Porcentaje de Imprevistos

Porcentaje de Imprevistos del -AIU- Administración, Imprevistos y

Utilidad, en los Contratos de Obra.

Gustavo Betancur Vargas.

CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA SECCIONAL ANTIOQUIA

José Fernando Villegas Hortal

Director Ejecutivo

Natalia Castaño Cano

Coordinadora de Comunicaciones.

Porcentaje de Imprevistos del AIU, Administración, Imprevistos, Utilidad, en los contratos de obra.

Medellín - Enero de 2014

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

CONTENIDO

1 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 3

2 ORIGEN DEL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA .............................. 5

3 DEFINICIÓN DEL CONCEPTO: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS .................................................... 8

3.1 Desde la Legislación Colombiana: ....................................................................................... 8

3.2 Desde la Doctrina Ingenieril: ............................................................................................... 9

3.3 Desde el Consejo de Estado: ............................................................................................ 16

3.4 Desde los entes de control: ............................................................................................... 16

3.5 Conclusiones del capítulo 3: .............................................................................................. 22

4 PORQUE INCLUIR LA VALORACIÓN DE LOS RIEGOS PREVISIBLES EN LOS PRESUPUESTOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL.................................................................................................................. 24

5 VISIÓN GLOBAL DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN ................................................................. 29

6 CONFLICTOS EN QUE SE INCURRE POR LA SUPRESION DE LOS RIESGOS PREVISIBLES DE LOS

PRESUPUESTOS DE OBRA .................................................................................................................. 32

7 PORCENTAJE DE IMPREVISTOS Y RIESGOS PREVISIBLES ........................................................... 33

8 CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 35



1

PORCENTAJE DE IMPREVISTOS DEL AIU – ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS, UTILIDAD, EN LOS CONTRATOS DE OBRA.

GUSTAVO BETANCUR VARGAS.1

RESUMEN:

En la contratación estatal en Colombia rara vez se cumple con el precepto legal de valorar los riesgos previsibles que pueden afectar los contratos. Se viene presentando confusión en las actuaciones de los funcionarios de las entidades contratantes, por los conceptos diferentes emitidos mediante sentencias de las Altas Cortes y los que publican los organismos de control.

La confusión está relacionada con el porcentaje de imprevistos del A.I.U. de los contratos estatales y específicamente de los contratos de obra. Ese porcentaje de imprevistos se ha interpretado históricamente como una herramienta para considerar dentro de los presupuestos los riesgos ordinarios, normales y previsibles que deben asumir los contratistas para la ejecución de los contratos.

Sin embargo actualmente, por el nombre de imprevistos, algunos han intuido que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. merece tratamiento exclusivo mediante la Teoría de la Imprevisión, y por consiguiente se han dejado de incluir en los presupuestos oficiales de los contratos de obra por parte de algunas Administraciones Territoriales. Al no estar incluidos en los presupuestos oficiales, los contratistas tampoco los pueden incluir en sus ofertas.

Esta situación genera incumplimiento del principio de planeación, reclamaciones contractuales, inseguridad en el desarrollo de los contratos, dilación en la ejecución de los mismos e incluso puede llegar a generar la terminación unilateral del contrato sin la satisfacción de las necesidades de la comunidad.

En las siguientes páginas se tratará este tema desde diferentes ángulos: Legislativo, Doctrina Ingenieril y jurídica, posición de las Altas Cortes, de los Entes de Control y de Administraciones Territoriales; y se hará énfasis en las consecuencias que se pueden esperar según la forma de proceder.

1 Especialista en Derecho Público - Ingeniero Civil – Especialista en Vías y Transporte - Coordinador Técnico de la Cámara

Colombiana de la Infraestructura Seccional Antioquia. Correo electrónico: [email protected].


2


3

1 INTRODUCCIÓN

En la contratación estatal en Colombia rara vez se cumple con el precepto legal de valorar los riesgos previsibles que pueden afectar los contratos, a pesar de que existen manuales y guías de cómo hacerlo. Adicionalmente está haciendo carrera por iniciativa de entidades estatales antioqueñas, la supresión del “Porcentaje de Imprevistos” de los presupuestos oficiales (por consiguiente se suprime también este porcentaje de las ofertas presentadas por los oferentes) y adicionalmente de los propuestas económicas presentadas por los proponentes y ya aceptadas por la entidad estatal, de contratos que se requieren adicionar; o en caso de incluir dicho porcentaje, el adjudicatario deberá demostrar la ocurrencia de hechos que realmente sucedieron y que cumplan con todos los preceptos de la Teoría de la Imprevisión para poder tener derecho a su reconocimiento.

En los contratos estatales de ejecución sucesiva, como es el caso de los contratos de construcción de obras, por regla general se elaboran los presupuestos oficiales y las posteriores ofertas económicas usando la modalidad de precios unitarios directos más costos indirectos. Los precios directos tienen relación como su nombre lo indica, con las actividades que directamente se relacionan con la construcción de la obra: Excavación, pavimento, alcantarillado, por ejemplo. Los costos indirectos hacen referencia a tres aspectos: 1. La estructura administrativa necesaria para la ejecución del proyecto, impuestos, seguros, financiación, etc. 2. Los riesgos ordinarios, normales, previsibles que asumirá el proponente adjudicatario y 3. La utilidad que espera percibir el mismo por la ejecución de la obra. Estos últimos, los costos indirectos, se expresan como porcentaje de los precios directos y tradicionalmente se han llamado porcentaje de A.I.U (% Administración, % Imprevistos y %Utilidad).

Por fuera de los presupuestos oficiales y de las propuestas económicas de los oferentes se encuentran los acontecimientos imprevisibles sobrevinientes con posterioridad a la firma del contrato. Son esos hechos exógenos, anormales, extraordinarios, imprevisibles para los adjudicatarios, que afectan el equilibrio económico del contrato. Es de amplio conocimiento que el equilibrio económico del contrato se puede romper por tres factores fundamentales: Incumplimiento de los deberes del contratante o uso por parte del mismo contratante de sus poderes excepcionales, actos de la entidad estatal contratante relacionados con el “Hecho del Príncipe” y hechos externos a los extremos contractuales: Teoría de la Imprevisión.


4

Se pretende con esta publicación: 1. Mostrar el origen del porcentaje de imprevistos de los contratos de obra, 2. Definiciones adoptadas en el mundo del concepto: “Porcentaje de Imprevistos” (o su equivalente “contingency cost”), por parte de legisladores, de los ingenieros, de las Altas Cortes, de los entes de control, de Administraciones Territoriales 3. Exponer el objetivo de la inclusión en nuestra normatividad de la identificación, valoración y asignación de riesgos, en materia de contratación, 4. Plantear una visión global muy rápida de la Teoría de la Imprevisión, 5. Evidenciar los riesgos en que se incurre por la supresión del “Porcentaje de imprevistos” de los presupuestos oficiales, 6. Propuesta: Porcentaje de imprevistos o riesgos previsibles.


5

2 ORIGEN DEL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA

La inclusión del PORCENTAJE DE IMPREVISITOS en la CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA, según pudo encontrarse en la investigación para este estudio, se remonta a la Real Orden del año 1860, en España, tal como lo expresa Sánchez Cánovas (1969, p. 136) citando la “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos” de Gaspar Ariño, dice Gaspar Ariño que surge debido a que la Administración hace la imputación unilateral al contratista de algunos riesgos, que son el áleas del contrato.

En la publicación citada, se llama la atención sobre dos diferentes planos desde los cuales puede ser considerada la contratación: “el plano de la realidad formal y de sus

manifestaciones contenciosas (leyes y jurisprudencia) y el plano de la realidad viva y

operante en el que discurren, de hecho, los contratos en sede administrativa.”2

Continúa exponiendo que de acuerdo con la primera visión, “la concepción dogmática

del contrato” ha llevado a que “las condiciones de la contratación administrativa han

sido tradicionalmente duras y leoninas para el contratista, a través de los contratos

dictados que los pliegos de condiciones encierran. A ello contribuían también la mentalidad pecuniaria de la Administración, el principio de desconfianza hacia el contratista, y por último, el convencimiento de que no obstante esas duras condiciones, el contratista tenía posibilidades de obtener ganancias en las obras porque, en sus proyectos y presupuestos, la Administración nunca consigue la perfección de que es capaz un contratista privado.”3

En materia de cobertura del riesgo y su relación con el porcentaje de imprevistos y los presupuestos de los contratos4, sigue exponiendo el autor que:

“En su origen, el principio de riesgo y ventura venia determinado por los

condicionamientos presupuestarios de la actividad administrativa, pero a la vez,

2 Resumen del libro Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, de Gaspar Ariño

Ortiz, publicado en Madrid por el Instituto de Estudios Administrativos (ENAP) en 1968.

3 Op. Cit. P 133

4 Op. Cit. P 135


6

jugaba de forma eficaz a medida que, las consignaciones de imprevistos y créditos

extraordinarios, eran captados a lo largo de la primera mitad del siglo XIX. La

imputación unilateral del áleas del contrato que ello trae como consecuencia,

había de ser paliada de alguna manera, y la administración no pudo dejar de

ofrecer al contratista una cobertura de los riesgos que, por exigencia del

planteamiento presupuestario quedaban a su cargo. Por ello no tendrá más

remedio que reconocer contractualmente un seguro de cobertura: surge así en

nuestro Derecho el tanto por ciento de imprevistos en los contratos de obras”

Como puede verse, la Administración impone al contratista la asunción de unos riesgos, en estas circunstancias y en virtud del principio de la reciprocidad de las prestaciones, el contratista debe recibir una contraprestación económica (el porcentaje de imprevistos). Por su parte la Administración actúa como si estuviera comprando un seguro. Es como si suscribiera una póliza para cubrirse de esos probables eventos ordinarios inciertos que podrían ocurrir en el futuro con posterioridad a la suscripción del contrato, durante su ejecución, para en otras palabras, cubrirse del riesgo implícito común de todo contrato de obra. Naturalmente aquí no se están incluyendo eventos imprevisibles, extraordinarios, de extrema magnitud, como por ejemplo la ocurrencia de guerras. Más adelante se verá, que el acaecimiento de hechos de esa índole medio siglo después, como la primera guerra mundial, fue lo que dio origen en Francia a la Teoría de la Imprevisión, tal como se conoce hoy en día y como se aplica en nuestro medio.

