Estudio del Cambio Constitucional Informal en Colombia

Autor: Juan Pablo Otero Villamizar

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

Noviembre de 2018

Estudio del Cambio Constitucional Informal en Colombia

Juan Pablo Otero Villamizar

Monografía de grado para optar por el título de abogado

Dirigido por: Santiago García Jaramillo

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

Noviembre de 2018

Tabla de contenido

Resumen .......................................................................................................................................... 4

Palabras Clave................................................................................................................................ 4

Introducción .................................................................................................................................... 5

1. Reforma Constitucional .......................................................................................................... 7

1.1. Concepto .............................................................................................................................. 7

1.2. Consagración constitucional en Colombia........................................................................... 8

1.3. Justificación doctrinal .......................................................................................................... 9

1.3.1. El derecho del pueblo a modificar las normas fundamentales que lo rigen. ................. 9

1.3.2. Excepcionalidad. ......................................................................................................... 11

1.3.3. Reglas que regulan el proceso de reforma constitucional. .......................................... 14

1.3.4. Apertura democrática. ................................................................................................. 16

2. Cambio Constitucional Informal .......................................................................................... 18

2.1. Concepto ............................................................................................................................ 18

2.2. Desarrollo doctrinal ........................................................................................................... 19

2.3. Cambio Informal en Colombia .......................................................................................... 27

2.4. Objeciones.......................................................................................................................... 29

2.4.1. Objeción contra-mayoritaria. ...................................................................................... 29

2.4.2. Objeción de Pluralismo (value pluralism). ................................................................. 34

3. Caso de estudio. El deber de protección animal en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional de Colombia ......................................................................................................... 38

3.1. Sentencia C-666 de 2010 ................................................................................................... 43

3.2. Sentencia C-041 de 2017 ................................................................................................... 47

Conclusión. ................................................................................................................................... 51

Bibliografía ................................................................................................................................... 54

4

Resumen

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo primordial realizar un análisis

crítico del concepto del “Cambio Constitucional Informal”, especialmente, cuando este es el

resultado de una interpretación por parte del órgano a quien le ha sido confiado la guarda de la

constitución. En esa medida, en primer lugar, se buscará determinar el sentido y el alcance del

concepto y su aplicabilidad en el contexto colombiano. A partir de esto, se realizará un

planteamiento teórico sobre la reforma constitucional en Colombia; posteriormente, un estudio

teórico comparado del concepto de ‘cambio constitucional informal’ y, finalmente, se lleva a cabo

el estudio práctico de un caso particular en el contexto colombiano, el cual es el de la inserción del

deber de protección animal a la Constitución por la vía de la interpretación del juez constitucional.

Palabras Clave

• Reforma Constitucional.

• Cambio Constitucional Informal.

5

Introducción

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo primordial realizar un análisis

crítico del concepto del “Cambio Constitucional Informal”, especialmente, cuando este es el

resultado de una interpretación por parte del órgano a quien le ha sido confiado la guarda de la

constitución. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta teoría no ha sido desarrollada ampliamente

en Colombia. En esa medida, en primer lugar, se buscará determinar el sentido y el alcance del

concepto y su aplicabilidad en el contexto colombiano. A partir de esto, se realizará un

planteamiento teórico sobre la reforma constitucional en Colombia; posteriormente, un estudio

teórico comparado del concepto de ‘cambio constitucional informal’ en el que se expondrán

algunos de los fundamentos teóricos y filosóficos de la mencionada teoría y, finalmente, se lleva

a cabo el estudio práctico de un caso particular en el contexto colombiano, el cual es el de la

inserción del deber de protección animal a la Constitución por la vía de la interpretación del juez

constitucional.

Atendiendo a lo anterior, el trabajo se desarrollará de la siguiente manera. El primer

capítulo se dedicará al desarrollo conceptual de la reforma constitucional; a exponer la

consagración de esta figura en la Constitución Política de Colombia y, por último, se dedicará un

apartado a presentar lo que doctrinalmente se han propuesto para justificar este mecanismo.

En el segundo capítulo, por su parte, se planteará la teoría del Cambio Constitucional

Informal. De esa manera, se dará una noción de la misma para llegar a una definición del concepto

de cambio informal como tal. A partir de ahí, se expondrá el desarrollo doctrinal que hasta el

momento se ha dado, primordialmente por parte de autores estadounidenses. Seguido de esto se

6

hablará sobre la llegada de esta figura a Colombia y la forma en que ésta ha sido implementada

por la Corte Constitucional. Finalmente, el segundo capítulo concluye con la formulación de las

objeciones clásicas que se le hacen al juez de constitucionalidad, presentadas desde el contexto del

cambio informal.

El tercer capítulo, que es el último, contiene el estudio práctico de dos sentencias de la

Corte Constitucional colombiana (la C-666 de 2010 y la C-041 de 2016). Del estudio de estos

pronunciamientos se analizará la forma en que la Corte ha llegado a darle el alcance de deber

constitucional al deber de protección animal, a través de posiciones doctrinales que puede ser

considerados, desde algún punto de vista, como debatibles.

Finalmente, se dedicará un breve capítulo a presentar las conclusiones a las que se lleguen

después del desarrollo de las secciones que se han expuesto previamente.

7

1. Reforma Constitucional

1.1. Concepto

Los textos constitucionales son, esencialmente, susceptibles de ser enmendados. Esto es,

en una primera acepción, que le sea suprimida o adicionada alguna disposición al texto original;

otra discusión es el nivel de facilidad o dificultad que esto represente, o lo que tradicionalmente se

ha denominado ‘constituciones rígidas o flexibles’, tema que, en todo caso, no será objeto de

estudio en el presente trabajo. Carlos Bernal (2016) define la reforma como “una modificación en

el conjunto de normas constitucionales válidas” (p.9). Y Georg Jellinek (1991) la definió como “la

modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas”

(p. 7).

Habiendo dicho lo anterior sobre la reforma constitucional, debe realizarse una

delimitación conceptual de la misma. En primer lugar, las constituciones incluyen mecanismos

mediante los cuales pueden ser reformadas; cuando éstos operan se está frente a una enmienda

formal de la constitución. Por otra parte, debe distinguirse la reforma formal del cambio informal.

Gerken (como aparece citado en Albert, 2017) define este último como “la alteración del

significado constitucional sin modificación del texto” (p. 44). De lo anterior se puede deducir que,

la reforma formal es aquella en la cual el texto Superior se modifica en su cuerpo, bien sea por

adición de una disposición o por supresión de una de las disposiciones que la componen. A su vez,

el cambio informal es una variación en el entendimiento de una norma constitucional, sin

modificación formal de la disposición, es decir, del texto, por medio de los mecanismos previstos

para eso.

8

1.2. Consagración constitucional en Colombia

Desde la guerra de independencia hasta 1990 el país tuvo quince constituciones nacionales1

(Valencia Villa, 1987). Colombia ha sido un país con tradición de cambio constitucional. Se puede

decir lo anterior, pues en algunas de estas Cartas se evidencian límites a la reforma: “Las Cartas

Políticas de 1821, 1830, 1832 y 1843 prohibían las reformas a la Constitución sobre ciertas normas

o elementos constitucionales (…)” (García Jaramillo y Gnecco Estrada, 2016b, p. 64).

Posteriormente, la Constitución de 1886 permitió la reforma únicamente por la vía del Congreso,

y en vigencia de esta se llevaron a cabo sesenta y siete enmiendas (Valencia Villa, 1987). La misma

Carta establecía que el control judicial de estas reformas era meramente procedimental, pero la

Corte Suprema, en 1978, se arrogó la facultad de hacer control material (García Jaramillo y Gnecco

Estrada, 2016b). A partir de ese momento, se empezó a generar un bloqueo2 a los proyectos de

reforma constitucional, motivo por el cual la Constitución de 1991 incluyó un mayor número de

mecanismos destinados a la enmienda, que garantizaran una mayor participación popular.

Así pues, a partir del artículo 374, la Constitución de 1991 establece los medios por los

cuales esta misma puede ser reformada. A continuación, establece las normas que regirán tales

procedimientos que son tres, a saber: (i) a través del Congreso, mediante la aprobación de Actos

Legislativos; (ii) por una Asamblea Constituyente, convocada por medio de una Ley y (iii) por el

pueblo tras la convocatoria de un referendo.

1 Dos (en 1811), durante la guerra de independencia; cinco (en 1819, 1821, 1828 y 1830) durante la Gran Colombia;

cuatro (en 1831, 1832, 1843 y 1853) durante la Nueva Granada; tres (en 1858, 1861 y 1863) durante la federación; y

una (la de 1886) en el contexto de la Regeneración. 2 Véase la Sentencia del 5 de mayo de 1978 (que declaró inexequible el Acto Legislativo 2 del 19 de diciembre de

1977).

9

De lo anterior debe decirse que el poder de reforma está en manos del Legislativo, al menos

en una primera instancia, en los tres mecanismos establecidos para tal efecto. Es posible afirmar

lo anterior pues “todos los procedimientos de reforma han de hacer tránsito por el Congreso, pues

tanto la convocatoria a la Asamblea Constituyente, como la convocatoria al referendo

constitucional, deben ser hechas por medio de una ley” (Quinche Ramírez, 2009).

1.3. Justificación doctrinal

La reforma constitucional, más allá de tratarse de un aspecto puramente procedimental, o

cuyo origen se encuentre en la mera disposición Superior que lo consagra, tiene raíces más

profundas. Esto justifica el desarrollo que a continuación se llevará a cabo sobre el porqué de este

mecanismo, tomando como base lo que doctrinalmente se ha dicho sobre esta materia. Así pues,

para efectos de este trabajo el tema se desarrollará en cuatro apartados, los cuales se proponen tras

la lectura de diferentes autores, y que no tienen como objetivo ser un listado taxativo, sino que se

plantean con el fin de lograr un análisis práctico del tema en estudio.

1.3.1. El derecho del pueblo a modificar las normas fundamentales que lo rigen.

Lo primero que debe decirse es que quienes conforman un Estado y, por ende, están

sometidos a sus normas, además de su deber de sujeción a la Constitución y a la Ley, tienen en su

cabeza, también, el derecho a decidir los principios en que se fundamenta la organización a la cual

se circunscriben y las normas que los rigen. Esta es la concepción que, al menos teóricamente, se

tiene en Estados comprometidos con una noción de autogobierno y de respeto por la autonomía de

los seres humanos. En esta medida, el poder soberano para reformar la Constitución está en manos

10

del pueblo, quien se invistió tal poder en el momento en que decidió conformarse como República

(Amar, 1988). Entonces, el constituyente originario3, como gestor de la Norma Superior en la que

se fundamenta el orden social, es el primero en quien radica el derecho a renunciar a esta y

convenir, nuevamente, a través del consenso, los principios que se tendrán como fundamento de

su organización4.

Pero también se debe decir que la anterior no es la única razón que le da derecho al pueblo

para decidir sobre su Constitución. Debe tenerse en cuenta, además, que los textos constitucionales

se redactan con la finalidad de permanecer en el tiempo, lo que garantiza estabilidad (Amar, 1988;

Ku, 1995). Aún así, los principios y valores que motivan a quienes, por coincidencia temporal, les

corresponde componer la Norma Superior, a medida que pasa el tiempo pueden verse desdibujados

y dejar de representar a las futuras generaciones, herederas de esos textos5. De esa manera, en

palabras de Walter Dellinger (1983), una Constitución irreformable, adoptada por una generación

desaparecida tiempo atrás, difícilmente podría verse como una manifestación del consenso de los

gobernados.

