Prevención y reparación, las dos caras del derecho de daños

8/9/2019 Prevención y reparación, las dos caras del derecho de daños

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Prevención y reparación, las dos caras del derecho dedañosEugenio Llamas Pombo - Catedrático de Derecho Civil. Universidad deSalamancaSeccion: SumarioLa responsabilidad civil y su problemática actual (Agosto 2008)Id. vLex: VLEX-41291662http://vlex.com/vid/41291662Resumen

I. Planteamiento.- II. Tesis: la prevención-evitación del daño, misión irrenunciable del Derecho

civil.- III. Antítesis: la discutida (y difícilmente sostenible) función preventiva de laresponsabilidad civil: 1. La pretendida multifuncionalidad de la responsabilidad civil. 2.Discusión.IV. Síntesis: tutela civil inhibitoria y responsabilidad civil, dos ámbitos distintos delDerecho de daños.- V. Antecedentes históricos y comparados de la tutela civil inhibitoriaatípica.- VI. Concepto, fundamento y configuración atípica, unitaria y autónoma de la tutelacivil inhibitoria.VII. Antecedentes legislativos de tutela inhibitoria típica.- VIII. Requisitos de latutela civil inhibitoria.

Texto

[Página 445]I. Planteamiento.El presente trabajo constituye, en realidad, unasegunda versión del que, bajo el título "La

tutela inhibitoria del daño (la otra cara delDerecho de daños)", redacté comocontribución al Libro Homenaje dedicado alProf.Dr. Luis Díez-Picazo. El punto de partiday la tesis que mantengo es la misma, aunqueintroduzco algunos cambios y adicionessignificativos e, incluso, rectificaciones, unasveces fruto de la reflexión y otras propiciadas

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por los cambios legislativos, la más recienteexperiencia jurisprudencial, y la última

bibliografía sobre la materia, que ha sidoparticularmente abundante. Lo que demuestrael indudable interés que despierta el tema. La hipótesis de arranque, o sea, laexplicación razonable que se admiteprovisionalmente como punto de partida detoda investigación, puede resumirse en elsiguiente razonamiento: 1º) Son numerosos y difícilmente rebatibles

los argumentos lógicos, sociológicos yeconómicos que avalan la preferencia del"prevenir" sobre el "curar", de evitar el dañoantes que resarcirlo. [Página 446]2º) Y además, no hay ninguna razón queimpida cumplir tal misión preventiva alDerecho privado en general, y al civil enespecial. 3º) Constataciones ambas que, unidas aldesplazamiento hacia la protección de lasvíctimas de daños que en las últimasdécadas ha conocido la responsabilidad civil,han llevado a una abundante y rigurosadoctrina a predicar para dicha institución unafunción preventiva del daño; y no ya comomero efecto inducido o secundario de lamisma, sino como finalidad directa y primaria.

4º) Sin embargo, siguen existiendo gravesescollos para seguir llamando"responsabilidad" a algo distinto de lareparación-resarcimiento del daño.Responsabilidad es un posterior , laconsecuencia jurídica de un daño, y la ideade prevención requiere un prius que encajamal en aquel concepto, por mucho quequeramos ampliarlo o deformarlo.

5º) Nada obliga a traducir el principio alterum

non laedere en la regla "el que daña repara".Al menos no exclusivamente. Del viejoprincipio cabe derivar también el deber deadoptar las precauciones razonables queeviten el daño. "No dañar" supone,obviamente, "reparar el daño causado"; perosobre todo es eso, "no causar daños" o, loque es igual, evitar que se produzcan. Demanera que el moderno Derecho de daños,indudablemente todavía en construcción, hade bifurcarse para comprender dos

manifestaciones distintas: a) La inhibición del daño amenazante, laprevención, a través de la llamada tutela civilinhibitoria. b) La responsabilidad por el daño irrogado, lareparación, mediante la llamada tutelaresarcitoria. 6º) Dicha tutela inhibitoria no es nada nuevoen nuestra tradición jurídica, al menos endeterminados supuestos típicos (interdictos,acción negatoria, abuso del derecho, etc.). Sinembargo, es preciso reconstruirla en untratamiento unitario, para aplicarlaespecíficamente a la prevención del dañocon carácter atípico y general. II. Tesis: la prevención-evitación del daño,misión irrenunciable del Derecho civil.

El daño, como "menoscabo que aconsecuencia de un acaecimiento determinadosufre una persona ya en sus bienes vitales onaturales, ya en su propiedad o en supatrimonio"[1] , es algo esencialmenteindeseable. Y por ello, parece obvia la popularpreferencia del "prevenir" sobre el "curar". Esper-[Página 447]


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fectamente aplicable al daño lo que, en

relación con el acto ilícito [2] , escribíaTRIMARCHI hace algún tiempo: "La reacciónque el ordenamiento jurídico opone contra elacto ilícito mira preventivamente a impedirlo,y sucesivamente a eliminar susconsecuencias. Mejor prevenir que curar: esun obvio principio de economía. Por eso,aún antes de que el acto ilícito seacometido, el Derecho opera no sólo con laamenaza de la sucesiva sanción..., sinotambién con medidas inmediatas dirigidas a

impedir el comportamiento lesivo antes de quese produzcan"[3] . Con toda la razón se haafirmado que "bien está que se compensenciertos daños, pero no alcanzamos a vercómo no es mejor intentar además disminuirla frecuencia con que ocurren y sugravedad"[4]. Afirmaciones ya resultan obviasdesde el más elemental sentido común, se justifican adicionalmente con otros argumentostécnicos que resumimos a continuación: 1º) El tremendo desplazamiento que se haproducido en el Derecho de daños de lasúltimas décadas, que ya no gira en torno aldañador, sino alrededor de la víctima, avalaantes la prevención que la reparación. Comoes sabido, puede afirmarse, plásticamente,que en la segunda mitad del siglo XX hemosasistido a un cambio de protagonista dentrodel teatro de operaciones de laresponsabilidad civil: el "primer actor" ya no es

