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“PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA Y PROCESOS DE CONTRATACIÓN”
Tommy Deza Sandoval
Abogado
Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Profesor de Derecho de la Competencia – Universidad Nacional Mayor de San
Marcos
Agosto, 2013
Contrataciones Estatales en el Perú: 2012
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Contrataciones Estatales en el Perú: 2012
El Estado realizó contrataciones por S/. 33 803 000 000,00.
Procesos de selección: 117 681.
Adquisiciones por Convenios Marco: S/. 115 000 000. Órdenes de compra: 17003.
Contrataciones bajo la Ley de Contrataciones del Estado: 71,9% y bajo otra normativa (v.g. Petroperú): 28,1%.
Aumento del monto contratado en 17% y del número de procesos de selección en 21,6%, respecto del 2011.
3 Fuente: OSCE – Reporte de Contrataciones Públicas (Reporte preliminar)
Contrataciones Estatales en el Perú: 2012
4
13427.2839.7%
8199.9324.3%
11424.4633.8%
751.92.2%
Bienes Servicios Obras Consultorías Obras
Valor total adjudicado (S/. 33 803 millones) según
objeto
Valor total adjudicado (S/. 33 803 millones) según
modalidad
S/. [VALOR] [PORCENTAJE]
S/. [VALOR] [PORCENTAJE]
S/. [VALOR] [PORCENTAJE]
S/. [VALOR] [PORCENTAJE]
S/. [VALOR] [PORCENTAJE]
S/. [VALOR] [PORCENTAJE]
Procedimiento Clásico Otros regímenes Petroperú
Subasta Inversa Exoneraciones Convenio Marco
Fuente: OSCE – Reporte de Contrataciones Públicas (Reporte
preliminar)
Contrataciones Estatales en el Perú: 2012
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Valor total adjudicado (millones de S/.) según clase
de procedimiento clásico
Fuente: OSCE – Reporte de Contrataciones Públicas (Reporte
preliminar)
S/. 6974.332%
S/. 4180.5519%
S/. 1994.199%
S/. 3599.717%
S/. 4918.5623%
Licitaciones PúblicasConcurso PúblicoAdjudicación Directa PúblicaAdjdicación Directa SelectivaAdjudicación de Menor Cuantía
Clase y cantidad total de procesos en el
procedimientos clásico
22822%
11351%
44545%
2724726%
6852266%
Licitaciones Públicas
Concurso Público
Adjudicación Directa Pública
Adjdicación Directa Selectiva
Adjudicación de Menor Cuantía
La Libre Competencia
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Fenómeno natural – selección natural de los mejores.
La competencia implica rivalidad entre agentes por una misma meta.
Noción de “Daño concurrencial lícito”. Desplazar competidores mediante generación de
eficiencias que atraigan a los consumidores.
Esencia de la competencia: “sueño de los competidores de llegar a ser un monopolio”.
Naturaleza de la Competencia
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Dimensión ideológica o política social:
inspiradora del sistema socioeconómico de
mercado. La competencia es un
particular sistema de vida social dentro del
cual se ordena las actividades de los
agentes.
Dimensión dinámica o competitiva:
concebida como un proceso de
actuaciones a través de la cual la pluralidad de agentes rivalizan
para lograr su meta en un tiempo y espacio.
Dimensión estructural: concebida
como la relación de una pluralidad de
agentes que actúan en el marco de un
mercado determinado.
Concepción de Competencia
Juan Font. Constitución Económica y Derecho de la Competencia.
Base Legal
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Constitución Política: Libre Competencia
Economía Social de Mercado
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas
de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Libre competencia
Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios.
(…)
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Tribunal Constitucional: Libre Competencia
Para el TC la libre competencia es:
• Bien jurídico protegido y principio ordenador del mercado (Exp. 03116-2009-PA/TC)
• Derecho fundamental (Exp. 03116-2009-PA/TC)
• Orden público económico (Exp. 0014-2009-PI/TC)
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Objetivos de la Política de Competencia
Decreto Legislativo 1034 - DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE
REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
“Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.-
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover
la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.”
Proceso Competitivo
Eficiencia Económica
Bienestar de los consumidores
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La libre competencia genera eficiencias:
• Eficiencia asignativa: asignación de bienes y servicios al menor costo y mayor calidad posible para los consumidores.
• Eficiencia productiva: producción de los bienes al menor costo posible.
• Eficiencia dinámica: incentivo para innovar y desarrollar nuevos productos para los consumidores.
