FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS CARRERA ACADÉMICO

PROFESIONAL DERECHO

ASIGNATURA : Derechos Reales – Civil IVTEMA : Análisis de los artículos 909,910,911 del Código CivilDOCENTE : Flores Velazquez JuanDICENTE : Mamani Luque HansSEMESTRE : VII - A

PRESENTACIÓN:

El presente trabajo hace referencia en cuanto a la concepción antecedentes doctrina y un caso práctico sobre los artículos 909º 910º y 911º del Código Civil Peruano en ellos conceptuar temas de dichos artículos como es La Responsabilidad del Poseedor de mala fe en el cual se ilustra conceptos básicos como los de poseedor de buena y mala fe seguidamente tratar de Restitución de frutos por el poseedor de mala fe conceptuando a favor del término fruto para el derecho civil en consecuencia seguir con Posesión Precaria y demás concordancias con los temas en fondo.

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DEDICATORIA

Dedico este trabajo principalmente a Dios, por haberme dado la vida y permitirme el

haber llegado hasta este momento de mi formación profesional. A mis padres y

hermanos, por ser el pilar más importante y por demostrarme siempre su cariño y

apoyo incondicional sin importar nuestras diferencias de opiniones, a mis amigos que

han estado presentes siempre compartiendo con mi persona momentos muy

significativos.

A ellos, a mi familia y amigos, les ofrezco mi agradecimiento puesto que fueron los

factores más importantes para la realización de este trabajo.

GRACIAS.

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ESQUEMA

Presentación………………………………………………………………………………………………………. 2Dedicatoria……………………………………………………………………………………………..…………….3Articulo 909º La Responsabilidad del Poseedor de mala fe………….……………………. 5Articulo 910º Restitución de frutos por el poseedor de mala fe………………………… 7Articulo 911º Posesión Precaria…………………………………………………….……………………....9Anexo…………………………………………………………………………………………………………………..15conclusión……………………………………………………………………………………………..…………….23bibliografía……………………………………………………………………………………..…………………...24

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1. RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE

ARTICULO 909

El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.

Posesión de Buena fe

Prevista por el artículo 906º del Código Civil, "La posesión ilegítima es de buena fé cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título".

La buena fe es la convicción que tiene el poseedor de que su titulo es legitimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su titulo.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1315, 1741, 1821

Comentario

Prank Almanza Altamirano

La redacción de este artículo es bastante similar a la del artículo 840 del Código precedente, que establecía que: "el poseedor de mala fe responde por la pérdida o detrimento del bien por caso fortuito, si este no se hubiere sufrido estando en poder del propietario".

El artículo para efectos del comentario lo hemos dividido en dos partes.

1. Primera parte

Establece que: "el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor".

Lo dispuesto es correcto, pues no se le pueden exigir al poseedor de buena fe las mismas obligaciones de quien detenta a sabiendas una cosa ajena. De otro lado, se trata de una sanción bastante severa para el poseedor de mala fe, la cual tiene además una función de prevención general-intimidación disuasoria- destinada a desincentivar la posesión de mala fe en la población.

Haciendo una interpretación contrario sensu de la primera parte de este artículo, se puede llegar a establecer que el poseedor de buena fe solo responde por la pérdida o deterioro del bien en los casos en que se presenten los elementos constitutivos de responsabilidad, daño, nexo causal y se demuestre la existencia del factor atributivo de

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responsabilidad, dolo o culpa (disposiciones generales que regulan la responsabilidad, artículos 1314 y siguientes del Código Civil).

a) Mala fe en la posesión

En materia de posesión, se reputa poseedor de mala fe a quien sabe que en su título O modo de adquirir existe vicio que lo invalida; y especialmente al que conoce la existencia de un propietario o de un poseedor con mejor derecho.

El poseedor de mala fe sorprende a quien es el titular del bien y es consciente de la ilegitimidad de su derecho, ya que sabe que está utilizando un bien ajeno.

b) Caso fortuito y fuerza mayor

Nuestro Código Civil, al igual que casi la generalidad de los Códigos y gran parte de la doctrina, no diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor, se limita a señalar que es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Sin embargo, los que hacen una distinción en relación con la causa, estiman que el caso fortuito es el proveniente de la naturaleza (inundación, sismo, etc.) y la fuerza mayor la procedente de una persona (robo, accidente, etc.). Planiol realiza la distinción sobre la base de los efectos; si recaen sobre la prestación de la cosa (el rayo que produce un incendio) se trata del caso fortuito, si atañen a la persona (una enfermedad, la detención, etc.) se está ante la fuerza mayor. Manresa entiende que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del hombre e influye sobre la prestación y la cosa; en cambio, la fuerza mayor consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso inevitable o de la acción legal o ilegal de persona distinta del obligado.

En síntesis, el caso fortuito y la fuerza mayor tienen que ver con sucesos o acontecimientos inopinados que no se pueden prever o que previstos no se pueden resistir; que impiden hacer lo que se debía o era posible y lícito.

2. Segunda parte

Establece que: ",.. salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular".