3 El concepto de constituyente originario es disputable, ya que cosifica un grupo indeterminado que no existe como

entidad. Existen ciudadanos, miles, con diversas formas de pensar y con una visión dinámica de las cosas. 4 Aunque esta noción se desarrolla a plenitud en la revolución francesa y norteamericana, sigue la argumentación de

autores anteriores, como Marsilio de Padua y Juan Altusio en Alemania, John Locke y David Hume en Inglaterra, y

la escuela de Salamanca en España, especialmente Vásquez de Menchaca, Covarrubias y Juan de Mariana. 5 Esta critica, aunque ha tomado forma con la aparición de doctrinas de interpretación constitucional estáticas, como

el originalismo, en realidad puede remontarse a la fuerte crítica que David Hume formuló al contractualismo propuesto

por Locke en las siguientes palabras:

The people, if we trace government to its first origin in the woods and deserts, are the source of all power

and jurisdiction, and voluntarily, for the sake of peace and order, abandoned their native liberty, and

received laws from their equal and companion. The conditions, upon which they were willing to submit, were

either expressed, or were so clear and obvious, that it might well be esteemed superfluous to express them.

If this, then, be meant by the original contract, it cannot be denied, that all government is, at first, founded

on a contract, and that the most ancient rude combinations of mankind were formed chiefly by that principle.

In vain, are we asked in what records this charter of our liberties is registered. It was not written on

parchment, nor yet on leaves or barks of trees. It preceded the use of writing and all the other civilized arts

of life (Hume, 1994, p.469).

11

En adición, el famoso caso de la jurisdicción estadounidense de Marbury vs Madison

señaló que los principios establecidos por esta vía se consideran fundamentales, y como la

autoridad de la que provienen es suprema, y rara vez actúa, estos se diseñan para ser permanentes

(Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, 1803). Pero esa vocación de permanencia no

significa irrevocabilidad, por lo cual, si el pueblo soberano, conforme a los procedimientos

establecidos para ello así lo decide, habrá lugar a la reforma. Valga aclarar que la constitución

norteamericana es completamente distinta a la colombiana, teniendo en cuenta que la primera es

un texto corto, que actúa como límite al poder del Estado, mientras que la de Colombia es una

carta amplia que abarca aspectos detallados de la vida de las personas.

1.3.2. Excepcionalidad.

En atención a lo dicho previamente, el segundo de los elementos en los que se dividió la

justificación doctrinal6 se refiere a la excepcionalidad del instrumento de reforma constitucional.

Para empezar, resulta necesario precisar que no puede entenderse la excepcionalidad en los

mismos términos de irrevocabilidad. Tampoco quiere decir, necesariamente, la obligación de

establecer cláusulas pétreas encaminadas a la imposibilidad de realizar la enmienda.

Antes que nada, es de la mayor importancia decir que la reforma es un derecho que le

pertenece a cada individuo. Es decir, no es un derecho que le pertenece a la ciudadanía como

6 Véase Raymond Ku, Consensus of the Governed: The Legitimacy of Constitutional Change pp. 537-538; Lawrence

Schlam, State Constitutional Amending. Independent Interpretation and Political Culture: A Case Study in

Constitutional Stagnation p. 295; Michael G. Colantuono, The Revision of American State Constitutions: Legislative

Power, Popular Sovereignty and Constitutional Change pp. 1509-1511.

12

conglomerado, sino a cada ciudadano7. Lo anterior se formula con base en lo dicho parte de la

doctrina8, que ha señalado que el tradicional poder constituyente, visto desde el aspecto de poder

reformador, es una fórmula inexistente hoy en día, básicamente porque al ser la reforma un poder

jurídico es limitado. Y, por otro lado, aceptando los postulados de Jeremy Waldron (2006), para

quien conceptos como “mayoría” o “pueblo” son una reificación inexacta, pues se refieren a una

masa carente de voluntad común.

De esa manera, en desarrollo de lo planteado en el caso de Marbury vs Madison en cuanto

a que el poder de reforma rara vez actúa, hay que decir que la reforma constitucional debe ser

excepcional porque la Constitución representa la ley fundamental de gobierno concebida para

perdurar por generaciones y hecha para ciudadanos con opiniones fundamentalmente divergentes.

Cuando una Constitución es fácilmente reformable, ésta pierde su naturaleza fundamental y la

diferencia entre el derecho constitucional y la legislación se destruye (Ku, 1995).

Sin embargo, debe entenderse que el anterior argumento nace en el contexto

norteamericano, por lo cual no puede hacerse un trasplante literal a la situación colombiana. Así,

aunque las cláusulas de reforma deben ser estrictas para garantizar la estabilidad del texto

constitucional, “debe huirse de una concepción extremadamente reverencial de la Constitución que

impida su reforma cuando verdaderamente sea necesaria. Todas las Constituciones que viven

7 Jeremy Waldron (1999) citando a William Cobbet, dice: “‘The great right of every man,’ said William Cobbet, ‘the

right of rights, is the right of having a share in the making of the laws, to which the good of the whole make it his duty

to submit’” (p.232). 8 David Dyzenhaus (2012), por ejemplo, ha dicho:

’We, the people’ is transformed into a perspective that is tantamount to acquiescence during normal times,

and at most acclamation in times of exception. The people (…) can never decide; at most they can say ‘Yes’.

But then the collective person that says ‘Yes’ is an already constitued artificial entity (p.259).

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largos años lo consiguen precisamente porque se modifican” (Aragón Reyes, 1998) De esta

manera, la enmienda no debe ser fácil, pero tampoco imposible.

Otra es la hipótesis del «constitucionalismo transformador», que presenta elementos

importantes que sirven como contraargumento frente a lo mencionado en relación a la

excepcionalidad. Esta teoría hace referencia a un modelo de derecho constitucional encaminado a

la realización de cambio social (Hailbronner, 2017). De esta manera, en una sociedad que apenas

se está organizando -como la colombiana-, la Constitución debe permitirse su modificación,

encaminada a la generación de cambios sociales. Por tal motivo, no se puede caer en el juego de

evitar la reforma constitucional al máximo pues esto, como lo dijo el Magistrado Humberto Sierra

Porto en el Salvamento de Voto a la Sentencia C-141 de 2010 (Corte Constitucional de Colombia,

C-141, 2010), “propicia la petrificación del texto constitucional y a reformas en situaciones de

inestabilidad cuyos resultados pueden ser impredecibles”.

Habiendo dicho lo anterior, el argumento de la excepcionalidad no es del todo aplicable al

caso colombiano9. En consecuencia, conviene entonces armonizar el presente apartado con el

anterior. Así pues, reiterando lo anteriormente escrito, se debe reafirmar lo dicho frente a la

reforma: esta es un derecho individual de los ciudadanos. De esa manera, hay dos puntos en los

que puede decirse que convergen estas situaciones: (i) Es posible que la excepcionalidad busque

que ese derecho perdure; que no pierda su sentido, en la medida en que su uso sea moderado, en

situaciones que así lo ameriten; y (ii) si bien es un derecho, podría sugerirse, desde lo teórico, que

9 Esto lo corrobora la práctica. Solo hablando de Actos Legislativos, desde 1991 hasta la fecha han sido expedido

cuarenta y seis de estos. 3 en 1993; 2 en 1995; 1 en 1997; otro en 1999; 4 entre 2000 y 2001; 3 en 2002; 2 en 2003 y

otros 2 en 2004; 3 en 2005; 4 en 2007; 1 en 2008 y 2 en 2009; 6 en 2011; 2 en 2012; 1 en 2013; 2 en 2015 y 1 en 2016;

4 en 2017 y 2 en lo que va corrido de 2018.

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éste debe moderarse con principios como el de seguridad jurídica o el de legalidad. Finalmente,

debe decirse que la Constitución es un pacto creado como un punto de partida, en una época

determinada, que debe ser desarrollada por los ciudadanos a medida que avanza el tiempo y las

circunstancias sociales cambian.

De esta concepción teórica, el interrogante que surge es quién debe ser el reformador de

esa constitución. Si se acepta entonces la centralidad de la autonomía de los ciudadanos, su derecho

al autogobierno, y la tesis de un constitucionalismo constructivista y dinámico, al menos en el

plano teórico, quien mejor se encuentra en posición de hacer estos cambios es el pueblo, o quien

mejor lo represente.

Los anteriores acápites y su armonización dan paso al desarrollo del tercer apartado del

título de la justificación doctrinal, en el entendido que, para garantizar el derecho y moderarlo, es

indispensable fijar normas para regular el procedimiento que deben surtir las enmiendas

constitucionales.

1.3.3. Reglas que regulan el proceso de reforma constitucional.

Con base en lo anterior, cabe decir que la fijación de normas que regulen la reforma

constitucional constituye una herramienta de gran utilidad para lograr que las enmiendas a que

haya lugar no sean el resultado de decisiones arbitrarias, imposiciones de determinados grupos de

población o de un azar de procedimientos indefinidos (Albert, 2017), distintos en cada ocasión en

la que se pretenda modificar la Carta. De esa forma, “las reglas de enmienda constitucional formal

son las guardianas del texto constitucional” (Albert, 2017, p. 41) , y no solo eso, sino que, en cierta

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medida, también le garantizan a los asociados que no habrá lugar al abuso del poder de reforma.

Siguiendo lo dicho por Albert (2017) “[las reglas de enmienda formal] al mismo tiempo que

facultan a los actores políticos a perfeccionar la constitución, también limitan la manera y el tiempo

en que los actores políticos pueden hacerlo” (pp. 42-43).

Adicionalmente, el hecho de fijar las reglas que guíen el proceso de enmienda en la misma

Constitución tiene una implicación importante. La Carta es la norma más importante del

ordenamiento. Esto es resultado, bajo una ficción, de la voluntad soberana del pueblo, por lo cual

surge una obligación político-moral de obedecerla. De este modo, quien tenga el rol de reformador

no puede desatender sus postulados, sin que esto se vea como revolucionario. Por tal motivo,

algunos países -entre ellos Colombia- optan por atribuir la guarda de la Constitución a una Corte.

La Constitución es Ley de Leyes, y las normas jurídicas que establece para su propia

reforma son de una importancia insuperable, ya que estas normas definen las condiciones en las

que podrán reemplazarse legalmente otras normas constitucionales (Amar, 1994).

Lo expuesto en el párrafo anterior va de la mano con lo dicho por Dellinger (1983) en

relación a que la existencia de un método formal de reforma es, además, vital para la continua

legitimidad de un ordenamiento que se basa en el consentimiento de sus gobernados. Esto lo

explica el hecho que no sería posible alegar participación de todos los ciudadanos y los diversos

puntos de vista que estos encarnan cuando se hace y deshace con la Constitución sin atender a

criterios objetivos que establezcan el correcto desarrollo del proceso de enmienda. Por eso, un

16

adecuado proceso de reforma exige, por lo menos, que las reglas para adoptar la enmienda se

entiendan claramente (Dellinger, 1983).

Adicionalmente, el procedimiento de reforma debe propender por la participación de todos

los miembros de la sociedad pues, como lo ha dicho Jeremy Waldron (2009), las cuestiones que

afectan a todos los ciudadanos, en relación con la política o con aspectos fundamentales, deben ser

tomadas por todos éstos o por sus representantes.

Dice Waldron (2009), que el acuerdo común, que involucra a todos los ciudadanos, parece

ser el principio adecuado. La decisión debería ser el resultado de un acuerdo común entre los

miembros de la comunidad. De igual manera, parece apropiado decir, no solo que debe oirse la

opinión de cada persona, sino que también a esa opinión se le debe dar peso. Esa opinión debe

contar, y debe hacerlo en la dirección del juicio que la persona que la formula se ha formado. Esto

es un asunto elemental de respeto por las personas. Pero, por otro lado, ninguna voz debe contar

más que la de cualquier otra persona; cada voz debe contar por igual, en un acuerdo común.