(como en el artículo 1902 del Código civil) "elque causa daño a otro", ni tampoco (como enel artículo 1101) "los que incurrieran en dolo,negligencia o morosidad...", sino precisamenteese "otro" que es víctima de un dañoextracontractual o contractual, de manera queimporta poco por quién o por qué motivo seva a afrontar la indemnización de ese daño,con tal de que dicha reparación se produzca.El protagonista es ahora la víctima, demanera que la formulación de los preceptos

nucleares de nuestro sistema deresponsabilidad civil podría ser muy distinta,

para señalar que "todo aquel que sufre undaño antijurídico[Página 448]tiene derecho a ser indemnizado", o algoparecido[5] . En suma, cabe hablar de un(relativamente nuevo) principio general denuestro Derecho, formulado como el favor victimae o principio pro damnato . No es sino laconcreta aplicación al dominio de la

responsabilidad civil de otro más amplio, queerige a la defensa del débil (en sentido jurídico) en la preocupación esencial delDerecho moderno, por decirlo en palabras deJOSSERAND, en su conocido trabajo sobre"la protección de los débiles por elDerecho"[6]. Pues bien, ¿Qué mejor para la eventualvíctima de un daño que no llegar a serlo? Elprincipio alterum non laedere no deja de mirarla realidad [Página 449]desde la óptica del dañador, destinatario dela prohibición de perjudicar. Frente a ello, siqueremos ocupar la perspectiva de la víctimahemos de pensar más bien en un "derecho ala indemnidad", oponible erga omnes .

2º) El Derecho civil siempre ha brindadomecanismos de protección preventiva de laposesión (interdictos), de la propiedad(acción negatoria) y de otros derechossubjetivos de carácter patrimonial [7] . Conmayor motivo habrá de hacerlo en relacióncon ese "derecho a la indemnidad" quetratamos de proteger mediante el Derecho dedaños y que se trata de un derecho subjetivoa menudo implicado con bienes y derechos dela personalidad, elevados casi siempre a la





categoría constitucional de derechosfundamentales. Sólo así podrá mantener

nuestra disciplina su secular papel defensordel deber general de respeto a la persona[8] .Hace tiempo que conocemos la necesidad desometer la vieja summa divissio de ULPIANOa meros "criterios de preponderancia " (segúnrecomiendan BULLINGER y RAISER), demanera que Derecho Público y DerechoPrivado ya no se contraponenaxiológicamente, sino que se estructuranparalelamente y se complementanrecíprocamente, estableciéndose campos de

preponderancia o intensidad relativa de lopúblico y lo privado [9] . Campos que en elDerecho Privado se fundamentan en el valorde la autonomía, en las instituciones másíntimamente conectadas a la libredisposición e iniciativa de la persona, a travésdel derecho subjetivo y el negocio jurídico.Adicionalmente, también hay que someter laclásica identificación entre Derecho civil yDerecho Privado al principio de solidaridad , delque habló RODOTÀ, y que obliga a cederautonomía privada para obtener bienestarcolectivo. En suma, al civilista actual ya leinteresa muy poco determinar si su Derechoes público o privado: es un ius novum quetiene de todo. Tanto el Derecho de laconstrucción, como el Derecho de daños, elde Persona, Familia o el Inmobiliario, porponer algunos ejemplos, concitan lainteracción de normas públicas y privadas. ElEstado social de Derecho impone un Derecho

civil sensible a los intereses generales y colectivos , cuya protección ha de constituir unprincipio activo de toda relación jurídica, y [Página 450]por cuyo cumplimiento debe velar el Estado,que ya no ocupa una posición neutral en lasrelaciones interindividuales. Por ello, cabehablar de una verdadera "socialización " delDerecho civil, que no se ve ya en términos

peyorativos, como un ataque al Derecho civil.Éste, en efecto, debe contemplar los intereses

sociales o colectivos y adecuarse a laprotección de los intereses de aquellosmiembros de la sociedad más débiles (losconsumidores, los usuarios, los menores, losincapaces, las víctimas de daños yperjuicios), y de los valores colectivosimperantes (igualdad, productividad de lariqueza, empleo racional del medio ambiente,etc.). El civilista moderno no pierde de vista elpeso que adquieren los fenómenos colectivos ,y la idea social que sustituye unas veces, y se

superpone otras, a la idea individual[10] .Frente a un ordenamiento de actividadesnetamente individuales, el Derecho civil actuales el ordenamiento de las "formasasociativas", de la "cooperación humana", quecaracterizan a toda la actividad económicamoderna. Las ideas de solidaridad social yprotección de los intereses generales ycolectivos ya no son ajenas al Derecho civil, ypresiden, por imperativo del Estado social ydemocrático de Derecho, las viejas y lasnuevas instituciones que lo integran. Por eso,ya no es admisible el viejo mito del monopoliopreventivo del Estado y el Derechoadministrativo[11] : El Derecho civil no puedeconformarse con la mera respuesta reparadorafrente al daño y renunciar a la prevención delmismo. Pretender que permanezca impasibleante la inminencia de un daño, de suagravación o de su repetición, es tanto comocrear y justificar un "derecho a perjudicar"[12].

3º) Tal función preventiva poco o nada tieneque ver con la punición y, por ello, el Derechocivil puede perfectamente cumplir una finalidadpreventiva de daños, sin necesidad de acudirpara ello al castigo que, obviamente, síqueda fuera de su ámbito de actuación. Demanera extensa e irrefutable han demostradoya SALVADOR-CASTIÑEIRA que "prevenir ycastigar no son expresiones sinónimas, pues





si bien castigar implica prevenir, lo recíprocono es cierto, ya que no todas las normas y

disposiciones jurídicas que tratan deprevenir... mandan castigar a [Página 451]quien las incumple"[13] . En este puntocoincidimos con la primera tesis mantenida ensu conocida y brillante obra ya mencionada, ala que me remito; por el contrario,discreparemos más adelante de algunas delas conclusiones que allí se alcanzan a partir

de tal premisa. En efecto, el establecimientoforzoso de medidas conducentes a laevitación de un daño amenazante, ya seamediante la prohibición o la imposición derealizar determinadas conductas, no tieneabsolutamente nada que ver con la punición oel castigo. O, al menos, no más que lacondena a la obligación de indemnizar undaño ya causado. 4º) Esa función preventiva no es meramenteun ideal humanista, sino que resulta tambiéneficiente[14] dede el punto de vistaeconómico [15]. Es bien sabido que el objetivocentral del análisis económico del Derechode daños es la reducción al mínimo del"coste de los accidentes"[16] , o sea, la sumatotal de los recursos empleados en prevenir yresarcir los perjuicios. Un importante esbozoteórico en la búsqueda de un caminoconducente a lograr ese objetivo ha venido

siendo la definición de un conceptoeconómico de negligencia, que permitaoptimizar el coste total de las indemnizaciones,a base de mantenerlo en un nivel no inferior alos costes de prevención (lo que sería underroche de recursos preventivos) ni superiora éstos (en cuyo caso resulta más caro "curar que prevenir"). Si bien se mira, tal es elsentido último de la famosa fórmula Learned Hand [17].