Continúa el autor con la siguiente aparente paradoja5 (Que 150 años después se revive en nuestro medio por desconocimiento), “Contractualmente, se tratarán de prever los

posibles imprevistos, de tal forma que estos, dentro del presupuesto general de contrata,

son recogidos en las distintas consignaciones presupuestarias de obras y servicios de los

presupuestos del Estado.”

”Aquí se encuentra el origen y sentido de los «imprevistos» en los presupuestos de

contrata” Y continúa: “La Real Orden de 12 de mayo de 1860, al dar normas sobre

la elaboración del presupuesto de los contratos, establece con carácter general, la

inclusión de una partida de gastos imprevistos, como uno de los factores que

integran el coeficiente de contrata. Coeficiente, que llega hasta nuestros días tal y

como se estructura en la real orden de 1860”

5 Op. Cit P 136


7

“El porcentaje de imprevistos, significa en su origen, la salvaguarda frente a los

gastos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que al no poder ser

abonados con cargo a indemnizaciones cuando se produzcan, son evaluados a

priori en los presupuestos de contrata.”

El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se

trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces

cubrirá más y otras menos de los riesgos reales, y ahí radica justamente el áleas del

contrato”

Puede claramente apreciarse como el escrito histórico hace hincapié en varias cosas, primero una aparente paradoja al hablar de prever los imprevistos, la cual queda resuelta pocas líneas después cuando concluye, que lo llamado porcentaje de «imprevistos» se refiere realmente a una cantidad estimativa de los riesgos ordinarios de los contratos de obra, y que como tal, como valor estimativo, unas veces cubrirá más y otras menos que los riesgos reales que se materialicen, los cuales pasan de ser riesgos a convertirse en siniestros, en leguaje de las compañías de seguros. En segundo lugar aclara, la inconveniencia detectada hace más de 150 años, en 1860, de pagar indemnizaciones al contratista por la ocurrencia durante la ejecución de las obras, de eventos ordinarios inciertos previsibles en el momento de elaborar el presupuesto y antes de iniciar las construcción.

Para rematar, el autor concluye refiriéndose al tema que:6 “Por lo demás, es evidente

que con todas estas técnicas de apoyo a la equivalencia material de las prestaciones, no

se persigue suprimir el álea propio de todo contrato o asegurar unos beneficios al

contratista, pero si regularlo, paliar en lo posible sus alteraciones más allá de lo normal

y ordinariamente previsible.”

Al igual que hoy en día en nuestro medio, lo que se buscaba esa reglamentación de 1860, desde el origen del concepto porcentaje de «imprevistos» en los contratos de obra, no es garantizar la utilidad del contratista, sino paliar las condiciones alteraciones normales y ordinarias a las que están sujetas este tipo de contratos. “La

buena fé administrativa mira, sobre todo, al fin de interés general del contrato, más que

al propio interés pecuniario de la Administración.”7

6 Op. Cit. P 137

7 Op. Cit. P 143


8

3 DEFINICIÓN DEL CONCEPTO: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS

3.1 Desde la Legislación Colombiana:

El decreto 2090 de septiembre 13 de 1989, refiriéndose a las modalidades de contratación de obras, establece en sus artículos 7.1.2 y 7.1.3:

“7.1.2. Construcción a precio global o alzado. Se entiende por construcción a

precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una

suma total fija, determinada obra, asumiendo todos los riesgos del costo de la

misma.

Las condiciones en que debe realizarse la obra por precio global o alzado, y su

forma de pagos, deberán determinarse en el respectivo contrato. Al calcularse el

valor de la obra por precio global o alzado, el contratista deberá incluir el valor de

sus honorarios lo mismo que el valor de las pólizas de seguros, garantías,

imprevistos y demás requisitos que la entidad contratante exija, además de todos

los gastos indirectos que sean necesarios considerar en cada obra.

En este tipo de contrato el arquitecto no tiene ninguna obligación de rendir

cuentas a la entidad contratante; el arquitecto sólo recibirá el monto determinado

en el contrato, sin tener derecho a otros reajustes diferentes a los que se hayan

previsto en el contrato, y de acuerdo con los artículos pertinentes del Código Civil.

7.1.3. Construcción por precios unitarios. Se entiende por construcción por

precios unitarios, aquella en la que se determinan los precios de cada ítem de la

obra que deben ejecutarse, independientemente de su volumen o cantidad. En este

tipo de contrato el arquitecto asume la responsabilidad del costo de los precios

unitarios pactados, pero no del volumen o cantidad que requiera la construcción.

Además de los costos correspondientes a los de materiales, mano de obra,

transportes, equipo y herramientas, dentro de los precios unitarios estipulados en

el contrato, deberán incluirse los honorarios del arquitecto y demás incidencias en

el costo de la obra en forma de porcentaje sobre cada precio unitario o con su

valor específico, tales como gastos indirectos, pólizas de garantías, e imprevistos.”


9

Como puede comprobarse de la lectura de los artículos anteriores (7.1.2 y 7.1.3), al menos en este Decreto 2090 de 1989, se tiene establecido el precepto de incluir el porcentaje de imprevistos en los contratos para ejecución de obras, bajo la modalidad de precio global o bajo la modalidad de precios unitarios.

Vale la pena hacer énfasis en las tres modalidades más comunes de contratación estatal de obras, las cuales están relacionadas íntimamente con la distribución de los riesgos normales, ordinarios y previsibles; porque los riesgos imprevisibles, extraordinarios, anormales (fuerza mayor, desastres naturales, por ejemplo) tienen tratamiento bajo modalidades diferentes (Teoría de la Imprevisión, Hecho del Príncipe, por ejemplo).

En los contratos a precio global el costo de los riesgos de precio y cantidades para la construcción de la obra son del contratista, siempre y cuando, la entidad contratante no modifique el objeto, el alcance o las especificaciones del contrato.

En el contrato por precios unitarios los riesgos se distribuyen entre la entidad contratante y contratista; la primera asume el costo del riesgo de las cantidades y el contratista el de los precios. Se hace una estimación económica de unos y otros riesgos los cuales se incluyen en el presupuesto oficial en dos partidas: una denominada comúnmente partida para obras adicionales, extras y reajustes y de otro lado, otra partida normalmente llamada porcentaje de imprevistos (“contingency

cost”).

En tercera instancia está la modalidad de contratación por administración delegada, modalidad en la cual la entidad contratante asume el costo de todos los riesgos.

3.2 Desde la Doctrina Ingenieril:

A continuación se mostrará que la inclusión del porcentaje de imprevistos en los presupuestos de obra, es una práctica real de la vida diaria ingenieril mundial, orientada a cumplir satisfactoriamente el principio de planeación y buscando satisfacer adecuadamente las necesidades de la comunidad.


10

En su publicación de la Universidad Nacional de Colombia, “Planteamiento de un presupuesto de construcción”8, Patiño Ortiz, expone los criterios para la elaboración de los presupuestos de construcción, iniciando con los costos directos, pasando por la estimación de administración, los imprevistos, la utilidad y los gastos generales, entre otros. Refiriéndose al porcentaje de imprevistos, plantea lo siguiente:

“La construcción es un proceso en el que participan muchas personas directa o indirectamente.

También se usan muchos equipos y se depende de la prestación de muchos servicios; por todo lo

anterior, las probabilidades de que algo falle son muy altas.” “La participación de las diferentes

personas empieza en los diseños.”

“El responsable de la coordinación de planos arquitectónicos y técnicos es el arquitecto; cuanto

más complejo sea el proyecto tanto mayor es la participación de especialistas en diferentes áreas

del diseño, y por lo tanto se dificulta más la labor de ejecución de planos. Debemos tener clara la

idea de que hacer proyectos es difícil y toma tiempo. La idea de que “por el camino se arreglan

las cargas” no debe ser aplicada a un proceso de diseño; traspasar las deficiencias de los planos a

la obra es un error muy costoso y no tiene la más mínima justificación. Una construcción no se

debe empezar sin los documentos del proyecto completos.

Sin embargo los imprevistos siempre existirán y conviene considerar una partida para este fin.

La magnitud de la suma es totalmente aleatoria. No hay ninguna razón para decir que

representa un porcentaje del valor de los costos directos; si se pudiera decir esto, no sería

imprevisto.

Como imprevistos no se pueden considerar los actos de naturaleza irresistible como los de fuerza

mayor o caso fortuito: un terremoto, una asonada, una huelga no pueden ser considerados al

plantear un presupuesto de construcción, ni mucho menos se les puede asignar un valor.

Al capítulo de imprevistos se cargarán los costos que definitivamente no podrían estar en otro

capítulo. Las diferencias en cantidades de obra no son imprevistas; se podría pensar que

imprevistos son fallas humanas o fallas técnicas de un proceso que teóricamente no

tendría fallas. (Negrita y subrayado, fuera de texto).