Nos encontramos ante una salvedad, o una excepción a la regla establecida en la primera parte del artículo, fundada aparentemente en el principio de equidad, pues se dispone que el poseedor de mala fe no responde si dicha pérdida o detrimento del bien también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.

Dicho en otras palabras, el poseedor de mala fe responde por la pérdida o detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor, solo si ello no hubiese pasado de estar el bien en poder de su titular.

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Resulta un poco complicado encontrar ejemplos prácticos para graficar lo regulado por la parte final de este artículo.

Sin embargo, un ejemplo que podría resultar útil para la explicación es el del poseedor de mala fe que sufre una enfermedad y por ello no realiza una adecuada vigilancia sobre el bien poseído, produciéndose su pérdida total. El caso fortuito está en la enfermedad del poseedor; al ser la enfermedad un hecho personal y propio del poseedor de mala fe, el deterioro y la pérdida del mismo no se hubieran producido de estar el bien en poder de su titular.

Sin embargo, si se hubiera producido la pérdida o detrimento del bien como consecuencia de un terremoto, una huelga o una sequía, estos hechos se habrían producido independientemente de la persona del poseedor de mala fe, y sea que el bien se hubiera encontrado en poder del propietario o de quien sea, en cuyo caso el poseedor de mala fe no sería responsable.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo 111, Gaceta Jurídica. Lima, 2001; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales, materiales de enseñanza, U. Católica. Lima, 1968; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed. Atalaya. Buenos Aires, 1945; DíEZ-PICAZO, Luis Y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981; ENNECCERUS-KIPPWOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111, Vol. 11, Derecho de Cosas. Bosch. Barcelona, 1944; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana, 1942; TUESTA SILVA, Wilder. Código Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.

2. RESTITUCIÓN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE MALA FE

ARTICULO 910

El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.

CONCORDANCIAS:

C.c. arto 909

Comentario

Frank Almanza Altamirano

La redacción de este artículo es idéntica a la del artículo 841 del Código precedente y se encarga de regular una de las obligaciones del poseedor de mala fe, esto es, la devolución de los frutos indebidamente percibidos o en el supuesto de que ya no existan, el pago de su valor al tiempo en que los percibió o debió percibir.

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Mientras el artículo 908 dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos; el presente artículo establece lo contrario para el poseedor de mala fe.

Consideramos que al igual que el artículo 909, el presente artículo sanciona al poseedor de mala fe, pues la restitución que dispone en algunos casos podría tener grandes repercusiones económicas. Cuanto más largo sea el tiempo de posesión de mala fe, mayor será el volumen del reintegro. A nuestro modo de ver, la responsabilidad del poseedor de mala fe está claramente establecida.

Los frutos percibidos durante el tiempo de posesión de mala fe del bien, pueden existir almacenados o haber sido consumidos. Dichas situaciones han sido reguladas expresamente en el artículo bajo comentario.

1. Los frutos existen

Esta situación no es la usual, pero el Código Civil se puso en el supuesto de que los frutos se encuentren depositados o almacenados y dispuso que estos deben ser restituidos al dueño.

En este supuesto -por lo menos en teoría- no debería existir mayor problema, en todo caso se podrían suscitar diferencias respecto al estado de los frutos; en cuyo caso, a nuestro modo de ver, se debe aplicar analógicamente lo dispuesto por el artículo 909 del Código Civil.

2. Los frutos no existen

Esta situación si es la usual, siempre será lo más probable que los bienes hayan sido consumidos, sea directamente por el poseedor y su familia, o indirectamente a través de transacciones comerciales.

En estas circunstancias, la restitución en especie no es posible y la única solución viable es el pago de una suma de dinero que cubra lo consumido. Para efectos de determinar el monto, se tiene que realizar una valorización del precio de los frutos y productos al momento en que se percibieron o debieron percibirse.

La determinación de este valor puede ser de común acuerdo entre las partes; sin embargo, dada su complejidad casi en la generalidad de los casos se presentan conflictos y se requiere la intervención de peritos tasadores designados por la autoridad judicial.

Otro problema que se suscita es la inexistencia de constancias o medios probatorios objetivos que acrediten que el poseedor de mala fe ha percibido los frutos. Al respecto, un sector de la doctrina -a la que nos plegamos- considera que en atención a la naturaleza productora del bien, se puede desprender que todos los frutos han sido percibidos, y realizar un estimado del valor de los mismos, teniendo en cuenta el tiempo en que debieron percibirse.

Finalmente, respecto de los gastos realizados por el poseedor de mala fe para obtener los frutos, coincidimos con el maestro Max Arias-Schreiber Pezet en señalar que podrán ser compensados hasta donde alcance el valor de los frutos por restituir.

DOCTRINA

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ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo IV; Gaceta Jurídica. Lima, 2001; AVENDAÑO VAlDEZ, Jorge. Derechos Reales, materiales de enseñanza, U. Católica. Lima, 1968; BORDA, Guillermo. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurídico Latinoamericano; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed. Atalaya. Buenos Aires, 1945; DíEZ-PICAZO, Luis Y GUllÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981; PLANIOl, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil, Cultura SA la Habana, 1942; TUESTA SilVA, Wilder. Código Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.