[Página 452]

Pues bien, la aplicación de tales criterioseconómicos demuestran por sí mismos quetodo lo que sea "no invertir lo suficiente enprevenir" acaba resultando más costoso a lalarga. Pero no hace falta acudir a tal argumentaciónindirecta para deducir la rentabilidadeconómica de la prevención de los dañosfuturos. Existe una segunda vía mucho másdirecta para la consecución de aquel objetivo

económico de reducción del coste de losaccidentes, y que radica en la idea central deCALABRESI: asignar (previa sudeterminación) el coste de los accidentes alejercicio de las actividades que los causan, ypor tanto, imputar el pago de dicho coste aquienes realizan tales actividades. Y esinnegable que con ello se persigue y seconsigue un efecto de "prevención general"de los daños, a través del mercado y elsistema de precios. La idea no es difícil deentender: el traslado (o reflejo) del coste delaccidente (o sea, de la indemnización) alprecio de una actividad, provoca un dobleefecto. Por una parte, el mayor precio disuadea parte de los eventuales dañadores para queno realicen la actividad en cuestión. Y porotra, convierte en rentable la inversión enprevención [18]. III. Antítesis: la discutida (y difícilmente

sostenible) función preventiva de laresponsabilidad civil.1. La pretendida multifuncionalidad de laresponsabilidad civil. La contundencia de los anteriores argumentos,difícilmente discutibles, ha llevado a unimportante sector de la doctrina a reclamaruna función preventiva de la responsabilidadcivil[19] . La afirmación de tal finalidad se





enmarca normalmente dentro de una teoríaque podríamos denominar de la

multifuncionalidad de la responsabilidad civil.Así, frente a quienes venimos defendiendo laexclusiva función reparadora de dichainstitución [20] , por destacados autores seafirma que el Derecho de daños cumple unamúltiple función, que va más allá de lameramente indemnizatoria[21]: [Página 453]a) Demarcatoria, en cuanto delimitación de las

fronteras que separan los ámbitos de lalibertad de actuación y los de protección adeterminados bienes e intereses, que por estarazón entrañan límites a la libertad [22]. b) Compensatoria, o sea, la genuína finalidadresarcitoria de la responsabilidad civil. c) Distributiva de la estimación económica deldaño, sea ex ante (incentivando lacontratación de un seguro de responsabilidadcivil), sea ex post (forzando, mediante laindemnización, la transferencia de recursosdel dañador a la víctima) [23]. d) Preventiva, dirigida a evitar o minimizar loscostes de los accidentes incentivandocomportamientos eficientementeprecavidos[24] . Así, se dice que "deberácompensar quien no fue precavido" (o sea,una suerte de prevención general), y que "por

ello, decidirá serlo en el futuro" (es decir, laprevención especial). Y que tal funciónpreventiva no necesariamente ha deidentificarse con la punición, pues ladisuasión de los comportamientos dañososno viene de la sanción o castigo, sino delestablecimiento de una indemnización tal quea la víctima le hubiera resultado indiferentesufrir el daño y cobrar la indemnización, queno sufrir aquél ni cobrar ésta (compensaciónperfecta)[25]. Sin embargo, aun reconociendo

que las condenas civiles conservan un efectodisuasivo real aunque estén garantizadas por

un seguro, no podemos obviar que ladisuasión de comportamientos antisocialescuando se realiza en el nivel individual tieneescasos resultados: la mayoría de losaccidentes se pro-[Página 454]ducen por el uso de cosas peligrosas y losefectos son casi siempre imputables al azar oa la imperfección técnica de los objetos o a

las dificultades del hombre para conocer susmecanismos[26]. e) Punitiva, dirigida a reprochar, reprimir ocastigar los comportamientos dañosos unavez que éstos han tenido lugar. Resulta muyllamativo que la proclamación de esta funciónhaya vuelto a abrirse camino entre una partede la doctrina española, ya ciertamente algonumerosa, empeñada en resucitar aquellospunitive damages del Derecho inglés, que sesuelen traducir a la lengua castellana como"daños punitivos", aunque nadie podrá negarque lo que resulta "punitivo", según talteoría, es la indemnización y no los mismosdaños [27]. La evidente (aunque algunos no lovean, epatados por el supuesto exotismo delos punitive ) falta de identificación entreprevención y punición lleva, sin embargo, alos autores más rigurosos a no mencionaresta función punitiva, pese a admitir la

función preventiva [28]. f) Satisfactiva, tendente a buscar lasatisfacción de la víctima y, su contrafigura,la expiación por parte del dañador. Enrealidad, no deja de ser una variante atenuadade la mencionada función punitiva, y se haformulado como la "teoría de la función desatisfacción o desagravio", derivada de ladoctrina alemana de laGenungtungfunktion [29]. Esta teoría se basa





en el criterio de que la responsabilidad civil hade operar como una reacción frente al daño

"injusto"; y, por ello, debe valorar y reparar eldaño no sólo desde un punto de vistaestrictamente material, sino también desde unpunto de vista jurídico [30] . A partir de dicha valoración jurídica, se admite que el alcance de la reparación puede superar la [Página 455]extensión del daño, al tomar en cuenta otros factores jurídicos como la gravedad de la

lesión, la alteración del orden jurídico, e incluso el enriquecimiento obtenido por el agente del daño. Y, al mismo tiempo, se reconoce que la "cesación de la actividad" fuente del daño responde a una función satisfactiva de la "reparación" que supera la mera compensación, dirigiéndose a la completa restauración del orden jurídico perturbado. No dejan de alzarse voces críticas a esta versión atenuada de los punitive damages , que, como éstos, provocaun enriquecimiento injusto en la víctima porvalor de la reparación que exceda del dañoefectivamente producido[31]. 2. Discusión.Sin embargo, frente a todas esas pretendidasfunciones que exceden a la meramentereparadora o resarcitoria en general, yparticularmente en contra de la finalidad

preventiva de la responsabilidad civil, seoponen serias objeciones, basadas enpoderosos argumentos[32] , que excluyen contoda claridad la función preventivo-punitiva dela misma y, en el caso de la responsabilidadcontractual, una supuesta función dereintegración, por equivalente, del derecho decrédito lesionado [33] , así como la funciónde evitar el enriquecimiento del deudor porefecto de su incumplimiento[34].