Así pues, las reglas de reforma incluyen procedimientos más gravosos para efectos de

poder realizar una enmienda al texto constitucional. De esta manera, se exigen mayorías complejas

para efectos de modificar la Carta. Piénsese en las mayorías calificadas necesarias para la

aprobación de un Acto Legislativo en el congreso, o los umbrales que deben superarse para la

aprobación de un referendo o la convocatoria de una Asamblea Constituyente.

1.3.4. Apertura democrática.

17

Por último, para el caso colombiano, una justificación de la reforma constitucional aparece

con la apertura democrática que se presenta a partir de la Constitución de 1991. Uno de los móviles

de la Asamblea Constituyente fue el de “abrir espacios de participación política popular a

diferentes niveles. [Entre otras cosas, en lo referente] a los mecanismos de reforma constitucional,

que le permitió a la ciudadanía adquirir cierto protagonismo en las propuestas de enmienda”

(Benítez, 2014, pp. 12-13) Así pues, uno de los objetivos de la nueva constitución colombiana era

el de abrir mecanismos que permitieran a los ciudadanos participar en la toma de decisiones

fundamentales. De esta forma, “se dio al pueblo directamente la capacidad para tomar decisiones

políticas y jurídicas” (García Jaramillo y Gnecco Estrada, 2016b, p. 82). La reforma

constitucional, entonces, es una herramienta que le permite a los ciudadanos ejercer su poder de

autogobierno, bien sea a través de sus representantes o de manera directa.

18

2. Cambio Constitucional Informal

2.1. Concepto

Como se expuso en el primer capítulo, la reforma de la Constitución puede darse de manera

formal o informal. Esta última ha sido estudiada por diferentes autores, algunos de los cuales serán

referenciados a continuación con el objetivo de formular una definición del concepto, que permita

un desarrollo coherente y sencillo del presente trabajo de investigación. Anteriormente se utilizó

la definición de Heather Gerken para decir que la informalidad está dada por la no modificación

del texto, es decir, apropiando una distinción ampliamente aceptada en la teoría jurídica, se altera

la norma sin que medie un cambio en la disposición.

De la misma manera, Richard Albert (2014) establece que el cambio informal hace

referencia al cambio de significado sin un cambio correspondiente en el texto. Por su parte, Voigt

(1999) va más allá para decir que el cambio informal -o implícito como él lo define- es aquel que

no implica un cambio explícito de la Constitución sino que, por el contrario, es provocado por una

interpretación modificada del texto constitucional. Las dos definiciones anteriores permiten

identificar un común denominador que se refleja en el hecho de no modificar el texto, pero,

además, Voigt le agrega la arista de la interpretación de la norma. Frente a esto es importante decir

que existen desarrollos posteriores que han identificado distintos mecanismos de cambio

constitucional informal, es decir, éste no se reduce al cambio por vía interpretativa. Así pues, se

entenderá por cambio constitucional informal aquel en el cual se presenta un cambio en el

significado de lo dispuesto en la Constitución, el cual viene sin una modificación del texto

19

Superior. De esa manera, debe decirse que, por lo general, este cambio es provocado por el juez

constitucional, lo cual será el objeto específico de estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta de gran utilidad exponer la diferencia entre

disposiciones y normas constitucionales. De esa manera, “[l]as disposiciones constitucionales son

los enunciados de una Constitución escrita. [Por su parte] Las normas constitucionales son el

conjunto de significados que la Constitución escrita expresa o que han sido aceptados por

convenciones constitucionales no escritas”(Bernal, 2016 pp. 9-10). Así, esta distinción se presenta

útil en la medida en que, teniendo en cuenta la definición dada previamente, se debe concluir que

el resultado del cambio informal es la modificación de la norma mas no de la disposición

constitucional.

2.2. Desarrollo doctrinal

Como se manifestó en el anterior apartado, actualmente se habla de diferentes formas en

las que se puede presentar el cambio constitucional informal. Algunas de ellas son la aceptación

de nuevas normas, la derogación implícita de disposiciones constitucionales, el desuso, que lleva

a la pérdida de validez de las normas, el ejercicio del poder ejecutivo, el uso de fuentes de derecho

extranjeras, por costumbre, entre otras (Albert, 2014; Bernal, 2016) En adición a estas, hay una

que resulta ser la más mencionada por la doctrina, que es el cambio constitucional informal por

vía interpretativa. Este trabajo, como se mencionó anteriormente, se enfocará justamente en ese

tipo de cambio informal, particularmente en el que se presenta por vía de la interpretación del juez

constitucional.

20

En relación con el juez constitucional, es preciso hacer una aclaración que permitirá

desarrollar de manera correcta este trabajo investigativo. En el contexto colombiano, la Corte

Constitucional tiene la facultad de hacer control de constitucionalidad de las leyes, en cuyo caso

el control podrá ser material y procedimental, y de los actos reformatorios de la constitución,

únicamente por vicios en el procedimiento. De esta manera, el cambio constitucional informal, por

vía interpretativa, puede presentarse en cualquiera de estos dos escenarios. Para esta investigación,

sin embargo, el objeto de estudio será el cambio informal que se presenta en los casos en que la

Corte Constitucional hace control material de leyes.

Pero antes de profundizar en el cambio por vía interpretativa, vale la pena exponer lo que

distintos autores han dicho frente al cambio constitucional informal. Resulta conveniente empezar

preguntándose ¿por qué este tipo de cambio? En primera medida, porque las circunstancias lo

exigen. Así, Ginsburg y Posner (2010) afirman que se presenta cuando las normas políticas

cambian o cuando las cortes (posiblemente en respuesta a presiones políticas o populares)

interpretan o construyen la Constitución con el objetivo de ajustarla a preferencias políticas. Por

otro lado, pero en la misma línea, Michael Besso (2005) habla de la construcción política informal

de las constituciones. Lo que tienen en común estos autores es que enfocan el cambio

constitucional informal a situaciones en las que, bien sea por coyuntura política o por rigidez de

los mecanismos formales de enmienda, son otros actores los que deben entrar a moldear la

constitución en el sentido que exigen las circunstancias políticas y sociales de una sociedad en un

determinado momento.

21

Otros, por su parte, afirman que el cambio informal también se ha presentado como una

salida a la rigidez o dificultades que ciertos sistemas presentan para reformar la constitución a

través de procedimientos formales. Esto tiene como resultado la necesidad de buscar alternativas

para configurar la norma Superior en el sentido que las condiciones sociales lo exijan, y como el

cambio constitucional es inevitable en el tiempo, cuando los procedimientos impiden la enmienda

formal, la reforma se presenta, pero de manera informal (Besso, 2005). En el mismo sentido se

han referido otros autores cuando dicen que el cambio informal existe porque la reforma a través

del proceso formal es muy difícil (Gerken, 2007); o cuando sostienen que, aun cuando se hayan

previsto mecanismos formales de reforma, esto no garantiza que la Constitución, efectivamente,

pueda adaptarse a lo que exige la sociedad en determinado momento a través de dichos

mecanismos, sino que se genera la necesidad de recurrir a métodos informales (Levinson, 2006).

Estos argumentos, aunque puedan parecer plausibles desde una óptica de la justicia,

simplifican demasiado lo que son los debates de principio que se dan en sociedades abiertas y

pluralistas como la que aspira a ser la colombiana. De un lado, se envía el mensaje incorrecto de

que no es necesario transformar las instituciones políticas, sino que basta con estrategias de litigio

ante la jurisdicción constitucional para lograr cambios sociales profundos –con las consecuencias

de que estos debates se den el campo de la interpretación del derecho y no de las discusiones

políticas-, y por el otro, se puede llegar a convertir a las demás instituciones políticas en órganos

pasivos, que no se toman en serio su trabajo, pues siempre habrá quien enmiende su pasividad. En

este sentido, el compromiso de las Cortes con ser las únicas que logran materializar la idea del

constitucionalismo transformador puede tener el indeseable resultado de lograr una falta de

22

compromiso con el autogobierno y la idea de agencia moral autónoma, y con la transformación de

los órganos políticos, perpetuando así la disfuncionalidad que dicen querer sobrepasar10.

Habiendo dicho lo anterior, es procedente hablar acerca del cambio constitucional informal

por vía interpretativa. Para empezar, es importante tomar posición frente a esta figura, por lo cual,

partiendo de las posturas críticas de Andrei Marmor y Jeremy Waldron, se dirá que, aun cuando

los sistemas jurídicos que cuentan con el control de constitucionalidad le permiten al juez

constitucional la revisión para la guarda de la Carta, la posibilidad de reforma como resultado de

las interpretaciones le otorga a las Cortes el poder del constituyente11, que le pertenece a los

ciudadanos pues estos mismos se lo han conferido (Guastini, 2010). Esto es específicamente grave

en el caso de Colombia pues la Constitución de 1991 pretende ampliar la democracia en lugar de

restringirla; este hecho se manifiesta, por ejemplo, cuando “le otorga al pueblo la capacidad de

autoconvocarse para defender los contenidos materiales de su Constitución cuando considere que

el órgano legislativo la ha desnaturalizado” (García Jaramillo y Gnecco Estrada, 2016b, p. 86). Sin

embargo, ningún contrapeso de este tipo existe cuando es la Corte Constitucional la que

10 Estos argumentos han sido desarrollados mayoritariamente por Jeremy Waldron, Elizabeth Garrett y Andrei

Marmor. Adicionalmente, para una discusión de ellos en el caso colombiano, véase Camilo Valdivieso y Santiago

García, Transforming the legisltaive: appending task of brazilian and colombian constitutionalism (Working Paper,

Forthcoming. 2018). 11 Si bien es cierto que en las competencias de la Corte Constitucional derivan de la Constitución y de ahí que sus

actuaciones sean legítimas siempre que se encuadren en principios y normas jurídicas, hay discusión doctrinal sobre

el alcance de esos pre compromisos. John Elster (2002), dice que

esas cláusulas que hacen las veces de válvula de seguridad pueden interferir en el impacto que tenga la

Constitución sobre los problemas de primer orden. Si los constituyentes tratan de evitar que la Constitución

se convierta en un pacto suicida, puede que ésta pierda su eficacia como mecanismo para evitar el suicidio

-cursiva en el texto original- (p. 192).

Por su parte, Jeremy Waldron (1999) ha dicho:

[I]n the constitutional case we are almost always delaing with a society whose members disagree in principle

and in detail, even in their ‘calm’ or ‘lucid’ moments, about what rights they have, how those rights are to

be conceived, and what weight they are to be given in relation to other values. (…) A constitutional

‘precommitment’ in these circumstances is therefore not the triumph of pre-emptive rationality that it appears

to be in the case of Ulysses and the smoker and the drinker. It is rather the artificially sustained ascendancy

of one view in the polity over other views whilst the complex moral issues between them remain unresolved -

subraya propia- (p. 268).

23

“desnaturaliza” la Constitución, lo cual en otros sistemas es contrarrestado por ejemplo con

cláusulas como “la no obstante” del sistema canadiense12.

Aunque podrían encontrarse variadas justificaciones al hecho que la Corte modifique la

Constitución por la vía interpretativa, la protección del orden constitucional no puede ser el

argumento para obviar la Constitución misma. Imagínese la situación en la que el Congreso, sujeto

a la Constitución que protege a las minorías políticas, decide, sin cumplir el trámite de reforma

constitucional, modificar sus propias reglas de procedimiento e inaplicar las reglas de protección

de la oposición13. Esta situación, además de escandalosa, conllevaría a la interposición de acciones

constitucionales y, seguramente, a la movilización de la ciudadanía. Así pues, el reclamo parte de

un elemento fundamental del cambio informal y es que éste

se ha convertido en una forma ordinaria de cambio constitucional en Estados

constitucionales, en particular en sistemas jurídicos en los que enmendar la Constitución

es algo difícil, como el caso de los Estados Unidos.