Patiño Ortiz es categórico al establecer la diferencia existente entre el establecimiento en primera instancia de la conveniente partida para imprevistos, constituida para atender los posibles riesgos ordinarios de fallas humanas o técnicas a los cuales se les puede asignar valor; y en segunda instancia, los hechos catalogados por ejemplo,

8 PATIÑO ORTIZ, GONZALO. PLANTEAMIENTO DE UN PRESUPUESTO DE CONSTRUCCIÓN. Bogotá, Universidad nacional de Colombia. 2007. P

20.


11

como fuerza mayor, eventos extraordinarios, imprevisibles, que no se pueden prever ni muchos menos valorar.

Es claro en señalar el autor la conveniencia de considerar la partida de imprevistos dentro del presupuesto de construcción como una herramienta de planeación, puesto que aunque teóricamente no se deben presentar fallas humanas o técnicas, hay que tener conciencia de que ni la planeación ni la ejecución de las actividades humanas son perfectas, y menos aún al referirse al proceso de construcción, en el que “las probabilidades de que algo falle son muy altas”.

Considerar esos imprevistos dentro del presupuesto es actuar responsablemente y reconocer que las posibilidades de que algo falle están ahí. Y están ahí pero hasta cierto límite. Hasta el límite en el que cada proponente los estima. No puede ser, de otro lado, que esa probabilidad de falla no sea valorada dentro del presupuesto ni por la Administración ni por el contratista, y que sin embargo posteriormente al contratista se le reconozcan indemnizaciones por cada hecho que ocurra durante la ejecución del contrato, debido a que ni la Administración, ni él mismo, los hubieran considerado en el presupuesto oficial ni en la preparación de la oferta.

Por ejemplo, si un contratista no consideró en la elaboración de su presupuesto que los materiales provenientes de la excavación tenía que disponerlos adecuadamente (como estaba previamente estipulado en las especificaciones); al momento de ejecutar la obra no podrá la Administración indemnizarlo, por la omisión en que incurrió. Si la Administración tuviera que indemnizar al contratista por cada falla u omisión en que incurriera en la preparación de propuestas, se estimularía la presentación de propuestas poco estructuradas en lugar de la presentación de excelentes propuestas. He ahí la importancia de la definición expresa en el contrato del porcentaje de imprevistos.

Por su parte Rojas López y Bohórquez Patiño (2009, p.294) que proponen desde la Universidad Nacional de Colombia una aproximación metodológica para el cálculo del A.I.U., diferencian claramente desde el punto de vista académico ingenieril el porcentaje de Imprevistos I del A.I.U. y la Imprevisión en general:

“I, significa imprevistos, dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen

el álea del negocio, es decir los riesgos normales en que incurre el contratista. En

este término cabe hacer referencia a: Imprevisión, “falta de acción de disponer lo

conveniente para atender contingencias o necesidades previsibles” lo cual no es lo

mismo que imprevistos, puesto que en la ejecución de los presupuestos de obra los


12

imprevistos están determinados y se tiene plena seguridad de su presencia ya que

es un riesgo normal en todo el desarrollo del proyecto.”

Desde otro punto de vista, ARBOLEDA (2007)9, se refiere al porcentaje de imprevistos del AIU en los contratos de obra, de la siguiente manera:

“Presupuestar una obra es un complejo proceso de planeación, en el cual es imposible garantizar

que están previstas todas las situaciones que la afectarán económicamente. La experiencia y el

criterio del constructor, reunidas en una correcta técnica presupuestal, pueden minimizar las

desviaciones; desde luego, pero a sus propios errores de juicio, es necesario agregar posibles

fallas del personal auxiliar; inadecuado conocimiento de las condiciones locales en el sitio de la

obra; deficiencia en planos o especificaciones, etc., que terminan produciendo presupuestos

inferiores (o superiores, en algunos casos), a los gastos en que realmente debe incurrir la obra”.

(Subrayado fuera de texto).

“Durante la construcción, pueden presentarse también situaciones anormales-dificultades con el

personal o los equipos, condiciones climáticas inesperadas, alteraciones del orden público,

deficiencias en el suministro de servicios públicos-, que no pueden clasificarse como problemas

de fuerza mayor (contra los cuales existen defensas en los contratos y en las leyes), pero

ocasionan extra costos imposibles de prever” (Subrayado fuera de texto). Aunque es imposible predecirlos con exactitud, pues son riesgos, son eventos inciertos pero altamente probables, si se pueden valorar ante la certeza de que en caso de ocurrir realmente en el futuro, ocasionarán sobrecostos.

“Estos factores de incertidumbre, han sido reconocidos desde siempre por los constructores y se

incluyen dentro de un presupuesto bajo el título de Imprevistos, con un valor expresado como

porcentaje del costo directo. No existen reglas para determinar ese porcentaje y será el criterio

del constructor, el que determine que tan alto es su grado de incertidumbre o poco confiables los

planos y especificaciones que recibió, o insegura su técnica presupuestal, pero debe decirse que

su valor mínimo, en casi cualquier presupuesto, oscila entre el 3% y el 5% del valor de la obra”.

Afirma el autor que el presupuesto de construcción incluye la valoración económica de los riesgos ordinarios inherentes a la obra, en una partida llamada porcentaje de imprevistos.

“Los imprevistos no deben confundirse con los Desperdicios (mayor consumo de materiales que

se incorpora a cada análisis unitario), ni con los aumentos de costos de materiales y mano de

obra, imputables a la inflación (ver capítulos Costos en el tiempo). El hecho de que los tres tipos

de costos se calculen como un porcentaje no quiere decir que pueden confundirse, pues cada uno

tiene sus propios criterios de cálculo y su propia influencia en el presupuesto.”

9 ARBOLEDA LÓPEZ, Sergio Andrés. Presupuesto y programación de obras civiles. ITM. Medellín, 2007. Pp.

71 -72.


13

En la Asociación Internacional para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos, (AACE Internacional, por sus siglas en inglés), quizás la mayor autoridad en materia de presupuestos en ingeniería, que cuenta con más de 8.600 asociados a nivel mundial con presencia en 87 países, que establece prácticas recomendadas (“Recomended Practices”) en planeación y gestión de costos y programación de proyectos, se plantea la necesidad de incluir en los presupuestos el ítem “Contingency

cost”, y lo define como:

“Una cantidad agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta ítems, condiciones, o

eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y que la experiencia demuestra

que cuando ocurren se traducen en costos adicionales. Usualmente, “contingency cost” es

estimada usando análisis estadísticos o juicio de expertos basados en hechos ocurridos o

en experiencias en ejecución de proyectos. “Contingency cost” excluye

normalmente:1)Grandes cambios en el alcance del proyecto, tales como fuertes variaciones en

las especificaciones del producto final, en las capacidades, en el tamaño de la construcción o en

su localización, entre otros”; 2)Eventos extraordinarios; tales como caso fortuito y desastres

naturales; 3) Recortes en las reservas presupuestales; 4) Indexación y efectos monetarios.

Algunos de los ítems, condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto

son, sin limitarse a ellos: errores y omisiones en la planeación del proyecto y estimación del

presupuesto, pequeñas fluctuaciones de precio (diferentes a los reajustes generales de precio),

ajustes a los diseños dentro del alcance del proyecto, y variaciones en las condiciones del

mercado y ambientales. “Contingency” es generalmente incluida en los presupuestos, y se espera

que sea gastada.”10

Como puede verse, en esencia la AACE Internacional, plantea la inclusión de la partida “contingency cost” en el presupuesto total del proyecto, para atender riesgos ordinarios (hechos inciertos que en caso de ocurrir ocasionan sobrecostos al proyecto), riesgos derivados de fallas u omisiones en planeación, de afectaciones ordinarias por condiciones ambientales, de ajustes menores en los diseños, por citar

10

AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisión de Enero de 2014. Traducción propia. "An amount added to an estimate to allow for items, conditions, or events for which the state, occurrence, or effect is uncertain and that experience shows will likely result, in aggregate, in additional costs. Typically estimated using statistical analysis or judgment based on past asset or project experience. Contingency usually excludes: 1) Major scope changes such as changes in end product specification, capacities, building sizes, and location of the asset or Project; 2) Extraordinary events such as major strikes and natural disasters; 3) Management reserves; Escalation and currency effects. Some of the items, conditions, or events for which the state, occurrence, and/or effect is uncertain include, but are not limited to, planning and estimating errors and omissions, minor price fluctuations (other than general escalation), design developments and changes within the scope, and variations in market and environmental conditions. Contingency is generally included in most estimates, and is expected to be expended"


14

algunos; y no está concebida esa partida para atender eventos de ocurrencia extraordinarios de gran magnitud (caso fortuito, desastres naturales, etc.).

En el mismo sentido, hay que tener en cuenta que “siempre hay incertidumbre para

establecer exactamente el contenido de todos los ítems que se van a presupuestar, en

prever como se esté ejecutando el trabajo, en conocer cómo serán las condiciones más

probables cuando el proyecto se esté ejecutando, y en establecer otras condiciones

similares. Esas cosas inciertas son riesgos para el proyecto. Algunos se refieren a

esos riesgos como “conocidos - desconocidos”, porque quien elabora el presupuesto

es consciente de ellos (de que esos riesgos pueden ocurrir), y con base en

experiencias anteriores puede estimar sus costos probables. La estimación de los

“conocidos – desconocidos” es denominado por quienes elaboran los presupuestos como

costos de contingencias.”. La AACE Internacional define los “conocidos – desconocidos” como: “Cantidades o valores que se pueden identificar y que presentan variabilidad, o condiciones identificables cuya ocurrencia es un poco incierta”11, o como lo plantea el Instituto de Gestión de Proyectos (PMI, por sus siglas en inglés), los “conocidos – desconocidos”, “son riesgos que han sido identificados, analizados y es posible planificar

para ellos.”12

De la lectura del párrafo anterior, en el que se plasma la posición de la AACE International y del PMI, se infiere una concordancia perfecta con los postulados de la Real Orden española de 1860. En primera instancia se genera una aparente paradoja en ambas fuentes: “prever lo imprevisible” o “conocer lo desconocido”. Pero luego se aclara en ambas partes especificando que, “porcentaje de imprevistos” en una, o “costos de contingencia” en otra, se refiere a valorar los costos de riesgos, de eventos inciertos de normal ocurrencia en la ejecución de las obras, costos que pueden estimarse razonablemente con base en experiencias anteriores.