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De todos esos argumentos, el primero yfundamental estriba en la circunstancia de quela indemnización no se gradúa en función dela gravedad de la conducta dañadora ni,enventualmente, de la reprochabilidad de lamisma, sino con arreglo a la entidad del daño.Lo que, a mi juicio, resulta absolutamentecierto, aun sabiendo que, al menos en el casode la responsabilidad contractual, cuyospreceptos, por lo demás, se aplican siempresin demasiado escrúpulo a la

extracontractual, encuentra una graveobjeción en los artículos 1103 in fine y 1107,si es que se interpretan los mismos de maneraliteral, en el sentido de admitir una graduaciónde la responsabilidad con arreglo a la"gravedad" de la conducta del deudor. Lo quesucede es que ciertamente, tal interpretaciónresulta hoy ya insostenible[35] : Si aceptamosque el "deudor de buena fe" incluye a tododeudor no doloso y, por tanto, también aldeudor culposo o negligente[36] , la lectura aprimera vista del artículo 1107, sugiere queaquél responde de los daños que cumplandos requisitos, uno de causalidad("consecuencia necesaria") y otro deprevisibilidad ("previstos o previsibles"), yademás esa responsabilidad puede"moderarse" a tenor del artículo 1103;mientras tanto, el deudor doloso responderíade todos los daños causados (aun noprevistos ni previsibles), sin posibilidad de

moderación judicial. Sin embargo, lainterpretación moderna del precepto razonacon arreglo al siguiente silogismo: 1º) Si losdaños previstos o previsibles (en sentido jurídico, no filosófico) no son otra cosa quelas consecuencias necesarias delincumplimiento. 2º) Y el deudor dolosoresponde de todos los daños (en sentido jurídico), es decir, de las consecuenciasnecesarias del incumplimiento. 3º) Se concluyeque el quantum indemnizatorio acaba siendo





el mismo, sea el deudor de buena fe o doloso.Y según esto, el artículo 1103 quedaría

reservado para aquellos casos en que eldaño, siendo previsible, ha resultado muchomayor del previsto[37]. Junto a dicho argumento, se alzan otros comola natural transmisibilidad de la acción civil alos herederos de la víctima, la asegurabilidadde la responsabili-[Página 457]

dad civil, la inaplicación a dicharesponsabilidad de los principios deretroactividad de la ley más favorable,etc[38] . Todos ellos demuestran que cuandose traslada la indemnización a personasdistintas del dañador y la víctima,obviamente no cabe hablar ni de punición, nide prevención (especial, al menos), ni dereintegración del crédito lesionado, ni cosaparecida. Pues bien, en otro lugar he razonado mi totalcoincidencia con esta noción funcional de laresponsabilidad civil exclusivamenteresarcitoria, reparadora del daño, predicabletanto de su vertiente contractual como de laextracontractual[39]. Comparto sin fisuras quela función de la responsabilidad no es nipunitiva y preventiva, sino puramenteindemnizatoria. En general, parece tenerloclaro también nuestra jurisprudencia. Basten

como ejemplo las palabras de la STS 28 abril1955[40] : "la indemnización de los perjuiciosno es una pena que se imponga a su causantey en cuya determinación influyancircunstancias personales ni objetivas, sinoque es el resarcimiento económico delmenoscabo producido al perjudicado, y porello, si el causante del perjuicio debe repararlo,tiene que hacerlo en su totalidad para que alrestablecerse el derecho perturbado serestablezca también el equilibrio y situación

económica anterior a la perturbación sindesproporción entre tal menoscabo y su

reparación". Sin embargo, también he consideradoaconsejable no sostener tal criterio conexcesivo radicalismo, sobre todo si se deseaser fiel a la realidad y se observa elfuncionamiento de la responsabilidad a la luzde la historia y de la jurisprudencia. El peso dela tradición, impregnada de las sanciones dela Lex Aquilia y la condemnatio pecuniaria , poruna parte, e incluso de la prisión por deudas

en nuestro Derecho histórico [41] , hace quesiempre planee sobre nuestra responsabilidadcivil [Página 458]un cierto paralelismo entre el "delito civil" y eldelito penal. Y también una ciertaremembranza entre la "compensación" queconlleva el primero, y la pena del segundo, enorden a sus funciones retributiva, reinsertadoray preventiva en su doble vertiente general yespecial. No olvidemos que, en su origenromano, tanto la actio legis Aquiliae como laactio in factum acommodata legi Aquliae, sedirigían a que el culpable abonase elmáximo valor que la cosa tuviese en el añoanterior o en el mes precedente, sindemasiada atención al verdadero daño. Yque fueron, ya en el Ius Commune, lasaportaciones de los doctores de Derecho

canónico las que tiñeron la indemnización deesa función exclusivamente reparadora [42]. En todo caso, es preciso reconocer que eseregusto punitivo se compadece poco con unmoderno concepto de responsabilidad civil,que tanto en el ámbito contractual como en elextracontractual mira esencialmente alresarcimiento y satisfacción de los derechosdel acreedor o de la víctima, y se preocupapoco de la figura del deudor o dañador. Y no





parece tener mucho sentido iniciar un caminode regreso, en sentido inverso al de la

