derechos de las Mujeres- Ecuador. Agora Democrtica y ONU-Mujeres. 2 ROXIN, Claus, Fundamentos poltico-criminales del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2008, p. 347.
3 Desde la dogmtica penal, la pena tiende a promover la pacificacin de la sociedad. Vase Gnther Jakobs, La pena
estatal: significado y finalidad, en JAKOBS Gnther, POLAINO NAVARRETE Miguel y LPEZ BETANCOURT Eduardo, Funcin de la pena estatal y evolucin de la dogmtica post-finalista (estudios de derecho penal funcionalista), Mxico, Porra, 2006, p. 15-60
legisladores o jueces, lo cierto es que en la prctica, ni los unos ni los otros han sabido
predeterminar o determinar la pena con mnima racionalidad o sentido jurdico.
El establecimiento del quantum jurdico de la pena o dicho en otras palabras: de cunta
pena el legislador le va a poner a un delito, tiene como base el lamentable estado de
nimo de su pretensin. La construccin de la pena se sostiene, por tanto, sobre bases
arbitrarias y absurdas. Cualquier retrica poltica es suficiente para decir cunto dolor en
forma de pena se impone a una persona.
Sin embargo, aquello no es solo el resultado de un ejercicio legislativo, sino tambin de
la demanda poltica de los mandantes ubicados en gremios, corporaciones, asociaciones, o
simplemente en la accin colectiva que realiza propuestas para la criminalizacin o
reforma de tipos penales4. En las mayora de los casos, los criterios para la
predeterminacin de la pena son ausentes, y por menos decirlo, irresponsables.
En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, o cuando se asume la idea de realizar
propuestas normativas para la reforma penal bajo el garantismo penal, estos escenarios
de excesos de discrecionalidad y arbitrariedad deben ser acotados. As, cualquier
pretensin poltico-criminal de reforma penal debe al menos procurar racionalizar la
cantidad de pena que se propone a un determinado delito, tratando de no fundamentarla
slo desde el sentido de lo poltico, sino tambin desde el sostenimiento emprico-
criminolgico de su realidad a travs del clculo socio-jurdico de objetabilidad/dao5.
La medicin de la cantidad de pena parte de la medicin del grado de violencia ejercida en
el injusto. En ningn caso un delito menos violento debe recibir una pena ms grave que
uno ms violento. A pesar que esta regla se encuentre ontolgicamente violada al revisar
brevemente la parte especial del Cdigo Penal, es un imperativo del Estado de Derecho el
no volver a estas lamentables etapas legislativas que han promovido la destruccin de la
constitucionalidad del derecho penal.
No obstante, no slo se da este desbalance en cuanto al manejo de la violencia como
predeterminante en la cuanta de la pena. Por ello encontramos al menos dos fenmenos:
a) Uno, que lo podramos denominar como de baja magnitud de pena y de alta magnitud de la lesin; y,
b) Otro, que lo podramos denominar como de alta magnitud de la pena y de baja gravedad de la lesin.
En el primer caso, la pena es escasa en funcin de la lesin, provocando impunidad a nivel
normativo e ilegalidad real de la seguridad jurdica. Tal es el caso del cotejo que se puede
hacer a simple vista del grado de lesin entre la violencia intrafamiliar de mbito civil y las
lesiones de mbito penal. Se exige en el mbito civil que el comportamiento del sujeto
4 Sobre el discurso feminista en el aumento de penas, vase ZAFFARONI Eugenio Ral, El discurso feminista y el poder
punitivo, en BIRGIN, Hayde (comp.), Las trampas del poder punitivo: El gnero del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000, p. 21-24. 5 MATHIESEN, Thomas, Juicio a la Prisin, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 213-216
activo de la agresin sea mayor para ser considerado mnimamente lesin, mientras que
en el mbito penal en este tipo de infracciones el comportamiento del agresor es
graduado y exigido con delimitaciones menores que en la violencia intrafamiliar. En otras
palabras, si un sujeto agrede fsicamente a otro ciudadano provocndole una equimosis en
su rostro (participantes desconocidos) y segn el nivel de recuperacin determinado al
ojo por un mdico legista, la pena podra ser privativa de la libertad. Por el contrario, si
un marido agrede a su mujer provocndole una igual o incluso mayor lesin (participantes
conocidos), la sancin seguro no es equiparada al nivel de una infraccin penal. Con esto,
habiendo ms lesin hay un menor injusto en la sancin.
2. No hay crimen sin ley
Se refiere a la clsica frmula de Becaria denominada como Nullum crime nulla poena sine
lege6. La Ley es el nico fundamento de la legalidad penal, no la costumbre ni las
percepciones sobre inseguridad. Con ello se deshabilita cualquier pretensin de punir por
fuera de la ley, incluso por mera convencionalidad con las interpretaciones de los
instrumentos internacionales, tratados o convenios multilaterales.
Los instrumentos que regulan y proscriben, por ejemplo, la desaparicin forzada de
personas, la trata de personas o la violencia intrafamiliar tienen que cumplir tres
presupuestos para cumplir con el principio de legalidad en materia penal: el primero, que
pasa por la aceptacin del instrumento o convenio; el segundo, que surge a partir de su
ratificacin; y, finalmente, el tercero que pasa por su regulacin legislativa de conformidad
al ordenamiento jurdico nacional.
Las regulaciones de la desaparicin forzada de personas en los instrumentos
convencionales de Derechos Humanos de Amrica tienen distinciones frente al Estatuto
de Roma. De igual forma si comparamos estas regulaciones de rango internacional con las
tipificaciones realizadas en los distintos pases de Amrica Latina.
Independientemente de la crtica sobre la forma de cmo el legislador nacional ha venido
acoplando discrecionalmente los instrumentos internacionales, lo cierto es que en materia
penal esto es una realidad y necesidad. Realidad porque los rganos polticos acoplan los
mandatos internacionales a sus conveniencias coyunturales. Necesidad porque slo el
legislador nacional conoce o al menos debera conocer la complejidad del ordenamiento
jurdico, y en esa medida las leyes ms sensibles como las penales deben procurar una
mnima coherencia con el resto de la reglamentacin infraconstitucional.
Por otra parte, el principio de legalidad estricta legalidad se perfila como la antesala de
la tipicidad dentro de la teora del delito. Cada uno de los presupuestos de imputacin
devenidos en la forma de supuestos de hecho de una infraccin deben que ser
prolijamente estudiados. No es una simple operacin al azar. Se trata de una construccin
lgico-jurdica que determina la absorcin desde la norma de supuestos que en la v