JURISPRUDENCIA

"El poseedor a quien se hace saber la resolución administrativa para la restitución de un bien, deja de ser desde entonces poseedor de buena fe, y por tanto está obligado al pago de los frutos civiles"

(Revista de Jurisprudencia Peruana, 1970, p. 983).

"El poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, es decir el provecho que ha dejado de percibir durante el tiempo que la demandada explotó el bien, cuando ,'1abía concluido el comodato o préstamo de uso"

(Cas. N° 422-99. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta JurídIca).

3. POSESIÓN PRECARIA

ARTICULO 911

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

La Posesión Precaria

La posesión precaria está legislada en el artículo 911º de nuestro Código Civil; el cual prescribe que: "La posesión precaria es la se ejerce sin título alguno o el que se tenia ha fenecido".

Como podemos apreciar es una posesión ilegítima, porque falta título posesorio, ya sea porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio nacimiento a la posesión terminó, quedando el poseedor sin título alguno que ampare su posesión.

La posesión precaria por falta de tiulo, es una posesión ilegítima ya que se carece absolutamente de titulo, por ejemplo tenemos las invasiones para fundar Pueblos Jóvenes y los Asentamientos Humanos Marginales.

Cuando el poseedor pierde la eficacia, ya que se extinguió los efectos del titulo, se trata de una persona que entro en posesión como poseedor ilegítimo y se transforma en poseedor ilegítimo al haberse vencido el plazo o haberse cumplido lacondición resolutoria, como podemos ver ene este caso no existe buena fe ya que el poseedor es conciente del fenecimiento del tíitulo que tenia y por lo tanto es poseedor de mala fe desde el momento que se extinguio su titulo, pues tiene conocimiento que este ha expirado y que esta poseyendo indebidamente un determinado bien. como por ejemplo el arrendatario, anticrecista, usufructuario o comodatario quienes a pesar de haberse terminado el plazo aun continuan en la posesión

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No se debe confundir la posesión ilegítima con la posesión precaria; ya que en la posesión ilegítima existe un título pero adolece de un defecto de forma o fondo, sin embargo en la posesión precaria se da por falta absoluta del titulo.

La posesión puede ser legítima o ilegítima, dependiendo de su conformidad o no con el derecho, siendo la posesión de buena fé y la posesión de mala fé una subclasificación de la posesión ilegítima, la ilegitimidad de la posesión no sólo está dada por la existencia de un título viciado, es decir que adolece de alguna causal de nulidad o anulabilidad, sino que además esta se da cuando ésta se basa en un título el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir cuando el defecto es de fondo

CONCORDANCIAS:

C.c. arts. 909, 910

C.P.C. arto 585

Comentario

Pedro Álamo Hidalgo

En el Derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a ésta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente (AVENDAÑO VALDEZ).

En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurrió en las últimas fases del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o autónoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesión del uso y disfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con la facultad de poner término a la situación contractual a voluntad del concedente (DIEZ-PICAZO).

Todo el que posee sin derecho está a expensas de que aquél a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregársela. En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria. Pero, además, más específicamente, se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad (ALBALADEJO).

Los antecedentes del numeral comentado se remontan al abrogado Código de

. Procedimientos Civiles, que permitía el desahucio por ocupación precaria. No existía una regulación de la posesión precaria en el Código Civil de 1936. Su inclusión en el Código Civil de 1984 respondió a la ponencia presentada ante la Comisión Reformadora por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt.

En la exposición de motivos y comentarios elaborada por la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, se expresó que la posesión precaria es materia que en el Perú ha suscitado polémicas doctrinarias, que ha causado innumerables procesos

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y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificación de la precariedad y su correspondiente consagración legislativa.

Como puede constatarse, el ánimo del legislador del 84 se inclinó por la incorporación de esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia contradictoria sobre el tema.

Max Arias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artículo se encuentra en el numeral 2364 del Código Civil argentino, el que prescribe: "La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza".

Néstor Jorge Musto, en su análisis del artículo 2364 del Código Civil argentino, dice que la palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia del dueño y -en un sentido más amplio- cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".

Jorge Avendaño Valdez realiza una crítica interesante cuando afirma: "...la posesión precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesión precaria parecería ser la posesión inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo en los regímenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión legítima. El Código en el artículo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesión ilegítima. No alude a la posesión temporal del inmediato porque en este último caso hay un título en virtud del cual se ejercita de hecho algún poder inherente a la propiedad, mientras que en el artículo 911 hay referencia expresa a la falta de título o en todo caso a su extinción".

Jorge Eugenio Castañeda se pronunció cuando aún estaba vigente el Código Civil de 1936 en el sentjdo de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es, dentro de nuestro derecho, el poseedor inmediato. También se le llama precario".

La posesión precaria no es la posesión inmediata a que se refiere el artículo 905 del Código Civil, por cuanto ésta implica la existencia de un título, mientras que aquella no o en el mejor de los casos el título que se tenía ha fenecido, esto es, que si alguien recibe la posesión de un bien por ejemplo en virtud de un contrato de arrendamiento, se le reputará poseedor inmediato por la existencia del título que le permite usarlo. Si el indicado título llegara a desaparecer, luego al poseedor del bien (ex arrendatario) no podría seguírsele considerando como poseedor inmediato, sino que pasaría a convertirse en poseedor precario.