Pero ante todo y lo más relevante que plantean Real Orden de 1860, AACE y PMI es que la estimación del porcentaje de imprevistos o de los costos de contingencia, es definitivo en la planeación del proyecto. No considerar y valorar los “conocidos – desconocidos” (porcentaje de imprevistos), sabiendo que es inminente la posibilidad 11

AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisión de Enero de

2014. Traducción propia. “KNOW-UNKNOWN” – An identifiable quantity or value having variability or a

identifiable condition lacking certainty”

12 Traducción propia de Estimating project cost contingency – a model and exploration of research

questions, de David Baccarini, Universidad Curtin de Tecnología, Australia. “Known unknowns are risks that

have been identified, analysed and it may be posssible to plan for them (PMI 2000)”


15

de que se presenten, no incluirlos en el presupuesto, puede traer consecuencias poderosamente negativas para todos, dando pie a controversias contractuales por demoras o retrasos en la ejecución de las obras, creando conflictos entre contratante y contratista que no deberían existir y que deberían evitarse con adecuada planeación, pues el objetivo de ambos es el mismo: ejecutar el contrato dentro del plazo, presupuesto y conjunto de especificaciones pactadas. En este mismo sentido, en este tema de los costos de contingencia (porcentaje de imprevistos), es de vital importancia como lo expresa Baccarini (2007), “El acertado desempeño de los costos

estimados de construcción de un proyecto es un criterio clave para quienes lo

emprenden. La ocurrencia de sobrecostos es muy común que ocurra en los proyectos de

construcción. El costo de contingencias es incluido dentro de la estimación del

presupuesto, para que el presupuesto del ejecutor represente el total de recursos

financieros que se ven comprometidos en el proyecto. Por eso la estimación de los costos

de contingencias y su definitiva idoneidad es de importancia crítica en los proyectos”13.

Plantea también la AACE, que para valorar los costos de contingencia, es indispensable que los profesionales tengan experiencia, utilicen análisis estadísticos o juicio de expertos por citar algunos y no incluyan entre otros, casos de fuerza mayor, huelgas, terremotos, etc.

En su libro Construction Cost Enginnering Handbook, PATRAZCU plantea que para la ingeniería de costos “el costo de contingencia” se determina para ser usado en cubrir los sobrecostos ocasionados por falta de definición en la etapa de estimación de cantidades y costos. Puede incluir subestimaciones de materiales, equipos, personal y costos indirectos, cambios en la programación, cambios menores dentro el alcance del proyecto, falta de experiencia de algún funcionario, y otros cientos de pequeñas cosas que pueden retrasar la ejecución de un proyecto.14 ,

13

Traducción propia de Estimating project cost contingency – a model and exploration of research

questions, de David Baccarini, Universidad Curtin de Tecnología, Australia. “The cost performance of

construction projects is a key success criterion for Project sponsors. Projec cost overruns are commonplace in

construction (Touran 2003). Cost contingency is included within a budget estimate so that the Budget

represent the total financial commitment for the Project sponsor. There fore the estimation of cost

contingency and its ultimate adequacy is of critical importance to projects”

14 PATRASCU, ANGHEL. Construction cost engineering handbook. Marcel Dekker. New York. 1988. P. 115.


16

3.3 Desde el Consejo de Estado:

El Consejo de Estado en sentencia 14577 de mayo de 2003, se refiere al porcentaje de imprevistos, explicando la razón de su inclusión en el valor de la propuesta que el contratista presenta a la entidad contratante y que ella acepta:

“Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la

inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor

de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos

que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.”

Más adelante en la misma sentencia, el Consejo de Estado citando a Gaspar Ariño, hace énfasis en que el porcentaje de imprevistos es asimilable al pago de la prima de una póliza de seguros, es una salvaguarda de la entidad contratante frente a riesgos ordinarios que se dan en los contratos de obra:

“El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los

riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser

abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se

produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son

evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda

obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios [...] El porcentaje de

imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo

propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los

riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del

contrato”

3.4 Desde los entes de control:

A partir del año 2009 la Contraloría General de la República de Colombia (CGR), emitió conceptos, de carácter no vinculante, sobre el tema del porcentaje de imprevistos que se incluía en los presupuestos de los contratos de obra. Algunos de los conceptos emitidos son: 80112 – EE70585 de 2009, 80112-EE75841 de 2011 y 80112 – EE11203 de 2012, y el 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, que cronológicamente hablando es último de los cuatro conceptos.

En los tres primeros conceptos la CGR básicamente establece que La figura del AIU fue creada para determinar la base gravable del impuesto a las ventas y que el porcentaje


17

de imprevistos del AIU sólo lo pueden pagar las entidades que administren recursos públicos cuando sean acreditados por los contratistas.

La CGR hasta febrero de 2012, respondiendo a la pregunta “Si es obligatorio o no que

por parte de la entidad contratante se exija a los contratistas del Estado, el demostrar la

ocurrencia de imprevistos durante la ejecución del contrato para que pueda ser pagado

este rubro contemplado en el AIU”; indicaba por ejemplo : “Todas las entidades estatales

y los administradores de recursos públicos, tienen la obligación de soportar debidamente

la totalidad de los recursos ejecutados que estén a su cargo, sin excepción de porcentaje

alguno.” También establecía la CGR en esos primeros conceptos que “[…], si la entidad

estatal paga imprevistos sin que estos hayan ocurrido, o paga imprevistos imputables al

contratista, configura un detrimento patrimonial que será objeto de acción fiscal por

parte de la contraloría competente.”15

En la etapa entre el año 2009 y febrero de 2012, la CGR incurre en múltiples errores: primero al expresar que la figura del AIU fue creada para determinar la base gravable del impuesto a las ventas, ignorando que el AIU es uno de los elementos técnicos indispensables para estimar los presupuestos de ingeniería.

Segundo, cuando dice que sólo se puede pagar el porcentaje de imprevistos del AIU cuando se acredite la ocurrencia de los mismos, desconociendo que el porcentaje de imprevistos como lo estableció la Real Orden desde 1860, o la doctrina ingenieril desde siglos atrás, es una cobertura de la Administración ante la inminencia de riesgos ordinarios para los cuales hay que planificar, riesgos que pueden ser de cientos de tipos, riesgos que pueden ocurrir o no, pero que al ser asumidos por el contratista, éste obviamente merece una contraprestación. El porcentaje de imprevistos actúa de manera similar a como lo hace una póliza de seguros, el tomador de la póliza transfiere el riesgo a una compañía aseguradora para que ella asuma las consecuencias en caso de que ocurra el siniestro. Pero esa asunción del riesgo tiene un costo. Ese costo está reflejado en la prima que debe pagarse al suscribir la póliza o equivalentemente en el porcentaje de imprevistos que establece cada contratista en su presupuesto cuando presenta la propuesta y es aceptada por la Administración. En caso de que el siniestro ocurra y no se pague prima alguna, o no se haya pactado el pago de un porcentaje de imprevistos, el costo de las consecuencias lo asumirá, obviamente, el tomador que no pagó la prima o la Entidad contratante que no pactó el pago de un porcentaje de imprevistos para cubrirse ante la ocurrencia de 15

La Contraloría General de la Républica, expresa estas afirmaciones en el concepto 80112 – EE11203,

entre páginas 9 y 10.


18

múltiples riesgos. Sin embargo, que el Estado actuara de esta manera implicaría, o la nefasta autorización abierta del pago de indemnizaciones al contratista por cada hecho no previsto que ocurra, o peor aún, el desconocimiento del principio de equivalencia de las prestaciones.

Tercero, cuando dice la CGR que el Estado tiene la obligación de soportar la totalidad de los recursos ejecutados sin excepción de porcentaje alguno, refiriéndose a los porcentajes de Administración, Imprevistos y Utilidad que conforman el AIU. En este caso desconoce la CGR que los presupuestos de obra son estimaciones. Si diez personas elaboran cada una de manera separada el mismo presupuesto, los diez resultados muy probablemente serán diferentes. Los presupuestos de obra que se presentan en las ofertas son estimaciones aproximadas y no premoniciones exactas del costo total de ejecutar una obra, el cual no se sabrá sino hasta que ella se encuentre completamente terminada. Durante mis veinte años como ingeniero de presupuestos y constructor de obras, ni uno solo de los proyectos ejecutados costó exactamente lo presupuestado. Es más, a pesar de haber hecho seguimiento a múltiples proyectos tanto nacionales como internacionales, ni uno sólo de ellos ha costado exactamente lo presupuestado inicialmente.

De manera complementaria, que la CGR hubiese propuesto que se requiere demostrar la totalidad de los recursos ejecutados sin excepción de porcentaje, implicaría que el Estado tendría que garantizar al contratista el pago de la utilidad que este estableció en su propuesta original, cuestión esta por todos sabida, que es ilegal, desde la promulgación de la Ley 1150 de 2007.