Beneficiarios:
• Consumidores
• Empresarios
• Empresa
Importancia de la Libre Competencia
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Prácticas colusorias:
Horizontal: entre dos agentes en el mismo nivel de la cadena productiva. Ej. Dos fabricantes
de cerveza que se reparten el mercado geográfico.
Vertical: entre dos agentes en distinto nivel de la cadena productiva. Ej. Un Productor y sus
distribuidores celebran contratos de exclusividad.
Abuso de posición de dominio. Negativa injustificada de contratar, precios predatorios, etc.
Operaciones de concentración. Fusiones, adquisición de activos, etc.
Monopolios legales.
Conductas que dañan la competencia
La libre competencia en las contrataciones públicas
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Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.
Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
Principio de Eficiencia: Las contrataciones deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
Dec. Leg. 1017: Principio de Libre Competencia
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Artículo 11.- Prohibición de prácticas restrictivas.-
• Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes. (*)
• (*) Modificado por la Ley 29873 por el texto
Artículo 11. Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en los procesos
de contratación
• Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.
Dec. Leg. 1017: Principio de Libre Competencia
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Definición: (Lit. j del Art. 11 del Dec. Leg. 1034)
• Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
Colusión en Contrataciones del Estado:
• Especialmente graves debido a que supone el desvío de fondos públicos de los contribuyentes de otros usos más eficientes.
• Resta confianza en el proceso competitivo.
• Disminuye los beneficios de un mercado competitivo.
Prohibición absoluta:
• Conducta sancionada con prohibición absoluta. Es decir, solo requiere probar la ocurrencia del acuerdo, y no su eventual ejecución o sus efectos anticompetitivos en el mercado.
Dec. Leg. 1034: Licitaciones colusorias
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Licitaciones colusorias: modalidades
• Está diseñada para dar apariencia de competencia. Ej. Cuando un competidor presenta una oferta más alta que el ganador acordado o condiciones técnicas que de plano sabe que serán rechazadas.
Oferta encubierta:
• Cuando uno o más competidores acuerdan abstenerse de presentar ofertas o retirar las presentadas. Supresión de oferta:
• Cuando acuerdan tomar turnos para adjudicarse un contrato. Rotación de oferta:
• Cuando acuerdan dividirse el mercado geográfico o a ciertos clientes. Reparto de mercado:
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Características de mercado que facilitan las
licitaciones colusorias Poco número de proveedores.
Barreras de ingreso de proveedores al mercado. Rising Costs.
Estabilidad de las condiciones de la oferta y demanda. Flujos de demanda constantes incrementa el riesgo de colusión. Crisis económica también.
Existencia de asociaciones de empresarios.
Procesos de selección recurrentes o frecuentes. Facilita la asignación y la sanción a los traidores del acuerdo.
Productos o servicios homogéneos.
Pocos productos sustitutos.
Pocos cambios tecnológicos.
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Licitaciones colusorias: entidad competente
Segunda Disposición Complementaria Final – Dec. Leg. 1034.
“SEGUNDA.- Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado.-
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de
Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado identifique alguna
conducta que pudiera constituir una práctica anticompetitiva en los términos de esta Ley,
comunicará tal hecho al INDECOPI para que éste, a través de sus órganos competentes, y de ser
el caso, inicie el procedimiento sancionador correspondiente y determine la responsabilidad que
pudiere existir.
Únicamente en caso de que el INDECOPI determinara la existencia de una infracción y ésta
quedara firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE procederá a la
inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado que
corresponda.”
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¿Cómo evitar las licitaciones colusorias?
• Determinar el mercado en el cual se va a comprar y si tiene características que facilite la colusión.
• Recolectar información sobre posibles ofertantes: sus productos, sus precios y sus costos.
• Recolectar información sobre posibles cambios de precios. Información de precios en mercados vecinos.
• Coordinar con otras entidades públicas que recientemente hayan adquirido el producto.
• Si se ha utilizado consultores externos para determinar los precios y costos, hacerlos firmar acuerdos de confidencialidad.
Informarse antes de
diseñar el proceso de selección:
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¿Cómo evitar las licitaciones colusorias?
• Evitar las restricciones innecesarias que reduzcan el número de postores calificados. No fijar especificaciones mínimas que creen obstáculos a la participación, tales como controles el tamaño, composición y naturaleza de la firma postora.
• Evitar fijar elevadas garantías monetarias para ser postor.
• Reducir la prohibición de postores extranjeros.
• Calificar a los postores durante el proceso de selección. Esto genera incertidumbre entre las firmas y evita la colusión entre proveedores pre calificados.
• Reducir los costos de preparación de las ofertas.
• Estructurar procesos sobre diferentes lotes, en lugar de ofertas sobre el total.