La palabra "título" está referida al acto jurídico del que deriva la posesión, es decir, la posesión será inmediata si está amparada como hemos visto en un contrato de

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arrendamiento o en un contrato de usufructo, etc., que vendría a ser la causa de la adquisición del derecho; no obstante, la posesión precaria carece de título, ya sea porque nunca se tuvo o porque se extinguió el que se tenía; con lo cual se infiere que la posesión precaria es igual a posesión ilegítima.

Hay jurisprudencia que señala diferencia entre la posesión ilegítima y la posesión precaria, diciendo que esta se ejerce sin título alguno y en la que por consiguiente no existe siquiera un título inválido que justifique la posesión, mientras que aquella está sustentada en un título, aunq ue inválido. Opinamos que la distinción en la forma planteada no es tal, es decir, que cuando el artículo 906 del Código Civil trata del vicio que invalida el título del poseedor, significa que es un vicio de nulidad y no de anulabilidad, porque en esta última circunstancia la posesión tiene el carácter de legítima.

El título nulo es uno de los supuestos de la posesión ilegítima en el artículo 2355 del Código Civil argentino: "La posesión será ilegítima cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla".

Lo que pretendemos sostener es que del modo como se encuentra regulada la posesión ilegítima en el Código Civil, no existe diferencia entre esta y la posesión precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la invalidez (nulidad) del título, forzoso es colegir que la posesión precaria (ejercida sin título alguno), es una categoría del mismo valor que la posesión ilegítima. Da lo mismo decir que la posesión es ilegítima en razón de que el título que se tiene es nulo, como afirmar que la posesión es precaria porque no se tiene un título (ya sea que nunca se haya tenido o se apoye asimismo en un título nulo).

Es pacífica la apreciación de que un acto jurídico nulo no produce ipso iure ningún efecto, y que no requiere en ese sentido de declaración judicial, salvo que, como refiere Freddy Escobar Rozas, a las partes o a ciertos terceros les interese que el juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio es nulo.

En todo caso, puede aceptarse como distinción entre la posesión precaria y la posesion ilegítima que uno de los supuestos de esta última sea la existencia de título válido, pero otorgado por quien no tenía derecho, como sugiere el artículo 2355 del Código Civil argentino.

La posesión precaria es posesión viciosa, es decir, cuando la posesión se ha conseguido mediante la violencia, v.gr. la usurpación de un inmueble, o clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesión es regulada por el artículo 2364 del Código Civil argentino y se deduce de una interpretación en contrario del artículo 1200 del Código Civil del Brasil: "La posesión es justa si no fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el Código argentino como el brasileño, reconocen a la posesión precaria como una de las causas de la posesión viciosa. Por su lado, el Código Civil peruano determina que la posesión precaria no es solo aquella que se ejerce sin título alguno (aquí estarían comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que también se da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario, superficiario, comodatario, etc.) pierde el título que tenía, por el que se encontraba poseyendo temporalmente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de confianza).

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Para Luis Diez-Picazo, la violencia a efectos de la posesión ha de entenderse como el uso de la fuerza física en el sentido de fuerza irresistible o coacción. Añade que es dudoso, en cambio, si puede considerarse violenta la posesión afectada por intimidación o amenaza, aunq ue la interpretación extensiva parezca la más razonable.

Del mismo modo, para este autor una posesión presenta el vicio de la clandestinidad cuando su adquisición ha sido llevada a cabo ocultamente y sin conocimiento del anterior poseedor.

El poseedor precario ante el requerimiento o demanda judicial para la restitución del bien no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar luego de la ejecución de la sentencia de desalojo, pero si aquel que tiene derecho a la posesión ignora la vía legal establecida para la restitución y trata de privar de la posesión al precario, este tendría como cualquier poseedor derecho de interponer interdicto de retener o recobrar, según el caso. Inclusive, si el precario ha sido desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar, al amparo del artículo 605 del Código Procesal Civil. Es más, como poseedor, el precario podría hacer uso de la llamada defensa privada o extrajudicial de la posesión a que se refiere el artículo 920 del Código Procesal Civil.

Como expresa Jorge Eugenio Castañeda: "En general toda posesión es protegida. Solo no gozan de ella los servidores de la posesión"; figura de origen alemán, que es acogida por el artículo 897 del Código Civil y por el artículo 588 del Código Procesal Civil.

No solo a través del desalojo se puede obtener la restitución de la posesión de un bien que tiene alguien en concepto de precario, sino que, como señala la parte final del artículo 665 del Código Civil, la acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede también contra quien los posea sin título y agregaremos que procede en general la restitución a través de la acción reivindicatoria que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

DOCTRINA

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales, tomo 1, cuarta edición, Lima, 1973; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Los derechos reales, tomo IV, Librería Studium S.A., primera edición, Lima, 1991; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111, Derecho de bienes, volumen primero, Parte general y Derecho de propiedad, José María Bosch Editor S.A., octava edición, Barcelona, España, 1994; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial 111, Las relaciones jurídico-reales, el Registro de la Propiedad, la posesión, Editorial Civitas, Madrid, España, cuarta edición, 1995; AVE N DAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho, PUC, segunda edición, 1990; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Compiladora, Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima, 1988.