Lo que relaciona el cambio constitucional formal con el informal es la idea de que el cambio

es algo difícil: el cambio informal suele ser una respuesta a la rigidez constitucional (Albert,

2016, p. 426).

12 El artículo 33 de la Carta de Derechos y Libertades canadiense: “33. (1) Parliament or the legislature of a province

may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision

thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charter.” En todo

caso, esto no es pacífico pues hay mucha doctrina que critica esta cláusula, tanto como quienes dicen que desprotege

derechos y quienes dicen que es muy dificil de usar y no pemrite que el pueblo realmente participle. 13 Esto derivaría en que la Constitución dejaría de ser la ley fundamental, la cual es inmodificable por vías ordinarias.

Pero, además, esto se convertiría en un incentivo para el Congreso para maximizar su esfera de poder; situación que

se presentaría de igual manera frente al juez de constitucionalidad, luego, si no se le permite al Congreso ¿por qué

permitírselo a la Corte? (Tushnet, 1998).

24

En esa medida, parece injustificable permitir la utilización de esta figura en el

ordenamiento jurídico colombiano, bajo el entendido que no es del todo rígido, sino que, por el

contrario: en la práctica14 ha quedado demostrado que es flexible y permisivo con las reformas

constitucionales.

Lo anterior permite analizar lo dicho por Edward Schneier (2006), quien propone que

puede existir una relación recíproca entre la existencia de una corte constitucional sólida y la

relativa dificultad de reformar la Constitución. Esto pierde su significado al ser leído a la luz del

contexto colombiano, pues si bien la Corte Constitucional es un órgano fuerte, esto no se debe a

un estricto e inflexible proceso de reforma15, pues, como se mencionó, no es del todo rígido. Más

bien, la solidez del tribunal constitucional de Colombia deriva de la inexistencia de mecanismos

de control del mismo y de su intervención en la garantía de derechos preciados para los ciudadanos,

que muchas veces no han sido desarrollados por el legislativo y el ejecutivo16.

14 Como se expuso en un pie de página anterior, Solo hablando de Actos Legislativos, desde 1991 hasta la fecha han

sido expedido cuarenta y seis de estos. 3 en 1993; 2 en 1995; 1 en 1997; otro en 1999; 4 entre 2000 y 2001; 3 en 2002;

2 en 2003 y otros 2 en 2004; 3 en 2005; 4 en 2007; 1 en 2008 y 2 en 2009; 6 en 2011; 2 en 2012; 1 en 2013; 2 en 2015

y 1 en 2016; 4 en 2017 y 2 en lo que va corrido de 2018. 15 Debe precisarse que la Constitución Política de Colombia únicamente incorporó límites formales explícitos al

proceso de reforma constitucional. Para entender esta afirmación es necesario remitirse a lo dicho por Pérez Royo

(2001) cuando dice que “la Constitución prescribe cuál es el procedimiento a través del cual tienen que ser aprobadas

las Leyes de Reforma, (…) [y] que fija los criterios en base a los cuales las Leyes de Reforma pueden incorporarse

válidamente en el ordenamiento” (p. 42). También a lo establecido por Pedro de Vega García (2011) quien afirma

que “la ausencia de cláusulas de intangibilidad en nuestro ordenamiento impide el que quepa plantear cuestión alguna

de inconstitucionalidad material. El control jurídico de la reforma se circunscribe, como no podía ser de otra manera,

a los aspectos formales” (p. 302). Si bien los dos autores previamente citados son españoles y en sus textos hacen

referencia al ordenamiento jurídico español, lo mismo puede decirse del colombiano, ya que “[l]a Constitución

colombiana no tiene cláusulas de intangibilidad que incorporen normativamente los valores básicos del pacto

constituyente para que no puedan se reformados por el poder de revisión” (Ramírez Cleves, 2005) 16 Este es un tema de investigación autónomo que apenas se referencia. Autores como Ran Hirschl y Michael Mandel

dudan de que la intervención de las Cortes sea realmente favorable a los más desfavorecidos, en la teoría del primero,

éstos órganos representan una “preservación hegemónica”, donde los poderes económicos, académicos y políticos,

por diversas razones prefieren delegar la toma de decisiones importantes en un órgano alejado de las vicisitudes

mayoritarias, el segundo, por su parte, hace énfasis en el carácter elitista de las Cortes Constitucionales, y la falta de

cambios sociales profundos por parte de sus intervenciones, mientras, a su vez, logran volver a la democracia pasiva

25

El cambio informal ocurre más a menudo a través de la interpretación judicial. Cuando las

Cortes de última instancia [en Colombia la Corte Constitucional] en países con modelos fuertes de

control de constitucionalidad interpretan17 la Constitución de nuevas maneras, efectivamente hay

una reforma, pues el cambio del significado es eficaz. Es importante la mención acerca de la

instancia que lleva a cabo este proceso, porque la ocurrencia del cambio informal depende del

nivel en el que se presente la interpretación (Albert, 2014). También lo expuso Heather Gerken

(Gerken, 2007) al decir que la forma más admitida para efectuar el cambio del significado de la

Constitución es la interpretación judicial.

La discusión teórica sobre quién debe ser el intérprete de la Constitución es una de largo

aliento. En el contexto continental, por ejemplo, es conocida la disputa entre Kelsen y Schmitt

entorno a si la defensa, y, por ende, interpretación de la Constitución estaba en manos de los

órganos políticos como lo sostenía el último, o de una rama especializada, más parecida a la

judicial, como lo sostuvo el primero (García Jaramillo y Gnecco Estrada, 2016a). En los Estados

y en últimas, prácticamente inútil. En el caso colombiano, son pocos los estudios sobre estos temas, pero es innegable

que la resolución de casos de derechos fundamentales a través de litigios de tutela han sido en gran parte la fuente de

legitimidad de la Corte, aun cuando muchos de estos casos no plantean aspectos constitucionales complejos, sino falta

de acción del ejecutivo y del legislativo. Véase: Michael Mandel, A Brief History of the New Constitutionalism, or

“How We Changed Everything so That Everything Would Remain the Same”; y Ran Hirschl, Towards Juristocracy:

The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. 17 En este trabajo de investigación no se pretende poner en duda la capacidad creadora de derecho que tienen los jueces

a través de su labor interpretativa. Sin embargo, la discusión es compleja, pues lo que se discute es que se haga cuando

lo que se interpreta son cláusulas constitucionales de textura abierta. Si bien es cierto que las Cortes tienen una función

interpretativa, los intérpretes judiciales no son los únicos que juegan un papel fundamental en la interpretación

normativa; también los individuos que son regulados por las normas deben participar del proceso de interpretación de

las mismas, a través de mecanismos deliberativos abiertos, que permitan el igual respeto y consideración por la

pluralidad de concepciones que existen en la sociedad. Al respecto véase: Peter Häberle, La sociedad abierta de los

intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista y “procesal” de la Constitución; y

Jeffrey Goldsworthy, Structural Judicial Review and the Objection from Democracy,

En palabras de Goldsworthy (2010):

“The ‘objection from democracy’ is that judicial review of legislation to ensure its compatibility with vague

and abstract principles of political morality is incompatible with the democratic right of ordinary citizens

within a political community to participate on equal terms in public decision making” (p. 153).

26

Unidos, Hamilton (1788) en su Federalista 78, previó un rol modesto del juez recordando que la

judicial, era la rama menos peligrosa de todas, pero abogó por el control de constitucionalidad, lo

que lleva a muchos teóricos, como Larry Kramer (2004), a proponer que allí existe un

‘departamentalismo’, es decir, que las tres ramas son intérpretes de la Constitución, mientras que

autores como Schauer (2004), proponen, por razones de predictibilidad y por tratarse de

constitución muy modesta, que en los Estados Unidos hay una ‘supremacía judicial’. Por otra parte,

otros autores, en el intermedio, como Post y Siegel (2004), reconocen que tanto el juez como los

órganos políticos tienen un rol que jugar, pero el primero, debe defender las condiciones para que

los segundos deliberen.

Sin embargo, y aunque en Estados Unidos las Cortes no analizan las reformas

constitucionales por considerarlas una ‘cuestión política’ (political question), autores como Bruce

Ackerman (2007), consideran que la Constitución ha cambiado a medida que la Corte la ha venido

interpretando, y el mejor ejemplo, es el cambio en la concepción negativa del Estado, a partir del

New Deal, aunque aquí, hay que decirlo también, hubo una fuerte intervención de los órganos

políticos.

En Colombia, el caso es complejo. En 1910, al crear la acción de inconstitucionalidad se

propuso que, al revisar leyes, la Corte devolviera al Congreso la norma acusada, si encontraba

reproches de inconstitucionalidad, un poco similar a lo que ocurre hoy en los países con control de

constitucionalidad débil, sin embargo, se terminó aprobando un control concentrado y fuerte, que

se ha ido robusteciendo. A partir de la Constitución de 1991, parece que la Corte Constitucional

es el único intérprete de la constitución, aun cuando en razón de la acción de tutela, todos los jueces

27

lo son. Sin embargo, en una constitución pluralista y democrática, que pretendió fortalecer la rama

legislativa y la democracia directa, es difícil afirmar que la interpretación constitucional y

normativa sea el monopolio de la Corte y de los abogados. Sobre todo, si se tiene en cuenta que

los jueces no son expertos para tomar decisiones de carácter moral18; los jueces pueden ser ‘reyes’

pero no son ‘filósofos reyes’, así que, ni la educación ni la experiencia en el campo del derecho

los hace más capacitados para decidir sobre aspectos morales que los legisladores u otros

miembros de la sociedad (Marmor, 2007a). No obstante, en razón al auto-agrandamiento de las

funciones de la Corte Constitucional, parece que hoy esta puede reformar la Constitución en sede

de control de constitucionalidad.

De todo este desarrollo doctrinal se concluye que no hay argumentos suficientemente

sólidos para defender la interpretación que conlleva a un cambio constitucional por parte del juez

de constitucionalidad. Incluso quienes son defensores del control de constitucionalidad parecen

optar por una intervención moderada del juez constitucional, que deje la vía del cambio

constitucional en manos del pueblo o de las instituciones elegidas por el voto popular, cuyas

ventajas comparativas derivan en pluralismo y deliberación.

2.3. Cambio Informal en Colombia

18 Es importante precisar que no se pretende dar una discusión sobre moral y derecho. A lo que se hace referencia es

que hay cláusulas constitucionales que, a causa de sus resultados, pueden implicar juicios morales. Este tipo de

discusiones no deben estar en manos exclusivamente de juristas, no porque no estén preparados, sino porque en

sociedades modernas existe el compromiso con la idea de autonomía moral y la capacidad de cada individuo de ser

un agente moral y racional (Marmor, 2007a). En ese sentido, todas las personas son capaces de participar en la toma

de decisiones. Por lo cual deben crearse diseños institucionales que permitan la mayor participación ciudadana.

De esta manera, el control material que implica la interpretación de cláusulas de textura abierta puede degenerar en lo

que Hart (2012) consideró una típica discrecionalidad. Ante esto se tienen dos opciones: confiar en los jueces, o

desconfiar de ellos. Esta última opción es por la que optan autores como Jeremy Waldron y Andrei Marmor.

28

Teniendo claro lo que desde distintas perspectivas se ha dicho, lo siguiente será hacer

mención sobre el cambio constitucional informal en Colombia.