mencionada evolución. Sin embargo, parececomo si, de manera muy secundaria oespecular[43] , como mero reflejo de laresponsabilidad penal, el deudor debiera sufrirlas consecuencias de su incumplimiento, nosólo para resarcir del daño al acreedor (comola pena compensa a la sociedad, en ciertomodo la resarce), en su primordial finalidad,sino también para evitar ejemplarmente quesiga cometiendo en el futuro actos deinsolvencia (como la pena previene a la

sociedad del delincuente a buen resguardo -prevención especial- y de nuevas y distintasagresiones, salvaguardando el bien común -prevención general-), y también para sersancionado o retribuído, pues conviene queno proliferen las conductas que, con dolo oculpa, incurran en mora, contravengan el tenorde las obligaciones, con daño al acreedor, ala economía y al crédito. Si observamos hoyla proliferación de condenas porresponsabilidad civil, el imparable auge de laresponsabilidad objetiva, y la elevada cuantíade aquéllas, tenemos que admitir que, comoefecto secundario o inducido, laresponsabilidad civil no sólo repara oindemniza, sino que día a día adquierecierto carácter retributivo, disuasorio, deprevención de conductas antisociales ydañosas. Por otra parte, como la tendenciacriminalística apunta a la suavización de laspenas, a veces resulta más conminatoria una

suerte de "pena civil" ("rascarse bien elbolsillo"), que una condena estrictamentepenal. No obstante, habrá siempre unadistinción fundamental: la denominada penacivil, por principio, no reinserta o redime alinfractor. Llegados a este punto, resulta inevitable unareflexión, por breve que sea, acerca de la yamencionada figura de los punitive dammages, que ha sido acertadamente calificada como

"uno de los factores que demuestran lasinvasiones recíprocas que se están

produciendo entre los dos órdenes deresponsabilidad, civil y [Página 459]penal"[44] . Como es bien sabido, viene aconsistir en una indemnización que llega máslejos de la mera finalidad reparadora (o sea,paradójicamente una in-demnización que noin-demniza), sino que persigue un objetivoaflictivo muy similar a la pena; y se utiliza

sobre todo en aquellos casos en que elbeneficio o provecho obtenido por el dañadorcomo consecuencia de la conducta lesiva,supera con mucho el mero importe en que secifra la reparación del daño sufrido por lavíctima. Por ejemplo, la lesión del derecho ala intimidad de un ciudadano por una revistasensacionalista, que con motivo del reportaje oartículo obtiene unos beneficios adicionalessensiblemente superiores a la mayor de lasindemnizaciones que, por lesión del derecho ala intimidad, pueda acordar un tribunal. Ranciainstitución del Common Law , y fuertementecriticada durante años tanto en Inglaterra(donde prácticamente han sido suprimidosdesde el caso Rookes v. Barnard [45] ) como en EEUU, parece que en los últimos tiempos vuelve a cobrar cierto vigor, como se ha puesto de manifiesto tanto en la protección de ciertos derechos fundamentales en el Reino Unido, como en los famosísimos pleitos

seguidos en EEUU por los afectados del cáncer de pulmón contra las compañías tabaqueras, en algunas reclamaciones derivadas de intromisiones en los derechos al honor y a la intimidad, y también en algunos supuestos de daños al medio ambiente [46] .Así, en el Derecho americano se prevé explícitamente, la concesión de los daños punitivos, por ejemplo, en los supuestos de inmisiones vecinales siempre que la molestia haya sido causada "intentionally, willfully or





maliciously", penando así la conducta deldañador que actuó con una negligencia muy

cualificada o inten-[Página 460]cionadamente[47]; si bien, hay que mencionarque las legislaciones estatales americanas hanadoptado, sobre todo, tres tipos de técnicaspara limitar los punitives damages: a) losbaremos en el sentido de no poder superar eltriple de la indemnización compensatoria oque han de mantener una relación razonable

con la indemnización compensatoria; b) laatribución de parte, usualmente entre el 50%y el 75%, de su importe a una agencia estatalo a un fondo especial; y c) la bifurcación delas resoluciones sobre compensación ysanción, a solicitud del demandado y endistintas fases del proceso[48]. Pues bien, pese a las numerosas, autorizadasy bien documentadas opiniones que vienenpropugnando la importación a nuestroordenamiento de tan exótica figura, no dejo deseguir encontrando serias objeciones paraadmitir con un mínimo rigor tales "dañospunitivos" (según la denominación que amenudo se da en lengua castellana a esospunitive damages, fruto de una apresuradatraducción) en nuestro Derecho. Quienespropugnan aquella teoría continúanatribuyendo explícitamente a laindemnización una triple misión: 1) sancionar

al dañador; 2) prevenir sucesos lesivossimilares; y 3) eliminar los beneficiosinjustamente obtenidos a través de laactividad dañosa [49] . Pues bien, hay queseñalar que la segunda no es propiamenteuna finalidad punitiva, sino más bienpreventiva; y la tercera bien pudieraencuadrarse dentro de la teoría delenriquecimiento sin causa. Esas objecioneslas he planteado en otro lugar bajo la forma depreguntas, para las que no acierto a encontrar

respuesta satisfactoria, pues lo cierto es que,antes de incorporar la institución a nuestro

Derecho, sería bueno recordar "diez enigmassin resolver"[50]: 1º) ¿De verdad el pago de la indemnización sirve para prevenir un suceso lesivo que ya hatenido lugar? 2º) En términos de prevención general (alestilo de la sanción penal) ¿realmente sirvede algo una indemnización cuyo importe no segradúa con arreglo a la gravedad de la

conducta dañosa sino del daño mismo, cuyaobligación es transmisible a terceros (ya porvía sucesoria, ya en virtud del extendidoseguro de responsabilidad civil)? 3º) Si de verdad queremos sancionar aldañador, ¿no deberíamos prohibir el segurode responsabilidad civil? 4º) Dicho con otras palabras, ¿no resultaevidente que la responsabilidad civil previene muy mal y castiga peor? 5º) ¿No estaba ya demostrado en nuestradoctrina civil que prevenir y castigar sonfunciones diferentes? 6º) ¿Existe alguna razón, salvo nuestrapasión por lo exótico (casi obsesiva si,además, viene del mundo jurídico inglés),para denominar punitive damages lo que no

constituye otra cosa que la justa reparacióndel daño moral? [Página 461]7º) El beneficio obtenido por el dañador acosta del perjuicio padecido por la víctima¿no es, en la mayor parte de los casos,constitutivo de un daño moral en sí mismo?Baste recordar las intromisiones ilegítimas enla intimidad, por parte de medios de





comunicación que obtienen, por ello, pingüesbeneficios.