JURISPRUDENCIA

"La persona que es facultada por el arrendatario para la consignación de las rentas correspondientes no tiene la condición de ocupante precario"

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(Ejecutoria Suprema del 24/09/87, Andía Chávez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia Civil'~ p. 294).

"El concepto jurídico de ocupante precario a que se refiere el artículo 911 del Código Civil, es el del uso del bien sin título ni vínculo contractual alguno con el propietario y sin pagar renta"

(Exp. N° 679-95-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 226).

"Que la posesión precaria por fenecimiento del título debe entenderse, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético"

(Exp. N° 1022-95-Ayacucho, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 63).

"No habiendo los emplazados acreditado tener título para poseer válidamente el predio sub-litis, éstos se encuentran dentro de los alcances del artículo 911 del Código Civil"

(Exp. N° 97-53758, Resolución del 12/03198, Primera Sala Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

….

4ANEXO

LA POSESIÓN PRECARIA Y LA POSESIÓN ILEGÍTIMA DE MALA FE

En la presente sentencia se analiza, si la posesión precaria o ilegítima se encuentran apartadas una respecto de la otra o si se encuentran vinculadas

SENTENCIA

Corte Superior de Justicia del Cusco

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Tercer Juzgado Especializado en lo Civil

EXPEDIENTE NÚMERO : 2007- 02892-0-1001-JR-CI-3

DEMANDANTE : LA PORTILLA MEJÍA JOSÉ MANUEL

DEMANDADO : EMPRESA RASH PERÚ SAC

MATERIA : DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO

PROCESO : SUMARISIMO

JUEZ : LUIS MANUEL CASTILLO LUNA

ESPECIALISTA LEGAL : ISABEL HUAMAN SEQUEIROS

SENTENCIA

Resolución número 24

Cusco, siete de agosto del año dos mil ocho.

I. Asunto

El presente proceso civil versa sobre Desalojo por Ocupante Precario seguido por José Manuel La Portilla Mejía representante de doña Luz María Reyna Ocampo (demandante), contra La Empresa

Rash Perú SAC (Radio Shack) (demandado).

La demanda y petitorio

Mediante escrito de fecha veintiocho de noviembre del dos mil ocho (folio 14), la demandante postula su demanda de Desalojo por la Causal de Ocupante precario cuyo petitorio se resume en:

“Solicita se le restituya en la posesión del inmueble ubicado en la Calle Ayacucho S/N del Distrito, provincia y departamento del Cusco.”

Hechos.- Son los siguientes:

Refiere que ha obtenido la propiedad del inmueble materia de desalojo por tracto sucesivo del que en vida fue su cónyuge Enrique Williams Velarde Álvarez, titularidad inscrita registrado en la partida registral N° 11010407.

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Agrega que enterada que en su propiedad se estaban realizando arreglos efectuadas por terceras personas, procedió a cursar una carta notarial a la empresa Rash Perú S.A.C. el siete de noviembre del dos mil siete, misiva que a la fecha no ha recibido respuesta alguna, y además se ha visto obligada a recurrir ante la Comisaría Sectorial de la Policía nacional del Perú a fin de solicitar una constatación policial.

Finalmente señala, que es copropietaria del inmueble ubicado en la Esquina de la Avenida Sol con la calle Ayacucho el cual mediante resolución de Alcaldía N° 40 logra ser independizado, adjudicándosele el lote número 3, debidamente inscrito en Registros Públicos.

Derecho.- Ampara su demanda en:

Artículo 911 del Código Civil y Artículo 586 del Código Procesal Civil.

II Actividad Jurisdiccional

Por resolución número 03 del ocho de enero del dos mil ocho (folio 34) se admite a trámite la demanda, y se corre traslado a la parte demandada.

La contestación a la demanda

Por escrito presentado el cuatro de febrero del dos mil ocho la demandante contesta la demanda y proponer la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante.

Sostiene que se encuentra sumamente sorprendido por la conducta procesal de la actora y de su mandatario, ya que saben que su representada se encuentra en calidad de inquilino de la propiedad de Lyli Lourdes Velarde Álvarez, y que el indicado lote perteneció a Enrique Lourdes Velarde Álvarez quien vendió dicho terreno hasta en dos oportunidades, siendo la {ultima el 14 de marzo de 1988, fecha desde la cual la demandante posee el inmueble, tal es así que ha iniciado un proceso judicial de prescripción adquisitiva de dominio.

Agrega que, siendo así ya no sería propietaria la actora, por cuanto los documentos presentados por su arrendadora demuestran que ella es la nueva propietaria motivo por el cual se ha suscrito el contrato de locación y conducción, por lo que en mérito a ello mi representanta cumple con pagar el monto de alquiler como pagar el impuesto a la SUNAT.