Lo primero debe ser entender el contexto en que aparece esta figura, pues de ahí deriva la

justificación de la aplicación de la misma. Como se dijo previamente, el cambio informal se

presenta, en ciertas ocasiones, por coyunturas políticas y sociales que exigen la acción de diferentes

actores políticos en el terreno constitucional. En específico, en Colombia, antes de la Constitución

de 1991, el presidente contaba con un excesivo poder -manifestado en la posibilidad de declarar el

estado de sitio-; también tuvo un sistema político cerrado, en el que se excluyeron las minorías

políticas; y como tercera consideración debe mencionarse la debilidad del Congreso y su

disfuncionalidad. Adicionalmente, es un país que ha sufrido un conflicto interno de más de

cincuenta años, a lo que debe sumársele la lucha contra el narcotráfico. Estas situaciones tuvieron

al país en una crisis institucional que alcanzó a plantear la posibilidad de ver a Colombia como un

Estado fallido. Sin embargo, en medio de la crisis, en 1991 el país convocó una Asamblea

Constituyente de la cual emergieron figuras como la Corte Constitucional, con el objetivo de

asegurar que la Constitución permanezca vigente aun cuando los actores políticos tradicionales no

se reformen (Landau, 2010). Lo anterior en concordancia con lo dicho por Samuel Issacharoff con

respecto a la debilidad institucional que podría presentarse en las democracias incipientes o

debilitadas (Issacharoff, 2016). Así pues, se introdujo, en palabras de Issacharoff (2016), “un

elemento distintivo de legitimidad constitucional que puede impedir, en muchos casos, la

concentración inicial de poder político. (…) [a través de] la creación de un tipo de control

constitucional fuerte del proceso político” (p. 210).

29

Como se manifestó anteriormente, el cambio constitucional informal por vía interpretativa

puede presentarse en los eventos en que la Corte hace control de constitucionalidad, bien sea el

control material de las leyes o el control procedimental de los actos reformatorios19 de la

Constitución. De esa manera, y como ya se expresó, el objetivo de este trabajo es el estudio del

cambio informal que se presenta por la vía interpretativa cuando la Corte hace control de

constitucionalidad material de leyes. Por tal motivo, el último capítulo se dedicará, de forma

exclusiva, a exponer dos casos en los que la Constitución sufrió cambios por medio de

interpretaciones del juez constitucional.

2.4. Objeciones

Al control de constitucionalidad se le han planteado diferentes observaciones. Por tal

motivo, en la siguiente sección se plantearán dos objeciones que se hacen al juez de

constitucionalidad, encaminadas a atacar el control de constitucionalidad, aterrizando en el

contexto del sistema jurídico colombiano.

2.4.1. Objeción contra-mayoritaria.

Es de la mayor importancia empezar ubicándose teóricamente en el concepto de la objeción

contra-mayoritaria. Respecto a esto, varios autores han tratado el tema y de allí se desprende la

explicación del mismo. La noción surge de lo escrito por Alexander Bickel (1963), quien dijo que

19 Ya se presentó un cambio constitucional informal en el escenario de control de constitucionalidad procedimental a

actos de reforma, cuando la Corte, al ejercer el control de constitucional de la ley que convocaba al referendo de 2003

reformó la Constitución por la vía interpretativa. En la sentencia C-551 de 2003 se planteó la Teoría de la Sustitución,

la cual, según señala Carlos Bernal (2003), le apunta a justificar el poder de la corte de revisar el contenido de las

reformas constitucionales, aun cuando la Constitución no concede esa facultad. Sin embargo, esta es una tesis que

requiere un estudio profundo que excede los límites de este trabajo, por lo cual no se profundizará en ella.

30

el problema fundamental es que el control de constitucionalidad es una fuerza contra-mayoritaria.

Cuando la Corte Suprema (en Colombia la Constitucional) declara la inconstitucionalidad de un

acto legislativo, o de una actuación del ejecutivo, elegido popularmente, coarta la voluntad de los

representantes del pueblo del aquí y del ahora; ejerce control, no a favor de la mayoría

preponderante, sino en contra de ésta. Posteriormente, Barry Friedman (1998), con el objetivo de

entender el concepto, se preguntó que: en la medida en que la democracia implica responsabilidad

frente a la voluntad popular, ¿cómo se puede explicar que una rama del poder público cuyos

miembros no le rinden cuentas al pueblo, tenga el poder de anular decisiones populares? Así, se

deberá entender que la objeción contra-mayoritaria ataca a las Cortes cuando en ejercicio del poder

de control de constitucionalidad desconocen la voluntad mayoritaria, siendo que son órganos que

no tienen la característica de representar al pueblo.

De lo anterior, puede concluirse que un factor fundamental de la dificultad contra-

mayoritaria es la legitimidad, pues al final esa es la pregunta que debe responderse: ¿es legítima

la decisión de un órgano que no se debe al pueblo, encaminada a derogar lo dispuesto por los

representantes de éste? Y es válido preguntarse esto, pues es una verdad a puños que los valores

que los magistrados usan para definir los derechos constitucionales son el reflejo de los valores de

los magistrados mismos (Friedman, 1993), lo que hace que las decisiones sean la manifestación

de los valores de quienes toman las decisiones, que no necesariamente es lo que identifica a la

mayoría de una sociedad20.

20 Esto ha sido ampliamente controvertido por autores como Ronald Dworkin (1996) y Wilfried J. Waluchow (2009),

ambos, aunque en términos distintos, plantean que las Cortes aplican los valores y principios morales de la sociedad.

Dworkin al señalar que lo hacen al interpretar el derecho en su “mejor forma” y “encajarlo” en una sociedad

determinada; el segundo al señalar que las Cortes encuentran la moralidad de una sociedad particular –aun cuando

esta no sea la más correcta- a través de un ejercicio reflexivo y con base a ella, llevan a cabo el control de

Constitucionalidad. En ambos casos, la tesis contra-mayoritaria parece carecer de sentido, sin embargo esto hace parte

de un largo debate. En efecto, el mismo Friedman (2009), en su obra The Will of the People: How Public Opinion Has

31

Lo primero que hay que decir es que la objeción se encuadra en todos los actos que tengan

incidencia constitucional. Así, debe entenderse que se encamina al control de constitucionalidad

en sí.

Dicho lo anterior, hay que responder a la pregunta sobre la legitimidad21 de las providencias

de la Corte Constitucional encaminadas a desconocer actuaciones provenientes del órgano

legislativo, siendo que es un órgano de cuya elección no participa de forma directa el Pueblo.

Para entender la respuesta a lo anterior hay que precisar el concepto de legitimidad. Richard

Fallon Jr. (2005) plantea que la legitimidad puede verse desde tres perspectivas: una legal, una

sociológica (las cuales serán objeto de estudio) y una moral. En la primera de estas, la legitimidad

depende de normas jurídicas; así, todo lo que sea legal será legítimo. Desde lo sociológico, la

legitimidad se da siempre y cuando el público que se ve afectado por alguna decisión, la considere

justificada, apropiada o, por otro lado, estime que debe apoyarla por razones más allá del temor a

ser sancionado o el mero deseo de una recompensa personal. Lo anterior quiere decir que esta

legitimidad sociológica no se da por el simple hecho de acatar y cumplir determinada decisión.

Finalmente, la legitimidad moral hace referencia al merecimiento de respeto de las decisiones,

Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution, plantea que los “cambios profundos” que

ha logrado la Corte Suprema de los Estados Unidos, son el reflejo de posiciones que ya la sociedad había aceptado,

por lo que las Cortes no suelen ser tan contra mayoritarias como sus detractores las presentan. 21 Nuevamente debe darse la discusión sobre los pre compromisos. Como se mencionó en un pie de página precedente,

si bien se puede decir que las competencias de la Corte Constitucional derivan de la Constitución, y de ahí que sus

actuaciones sean legítimas, la discusión doctrinal sobre el alcance de esos pre compromisos no es pacífica. Véase:

Supra nota 11; John Elster, Ulises desatado: Estudio sobre racionalidad, precompromiso y restricciones y Jeremy

Waldron, Law and Disagreement.

32

porque bien pueden ser legal y sociológicamente legítimas, pero pueden ser reprochables desde lo

moral (Fallon, 2005).

A la luz del caso colombiano, el control de constitucionalidad, desde el punto de vista

sociológico, determinar la legitimidad es más difícil, pues el contexto y los valores sociales de un

determinado momento juegan un papel indispensable. Es necesario, entonces, preguntarse si el

hecho de no contar con la legitimidad sociológica hace que una decisión sea incorrecta, o al revés,

por el hecho de ser legítima sea correcta. Esto se puede responder planteando otra dificultad.

2.4.1.1. Dificultad mayoritaria.

Como respuesta a la objeción contra-mayoritaria, otros autores plantearon que el reparo

que debe hacerse al juez de constitucionalidad es porque sus decisiones son mayoritarias, en la

medida en que se ajustan al querer de la sociedad, pues apartarse de esto podría significar la

impopularidad de sus decisiones; lo que puede llevar a que la sociedad, por otro lado, adapte a los

jueces para que estén en línea con la opinión pública (Dorf, 2010). Bien dijo Robert Dahl (1957)

que no es cierta la concepción que se tiene de las Cortes como protectoras de las minorías, porque

las opiniones políticas preponderantes en los Tribunales nunca se apartan por mucho tiempo de las

que son dominantes en las mayorías legislativas, puesto que el parámetro de constitucionalidad no

es otra cosa que la “ética constitucional de la comunidad” que los jueces encuentran a través de un

ejercicio de “equilibrio reflexivo” (Waluchow, 2005). De lo anterior se puede deducir que las

Cortes se comportan de manera cíclica con el movimiento político-social, y si bien puede apartarse

de éste -por momentos-, lo más normal es que vuelvan a ir por el cauce mayoritario (Friedman,

2009).

33

Así, para responderle a Bickel, Michael Dorf (2010) plantea que el problema es otro: ¿son

las Cortes que siguen estrictamente la opinión pública capaces de ejecutar lo que es su función

contra-mayoritaria fundamental de proteger los derechos de las minorías de los excesos

mayoritarios? Debe decirse que “así como las mayorías se pueden equivocar (y lo han hecho), no

hay ninguna prenda de garantía absoluta que permita decir que los jueces, (…) no lo hacen”

(Benítez, 2014, p. 171). Entonces, en respuesta a lo expuesto por Dorf, autores como Andrei

Marmor (2004) señalan que, si en efecto las mayorías son tan propensas a equivocarse, y las

Cortes hacen más de lo mismo, finalmente no son tan útiles.

La discusión, sin embargo, no es pacífica. Y es difícil llegar a una conclusión definitiva

sobre lo que implica el control de constitucionalidad. Incluso hay quienes consideran el control de

constitucionalidad como contrario a la democracia. Jeremy Waldron (2006), por ejemplo, lo

considera ilegítimo política y democráticamente, porque privilegia a un número reducido de

magistrados, que no han sido elegidos popularmente y que no son responsables ante el pueblo,

apartando valiosos principios de representación e igualdad política; de esa manera se elimina el

derecho de participación de los ciudadanos22.

Por su parte, una vertiente más crítica también lo ha considerado nocivo para la democracia,

no solo porque los miembros de las Cortes no son elegidos popularmente sino porque es un

instrumento de poder, utilizado por las élites para defender los intereses de las clases sociales más

22 Aun así, Waldron (2006) señala que, en sociedades disfuncionales, o donde no se cumplen las asunciones

democráticas en las que se basa su teoría, el control de constitucionalidad puede ser visto como un “mal necesario”

tendiente a remediar fallas del sistema democrático, más no como un desarrollo y una aspiración democrática, como

usualmente se muestra.

34

privilegiadas. En esa medida, el control de constitucionalidad se erige como una herramienta para

alejar a los ciudadanos de los derechos políticos que se les han conferido a lo largo del tiempo

(Mandel, 1998). Benítez (2014), referenciando a Jack Balkin, lo expresa de la siguiente manera:

“[e]sos mismos liberales que protegen a ultranza los derechos individuales de la persona, no lo son

tanto en lo referente a la toma de decisiones colectivas, porque prefieren que ciertas élites (…)

sean las que cierren la discusión” (p.48).