8º) ¿No hace ya suficientes siglos que seviene atribuyendo la función punitiva a unarama del ordenamiento jurídico especializadaen castigar, que por eso se llama DerechoPenal, y que viene sometida a unos principiosque en ningún caso puede aplicar el DerechoCivil? 9º) Dicho de otro modo, ¿se puede imponeruna multa (no otra cosa es la indemnización

punitiva) sin cumplir los requisitos yprecauciones que impone un sistema penalespecialmente garantista, dentro del Estado deDerecho? 10º) Y sobre todo, la pregunta del millón, quesigue sin respuesta: ¿qué hacemos con laindemnización punitiva pagada por eldañador? Si se la entregamos a la víctima,admitimos abiertamente legitimar un acto deenriquecimiento injusto pues, por definición, leestamos pagando por encima de lo quesupuso el daño. Si se la queda el Estado,alguien debería explicarnos entonces en quédifiere esa multa de la sanción penal. Y siestamos pensando en financiar por esta vía adeterminadas ONG's, asociaciones devíctimas o ideas luminosas parecidas, noparece esa la mejor manera de desincentivarlos daños. No se puede negar que, de formainducida o secundaria, la responsabilidad

genera un cierto efecto preventivo odisuasorio; incluso un sentido de reproche opunición en el condenado como responsable;ni siquiera que, en algunos casos, puedaconseguir un efecto redistribuidor de riqueza(en otros sucede justamente lo contrario; bastaque el perjudicado sea "rico por su casa").Pero eso no son más que efectossecundarios del principal objetivo resarcitoriode la responsabilidad civil.

Ciertamente, tales argumentos sirven máspara combatir la pretendida finalidad punitiva

(o sea, para demostrar que la responsabilidadcivil no es responsabilidad penal), que paranegar la función preventiva [51] . De maneraque si se separa el principio de prevención dela idea de castigo, pierden parte de su vigor.Pero no totalmente. Todo lo que sea prevenirconductas a basa de una actuación ex post facto, como es la indemnización, no deja deparecernos un tortuoso camino para laprevención. ¿Hasta qué punto puedehablarse de "prevención general" cuando la

amenaza indemnizatoria no se mesura enfunción de la conducta dañadora, sino de laentidad del daño? Si de lo que se trata es deprevenir verdaderamente, ¿no será mejorhacerlo antes de producirse ninguna suerte dedaño, que esperar a que éste se produzcapara operar a través del mecanismoindemnizatorio? ¿No es preferible prevenirdirectamente, prohibiendo o inhibiendo lasconductas dañadoras que hacerlo de maneraindirecta amenazando con la indemnización?[Página 462]Económicamente, el camino resarcitoriotampoco parece el más eficiente paraconseguir el objetivo preventivo del Derechode daños expresado en el epígrafe anterior.De hecho, por más que persigan una finalidad(económica) preventiva, las dos vías

utilizadas por el análisis económico delDerecho de daños mencionadas más arribaacaban buscando la optimización económicatomando en consideración la variable"indemnización". Y resulta que también desdeel punto de vista económico puede llegar aresultar ineficaz un sistema preventivo basadoen los costes de reparación. Con agudeza loexplica LORENZETTI: "Las indemnizacionesno hacen justicia por sí solas, y puedencontribuir a aumentar los daños. La existencia





del seguro, el efecto cascada en losmecanismos de precios, hacen que (el coste

de) las indemnizaciones se traslade, y si semantienen en un límite razonable, son unbuen negocio. De este modo, (el sistema deresponsabilidad civil) se transforma en unincentivo para mantener el daño en niveles derentabilidad"[52] . También lo ha puesto derelieve DÍEZ-PICAZO: "si el costo de serprecavido es muy alto y es alto el beneficioque se obtiene de no serlo, porque lasindemnizaciones se van a mantener enmárgenes aceptables, la idea de que quien

no fue precavido y por ello fue condenado,decidirá serlo en el futuro, es una idea que entérminos generales es de difícilaceptación" [53]. IV. Síntesis: tutela civil inhibitoria yresponsabilidad civil, dos ámbitos distintos delDerecho de daños.Lo que vengo proponiendo desde la anteriorversión de este trabajo [54] es un intentodialéctico de superar el debate planteado enlos dos anteriores epígrafes. Admitida lanecesidad de un instrumento preventivo de losdaños dentro del ordenamiento jurídicoprivado, y rechazada la bondad del (indirecto yamen-[Página 463]zante) mecanismo indemnizatorio para

conseguirlo, es preciso establecer un caminoque, de manera directa, permita impedir lasconductas dañosas y promover loscomportamientos minoradores de los efectosdel daño. Y esa vía no puede ser otra que lallamada tutela civil inhibitoria aplicada al daño.Camino, por tanto, distinto de laresponsabilidad civil, para la que reservamossu genuina finalidad reparadora, pero quepuede ser incardinado perfectamente dentrodel moderno Derecho de daños, el cual viene

a asentarse así sobre dos pilares: 1º) Lainhibición del daño amenazante, la

prevención, a través de la llamada tutela civilinhibitoria. 2º) La responsabilidad por el dañoirrogado, la reparación, mediante la llamadatutela resarcitoria[55]. El principio alterum non laedere preside el Derecho de daños; pero nodebe traducirse sólo como "el que causa undaño debe repararlo" sino también como "elque teme un daño tiene derecho a exigir laadopción de medidas que lo eviten" [56]. Ello supone, sin duda, una ampliación de la