En conclusión, afirma que es falso que la actora sea propietaria del lote número 3, toda vez que en la partida electrónica número 11010407 aparece anotada la demanda de prescripción adquisitiva de dominio en mérito a dicha buena fe registral del artículo 2014 del Código Civil es que ha celebrado el contrato de locación y conducción.

Audiencia Única

Con fecha veintiuno de abril del dos mil siete se inició la audiencia única, la que es continuada en fecha veintiuno de mayo del dos mil ocho (folio 198), por Resolución número diez del cinco de mayo del dos mil ocho (folio 133), se declara Infundada la Excepción propuesta por la demandada,

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y SANEADO EL PROCESO, al no prosperar la conciliación por inasistencia de la demandante, se fijan los puntos materia de controversia, se admiten los medios probatorios y se actúan, y el Juzgado con la facultad conferida por el artículo 194 del Código Procesal Civil ordena la actuación de medios probatorios de oficio, por resolución número 22 del veintidós de julio del dos mil ocho se ponen autos en mesa para expedir sentencia.

IV Fundamentos

Primero: El debido proceso

1.1 El juzgado, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3 del Artículo 139 de la Constitución Política del Estado, ha cumplido con otorgar a los justiciables todas y cada una de las garantías del debido proceso, respetando su derecho de defensa, contradicción, prueba y alegación sin restricción alguna.

Segundo: La carga de la prueba y fijación de puntos controvertidos

2.1 El artículo 196º del Código Procesal Civil, “salvo disposición legal distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos”, y de acuerdo al dispositivo siguiente, esto es artículo 197º, “los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el juzgador utilizando para ello su apreciación razonada”.

2.2 El juzgado ha fijado como punto controvertido el siguiente:

Determinar si la demandada tiene la calidad de ocupante precario respecto del bien materia de desalojo, lo que implica analizar si cuenta con título alguno que ampare su posición.

2.3 La fijación de puntos controvertidos un acto relevante y trascendente, pues define los asuntos o hechos, en los que existe discrepancia, dentro de este contexto el Juzgador valorando las pruebas en su conjunto, resolverá el punto fijado como controvertido.

Tercero: De la doctrina, jurisprudencia y legislación en relación al presente caso

3.1 Para la solución del caso, ha sido materia de consulta los siguientes trabajos académicos:

a. LAMA MORE, Héctor Enrique, “La posesión y la Posesión Precaria, Editora Jurídica Grijley, Lima 2007.

b. Diálogo con la Jurisprudencia/Tomo 34 – Julio 2001/Análisis y Crítica Jurisprudencial/Derecho Civil/ ¿Es precario quien posee un bien con Título Manifiestamente Nulo? Héctor Lama More.

3.2 Del mismo modo, el Juzgado no puede dejar de tener en cuenta al formante jurisprudencial, la que respecto al tema dice:

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i) “Que de conformidad con el artículo novecientos once del Código Civil, en el proceso de desalojo por ocupación precaria, no solo habrá de discutirse la calidad de propietario del accionante, sino también la existencia o no, de título alguno que justifique la posesión ejercida por el demandado, cuya validez no puede ser materia de discusión en el presente proceso (sumarísimo) (Cas. N° 870-2003 Huara, publicada en El Peruano 30/06/2005). (el subrayado no corresponde al texto original.)

ii) “La precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere el artículo 911 del Código Civil, no se determinara únicamente por la carencia de un título de propiedad, de arrendamiento u otro semejante; sino que esta debe ser entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la ilegitimidad de la posesión que ostenta el ocupante, de acuerdo con la amplitud de criterio con el que debe interpretarse la norma contenida en el citado artículo 911 del Código Civil.” (Cas. Nº 4149-2007-JUNIN, 5 de junio del dos mil siete publicada en El Peruano 03/01/08)(el subrayado no corresponde al texto original.)

iii) “Si bien el demandado alega ejercer la posesión sobre el bien de litis hace aproximadamente cincuenta y siete años y en merito a ello ha iniciado el proceso de prescripción adquisitiva, no puede considerarse con un titulo que justifique su posesión por cuanto debe existir una declaración judicial expresa con la calidad de cosa juzgada respecto de la propiedad ganada por prescripción.” (Lima 13 ddeenro del 2000).

iv) “El demandado alega haber adquirido un bien por prescripción sin haberlo acreditado, por cuanto el proceso de prescripción adquisitiva se encuentra aún en trámite, sin haberse determinado todavía el derecho de propiedad que alega sobre el bien, siendo por tanto un poseedor no propietario.”(EXPEDIENTE 610-99, en explorador jurisprudencial de Dialogo con la Jurisprudencia)

3.3 Por otro lado, el Juzgado también tiene en cuenta los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 906 del Código Civil dispone: “La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su título.”

Artículo 911 del Código Civil señala: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o el que se tenía a fenecido.” (el subrayado no corresponde al texto original).

Artículo 2012 del Código Civil que dice: “Se presume sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.”

Artículo 2014 del Código Civil que reza: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.”

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3.4 Con todo lo citado, nótese que un aspecto relevante en todo proceso de ocupancia precaria radica en el deber de la parte actora de acreditar la propiedad del bien que se reclama, por tanto, se iniciará con el desarrollo de la presente resolución teniendo en cuenta este aspecto.