Diseñar el proceso de
selección para la
participación de auténticos competidores:
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¿Cómo evitar las licitaciones colusorias?
• Hacer los requerimientos tan claros como sea posible.
• Especificar el desempeño y el objetivo esperado, en lugar de declarar la descripción de un producto.
• Definir las especificaciones permitiendo productos sustitutos.
• Evitar la predictibilidad de los contratos: considerar contratos agregados o desagregados para variar el tamaño y el tiempo de las ofertas.
Definir claramente los requerimientos
y evitar predictibilidad:
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¿Cómo evitar las licitaciones colusorias?
• Evitar reuniones previas con potenciales proveedores.
• Definir cuidadosamente qué información es abierta a los proveedores al momento en que la oferta pública sea lanzada.
• Considerar si otro método de calificación distinto a la oferta por precios puede producir mejores resultados.
• No utilizar consultores industriales porque ellos pueden haber establecido relaciones previas con los potenciales postores.
• No limitar innecesariamente el número de ofertantes en el proceso de selección.
• Ser cauteloso con los ofertas consorciadas, especialmente entre empresas con antecedentes colusorios.
Diseñar los procesos de
selección que eviten la
comunicación entre
competidores
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¿Cómo evitar las licitaciones colusorias?
• Cuando se utilice un método de evaluación distinto al precio, dicho criterio debe ser descrito y ponderado por adelantado.
• Evitar cualquier clase de tratamiento preferencial por cierta clase o tipo de proveedor.
• Evitar dividir los contratos entre proveedores con idénticos o similares ofertas.
• Realizar investigaciones si el precio u ofertas no hacen sentido, pero no discutirlo con los proveedores colectivamente.
Elegir cuidadosamente
el criterio de evaluación y adjudicación
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¿Cómo evitar las licitaciones colusorias?
• Periódicamente revisar el registro de los postores de productos y bienes específicos. Tratar de descifrar patrones sospechosos, especialmente en mercados sensibles a la colusión.
• Conducir entrevistas con empresas que ya no son postoras.
• Implementar un medio de denuncias sobre temas de competencia.
• Difundir los programa de “compromisos de exoneración de sanción”.
Diseñar acciones de fiscalización.
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Grupos Económicos y Vinculación
Empresas de un grupo económico no son competidores. Forman parte de un “centro de interés
común”: no son independientes entre sí.
Para un grupo económico es necesaria la existencia de “control”. No resulta suficiente la simple
vinculación si es que no existe control común.
Resolución SBS 445-2000. Para que exista grupo económico es necesario:
La presencia de dos personas jurídica y que una ejerza el control sobre la otra.
Una o varias personas naturales ejerzan el control sobre ambas personas jurídicas.
A
A2 A1
B
B1
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Simulación de competencia: socios comunes
• Cuando empresas de un mismo grupo económico deciden presentarse de manera separada en un proceso de selección para que resulte ganadora alguna de ellas o ambas.
Definición:
• No es sancionable como una licitación colusoria. Dec. Leg. 1034:
• Sancionable por el supuesto de “socio común”. Lit. i) del Art. 51 de la Ley.
Dec. Leg. 1017 y su Reglamento:
Licitaciones colusorias: casos emblematico
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Petroperú contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.
(Exp. N° 024-96-CLC)
Petroperú requería de cilindros metálicos de 55 galones de capacidad (producto con escasos sustitutos).
Hasta agosto de 92, Rheem era el único fabricante de tales cilindros.
Petrperú no podía importar cilindros.
Envases Metálicos ingresó al mercado en setiembre de 92.
Producto de la competencia el precio de los cilindros descendió de US$ 28,07 en julio de 92 a US$ 17.70 en abril de 95.
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Fecha Requerimiento Rheem Peruana Envases Metálicos
de Petroperú Precio Cantidad Precio Cantidad
abr-92 900 30.98 900
abr-92 1,000 31.83 1,000
may-92 1,000 28.82 1,000
jul-92 900 28.07 900
ago-92 900 28.07 900 28.00 900
dic-92 600 27.85 600
dic-92 600 27.80 600 27.85 600
ene-93 600 27.70 600 27.50 600
ene-93 600 27.20 600 27.50 600
feb-93 600 27.20 600 26.90 600
feb-93 600 26.85 600
mar-93 600 27.20 600 26.60 600
mar-93 600 27.20 600 26.55 600
mar-93 600 26.50 600 26.35 600
abr-93 600 26.00 600 26.25 600
abr-93 600 23.35 600
feb-94 3,500 22.00 3,500 22.34 3,500
mar-94 30,000 19.95 30,000 17.95 30,000
nov-94 10,000 17.94 10,000
ene-95 10,000 20.50 10,000 19.50 10,000
abr-95 20,000 17.70 20,000 18.97 20,000
oct-95 10,000 23.80 5,020 23.80 5,090
feb-96 10,000 23.80 5,100 23.80 5,090
mar-96 10,000 23.80 5,102 23.80 5,000
Petro Perú contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.