órbita de actuación del Derecho de dañoshacia planteamientos preventivos, pero sinnecesidad de forzar la indemnización confinalidades disuasorias ni sancionatorias.¿Qué objeto tiene seguir llamando"responsabilidad" a lo que no es más queprevención o inhibición? ¿Por quéempeñarnos en conseguir, ex ante, tal efectopreventivo a través de un instrumento ex post ,como es la indemnización, que además nose gradúa en función de las medidaspreventivas adoptadas o dejadas de adoptar,sino de la extensión del daño producido?Nada se opone a separar dos categorías dedaños, y brindarles tratamientosdiferenciados: uno, el daño amenazante, yotro, el daño irrogado [57]. Esa tutela civil inhibitoria ha existido siempreen nuestra tradición jurídica, bien quecaracterizada por dos particularidades que

ahora deberíamos superar: a) Por una parte, siempre ha venidoestablecida para unos cuantos supuestostípicos e inconexos. La tutela interdictal de laposesión, la acción negatoria, el artículo 590del Código civil, el artículo 9.2 de la L.O. de5 [Página 464]





mayo 1982, de protección civil del derecho alhonor, a la intimidad y a la propia imagen o,

incluso, la imposición de medidas cautelaresque impidan la repetición o agravamiento deldaño, son efectivamente supuestos de tutelacivil inhibitoria. Pero falta (en España) unadoctrina general de dicha tutela que permita suactuación atípica frente a cualquier tipo dedaño amenazante. Se trata de algo parecido a lo sucedidohistóricamente con la responsabilidad civil,que evolucionó desde la inexistencia de un

principio general de responsabilidad enDerecho romano, que sólo conoció accióncontra particulares daños [58] , hacia lageneralización que supuso alcanzar laatipicidad del ilícito y la proclamación de que"todo daño debe resarcirse" en los códigosciviles de la órbita napoleónica, por influenciadel pensamiento de GROCIO y lasenseñanzas del iusnaturalismo [59] . En unproceso paralelo y semejante, se trata ahorade alcanzar un principio de tutela inhibitoriaatípica contra toda clase de dañoamenazante[60]. b) Por otro lado, tales supuestos de tutelainhibitoria iban dirigidos a la protección dederechos subjetivos de muy diversa naturaleza(a menudo la posesión y la propiedad, aunquetambién en ocasiones el derecho de crédito,etc.). Por el contrario, de lo que hablamosahora de de tutela inhibitoria contra daños ,

contra el específico interés de indemnidad. Yaquí radica la (relativa) novedad de lamateria: prevenir el daño futuro en formaatípica, a través de un instrumento genérico.V. Antecedentes históricos y comparados dela tutela civil inhibitoria atípica.Ese proceso de generalización hacia unadoctrina atípica de la tutela civil inhibitoria se

inicia en Alemania ya desde principios del sigloXX, al constatar

[Página 465]que la acción inhibitoria (Unterlassungsklage )constituye el instrumento idóneo paraalcanzar los objetivos preventivos delordenamiento[61]. Y se ha elaborado por vía jurisprudencial a partir del parágrafo 1004 delBGB, que contempla la acción negatoria delpropietario, para extenderse a toda amenazade daño [62].

Sin embargo, es el ordenamiento inglés haciael que han mirado todos los intentos deconstrución de una tutela inhibitoria atípica.Y especialmente al "remedio" o institución dela injunction . En common law , y como ennuestra responsabilidad civil, el tort tambiéngira fundamentalmente en torno al daño y suresarcimiento. Sin embargo,tempranamente[63] se pone de manifiesto lainsuficiencia de tal remedio para dar plenasatisfacción a las exigencias del perjudicado,y comienza a abrirse camino la injunction, unremedio en equity , pronunciado por una court of equity [64] , que goza de amplio margen discrecional. Frente a la liability rule, tendenteal resarcimiento del daño ya irrogado, lainjunction toma como punto de partida (igualsucede con la inhibitoria en nuestro Derecho)la property rule , que ya no protegepreventivamente sólo la propiedad y los

"bienes materiales"[65], sino que se extiende ala tutela de cualesquiera intereses yderechos[66]. Consiste la injunction en una orden, dirigida aun sujeto, capaz de evitar la consumación deun daño amenazante, ya mediante un"abstenerse", un "no [Página 466]





hacer" (prohibitory injunction ), ya mediante un"hacer" (mandatory injunction ), según las

exigencias del caso[67] . Tanto su contenidoconcreto como su misma procedencia estánal alcance de un amplísimo arbitrio judicial,de forma que su atipicidad resulta máximapor venir aplicándose a los supuestos másdiversos, a diferencia de lo que sucede con latutela inhibitoria en los ordenamientoscontinentales, donde se circunscribe a unascuantas hipótesis típicas [68] . Buena pruebade su pura finalidad preventiva, absolutamenteajena a toda idea de resarcimiento, es que el

demandado puede evitar la injunction , sipresta un undertaking , es decir, el compromisode abstenerse de los actos temidos por elactor, e incluso de dar noticia a éste de losactos necesarios para la evitación del dañoamenazante[69] . Por lo demás, sucaracterística más específica y diferencialrespecto de la tutela inibitoria, es sufundamento en un poder sustancial del juez,en el sentido de que éste puede "crear" unaregla jurídica mediante la injunction , a partirde la costumbre o de la razón [70]. En Francia, la injunction también ha sidoobjeto de una amplia aplicación a numerosossupuestos, que la doctrina ha venidoconfigurando más como "reparación deldaño futuro" que como prevención-evitacióndel daño amenazante [71] , lo que tiene más justificación en casos como la demolición deun muro o la destrucción de ejemplares de un

libro, que en otros claramente preventivos,como la obligación de adoptar silenciadores,instalar depuradoras de humos o laprohibición a un comunero de que los clientesdel restaurante pasen por el patio común. Sufundamento no puede, naturalmente, justificarse ya en el poder discrecional del juez,como en el Derecho angloamericano. Sededuce, por ello, de diversas justificaciones:los principios generales del Derecho, laexigencia de justicia, argumentos de orden

procesal, el instituto consuetudinario de lasastreintes [72] , etc. Pero sobre todo, es el

sentido práctico (o común, si se prefiere) elque imbrica la injunction en la propiaprerrogativa judicial de condenar alresarcimiento, como magníficamenteexpresan MAZEAUD-CHABAS: "Le législateur l'a chargé (al juez, se entiende) de la réparation des dommages et pour cette mission il lui a laissé les mains libres. [Página 467]

Singulière conceptions que celle qui veut faire du juge une machine à chiffrer les dommages,sans lui laisser le droit de réparer autrement qu'en faisant payer!" [73]. En Italia, sobre tales antecedentescomparados y la base que proporcionan losnumerosos supuestos de tutela inhibitoriatípica, tremendamente semejantes a los delordenamiento español (tutela de aspectosconcretos de la esfera personal del individuo,formas de propiedad estática, posición de laempresa en el mercado, etc.)[74] , se haformulado hace años ya una doctrina de latutela inhibitoria atípica. Se afirma que noexisten obstáculos para su admisión, una vezverificada la existencia de una noción deantijuricidad independiente del daño, a la luzde los principios inspiradores de la tutela jurisdiccional de los derechos[75].