Cuarto, cuando la CGR estableció que si la entidad estatal pagaba imprevistos que no hubiesen ocurrido o imputables al contratista, configuraba un detrimento patrimonial que daba pie a una acción fiscal por parte de la contraloría competente, se está “ad portas” del retorno de las contralorías a la coadministración con las entidades del estatales, escenario que se creía superado hace más de veinte años.

A pesar de que los conceptos de la CGR no son vinculantes, las tesis propuestas en estos conceptos fueron acogidas por las Contralorías del Departamento de Antioquia, uno de los 32 departamentos de Colombia y por la Contraloría del Municipio de Medellín (Capital del Departamento de Antioquia). Esto motivó a las Administraciones de la Gobernación y de la Alcaldía, y a entidades estatales en general, controladas fiscalmente por las dos contralorías citadas, para que se acogieran a las directrices de los conceptos emitidos por la CGR y que permanecen hasta la publicación del este ensayo. En otras palabras, en general, en el departamento de Antioquia y en el


19

municipio de Medellín, los procesos de contratación de construcción convocados por las entidades del Estado, no incluyen en el presupuesto oficial el porcentaje de imprevistos y por lo tanto, esos procesos de contratación no permiten que los oferentes estimen e incluyan el porcentaje de imprevistos en el valor total de sus ofertas. Ello implica pasar por alto el principio de planeación que debe ser de obligatorio cumplimiento para las entidades contratantes estatales. Pasar por alto ese principio básico de planeación genera un riesgo de detrimento patrimonial para el Estado, mucho mayor.

Afortunadamente, ante múltiples peticiones y luego de recabar en el tema del porcentaje de imprevistos, en octubre del año 2012, la CGR corrigió los conceptos emitidos entre los años 2009 y 2012 y estableció las siguientes conclusiones mediante concepto 2012EE0071253 del 23 de octubre:

1. “El AIU forma parte del valor total del contrato.”

2. “Una correcta planeación del contrato estatal permite prever los riesgos que

puedan afectar el AIU”

3. “Al presentarse los hechos que fueron determinados en la partida de imprevistos

(I), se debe hacer uso del porcentaje constituido para tales efectos”

4. “Cuando a pesar de haberse hecho uso de los recursos establecidos como

imprevistos (I), se presentan circunstancias en el contrato que excedan lo

planeado y superen cualquier cálculo previsible, demostrado ampliamente tal

situación puede ser viable un desequilibrio financiero”

5. “Si al estructurarse la relación negocial, el contratista en su propuesta, no realiza

una adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto

contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente

para atender los mismos y eso lo lleva a mayores costos, será él quien tendrá que asumirlos, sin que le sea dable recurrir a la entidad estatal para su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar

una devolución de dicho recurso.” (negrillas fuera de texto)

Luego de emitido este concepto por la CGR, era de esperarse que las dos contralorías regionales que tan disciplinadamente habían acogido los conceptos del año 2009 y subsiguientes, se acogieran también a esta corrección en la posición acogiéndose al concepto emitido en octubre de 2012. Para sorpresa de todos no fue así. La Contraloría General de Antioquia se pronunció en los siguientes términos:16

a. Antes de proceder con la emisión del concepto sobre el tema del porcentaje de imprevistos “I” del AIU, aclara en los siguientes términos:

16

Contraloría General de Antioquia, Concepto 2010100025282, 2012.


20

“…no es prudente para esta Agencia Fiscal entrar a calificar o descalificar

conceptos emitidos legítimamente por otro órgano de control, que por

demás no funge como superior funcional de nuestra entidad, y que emite

su pronunciamiento en ejercicio de sus facultades constitucionales y

legales.”

b. Luego refiriéndose a los imprevistos del AIU continúa: “Caso diferente es

el atinente a lo denominado como IMPREVISTOS en el contrato estatal,

pues dicho establecimiento es una especie de provisión por parte de la

entidad estatal de un valor por encima del original costeo del contrato,

con el cual se pretende blindar el mismo contra posibles desajustes

derivados de hechos inciertos, imprevisibles y adicionalmente no

atribuibles a ninguno de los extremos contractuales.”

c. Continua la Contraloría refiriéndose al tema del AIU y específicamente a la “I”: “Lo anterior permite a la administración pública, conocer y dar a

conocer al contratista, el hecho de que el valor determinado como factor

(I), no hace parte de un valor reconocido al contratista por el simple

hecho de la celebración del contrato estatal, sino que el mismo, requiere

para su reconocimiento y pago, la demostración por parte del contratista

de los presupuestos que facultan la afectación del factor.”.

d. Posteriormente el concepto de la entidad departamental se centra en la aplicación de la teoría de la imprevisión al componente “I” del AIU.

Ha establecido la Contraloría General de Antioquia en ese concepto, primero, que no tiene porqué acogerse a conceptos de entidades que no fungen como superiores jerárquicos; segundo, que el porcentaje de imprevistos es una especie de provisión por encima del costeo original del contrato, es decir que el presupuesto estimado no tiene porqué valorar los riesgos previsibles que pueden ocurrir posteriormente en la ejecución del contrato; tercero, que requiere para su reconocimiento y pago (del porcentaje de imprevistos), la demostración de que ocurrieron; y cuarto enmarca su argumentación en la Teoría de la Imprevisión. En estas circunstancias es evidente la confusión existente entre los términos “porcentaje de imprevistos”, establecido desde su origen en la Real Orden de 1860 como cobertura de la entidad estatal ante riesgos ordinarios que se presentan muy comúnmente en la futura ejecución de los contratos de obra y que por limitaciones presupuestarias no se pueden incluir en otros capítulos del presupuesto; con la “provisión para imprevistos”


21

destinada a cubrir hechos imprevisibles, extraordinarios, incuantificables o hechos de fuerza mayor o desastres naturales, cuya repercusión económica en el proyecto no se puede valorar con un aceptable grado de precisión y son tratados bajo la Teoría de la Imprevisión.

Este concepto de la Contraloría General de Antioquia motivó a la Gobernación de Antioquia para ratificarse en su posición con respecto al porcentaje de imprevistos del AIU e incluso ir más allá, puesto que mediante circular de junio de 2013 estableció: “1. En los pliegos de condiciones se debe establecer el porcentaje

correspondiente para el reconocimiento y pago de los (I) imprevistos, porcentaje

que no puede ser modificado por el proponente en su propuesta, ya que este

(contratista) solo podrá presentar su propuesta considerando la (A)

Administración y la (U) Utilidad, donde únicamente por el valor total de estos

conceptos se le adjudica y se le suscribe el contrato al proponente seleccionado.”17 La directriz de la Gobernación establece claramente que el contratista no incluirá en el presupuesto de su oferta el costo que él considera se gastará como consecuencia de los riesgos ordinarios que normalmente afectan a este tipo de contratos. En estas circunstancias, podría entenderse como que la Administración libera al contratista de la responsabilidad de planear, de identificar y de gestionar los riesgos previsibles ordinarios que afectan a estos contratos.

Posteriormente establece: “El Departamento de Antioquia como entidad que administra

recursos públicos, sólo puede pagar los (I) imprevistos que el contratista acredite,

porque la destinación de esta provisión es específica y no puede convertirse en parte de

la (U) Utilidad del contratista, ya que de permitirse el pago de (I) imprevistos sin que

estos hayan ocurrido, se configuraría en un detrimento patrimonial que sería objeto de

acción fiscal por parte del órgano de control competente.” En este caso la Contraloría General de Antioquia se apega literalmente al concepto 80112 – EE11203 de febrero de 2012, de la Contraloría General de la República, carente de vigencia, puesto que fue corregido por el concepto 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, como se explicó detalladamente con anterioridad.

Sin embargo es conveniente recalcar que el mismo Contralor General delegado para la Infraestructura y las Comunicaciones en persona, Nelson Izaciga León, en desarrollo del Segundo Seminario de Contratación Estatal en febrero de 2013, refiriéndose al porcentaje de imprevistos del AIU y al que en su momento era el más reciente

17

Gobernación de Antioquia. Secretaría General. Circular 221 de junio 18 de 2013.


22

concepto de la CGR sobre el tema (octubre de 2012) dijo: “En la actual administración

se expidieron algunos conceptos que mantenían la línea de que los imprevistos había que

soportarse y decían que en el evento de que no se soportara el imprevisto no se podía

pagar. La Contraloría cae en un error, en una pequeña confusión al determinar

que puede existir evasión fiscal por el hecho de no soportar los imprevistos. Eso es

un error, se recondujo la conducta de la Contraloría; el concepto fue revisado y ya

tenemos un concepto nuevo. Hay que poner la cara, reconocer que se cometieron

ciertas imprecisiones, y p ienso que la CGR a pesar de que existe una independencia

y autonomía absoluta entre las contralorías territoriales y así está establecido en

el marco constitucional y legal, pienso que si hay una oportunidad importante, en

el marco de colaboración entre las contralorías, a través de un sistema nacional

de colaboración fiscal, SINACOF, en el cual voy a proponer que se toque como un

asunto importante, esta reconducción que se ha dado por la parte jurídica de la

CGR”.

El Contralor delegado para la infraestructura reconoce que se cometió un error y propone trabajar en el marco de SINACOF, para que las contralorías territoriales (Antioquia y Medellín), reconduzcan sus lineamientos. Hasta el momento las Contralorías de Antioquia y Medellín no han avanzado hacia esa reconducción y continúan en la posición que según el mismo Contralor Izaciga es un error.