(Exp. N° 024-96-CLC)
CLC: “existe una serie de hechos coincidentes en
el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos
con posterioridad a una nutrida competencia a
nivel de precios, hechos que de ninguna manera
parecen responder a una situación de
competencia efectiva y que sólo pueden ser
explicados como el producto de un acuerdo previo
entre las empresas denunciadas, más aun cuando
los costos de transacción para concretar un
acuerdo (…) se ven notablemente reducidos por
la existencia de un duopolio en el mercado
analizado”.
Multa: 20 UIT para c/u.
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De oficio contra Praxair, Aga y Messer – Caso de Oxígeno
medicinal
(Exp. N° 051-2010/CLC-INDECOPI)
El funcionario o servidor público que
favorezca las prácticas colusorias
Responsabilidad del funcionario o servidor público
que favorezca las prácticas colusorias Respuesta penal para el funcionario que facilita las prácticas colusorias en las contrataciones del
Estado
Código Penal.-
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
Responsabilidad del funcionario o servidor público
que favorezca las prácticas colusorias
El funcionario público que favorece a los postores coludidos comete delito de colusión, pero no
una práctica colusoria bajo el Dec. Leg. 1034.
Para que se configure una licitación colusoria, los agentes deben ser competidores entre sí.
Tribunal Constitucional:
“13. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes económicos y que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal función es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstrucción o restricción.”
Expediente 03116-2009-PA/TC
Libre Competencia: Bien jurídico protegido y principio ordenador del mercado
30/09/2013 37
Tribunal Constitucional:
“7. En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país…”
Expediente 03116-2009-PA/TC
Libre Competencia: Derecho fundamental
30/09/2013 38
“8. Pero a su vez, el principio de la libre competencia es manifestación del orden público económico. Tal término debe comprenderse como aquel que designa los
“principios organizadores de la actividad económica de un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa.” […] designa el conjunto de reglas mínimas que se estiman esenciales para el desarrollo de la vida económica del país en un momento dado. De ahí que este concepto sea, igual que lo es el de “orden público”, un concepto valorativo en el sentido de que implica una selección de aquello que se estima esencial para la vida económica con independencia de que figure expresamente mencionado o no en normas jurídicas” [SAINZ MORENO, Fernando. “Orden público económico y restricciones de la competencia” En: Revista de Administración Pública, núm, 84, setiembre-diciembre, Madrid, 1977, p. 599].
Expediente 0014-2009-PI/TC
Libre Competencia: Orden público económico
30/09/2013 39
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30/09/2013 40
Decreto Legislativo 1034.-
“Artículo 8.- Prohibición absoluta.-
En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la
infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la
conducta.
Artículo 9.- Prohibición relativa.-
En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la
autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría
tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.”
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30/09/2013 41
Resolución SBS 445-2000
“Artículo 9.- Control
Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de
gobierno de una persona jurídica.
El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del
poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad
directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio.
Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la
mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las
sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun
cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.
Artículo 10.- Presunciones de control
Se presume, salvo prueba en contrario, que un grupo económico ejerce el control de una persona jurídica
cuando la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente de esta persona jurídica se
encuentran vinculados por riesgo único al grupo económico.
Asimismo, esta Superintendencia por razones prudenciales podrá establecer presunciones adicionales a las
consideradas en el presente Artículo.”
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“Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo 184-2008-EF
Artículo 260.- Socios Comunes
Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o
aportes sean superiores al diez por ciento (10%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con
la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de
contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán presentar una declaración jurada
firmada por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, según sea el caso,
precisando que cuando participen en un mismo proceso de selección, sólo lo harán en consorcio y no
independientemente.” (*)
(*) Artículo modificación por Decreto Supremo 138-2012-EF.
“Artículo 260.- Socios Comunes
Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o
aportes sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con
la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de
contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán declarar que cuando participen en un
mismo proceso de selección, sólo lo harán en consorcio y no independientemente.
Si se detectara el incumplimiento del presente artículo deberá comunicarse al Tribunal de Contrataciones
del Estado para la aplicación de la sanción correspondiente, establecida en la Ley."
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