Habiendo dicho lo anterior, para finalizar esta primera objeción, debe decirse que no hay

una respuesta única ni una verdad absoluta. Lo que sí debe decirse es que la dificultad es muy

fuerte, casi insuperable, pues el control de constitucionalidad, sin duda, tiene un costo democrático.

Sin embargo, en algunos casos puede considerarse como una respuesta a patologías democráticas

(Waldron, 2006) siendo una forma de límite a la democracia y no una expresión de la misma. Aún

así, esto depende de la buena voluntad de los magistrados que componen la Corte en determinado

momento, pues las decisiones que se toman se ven, por lo general, influenciadas por las

convicciones del juez (Marmor, 2015) Por su parte, la dificultad mayoritaria adquiere sentido

cuando se desconocen los derechos de minorías constitucionalmente protegidas cuando mayorías

absolutas pretendan denegarles sus derechos.

2.4.2. Objeción de Pluralismo (value pluralism)23.

23 El value pluralism es una tesis liberal desarrollada por Isaiah Berlin y Joseph Raz, explicadas por Jeremy Waldron

y Andrei Marmor, a cuyos textos se ha acudido para el desarrollo de este trabajo. Waldron (2006) y Marmor (2007b)

creen que el pluralismo es el reconocimiento de la autonomía moral de las personas y los desacuerdo que ello tiene

como consecuencia. En ese sentido, pluralismo se debe entender como respeto y consideración por las ideas de los

ciudadanos, lo cual requiere diseños institucionales capaces de acomodar este desacuerdo. Véase: Isaiah Berlin, Two

concepts of liberty y Joseph Raz, The Morality of Freedom.

En palabras de Joseph Raz (1986):

35

Esta objeción, aunque poco desarrollada, encaja muy bien en el contexto colombiano. Para

su desarrollo se expondrán dos postulados desde los que nace el reparo. En primer lugar, debe

hacerse referencia a lo escrito por Vicente Benítez, quien recupera la obra de Jeremy Waldron. De

ese modo, lo primero que debe tenerse en cuenta es que las personas merecen ser oídas, tenidas en

cuenta en las decisiones y debe garantizarse su participación en las mismas. El reproche nace,

entonces, de la contradicción de reconocer

a la persona como un agente moral, dotado de derechos, dignidad y razón, de tal modo que

puede decidir por sí misma los asuntos que le atañen, [por lo que] no tiene sentido

arrebatarle tal posibilidad para que las decisiones colectivas más importantes las tome por

ella un puñado de personas (Benítez, 2014, p. 48).

Así pues, si bien “algún agente debe tomar las determinaciones últimas de una sociedad

(…) el legitimado para hacerlo en una democracia debe ser el pueblo” (Benítez, 2014, p, 170-171).

Habiendo dicho esto, se torna indispensable, antes que nada, hablar sobre la legitimidad en el

sentido de ésta como relación entre los individuos. De esa manera, la

legitimidad se relaciona con la forma en la cual los ciudadanos se reconcilian entre sí con

todas las leyes y políticas que son ejecutadas e implementadas en su nombre. Es una

[M]oral pluralism is the view that there are various forms and styles of life which exemplify different virtues

and which are incompatible. Forms or styles of life if, given reasonable assumptions about human nature,

they cannot normally be exemplified in the same life (p. 395).

En ese sentido, si bien no se defiende una concepción de la democracia como una simple agregación de números (Post

y Siegel, 2004), sí se defiende el diseño de instituciones representativas o de participación directa que permitan la

deliberación, que integren a todos los grupos sociales y que incorpore mecanismos que incentiven el poder de

negociación y de compromiso de las minorías.

36

cuestión que se refiere a aquello que pueden decirse unos a otros cuando algunos de ellos

respaldan una política y otros se oponen a ella (Waldron, 2018, p. 16).

Por lo tanto, se vuelve a afirmar que la forma adecuada para llegar a la toma de decisiones

fundamentales es la de permitir que los ciudadanos discutan los diferentes puntos de vista que

representan. Con respecto a esto, además, debe decirse que “el carácter mayoritario de la

democracia auspicia una actitud más generosa y tolerante frente a una derrota política. Esta es la

base de la legitimidad política ordinaria, la cual debe ser, inherentemente, tolerante y civilizada”

(Waldron, 2018, p. 27). Si bien Waldron se refiere a lo anterior en relación a políticas y leyes, debe

decirse que ese argumento se torna aún más cierto cuando lo que se busca es reformar una norma

fundamental, creada para personas que piensan distinto. Esto, en sociedades pluralistas – que

hablando desde el concepto del pluralismo moral planteado por Andrei Marmor (2004) deben

entenderse como aquellas en las cuales diferentes grupos de personas se encuentran en profundo

desacuerdo sobre lo que está bien - se torna de la mayor importancia pues, dado que hay temas

constitucionales que pueden incluir argumentos morales, el hecho que todos los ciudadanos

participen en la toma de este tipo de decisiones garantiza el respeto y la consideración a la

autonomía moral de los individuos24, aun cuando puedan seguir presentándose controversias sobre

el desarrollo de esas cuestiones (Marmor, 2004).

24 En un procedimiento más amplio, producto del reconocimiento de la autonomía moral de cada individuo. En

palabras de Andrei Marmor (2007a):

Ideally, each and every member of the democratic decision making process is accorded an equal right to

participate in the decision, and his or her vote counts equally to the votes of all of the others in the process.

This is the main sense in which we may assume that respect for pluralism is instantiated by a democratic

process: it treats everybody equally (p.78).

37

En segundo lugar, es necesario hablar sobre las sociedades pluralistas, como la colombiana.

Como dice Andrei Marmor (2004), en éstas la discusión sobre las cuestiones constitucionales

deben darse en el encuentro de las diferentes concepciones que se tienen sobre los valores sociales

fundamentales y sobre su aplicación de manera que las decisiones que se tomen a través de diseños

institucionales más democráticos que permitan canalizar este pluralismo de valores. Del reproche,

entonces, se propone que los canales para ventilar estos debates sean el legislativo ordinario u otros

procesos democráticos de toma de decisiones (Marmor, 2004)25.

Así, aterrizando en el caso colombiano, debe preguntarse ¿no es necesario que en la

discusión de aspectos fundamentales confluyan argumentos que no sean solo jurídicos sino de

conveniencia, de materias ajenas al derecho que se alejen del espectro de conocimiento de los

abogados? ¿Cómo conseguir un verdadero respeto al pluralismo, en un país cuya Constitución está

fundamentada en un sistema de mayorías pero que respeta las minorías, si las decisiones

fundamentales son tomadas en votaciones de 5-426? La toma de este tipo de decisiones en

25 Debe tenerse en cuenta que la Constitución establece mecanismos que desbordan los parámetros mayoritarios de

toma de decisiones, y un amplio sector de la doctrina defiende la tesis de las Cortes como órgano contra mayoritario

y su importancia en la defensa y protección de sectores minoritarios de la sociedad frente a decisiones de las mayorías.

Sin embargo, ciertos autores ponen en duda la veracidad de esa tesis. En palabras de James Thayer (1893): “Under

no system can the power of courts go far to save a people from ruin; our chief protection lies elsewhere” (p.156).

Mark Tushnet (2000) afirma que, en un momento de degradación moral de la sociedad, ni siquiera los jueces pueden

salvarla. Por su parte Carlos Bernal (2018) afirma que muchas veces la Constitución se va a quedar corta en defender

la igualdad y la libertad; en ese caso solo la democracia será capaz de defenderla. Jeremy Waldron (1999) señala,

desde autores como Mill y Locke, que la protección de las minorías y valores democráticos estarán mejor defendidos

por una cultura democrática del pueblo y no por un poder constituido. Finalmente, Ingo Müller (1991) afirma que los

jueces del Tercer Reich usaron sus ideologías como mecanismo de perpetración del régimen, por lo que duda de la

verdadera capacidad de los jueces de oponerse a regímenes fascistas. 26 Podrá decirse que en otras instancias deliberativas las decisiones también se toman a través de procedimientos

mayoritarios. Sin embargo, por lo que se ha planteado en este trabajo se propende porque las discusiones se den en

espacios de amplia deliberación que integre a todos los grupos sociales.

38

sociedades moralmente pluralistas27 debe darse reconociendo el valor moral de todas las diversas

posiciones y formas de pensamiento y el respeto de las mismas.

Para concluir, debe decirse que la reforma constitucional vista como un mecanismo de

apertura democrática, sometida a reglas muy estrictas para garantizar el encuentro de mayorías y

minorías, donde se puedan debatir las reglas fundamentales de un país se desnaturaliza cuando

estas decisiones se dejan en manos de una vía interpretativa que exige unas mayorías laxas y que

además, no garantiza una representación y una deliberación como las que pueden presentar a través

de las vías establecidas para el proceso de cambio constitucional formal.

3. Caso de estudio. El deber de protección animal en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional de Colombia

27 Para una discusión sobre el pluralismo aplicado concretamente al caso colombiano ver: Santiago García, Colombian

constitutionalism: challenging “judicial supremacy” through pluralism. (Working Paper Forthcoming, 2018).

39

El presente capítulo se enfocará en el estudio de la inserción del deber de protección animal

en el ordenamiento constitucional colombiano por vía de la interpretación del juez de

constitucionalidad. Lo anterior, a la luz del análisis de las sentencias C-666 de 2010 y C-041 de

2017 de la Corte Constitucional de Colombia.

Valga aclarar que no se busca hacer un juicio de valor sobre el deber en sí mismo, sino

exponer el cambio constitucional informal que se presenta a raíz de estos pronunciamientos de la

Corte y sus consecuencias. Es importante aclarar que estas no son las únicas sentencias en las que

se haya tratado la materia, pero se seleccionaron para efectos de este trabajo pues tienen elementos

en común que permiten un estudio práctico del tema. En las dos sentencias estudiadas, la Corte se

vale de interpretaciones y de posiciones doctrinarias y de derecho comparado para darle la vuelta

a la Constitución e insertar por esa vía el deber de protección animal, el cual no aparece en la

misma.

Antes que nada, hay que manifestar lo que dice la Constitución. Así, lo primero que

establece es que se funda en la dignidad humana. Por otro lado, en su artículo 79, incluye una

cláusula de protección al medio ambiente, que debe entenderse, en los términos de dicha cláusula,

al servicio del ser humano. Este artículo está pensado alrededor del desarrollo sostenible, lo que

significa que debe entenderse como una herramienta para el desarrollo económico (Briceño, 2017).

De esa manera, la preservación del medio ambiente se fundamenta en la preservación del mismo

para garantizar el correcto avanzar de las generaciones venideras.

40

Al respecto de lo anterior, en la Asamblea Nacional Constituyente se propuso28, en

diferentes ponencias, que la norma referente al medio ambiente debería tener un desarrollo

antropocéntrico (concepto que se explicará más adelante). En esa medida, una de las propuestas

establecía que “los colombianos de las generaciones presentes y futuras tienen derecho a una vida

saludable en un medio ambiente ecológicamente equilibrado” (Esguerra Portocarrero y Nieto Roa,

1991, p. 2). Por su parte, Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo Verano (1991) propusieron,

para conformar el articulado, que “el medio ambiente, incluidos los recursos naturales renovables,

es patrimonio común y público de todos los colombianos” (p.2) -subrayado ausente en el texto

original-. De esa manera, en los dos proyectos expuestos se evidencia la intención del constituyente

de establecer el medio ambiente como un derecho de los colombianos, cuya protección debe darse

en el sentido de poderse garantizar para todos.

Por otro lado, es primordial para el desarrollo de este capítulo entender ciertos conceptos

que permiten comprender más a fondo las decisiones de la Corte en esta materia, pues son el eje

fundamental del argumento sobre la protección de los animales como deber constitucional. Esto

porque de la lectura que se les dé, la Carta deberá ser leída e interpretada en distinta manera.