3.5 Conclusiones del capítulo 3:

Claramente se observa que existe un consenso entre la doctrina jurídica representada en Gaspar Ariño, la doctrina Ingenieril representada en Patiño Ortiz, en Arboleda López, en la Asociación para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos (AACE Internacional, con miembros en 87 países), en el Project Management Institute (PMI), en Baccarini, en Patrascu; en Sentencias del Consejo de Estado, en el concepto vigente sobre el tema de la Contraloría General de la República. Todos coinciden en que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los presupuestos para atender riesgos de naturaleza previsible, normal y ordinaria. Sorprendentemente el concepto de la Contraloría General de Antioquia, motu proprio, considera el porcentaje de imprevistos como mecanismo para atender hechos inciertos, imprevisibles y no atribuibles a los extremos contractuales. Conceptos de los entes de control en este sentido motivan a que las Administraciones territoriales se acojan a estos


23

lineamientos, so pena de ser objeto de acciones fiscales por el órgano de control competente.


24

4 PORQUE INCLUIR LA VALORACIÓN DE LOS RIEGOS PREVISIBLES EN LOS PRESUPUESTOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

Cuando existe confusión en medio de la ejecución de un contrato entre lo que son riesgos previsibles y lo que son hechos imprevistos, es de esperarse que se presenten abundantes controversias contractuales. Esta confusión se mantuvo latente en la contratación estatal colombiana luego de expedida la ley 80 de 1993.

Los ejecutores del contrato podían argumentar ante la ocurrencia de un sinnúmero de situaciones, que eran acontecimientos que habían producido cambios con respecto a la condición inicial del contrato antes de empezar su ejecución, lo cual ameritaba reconocimiento mediante contraprestación económica.

Por su parte, las entidades contratantes ante las reclamaciones de los adjudicatarios, desconocían con frecuencia sus argumentos, convencidos de que las situaciones anómalas sobrevinientes pudieron preverse, y que los ejecutores del contrato no pusieron de su parte el ahínco, el personal, el equipo y la tecnología suficiente en prevenir acontecimientos dañinos.

Ante este panorama, a mediados de la década pasada el Departamento Nacional de Planeación (DNP), a través del Programa de Renovación de la Administración Pública lideró iniciativas para la reforma de la contratación estatal que condujeron al proyecto de Ley 20 de 2005, que luego se convertiría en la 1150 de 2007. El proyecto, como lo cita el DNP (2011, p.7) buscó “orientar a las entidades contratantes hacia el

fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación

anticipada las contingencias que puedan producirse en su ejecución.”[…] “Así, se

incluyeron dentro de la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación, normas precisas para

la distribución de los riesgos previsibles en los contratos estatales que fortalecen

el deber de colaboración de los particulares (artículo 4), y se deroga la expresión

“además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado” del

inciso 2 del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 (artículo 32)”

A partir de la Ilustración 1, se puede hacer un resumen rápido que permite entender fácilmente porque se deben incluir la valoración de los riesgos ordinarios, normales


25

previsibles en los contratos de obra. Partiendo de que los contratos estatales son conmutativos, tal como lo ratifica la Ley 80 de 199318

RIESGOS NO PREVISIBLES

EXTRAORDINARIOS

NO IDENTIFICABLES

IMPREVISIBLES

NO CUANTIFICABLES

AFECTAN EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO

CUANDO OCURREN

CONTRATISTA TIENE QUE DEMOSTRAR IMPACTO EN EL

CONTRATO. APLICA LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y

HECHO DEL PRINCIPE

ASUME ENTIDAD CONTRATANTE

ASUME ENTIDAD CONTRATANTE

ASUME CONTRATISTA

APROPIACIÓN GLOBAL: LEY 80 ARTÍCULO 25. RESERVA

PRESUPUESTAL INCLUIDA EN PRESUPUESTO DEPENDENCIA

PROVISIÓN: RESERVA INCLUIDA EN PRESUPUESTO

OFICIAL

PORCENTAJE DE IMPREVISTOS. PARTIDA

INCLUIDA EN PRESUPUESTO OFICIAL Y EN PROPUESTAS

PRESENTADAS

DESPUES DE INICIADO EL

CONTRATO: SI SE PUEDEN RECLAMAR CONSECUENCIAS DE EVENTOS IMPREVISTOS

DESPUES DE INICIADO EL

CONTRATO NO SE PUEDEN RECLAMAR CONSECUENCIAS DE RIESGOS PREVISIBLES

CONMUTATIVO : ASI ES EL CONTRATO ESTATAL (LEY 80, ARTÍCULO 29)

ASIGNABLES

CUANTIFICABLES Y ESTIMABLES: SE PUEDE ESTIMAR SU IMPACTO ECONÓMICO

EQUILIBRIO ENTRE PRESTACIONES Y DERECHOS

CADA CARGA QUE SE IMPONGA AL CONTRATISTA MERECE UNA CONTRAPRESTACION

RIESGOS PREVISIBLES

ORDINARIOS

IDENTIFICABLES

CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA

Ilustración 1. Esquema que muestra la forma como asignan y tratan los riesgos dentro de la contratación

estatal en Colombia.

18

Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO 28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la

interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia

de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines

y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre

prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.”


26

Como consecuencia de estos contratos conmutativos, bilaterales, sinalagmáticos, debe existir un equilibrio entre deberes y derechos, entre las cargas que se imponen y las contraprestaciones que se reciben, para poner un ejemplo: si la entidad contratante impone al contratista la asunción de unos riesgos, la entidad contrate debe entregar al contratista una contraprestación por esa carga asumida. En términos similares se expresa la Corte Constitucional en Sentencia C892 de 2001.19

Continuando con la Ilustración 1, por la zona de color azul hacia la derecha, desde la planeación de un negocio, de un contrato estatal se sabe que su desarrollo y su ejecución estarán sometidos a riesgos. Riesgos que pueden ser de dos tipos: 1. Previsibles desde la etapa de planeación o imprevisibles. De los riesgos que son previsibles desde la etapa de planeación y que fueron identificados, deben estimarse, en cumplimiento del mismo principio de planeación el impacto que ocasionará sobre el proyecto su ocurrencia o el costo de trasladar esos riesgos a un tercero para que los asuma.

En el caso de los riesgos previsibles que la entidad contratante elija asumir (sombreado en rojo en la Ilustración 1), dejará una provisión económica dentro del presupuesto para gestionarlos, comúnmente bajo una partida denominada frecuentemente con un nombre similar al de reajustes, obras extras y adicionales. Si se presentan esos riesgos previsibles la entidad contratante hará uso de esa provisión, si no se presentan, no hará uso de ella.

En el caso de que los riesgos previsibles se asignen a un tercero, la entidad contratante, en sentido práctico lo hace generalmente de dos formas: Mediante la toma de una póliza de seguros contratada con una compañía especializada o mediante una cuantía establecida pactada con el contratista para que él gestione los riesgos

19 es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el

criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras

o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del principio de la autonomía de

la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del

contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual. Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las

prestaciones juega también un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relación contractual, esto es, tanto

las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el periodo de ejecución del mismo. Así, en el principio de proporcionalidad

encuentran sustento válido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilícito, la teoría de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones

contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviniente.


27

asumidos (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), (zona de color verde en la Ilustración 1).

Teniendo en cuenta que este tipo de contratos es oneroso (no es gratuito), no resulta admisible ni desde el sentido común ni desde el ámbito legal, que la entidad contratante transfiera riesgos al contratista para que él asuma las consecuencias de ellos de manera gratuita. En caso de que esto se diera en materia de contratos estatales (imposición gratuita de riesgos al contratista), podría hablarse de un vicio oculto en la estructuración del negocio que desconocería principios legales aplicables a la contratación pública.

Conviene resaltar que de la ocurrencia de hechos ordinarios inciertos derivados de riesgos previsibles identificados, cuyo impacto en el contrato no puede catalogarse como detonador del rompimiento del equilibrio económico del mismo, no faculta al contratista para obtener reconocimientos económicos de la entidad contratante.

De otro lado, cuando se presentan “hechos imprevistos” derivados de riesgos no previsibles (zona color mandarina a la izquierda de la Ilustración 1), riesgos que se caracterizan por ser extraordinarios, no ordinarios, no identificables, no cuantificables, no estimables las consecuencias de su ocurrencia en el desarrollo del contrato con moderada exactitud, y que adicionalmente afectan el equilibrio económico del contrato; será responsabilidad del contratista mostrar la magnitud económica, el impacto que ha producido en el contrato, la afectación producida por la ocurrencia del hecho imprevisto; para que la entidad estatal contratante pueda proceder con el reconocimiento económico que permita restablecer el equilibrio económico del contrato, luego de estudiada la situación a la luz de procedimientos prestablecidos tales como la Teoría de la Imprevisión. Estos hechos se atienden normalmente mediante una provisión global de la entidad contratante20. Sobre los hechos imprevistos ocurridos, derivados de riesgos no previsibles, el contratista puede reclamar a la entidad contratante.

En resumen, la valoración de los riegos previsibles dentro del presupuesto se debe hacer en primera instancia por la obligación que tiene el Estado de actuar responsablemente, aplicando el principio de planeación que implica identificar los

20

Ley 80 de 1993, Artículo 25 , numeral 14. “Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una

apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así

como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en

las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.”


28

riesgos previsibles que pueden afectar la realización del proyecto, riesgos que si van a ser asumidos por el contratante deberán estar en una provisión dentro del presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un tercero, deberán estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como de las ofertas (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), partida a la que tiene derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos, independientemente de que se presenten o no hechos inciertos ordinarios derivados de riesgos previsibles identificados.