Cuarto.- De la titularidad del bien materia de proceso

4.1 La demandante viene sosteniendo que, es propietaria del bien inmueble al haberlo adquirido por tracto sucesorio del que en vida fue su cónyuge Enrique Williams Velarde Álvarez, a fin de sustentar esta afirmación ofrece como medios probatorios los siguientes:

a. Partida Registral N° 11010407 (folio 7), de cuyo análisis se puede establecer, que en el asiento 7 obra inscrita la Sub-División del terreno matriz, la que fue establecida por Resolución de Alcaldía N° 40 del treinta y uno de enero del año de mil novecientos noventa, disponiendo que la Fracción Tres (materia de desalojo) es de propiedad de los herederos de Enrique Williams Velarde Álvarez.

b. En el asiento 19 de la mencionada partida obra inscrita la Sucesión Intestada de Enrique Williams Velarde Álvarez, declarándose como sus herederos a Cristian Velarde Reyna, Enrique Roberto Velarde Reyna y Luz Marina Reyna Ocampo de Velarde (la demandante).

4.2 Por otro lado la demandada ha venido sosteniendo que:

a. La demandante ya no es propietaria del bien, puesto que afirma que el propietario Enrique Velarde Álvarez (quien fuera esposo de la demandante) le vendió el lote de terreno a su arrendadora y que ésta ha iniciado el proceso judicial número 2007 – 2040 ante el Primer Juzgado Civil del Cusco sobre Prescripción Adquisitiva, de modo que, estaría invocando un supuesto derecho de propiedad ganado por su arrendadora por el transcurso del tiempo.Sobre el particular es pertinente remitirnos a las jurisprudencias anotadas en el Considerando Tercero ítem 3.2 (iii) y (iv), y queda clara en ellas que debe necesariamente existir una declaración judicial expresa con la calidad de cosa juzgada respecto de la propiedad ganada por prescripción.

b. Afirma igualmente en los Registros Públicos aparece anotada la demanda de Prescripción Adquisitiva de dominio a favor de su arrendadora, agrega además (folio 97) que en mérito a dicha fe Registral procedió a arrendar el bien conforme dispone el artículo 2014 del C.C.

Al respecto este Juzgado considera que, en principio la Anotación de una demanda como medida cautelar, solamente otorga publicidad sobre la existencia e un proceso civil, respecto de un derecho inscrito en los Registros Públicos, y tiene como única finalidad otorgar información de la iniciación de un proceso frente a terceros, por lo que incluso la demandada podía conocer que dicho inmueble se encontraba en litigio o en proceso judicial.

Por otro lado la afirmación que realiza la demandada de haber alquilado el bien en mérito a la buena fe registral, no es del todo cierto, pues, en principio el contrato de alquiler – Locación y Conducción que afirma haber celebrado con su arrendataria es de fecha 01 de Octubre del 2007, y la anotación de la demanda como medida cautelar, según el asiento 27 de la partida número 11010407 de los Registros Públicos (folio 234), ha sido presentado el 04 de octubre del dos mil siete, quedando registrado y dando publicidad a dicho acto recién el 10 de octubre del dos mil siete, en conclusión a la fecha de suscripción del contrato de arrendamiento a que se hace alusión

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no se encontraba inscrito en los Registros Públicos la demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio, al contrario ello nos dirige a concluir, en base al artículo 2012 del Código Civil (ya citado), que la demandada tenía pleno conocimiento del contenido de las inscripciones, y por tanto que en Registros Públicos figuraba como propietaria del bien los herederos legales de Enrique Williams Velarde Álvarez.

4.3 Así las cosas, y en lo que respecta solamente a este Juzgado, ha quedado acreditado el derecho de propiedad de la demandante sobre el bien materia de proceso, en base al contenido de los Registros Públicos, obviamente este es un análisis distinto al que probablemente realice el Juez que resuelva el proceso sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio a que ha hecho alusión la demandada.

Quinto.- Del título o derecho de la demandada a poseer el bien

5.1 Previamente al tema el Juzgado considera necesario realizar un análisis respecto si la posesión precaria o ilegítima se encuentran apartadas una respecto de la otra o si se encuentran vinculadas:

a. El artículo 606 del Código Civil (ya citado) diferencia la posesión ilegítima de buena fe con la posesión ilegítima de mala fe, al respecto el doctor Lama More al respecto señala: “Será de buena fe aquella posesión que se ejerce en virtud de un título que el poseedor considera legítimo, pero que en realidad se encuentra afectado de un vicio que lo invalida.” más adelante el autor citado pone como ejemplos: “..Puede ser el caso de aquel que adquirió un bien de quién él creía propietaria, o del arrendatario que adquirió la posesión pensando que el arrendador era el propietario o persona autorizada por éste o por la ley, pero sin embargo se acreditó que después no lo era.”

Respecto de la posesión ilegítima de mala fe, refiere el autor citado: “…existirá mala fe en la posesión cuando el poseedor del bien conoce perfectamente que no le asiste derecho alguno, que conoce de la ilegitimidad de su título – en caso existiera – o que ejerce la posesión sin título alguno, y es consciente de que ejerce un poder de hecho sobre dicho bien en claro perjuicio de su titular.”