El primer concepto es el antropocentrismo. Según Claudia Toca Torres (Toca Torres, 2011)

“antropocentrismo significa centrado en el hombre (…) [Por lo cual] el hombre tiene deberes

28 Es de la mayor importancia hacer una advertencia cuando se hace referencia a lo dicho por la Asamblea

Constituyente. Al citar sus ponencias o las propuestas de los constituyentes no se pretende hacer una interpretación

originalista del texto constitucional. Es decir, el hecho de no haber sido incluido inicialmente en la Constitución no

significa que no pueda insertarse nunca, o que por haber sido dispuesto así en 1991 no pueda reformarse; lo que sí no

se puede es insertar o reformar por vía de la interpretación judicial. Al tratarse de elementos que no se encuentran en

la Carta, no se está frente a un problema de interpretación, sino de la creación de nuevos principios, que debe darse en

el órgano político donde se dé un debate abierto, deliberativo y pluralista.

41

indirectos con la naturaleza en la medida que proporcione bienestar humano” (p.201). Por otro

lado, se ha dicho que el antropocentrismo “tiene un significado fuerte y otro débil” (Dobson, 1997).

“[E]l significado débil (…) tiene que ver con estar «centrado en lo humano». (…) [El] significado

fuerte (…) implica ver «el mundo no humano puramente como un medio para los fines humanos»”

(Dobson, 1997). Entonces, puede decirse que para el antropocentrismo el medio ambiente es un

medio para el hombre y no un fin en sí mismo. Lo que no quiere decir que el medio ambiente no

se proteja, sino por el contrario, se debe proteger para poder ser disfrutado por los humanos

presentes y las generaciones venideras.

Podría decirse, por ejemplo, que la Constitución tiene una visión antropocéntrica si se

acude a distintos pronunciamientos29 de la Corte Constitucional en los que se ha referido a los

derechos y obligaciones que se desprenden de la tenencia de mascotas. De esa manera, la Corte

(2013) ha dicho que la posesión de animales que cumplan las características de mascota “involucra

el ejercicio de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad

personal y familiar (…). [Pero] la tenencia de un animal doméstico encuentra limitaciones en los

derechos de los demás copropietarios (…)”. De esta manera, se reconoce que, si bien la tenencia

de una mascota manifiesta el desarrollo de derechos, esto no obsta para que terceras personas se

vean afectadas en el ejercicio de los suyos. Aún así, la discusión no debe reducirse a estos, que se

exponen a manera de ejemplo.

Por otro lado, el concepto de dignidad humana es un término esencialmente controvertido

(“esentially contested term” (Gallie, 1956) como se dice por parte de la doctrina estadounidense),

29 Véanse las sentencias: T-035 de 1997; T-155 de 2012 y T-034 de 2013.

42

lo que quiere decir que genera profundos desacuerdos. Por esa razón, su desarrollo no corresponde

al momento de la promulgación de la Constitución, sino que, por el contrario, éste debe generarse

con el paso del tiempo, y cuando se proponga un cambio de gran entidad sobre su significado, el

mejor modo de interpretación debe ser por la vía democrática, donde se ventilen de manera plural

y deliberativa los desacuerdos sociales. Así pues, el objetivo inicial es ponerse de acuerdo en el

aspecto general del concepto, para que sea la ciudadanía, a medida que se desarrolla, quien defina

qué se entiende por ese término. Por tal motivo, debe decirse que ese tipo de cláusulas son

“Acuerdos Parcialmente Teorizados” (Sunstein, 1995), que, por su generalidad, -que así se hace

para general un acuerdo superficial-, y por el valor moral que incorporan requieren de una amplia

discusión para ser aplicados. Esto se vuelve problemático en una sociedad pluralista y con tan

diversas visiones morales como la colombiana, que por lo demás deben ser respetadas, por lo que

lo correcto sería que se definan en procesos políticos en los que haya reglas claras de respeto por

todas las posiciones, así como la posibilidad de que participen mayorías y minorías.

El siguiente concepto es el ecocentrismo, en el cual se “predispone a los individuos a

valorar la naturaleza por su propio bien, considerando que merece protección dado su valor

intrínseco sin tener en cuenta su valor para los humanos” (Toca Torres, 2011) La definición es

clara, pues sitúa al medio ambiente fuera de la concepción utilitarista de éste como herramienta

para satisfacción de las necesidades del ser humano.

Por último, aparece el biocentrismo, el cual “pretende el reconocimiento del valor

intrínseco de las especies, permitiendo el uso de la naturaleza, pero no su explotación o la

dominación” (Toca Torres, 2011). Este concepto tiene origen en el punto de vista ético desde el

43

que se toca el tema ambiental, por lo cual “considera al hombre como parte de la naturaleza,

otorgándoles a ambos valor (sic)” (Corte Constitucional de Colombia, C-339, 2002).

Los anteriores resultan importantes ya que su entendimiento permite hacer un análisis

diverso del derecho al medio ambiente consagrado en la Constitución. Cada una de las tres

concepciones expuestas anteriormente derivan en interpretaciones distintas de la Carta y la

construcción social que se hace a partir de la misma. En efecto, si el juez constitucional traspone

su entendimiento propio de alguna de estas tres tesis al concepto de “dignidad humana” y su

particular entendimiento, más que una interpretación limitada por el texto estaría haciendo un

cambio de tal entidad, que sería mejor tramitarlo por los canales democráticos.

Habiendo dicho lo anterior, lo siguiente será exponer algunos apartes de las providencias

mencionadas y su respectivo análisis:

3.1. Sentencia C-666 de 201030

De la lectura de esta sentencia se desprenden elementos para afirmar que la Corte

Constitucional, tras un ejercicio de interpretación, entiende que existe un deber constitucional de

protección de los animales. Para llegar a tal conclusión se vale del análisis de pronunciamientos

anteriores y de lo que llama una “interpretación sistemática” del articulado de la Carta en lo

referente al derecho al medio ambiente, particularmente el artículo 79 y el artículo 95 numeral 8º.

30 Esta sentencia estudia la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 84 de 1989, por la cual se adopta el Estatuto

Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento

y competencia.

44

En el primer numeral del Capítulo I, la Corte Constitucional (2010) analiza “el concepto

de Ambiente incluido en la Constitución colombiana y el deber constitucional de proteger su

diversidad e integridad” (cursivas en el texto original). En este apartado defiende que el ambiente

es una noción complicada, que se desprende de un gran número de artículos, los cuales conforman

lo que se ha denominado la Constitución ecológica. Según esta concepción, la Corte (Corte

Constitucional de Colombia, C-666, 2010) establece que en el medio ambiente

se involucran los distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que

se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna

que se encuentra en el territorio colombiano.

Entender el medio ambiente en esos términos no representa ningún problema. Lo

cuestionable aparece cuando la Corte decide llevar ese significado más allá de lo establecido en la

Constitución. Así, ha dicho que

el concepto de dignidad de las personas tiene directa y principal relación con el ambiente

en que se desarrolla su existencia, y de éste hacen parte los animales. De manera que las

relaciones entre personas y animales no simplemente están reguladas como un deber de

protección a los recursos naturales, sino que resultan concreción y desarrollo de un

concepto fundacional del ordenamiento constitucional [la dignidad] (Corte Constitucional

de Colombia, C-666, 2010).

45

Al decir esto, la Corte está yendo más allá de lo dispuesto en la Norma, incluso en los

términos de los artículos que conforman la Constitución ecológica, teniendo en cuenta que por

ningún lado aparece la protección animal como deber particular. Parece entonces que los jueces

estuvieran leyendo una “doctrina moral comprensiva” en la Constitución, cuando ésta está

precisamente diseñada para acomodar múltiples visiones (Tribe y Dorf, 1991).

Se puede decir, entonces, que la Corte, por medio de su interpretación, lleva la Constitución

de una noción antropocentrista a una biocentrista. Es antropocentrista porque concibe el ambiente

como un derecho para las personas. Por supuesto que se reconoce que debe ser protegido, pero

esto es porque su desmedro se traduce en un perjuicio para los seres humanos y para las

generaciones futuras. Y se transforma en biocentrismo, bajo la luz de la definición dada

previamente, pues se reconoce el valor intrínseco de las especies, al considerar a los animales como

sujetos de una protección especial.

Como se mencionó en la parte inicial de este capítulo, debe decirse que el origen de la

norma es antropocéntrico, teniendo en cuenta las propuestas de los miembros de la Asamblea

Constituyente respecto del tema de la dignidad humana y el medio ambiente.

Por otro lado, en distinto apartado de la sentencia, la Corte deduce que el deber de

protección animal emana de la dignidad humana; diciendo, en pocas palabras, que para ser

“morales” el comportamiento frente al medio ambiente y otros seres vivos no humanos debe ser

digno. Esto abre la puerta a innumerables discusiones sobre qué es lo moral y qué no, que por

supuesto no tienen cabida en este trabajo; lo que sí es preciso cuestionar en este espacio es la

46

imposición del deber de protección animal como el resultado de la interpretación que hace la Corte

de los valores fundamentales que rigen la sociedad colombiana, como si esta pudiera hablar por y

en nombre de todos.

Dice la Corte que “un Estado social debe buscar, entre otros, el bienestar animal, por ser

éste un elemento connatural al desarrollo del principio de solidaridad, del cual el constituyente

derivó diferentes deberes que consagran en variadas partes de la Constitución” (Corte

Constitucional de Colombia, C-666, 2010). A esta conclusión llega tras una interpretación del

concepto de los animales como recursos naturales “que rebasa una visión exclusivamente

utilitarista (…) y que, en consecuencia, pretende superar la aproximación antropocéntrica al

ordenamiento ambiental” (Corte Constitucional de Colombia, C-666, 2010). En este último aparte

de la sentencia, la Corte confirma lo que se ha venido diciendo: busca generar un cambio en el

significado de la norma constitucional, basado en una concepción teórica y que ha sido apropiada

por grupos de presión social. Estas teorías que son referenciadas en las sentencias, aunque pueden

servir para darle sentido a la Constitución, la alteran en gran medida pues el contenido de la

discusión es moral, lo cual, en una sociedad pluralista debe ser desarrollado con mayor

participación. Por tal razón, si bien es respetable la posición de los grupos sociales que buscan este

cambio, estos deberían dar esa lucha ante el legislativo, y la Corte, antes de anticiparse a un cambio

social, debe esperar su resultado por la vía legislativa. Esto, tal vez, con el fin de acogerse a

posturas sociales mayoritarias, como bien se dijo en el capítulo pasado.

(Si estamos frente a algo que la sociedad ya aceptó como un cambio, no debe haber temor

de ir a los mecanismos mayoritarios para que, en un debate pluralista se acepten los cambios. La

47

Corte está dando un debate que no es tan sencillo y esto hace que muchas personas estén en

desacuerdo, por lo que es mejor escucharlos a todos, para que se acepte o no: entonces la vía es el

mecanismo mayoritario para llegar al consenso por vías civilizadas y no a través de mayorías

exiguas.)

Pero, si eso es lo que busca la Corte, ¿por qué no acudir a los mecanismos verdaderamente

mayoritarios? Debe decirse que el querer general no puede abstraerse de las posiciones morales.

Si se está de acuerdo en que Colombia es un país plural, debe entenderse que en una sociedad de

esta naturaleza los ciudadanos están en desacuerdo sobre las concepciones de lo justo y lo bueno;

y debe entenderse que esas controversias en el campo de lo moral son razonables y, por tanto,

respetables (Marmor, 2007a). Entonces, no es el juez constitucional el facultado para desarrollar

y tomar decisiones sobre aspectos fundamentales. Esto, pues si bien los ciudadanos pueden acceder

a la Corte -a través de la acción pública de inconstitucionalidad o las intervenciones ciudadanas-,

ésta no es lugar adecuado para la toma de decisiones mayoritarias, teniendo en cuenta que no todos

los ciudadanos intervienen ante ella pues la barrera de la argumentación jurídica se los impide o

los limita, mientras que en las deliberaciones políticas esto no ocurre.