29

5 VISIÓN GLOBAL DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN

En primer lugar, teniendo en cuenta que se ha determinado como primer antecedente u origen del porcentaje de imprevistos en los contratos de obra la Real Orden del año 1860, conviene precisar cuando tuvo su origen la Teoría de la Imprevisión en contratación estatal tal como se conoce hoy y como se aplica en Colombia. Se ha encontrado que a pesar de existir antecedentes remotos en el derecho romano, que llevaron a su desuso por abuso durante gran parte de los siglos XVIII y XIX, fue a raíz de hechos acaecidos derivados de la primera Guerra Mundial, que se legisló sobre su aplicabilidad en Francia en el año de 1918, de manera similar a como se aplica hoy en nuestro país, Colombia. El hecho desencadenante se produjo en sentencia del 30 marzo de 1916 en Francia, a raíz de un contrato suscrito entre el Estado y la Compagnie de gaz de Bordeaux para el suministro de gas a la población, el cual se vio afectado por el desarrollo de la primera guerra mundial, y en el que el Estado reconoce al contratista contraprestaciones económicas adicionales a las pactadas en el momento de suscripción del contrato, como se describe a continuación21:

“La variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias

económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o

desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto

se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que

efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación

enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa

Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar

en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la

guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –

que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que

no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra,

sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta

medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de

aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del

contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la

economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste

derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un

21


30

principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la

anormal situación arriba mencionada”.

Así como la primera guerra mundial impactó el contrato que ejecutaba la compañía de gas Burdeos, de tan extraordinaria forma que obligó a expedir nueva legislación: La Teoría de la Imprevisión, para recuperar el equilibrio económico del contrato, que había sido desequilibrado hasta poder llevar a la ruina al contratista e impedir que se prestará el servicio; en nuestro medio la Corte Constitucional se ha pronunciado con respecto al desequilibrio económico: “[…]se radica en cabeza del contratista el derecho a

que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las

prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos

imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato

-áleas anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos

(poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas

económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles).

En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del

principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, -se ha dicho ya-

justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio

jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en

el texto formal del acuerdo de voluntades.”22

Como puede desprenderse del texto anterior, son los imprevistos revestidos de áleas anormales o extraordinarias, que rompen el equilibrio económico del contrato concebido de acuerdo con la Ley, los que permiten invocar al contratista el restablecimiento de ese equilibrio. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud,

a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del

contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no

sean imputables a los contratistas.”

Teniendo en cuenta que en Colombia la utilidad normal establecida por las entidades contratantes estatales y acogida por los contratistas de obra es el 5% del valor del contrato, no tendrán eco en la Administración las reclamaciones hechas por los contratistas por la ocurrencia de hechos sobrevinientes que no superen el porcentaje de utilidad pactado para el contrato. Es decir, si se pudieran reclamar los efectos derivados de hechos ocurridos realmente con fuente en los riesgos previsibles identificados (que no se pueden reclamar), esos efectos tendrían que superar el valor

22

Corte Constitucional; Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.


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de la utilidad pactada para el contrato, para que a la reclamación del contratista, al menos le diera trámite la Administración.

Es un sofisma pensar que los impactos ocasionados por la ocurrencia real de hechos previsibles inciertos derivados de los riesgos previsibles, puedan ser pagados al contratista mediante algún tipo de indemnización, si esos impactos son ordinarios, normales, menores, que no superan el porcentaje de utilidad pactado para el contrato.

Para el cumplimiento a cabalidad de la norma, se requiere que las entidades contratantes incluyan la estimación de los riesgos previsibles en el presupuesto oficial, puesto que es la es la única forma de permitir a los futuros proponentes la valoración de este rubro, debido a que los oferentes sólo pueden presupuestar lo estipulado explícitamente en el presupuesto oficial, so pena de rechazo de la propuesta, por incluir ítems diferentes a los del formulario oficial y/o por sobrepasar el presupuesto de la entidad.


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6 CONFLICTOS EN QUE SE INCURRE POR LA SUPRESION DE LOS RIESGOS PREVISIBLES DE LOS PRESUPUESTOS DE

OBRA

Cuando se suprime de los presupuestos de obra la valoración de los riesgos previsibles, que en virtud del principio de planeación se debe hacer, se corren varios grandes riesgos.

Los adjudicatarios tendrán en primera instancia, un riesgo obviamente mayor de incumplimiento del logro del objeto contractual, en materia recursos económicos y de plazo para ejecutar el contrato.

El proceso de contratación que no incluya la valoración de los riesgos previsibles podría ser declarado nulo, por vicios de ilegalidad.

Los adjudicatarios en virtud de la naturaleza conmutativa de los contratos estatales y del principio de equivalencia de las prestaciones, podrían reclamar a la entidad contratante por la ocurrencia de todos los hechos que realmente sucedan relacionados con la distribución de riesgos previsibles, normales y ordinarios a ellos asignados pero por los cuales no reciben ninguna contraprestación económica.

La necesidad requerida del objeto contractual puede resultar insatisfecha


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7 PORCENTAJE DE IMPREVISTOS Y RIESGOS PREVISIBLES

A lo largo del artículo se ha podido evidenciar que en la contratación en general y en particular en la contratación estatal, existen riesgos que pueden preverse desde que se planea la satisfacción de necesidades de la comunidad que debe satisfacer el Estado.

Ha sido claro también que los hechos imprevistos derivados de la ocurrencia de riesgos imprevisibles son diferentes de los riesgos previsibles. Cuando se habla de hechos imprevistos, se está hablando de situaciones que ya han sucedido, anormales, extraordinarias, imprevisibles, ajenas a los extremos contractuales; se hace relación mental inmediata con la Teoría de la Imprevisión (o con el ejercicio de potestades excepcionales del contratante, o Hecho del Príncipe.) y nunca puede asociarse con lo que ha representado el “Porcentaje de imprevistos del A.I.U.” que no es más que una cobertura, un prima que se compromete a pagar el Estado al contratista por un “seguro”, dado que el Estado impone al contratista una carga, le transfiere al contratista unos riesgos para que él los gestione, y por los cuales tiene derecho a recibir una contraprestación justa.

Cuando se habla de riesgos previsibles se habla de probables situaciones ordinarias, normales que podrán presentarse durante la posterior ejecución del contrato y que pueden detectarse desde la elaboración de los estudios previos y complementarse en las audiencias de distribución de riesgos previstas en la ley. Riesgos que luego de identificados y valorados económicamente, se asignaran a quien esté en mejor capacidad de gestionarlos, bien sea la entidad contratante o el contratista. Cuando los riesgos previsibles son asignados al contratista, la valoración de los mismos debe discriminarse en una partida del presupuesto oficial, en virtud del principio de equivalencia de las prestaciones y del carácter conmutativo de los contratos estatales, para que posteriormente los oferentes puedan tasarlos en la preparación de sus propuestas económicas. Si la carga que le impone el Estado al contratista por los riesgos que le asigna no le corresponde contraprestación alguna, se podría estar incurriendo en un vicio oculto en la estructuración del negocio.

También se ha manifestado la posibilidad de generar conflictos por la supresión de la estimación de los riesgos previsibles asignados al contratista, que pueden derivar en incrementos de reclamaciones contractuales, en nulidad de contratos, en


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incumplimientos de presupuestos y plazos de ejecución y lo más grave, en insatisfacción de las necesidades de la comunidad.

En tal sentido se considera procedente incluir en todos los contratos que lo ameriten y sin lugar a dudas en los relacionados con la ejecución de obras, un ítem del presupuesto oficial dentro de los costos indirectos del contrato que se refiera a la asunción de los riesgos previsibles asignados al contratista, que sea asimilado como el pago de la prima de un seguro, de manera que el contratista realmente cuente con esa partida como recurso para prever y gestionar riesgos ordinarios, normales que le son asignados y que se dan en este tipo de contratos; de igual forma que se respete con justicia la naturaleza conmutativa de los contratos, dando mayor confiablidad a la satisfacción oportuna de las necesidades que merece la comunidad.


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8 CONCLUSIONES

⇰ La inclusión del porcentaje de imprevistos en la contratación de obra pública, según pudo encontrarse en la investigación para este estudio, se remonta a la Real Orden del año 1860, en España. Allí se define la necesidad de establecer una contraprestación al contratista por las cargas que se le imponen, contraprestación que actúa como una cobertura de los riesgos ordinarios que él asume, contraprestación denominada desde esa época porcentaje de imprevistos, es una cantidad estimativa, cantidad con la que se trata de paliar el riesgo propio de los contratos de obra, y como medida estimativa unas veces cubrirá más y otras veces menos los riesgos ordinarios del contrato que le han sido asignados

⇰ En Colombia hay reglamentación legal desde hace al menos 25 años que establece el porcentaje de imprevistos como un ítem que debe incluirse en los presupuestos de construcción de obra, mediante el decreto 2090 de septiembre 13 de 1989, refiriéndose a las modalidades de contratación de obras, en sus artículos 7.1.2 Construcción a precio global y 7.1.3 Construcción por precios unitarios.