Continuando con el tema el autor citado señala: “En la calificación de la posesión, se entiende que la buena fe se presume. Sin embargo, si pretendemos aplicar los efectos de la posesión, respecto de la presunción de la propiedad de un bien por su poseedor, es preciso señalar que, conforme lo establece el artículo 912 del actual Código Civil, tal presunción no puede ser invocada por el poseedor inmediato respecto del mediato, ni respecto de quien cuenta con título inscrito. En este caso el poseedor no cuenta con título válido oponible al que emana del Registro Público.”(3) (el subrayado no corresponde al texto original)

b. Finalmente el autor citado concluye: “Creo por ello que el artículo 911 del Código Civil, que define la posesión precaria como la que se ejerce sin título alguno o la que se tenía feneció, expresa de modo claro e incontrovertible, el ejercicio de una posesión contraria a derecho, en consecuencia debe ser entendida como una posesión ilegítima de mala fe, de tal manera que le resulten aplicable también las sanciones previstas en los artículo 909 y 910 del mismo cuerpo legal,..”(4)

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5.2 En el caso concreto la demandada a fin de acreditar que cuenta con un título para ejercer la posesión respecto del bien materia de proceso ha ofrecido como medio probatorio el Contrato de Locación y Conducción (folio 54) del uno de octubre del 2007, y respecto de él y con lo comentado por el autor antes citado hacemos el siguiente análisis.

a. Que, en la cláusula Primera del referido contrato se advierte que la demandada tenía pleno conocimiento que sobre el inmueble existía un proceso Judicial sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, incluso se hizo referencia del número de proceso, por tanto se concluye que sabía que el inmueble que arrendaba era litigioso.

b. Por otro lado, al momento en que la demandada suscribió el contrato de arrendamiento uno de octubre del 2007, no se encontraba inscrito en los Registros Públicos la demanda interpuesta por su arrendataria sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, por tanto en aplicación el artículo 2012 del Código Civil (ya citado), se presume sin admitir prueba en contrario que la demandada conocía del contenido de los Registros Públicos, de donde se colige claramente que en el asiento 7 de la partida registral número 11010407 obra inscrita la Sub-División del terreno matriz, la que fue establecida por Resolución de Alcaldía N° 40 del treinta y uno de enero del año de mil novecientos noventa, disponiendo que la Fracción Tres (materia de desalojo) es de propiedad de los herederos de Enrique Williams Velarde Álvarez.

5.3 Por lo expuesto este Juzgado concluye que la demandada no puede alegar buena fe respecto de la posesión que ejerce, esta al contrario se desvanece por el principio de publicidad registral, lo contrario significaría permitir que personas que no son propietarias de un bien o no figuran como propietarios en los Registros Públicos puedan arrendar a terceros bienes ajenos, lo que indudablemente colisiona con el derecho de propiedad consagrado a nivel constitucional.

Sexto: De la dirección del proceso

6.1 Por ningún motivo las partes, deben perder de vista que el proceso es un instrumento jurídico para satisfacer los intereses sociales con prescindencia de los intereses de los particulares. Se busca mantener el orden público como prioridad, así el proceso se encuentra bajo el dominio y control de los representantes del Estado y dentro de él, le corresponde al Juez un papel activo y puede, como los demás órganos del Estado, promover de oficio la acción procesal.6.2 Y en tanto en nuestro derecho prima el proceso público, el Juez en aplicación del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Artículo 194 del mismo cuerpo de leyes, y cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes no sean insuficientes para formar convicción en el juez; en tales casos, ejerciendo la potestad que le confiere la jurisdicción, por resolución debidamente motivada e inimpugnable, podrá ordenar la actuación de medios probatorios adicionales que considere convenientes, teniendo como límite únicamente y exclusivamente el hecho fijado como punto controvertido.

6.3 Así las cosas, este Juzgado en cumplimiento de lo dispuesto ha ordenado pruebas de oficio con el único y claro propósito de obtener convicción y certeza sobre las decisiones que se adopten.Por estos fundamentos, SE RESUELVE:

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Declarar:

FUNDADA, la demanda interpuesta por José Manuel La Portilla Mejía contra Empresa Rash Perú SAC Radio SHACK, sobre Desalojo por Ocupante Precario, disponiendo la restitución del bien en el plazo de ley, con costas i costos. H.S.

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CONCLUSIÓN:

Sin ganas de redundar en lo que mencionan los autores llego a la conclusión de que debería nuestro código regular la posesión de mala fe ,y que la posesión ilegítima y la

precaria no son excluyentes sino que ésta puede integrarse en aquélla.

BIBLIOGRAFÍA:

1) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión Precaria”, en: Revista Jurídica del Perú, Nº 62, Mayo-junio, Lima, 2005.

2) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Derechos Reales”, Edit. Jurista Editores, Lima, 2005

3) http://dc379.4shared.com/doc/xSj2lPoo/preview.html#P028

4) http://blog.pucp.edu.pe/Poseciondemalafe

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5) Explorador Jurisprudenclal. Gaceta JurídIca.

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