3.2. Sentencia C-041 de 201731

Este pronunciamiento es más enfático en la inserción del deber de protección animal. A lo

largo de la sentencia, la Corte se vale de numerosas ideas y teorías de diferentes autores para

justificar la premisa de “los animales como merecedores de protección constitucional e

31 Esta sentencia estudia la constitucionalidad (parcial) del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, por medio de la cual se

modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras

disposiciones.

48

internacional” (Corte Constitucional de Colombia, C-041, 2017b). Y es la Corte misma la que

confirma que ella puede cambiarle el significado a la Constitución para adaptarla a la variable

realidad social, al decir que debe “realizar una reflexión interdisciplinaria, incluyente y sensible a

las realidades de un mundo cambiante, para que los contenidos constitucionales no queden en letra

muerta. Los derechos también son aquello que los jueces dicen a través de sus sentencias” (Corte

Constitucional de Colombia, C-041, 2017b) Esto no es del todo cierto, pues hay mecanismos

distintos para el cambio constitucional. Como se dijo anteriormente, el proceso de reforma en

Colombia no es rígido ni estricto, lo que resulta en que el cambio por vía informal no sea una

herramienta que justifique su aplicación de manera indiscriminada. Debe recordarse, como se

mencionó previamente, que el proceso de reforma que se introdujo con la Constitución de 1991

buscó empoderar al pueblo.

Posteriormente, reconoce que el deber de protección frente a los animales no consta en la

Carta y que éstos no aparecen como titulares de derechos. Sin embargo, afirma que esto

no debe entenderse como su negación, ni menos como una prohibición para su

reconocimiento. Su exigencia atiende a factores como la evolución de la humanidad y los

cambios que presente una sociedad, lo cual puede llevar a la Corte a hacer visible lo que a

primera vista no se avizora en la Constitución (Corte Constitucional de Colombia, C-041,

2017b).

Con lo anterior corrobora su papel, no solo como intérprete de la Norma Superior, sino

como creador de normas constitucionales, si se tiene en cuenta que, además de darle un giro a lo

49

que se ha entendido por el concepto del derecho al ambiente, también insertó un deber que no

consta en la Carta.

En relación con lo anterior, debe decirse que la Corte dedica un capítulo a exponer

posiciones doctrinales que defienden su posición frente al tema de la protección a los animales. De

esa manera, recurre a argumentos filosóficos comprensivos para incluir la protección animal como

deber constitucional. Sin embargo, las doctrinas utilizadas están completamente alejadas de los

límites que da el texto Superior. Tan es así que recurre a autores como Schopenhauer, Martha

Nussbaum, Lord Erskine, entre otros, como si la Constitución estuviera escrita en ese lenguaje, lo

que resulta equivocado. Así pues, debe recordarse que los jueces no son filósofos reyes, y si bien

estos cambios sociales profundos deben tener cabida en la sociedad, éstos merecen una discusión

pluralista. Con esta sentencia ocurre lo contrario pues la Corte limita a dos años el plazo para dar

la discusión en el Congreso, pero, además, impone un efecto determinado en caso de que la

discusión no se presente32.

En particular, se le hará una objeción a la sentencia C-041 de 2017. Esta es la referente a

las consecuencias que acarrea un actuar como el descrito. Como consta en el Comunicado de la

Corte Constitucional No. 3 del 1º de febrero de 2017, el Magistrado Alejandro Linares salvó el

voto en la decisión de la sentencia estudiada, entre otras cosas porque consideró que la decisión33

de la Corte

32 La Corte establece que “le corresponde al Congreso (…) disponer lo necesario para adecuar la legislación a los

mandatos constitucionales y a la jurisprudencia mencionada. Sin embargo, de no expedirse la regulación normativa

en el plazo indicado [dos años] inmediatamente toma fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada [la del parágrafo

3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016]” (Corte Constitucional, C-041, 2017b). 33 Decisión que implica la penalización del rejoneo, las riñas de gallos, el coleo, las corridas de toros, las novilladas,

corralejas, becerradas y tientas, a través de la fijación de un plazo perentorio al Congreso para legislar en la materia.

50

es peligrosa, pues afecta el alcance de las facultades legislativas para identificar los

elementos culturales propios de la (sic) nuestra tradición, imponiendo una visión particular

del mundo que ve en el rejoneo, las riñas de gallos, el coleo, las corridas de toros, las

novilladas, corralejas, becerradas y tientas, prácticas reprochables y retrógradas que deben

extinguirse a toda costa para hacer realidad un escenario en el que la protección animal

pueda entenderse como un valor absoluto e imponderable en el ordenamiento (Corte

Constitucional de Colombia, 2017a, p. 8).-Subrayado ausente en el texto original-.

El reproche se encamina a la creación de un nuevo principio constitucional por parte de la

Corte en esta sentencia, al cual le da carácter absoluto, desconociendo incluso pronunciamientos

anteriores, en los que reconoce que otros principios constitucionales podrían vulnerarse cuando se

sobrepone otro, sin que haya una consideración justificada de ello. Así, el sistema de amparo hacia

los animales debería “atender las limitaciones derivadas de la concreción de otros principios de

índole constitucional que en determinados casos puedan ser afectados por la protección que se cree

para los animales” (Corte Constitucional de Colombia, C-666, 2010).

Por último, para finalizar este capítulo, vale la pena decir que en las dos sentencias

estudiadas es evidente que la Corte Constitucional, por vía interpretativa, genera un cambio en el

significado de la Carta. La implicación que podría derivar de estas interpretaciones, aunque

parezcan inofensivas, es la consecuente institución de lo que la doctrina ha denominado el “Estado

ambiental de derecho”, en el cual los seres humanos deben relacionarse con el medio ambiente

mostrándose respetuoso, responsable y solidario con éste y lo que lo conforma y con los otros,

51

pues de ese comportamiento derivan los derechos ambientales y colectivos, que se encaminan a

garantizar la sostenibilidad, que es, en últimas, el fin del Estado mismo (Mesa Cuadros, 2007).

Esto podría tener como resultado el cambio de la visión antropocéntrica de la Carta de 1991, lo

que termina, como ya vimos, en visiones ecocéntricas o biocéntricas, que llevan al

desconocimiento de otros principios constitucionales igualmente valiosos para la organización

social colombiana34. De esa manera, al tratarse de términos esencialmente controvertidos, como

se explicó previamente, si se cree que el principio de dignidad humana incorpora el deber de

protección animal, estas diferencias deben discutirse por la vía política. Así pues, habiendo rutas

alternas, propicias para la reforma constitucional, lo recomendable es dejarle al pueblo la inserción

del deber de protección animal, en lo que sea una decisión tomada con más deliberación, con

responsabilidad política, con respeto a las mayorías ciudadanas a quienes se les debe el mismo

respeto y consideración, así como a las minorías políticas; no se trata simplemente de llevar al juez

constitucional disputas que se calcula se perderán en los órganos políticos.

Conclusión.

Después del desarrollo de este trabajo de investigación, teniendo en cuenta que no ha

habido en Colombia un estudio lo suficientemente comprensivo sobre el concepto de Cambio

34 Algunos como el pluralismo o la diversidad cultural.

52

Constitucional Informal, y que a lo largo del mismo se dieron luces para tratar de llegar a una

definición del concepto, se ha concluido lo siguiente:

1. El Cambio Constitucional Informal, reducido a aquel que se presenta a

través de la vía interpretativa en sede del juez constitucional, puede llevar a efectos nocivos

en términos de costo democrático y auto gobierno, en medio de sociedades que valoren el

desacuerdo y protejan la autonomía y pluralismo moral, en la medida que permite que la

Corte Constitucional tenga la posibilidad de tomar decisiones fundamentales de la

sociedad, pasando por encima de lo que el mismo texto Superior le indica. Cuando esto

sucede, las objeciones al juez constitucional se intensifican pues, a raíz de esto, se impide

que los ciudadanos, por vías participativas y democráticas, puedan discutir sobre las

cuestiones sustanciales, mas aun en constituciones, que, como la colombiana, a pesar de

estructurarse como textos rígidos -en las clásicas categorías de Bryce- resultan flexibles en

la practica, pues son producto de aperturas democráticas.

2. Podría hacerse una defensa de este mecanismo analizándolo únicamente

desde la plausibilidad político-moral de los resultados que ha arrojado, y en este sentido,

se podría afirmar que la Corte Constitucional se ha erigido como un contrapoder político,

por ejemplo, a la hora de frenar un excesivo poder presidencial; o que ha tomado decisiones

con las cuales la mayoría de los ciudadanos, aparentemente, pueden llegar a estar de

acuerdo, como en el caso del deber de protección animal. Pero permitir esto es abrir una

puerta, a futuro, con efectos muy peligrosos. Permitir el cambio informal por la vía de la

interpretación del juez constitucional es permitirlo para todos los casos. De esta manera,

53

así como puede servir para proteger causas que en términos político-morales pueden

parecer positivas y progresistas, también puede desviarse para presentar otras que no lo

sean, todo dependiendo de una conformación eventual de una Corte, cuya legitimidad

democrática es indirecta, y cuya responsabilidad política es nula, obviando así los

procedimientos complejos de deliberación que se buscan instituir para modificar la

Constitución. Desde un punto de vista de ventajas comparativas de diseño institucional,

está claro que aun cuando la Corte Constitucional colombiana tiene particularidades que la

hacen menos contra-mayoritaria, en razón a la acción publica de inconstitucionalidad, y

las intervenciones ciudadanas, este sigue siendo un foro especializado y técnico, que hace

razonamientos jurídicos, y que por su mismas funciones es poco representativo de la

pluralidad moral del país, por lo que no parece ser el mejor lugar para discutir el cambio o

adopción de normas fundamentales.

3. El Cambio Constitucional Informal puede tener el efecto nocivo de que la

gente se vuelva pasiva frente a las instituciones políticas y que los cambios sociales se

reduzcan a batallas a través de litigios jurídicos estratégicos, liderados por abogados

expertos en derecho constitucional, y no producto del debate abierto entre ciudadanos, que

se reconocen como agentes morales y políticos autónomos. Así pues, debe preguntarse

¿Cuál sería el incentivo para dar luchas sociales si se sabe que la Corte Constitucional

puede generar el cambio social sin que medie la participación pluralista e incluyente de los

ciudadanos? ¿Con qué objetivo presentar discusiones en órganos políticos, que requieren

deliberaciones más gravosas, para construir los valores que rigen determinada sociedad, si

54

el juez constitucional, en discusiones reservadas a nueve personas, se puede adelantar a la

idea de cambio social?

4. El Cambio Constitucional Informal puede llevar a otra consecuencia

nociva: Permitir que la Corte Constitucional modifique la Constitución a través de la

interpretación conlleva a que la Carta se deje de ver como un pacto en el que quepamos

todos, pues se pierden los valores en que ésta se fundamentó sobre apertura democrática y

participación pluralista. Adicionalmente, la Constitución deja de ser un límite mínimo,

abierto a discusión y deliberación de todas las generaciones que rige, para pasar a ser una

hoja en blanco que puede ser llenada como se quiera por un grupo reducido de personas,

eliminando así el necesario, pero lento y costoso, debate en los órganos políticos.

Habiendo presentado estos argumentos, debe decirse que éstos no son concluyentes

sino especulativos. Sin embargo, pretenden generar reflexiones alrededor de una figura

jurídica que actualmente es poco estudiada, y aceptada sin mayor reparo.

Bibliografía

Referencias

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