⇰ Desde publicaciones de la Universidad Nacional de Colombia se especifican los costos que se incluyen en el capítulo del porcentaje de imprevistos de los contratos de obra: “Al capítulo de imprevistos se cargarán los costos que definitivamente no podrían

estar en otro capítulo. Las diferencias en cantidades de obra no son imprevistas; se

podría pensar que imprevistos son fallas humanas o fallas técnicas de un proceso

que teóricamente no tendría fallas” (Referencia 14). Adicionalmente se define a que se refiere el porcentaje de imprevistos I del AIU: “I, significa imprevistos, dependen de

la naturaleza de cada contrato y constituyen el álea del negocio, es decir los riesgos

normales en que incurre el contratista.” (Referencia 16)

⇰ En la Asociación Internacional para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos, (AACE Internacional, por sus siglas en inglés), quizás la mayor autoridad en materia de presupuestos en ingeniería, que cuenta con más de 8.600 asociados a nivel mundial con presencia en 87 países, que establece Prácticas Recomendadas en planeación y gestión de costos y programación de proyectos, se plantea la necesidad de incluir en los presupuestos el equivalente del porcentaje de imprevistos cuyo denominación en inglés es: “Contingency cost”, y lo define como: “Una cantidad

agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta ítems, condiciones, o eventos cuya

ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y que la experiencia demuestra que cuando


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ocurren se traducen en costos adicionales.” Y continúa diciendo más adelante que excluye riesgos extraordinarios tales como: 1)Grandes cambios en el alcance del proyecto, tales

como fuertes variaciones en las especificaciones del producto final, en las capacidades, en el

tamaño de la construcción o en su localización, entre otros”; 2)Eventos extraordinarios; tales

como caso fortuito y desastres naturales; 3) Recortes en las reservas presupuestales; 4)

Indexación y efectos monetarios”. (Referencia 1)

⇰ Como lo expresa Baccarini (2007), “El acertado desempeño de los costos

estimados de construcción de un proyecto es un criterio clave para quienes lo

emprenden. La ocurrencia de sobrecostos es muy común que ocurra en los proyectos de

construcción. El costo de contingencias es incluido dentro de la estimación del

presupuesto, para que el presupuesto del ejecutor represente el total de recursos

financieros que se ven comprometidos en el proyecto. Por eso la estimación de los costos

de contingencias y su definitiva idoneidad es de importancia crítica en los proyectos.”

(Referencia 4)

⇰ En su libro Construction Cost Enginnering Handbook, PATRAZCU plantea que para la ingeniería de costos “el costo de contingencia” se determina para ser usado en cubrir los sobrecostos ocasionados por falta de definición en la etapa de estimación de cantidades y costos.” (Referencia 15)

⇰ El Consejo de Estado en sentencia 14577 de mayo de 2003, se refiere al porcentaje de imprevistos, explicando la razón de su inclusión en el valor de la propuesta que el contratista presenta a la entidad contratante y que ella acepta: “Es

usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una

partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge

como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el

contratista durante la ejecución del contrato.”

⇰ El último concepto de la Contraloría General de la Republica (CGR) estudiado, 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, corrigiendo conceptos anteriores de la misma CGR establece “El AIU forma parte del valor total del contrato.” “Una correcta planeación del contrato estatal permite prever los riesgos que puedan afectar el AIU” “Si al estructurarse la relación negocial, el contratista en su propuesta, no realiza una adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente para atender los mismos y eso lo lleva a mayores costos, será él quien tendrá que asumirlos, sin que le sea dable recurrir a la entidad estatal para su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar una devolución de dicho recurso.”

⇰ Claramente se observa que existe un consenso entre la doctrina jurídica representada en Gaspar Ariño, la doctrina Ingenieril representada en Patiño Ortiz, en


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Arboleda López, en la Asociación para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos (AACE Internacional, con miembros en 87 países), en el Project Management Institute (PMI), en Baccarini, en Patrascu; en Sentencias del Consejo de Estado, en el concepto vigente sobre el tema de la Contraloría General de la República. Todos coinciden en que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los presupuestos para atender riesgos de naturaleza previsible, normal y ordinaria. Sorprendentemente el concepto de la Contraloría General de Antioquia, motu proprio, considera el porcentaje de imprevistos como mecanismo para atender hechos inciertos, imprevisibles y no atribuibles a los extremos contractuales. Conceptos de los entes de control en este sentido motivan a que las Administraciones territoriales (v.gr, de Antioquia y Medellín) se acojan a estos lineamientos, so pena de ser objeto de acciones fiscales por el órgano de control competente, casi que retornando al peligroso límite de la coadministración.

⇰ En resumen, la valoración de los riegos previsibles dentro del presupuesto se debe hacer en primera instancia por la obligación que tiene el Estado de actuar responsablemente, aplicando el principio de planeación que implica identificar los riesgos previsibles que pueden afectar la realización del proyecto, riesgos que si van a ser asumidos por el contratante deberán estar en una provisión dentro del presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un tercero, deberán estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como de las ofertas (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), partida a la que tiene derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos, independientemente de que se presenten o no hechos inciertos ordinarios derivados de riesgos previsibles identificados.

⇰ Teniendo en cuenta que en Colombia la utilidad normal establecida por las entidades contratantes estatales y acogida por los contratistas de obra es el 5% del valor del contrato, no tendrán eco en la Administración las reclamaciones hechas por los contratistas por la ocurrencia de hechos sobrevinientes que no superen el porcentaje de utilidad pactado para el contrato. Es decir, si se pudieran reclamar los efectos derivados de hechos ocurridos realmente con fuente en los riesgos previsibles identificados (que no se pueden reclamar), esos efectos tendrían que superar el valor de la utilidad pactada para el contrato, para que a la reclamación del contratista, al menos le diera trámite la Administración

⇰ Es un sofisma pensar que los impactos ocasionados por la ocurrencia real de hechos previsibles inciertos derivados de los riesgos previsibles, puedan ser pagados


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al contratista mediante algún tipo de indemnización, si esos impactos son ordinarios, normales, menores, que no superan el porcentaje de utilidad pactado para el contrato..

⇰ Cuando se suprime de los presupuestos de obra la valoración de los riesgos previsibles, que en virtud del principio de planeación se debe hacer, se corren varios grandes riesgos. Los adjudicatarios tendrán en primera instancia, un riesgo obviamente mayor de incumplimiento del logro del objeto contractual, en materia recursos económicos y de plazo para ejecutar el contrato. El proceso de contratación que no incluya la valoración de los riesgos previsibles podría ser declarado nulo, por vicios de ilegalidad. Los adjudicatarios en virtud de la naturaleza conmutativa de los contratos estatales y del principio de equivalencia de las prestaciones, podrían reclamar a la entidad contratante por la ocurrencia de todos los hechos que realmente sucedan relacionados con la distribución de riesgos previsibles, normales y ordinarios a ellos asignados pero por los cuales no reciben ninguna contraprestación económica. La necesidad requerida del objeto contractual puede resultar insatisfecha

⇰ En tal sentido se considera procedente incluir en todos los contratos que lo ameriten y sin lugar a dudas en los relacionados con la ejecución de obras, un ítem del presupuesto oficial dentro de los costos indirectos del contrato que se refiera a la asunción de los riesgos previsibles asignados al contratista, un ítem que puedan ofertar los proponentes en sus propuestas, un ítem como el “contingency cost” o porcentaje de imprevistos, que sea asimilado como el pago de la prima de un seguro, de manera que el contratista realmente cuente con esa partida como recurso para prever y gestionar riesgos ordinarios, normales que le son asignados y que se dan en este tipo de contratos; de igual forma que se respete con justicia la naturaleza conmutativa de los contratos, dando mayor confiablidad a la satisfacción oportuna de las necesidades que merece la comunidad.


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BIBLIOGRAFÍA

1. AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisión de Enero de 2014.

2. ARBOLEDA LÓPEZ, Sergio Andrés. Presupuesto y programación de obras civiles. ITM. Medellín, 2007. Pp.

3. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Enap. 1968. 428 p.

4. BACCARINI, David. Estimating Project Cost Contingency – a Model and Exploration of Research Questions. Recuperado en enero de 2014 de http://www.arcom.ac.uk/-docs/proceedings/ar2004-0105-0113_Baccarini.pdf

5. Concepto 20108010697221. (Departamento Nacional de Planeación, Octubre 07 de 2010, Gómez Campos, P.).

6. Concepto 20118010573011. (Departamento Nacional de Planeación, Octubre 11 de 2011, Mongua Forero, J.).

7. Concepto 2012100025282. (Contraloría General de Antioquia, diciembre 26, 2012. Muñoz Vásquez, O.)

8. Concepto EE70585. (Contraloría General de la República, diciembre 11, 2009. Candela Campo, L.)

9. Concepto EE11203. (Contraloría General de la República, febrero 24, 2012. Romero Cruz, R.)

10. Concepto EE71253. (Contraloría General de la República, octubre 25, 2012. Berrío Baquero, Alba.).

11. Conpes 3714. Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública. (Departamento Nacional de Planeación, Diciembre 01 de 2011)

12. GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA. Secretaría General. Circular 221 de junio 18 de 2013.


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13. PEURIFOY, Robert. (1967). Estimación de los costos de construcción. (3 ed. Pp. 28). México. Diana.

14. PATIÑO ORTIZ, Gonzalo. PLANTEAMIENTO DE UN PRESUPUESTO DE CONSTRUCCIÓN. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. 2007.

15. PATRASCU, Anghel. Construction cost engineering handbook. Marcel Dekker. New York. 1988. P. 115

16. ROJAS LÓPEZ, David & Bohórquez Patiño, Natalia. (2010). Aproximación metodológica para el cálculo del AIU. Dyna. 162. Pp. 293 – 302. Medellín.

17. SÁNCHEZ CÁNOVAS, Federico. (1969). Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos. Síntesis Bibliográfica. Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). (127). Pp. 130 – 146. España. Recuperado el 26 de marzo de 2013 de: http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=viewFile&path%5B%5D=3218&path%5B%5D=3273

18. Sentencia 14577, 73001-23-31-000-1996-4028-01 (Consejo de Estado, Sección Tercera, mayo 29, 2003. Hoyos Duque, R.).

19. Sentencia 16433, 76001-23-31-000-1996-01012-01 (Consejo de Estado, Sección Tercera, diciembre, 2003. Hoyos Duque, R.).

20. Sentencia C-892 de 2001. Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil

21. SUÁREZ SALAZAR, Carlos. Costo y tiempo en edificación. (3 ed. Pp. 32-39). México. Limusa.

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