Por lo demás, también existe una incipientepero rigurosa doctrina de la tutela inhibitoriaatípica en Brasil [76] y en Argentina[77] .Hasta el punto de que, en el último paismencionado, el Proyecto de Código civil de1998, actualmente en fase de tramitaciónparlamentaria, prevé específicamente lafacultad jurisdiccional de disponer, conforme alas circunstancias, las medidas tendentes aevitar la producción de daño futuro [78].





En términos históricos, es ineludible recordaraquí la cautio damni infecti , conocida menos

rigurosamente como stipulatio damni non facti ,cuyo rastro en [Página 468]realidad se pierde en los Códigos civiles,volcados en las ideas de culpa yresarcimiento[79] . Consiste en una promesaque el pretor obligaba a prestar al propietariode un inmueble, a instancia de un vecino quetiene fundadas razones para temer que se va

a producir un daño, imponiéndole el deber derepararlo en caso de que llegue aproducirse[80] . Temor que no se reduce a laruina del edificio (vitio aedium ), sino que seextiende a toda actividad del vecino enejercicio legítimo de su derecho (vitio operis ),tanto sobre su fundo (facere in suo ), comosobre el del reclamante, por ejemplo a títulode servidumbre (facere in alieno ), o sobresuelo publico (facere in publico )[81]. A primera vista, por tanto, en la cautio damni infecti la prevención del daño se realizamediante la "amenaza de la indemnización",dando lugar a la función preventiva de latutela resarcitoria que acabamos de criticar.Pero si se profundiza en la figura y susconsecuencias, la conclusión es biendistinta[82] : En efecto, ante una primeranegativa a prestar la caución, se producía lamissio in possessionem para poner al

demandante en posesión de la finca o casaamenazante, con facultad de realizar lasreparaciones u obras tendentes a la evitacióndel daño, lo que nada tiene que ver con elresarcimiento; y si la negativa persiste, ex secundo decreto se acababa otorgando lapropiedad al demandante. Es más, en lossupuestos de vitium operis , en los que eraimposible recurrir a la missio in possessionem ,pues no van referidos necesariamente a unfundo, sino a un facere o un immittere in

alieno , la opción que se otorgaba al que temeverse perjudicado por la realización de tal

actividad, es ejercer el ius prohibendi , es decir,impedir que tal actividad se lleve a cabo[83] .Pura y dura tutela inhibitoria, donde elresarcimiento no aparece por ninguna parte. [Página 469]VI. Concepto, fundamento y configuraciónatípica, unitaria y autónoma de la tutela civilinhibitoria.

A partir de las anteriores bases, podemosdefinir la inhibitoria como una orden o mandatodictado por la autoridad judicial, a petición dequien tiene fundado temor de sufrir un daño, ode que se produzca la repetición,continuación o agravamiento de un daño yasufrido, y que va dirigido al sujeto que seencuentra en condiciones de evitar talresultado dañoso, mediante la realización deuna determinada conducta preventiva, o laabstención de la actividad generatriz de talresultado. Dicho de otro modo, se trata de una accióndirigida a hacer cesar un estado actual decosas que necesariamente ha de conducir auna futura lesión; acción que pretende, sobretodo, obtener que una persona desista de undeterminado comportamiento, o lomodifique[84] . Y ello de manera atípica, sinnecesidad de acudir a ninguno de los

instrumentos legalmente tipificados, a menudodirigidos sólo a proteger la posesión o lapropiedad, mediante un proceso degeneralización basado en una interpretaciónsistemática del ordenamiento jurídico [85]. Ya través de una figura unitaria, configuradapor unos requisitos, efectos y límitesgenerales y comunes a todos los supuestos dehecho mencionados. Esa finalidad preventiva encaminada a frenar o





detener el curso causal de unosacontecimientos abocados a la generación del

daño, puede conseguirse, según los casos,como sucede con la injunction, mediante unmandato de hacer o de no hacer[86] (mandatory o prohibitory injunction ), lo quepermite hablar de una tutela inhibitoria positivao negativa. Lo que supone, por una parte, quela orden no necesariamente siempre consisteen un "abstenerse de un comportamientoilícito" o una orden de no hacer, como laconfiguró cierta doctrina italiana [87] . Y porotra, que en estricta teoría general de

obligaciones, lo que se pide al juez con lainhibitoria es la imposición de una obligaciónde hacer o de no hacer, con todas lasconsecuencias que ello conlleva en orden alcumplimiento (forzoso, por equivalente, etc.) eincumplimiento de una y otra categoría [88]. [Página 470]Así, mientras la tutela resarcitoria consiste,casi siempre, en la sustitución del derecho obien jurídico lesionado por un derecho decrédito indemnizatorio (obligación de dar, endefinitiva), la inhibitoria carece de esecarácter subrogatorio y se destina agarantizar la integridad del derechomismo[89] , mediante obligaciones de hacer ono hacer. Mientras la primera mira al pasado,la segunda se proyecta hacia el futuro,independientemente de que, entre suspresupuestos de probabilidad, se requiera o no

una violación ya irrogada, o se haya iniciadoya el daño continuado [90]. Tal obligación de hacer o no hacer puedeperfectamente existir con anterioridad a lapetición del demandante, en virtud de unafuente legal o contractual[91], o ser creada ad hoc por el juez. En este segundo caso, espreciso fundamentar su nacimiento en una delas fuentes del artículo 1089 CC, que desdeluego no contempla las resoluciones judiciales

como fuente obligatoria. Sin embargo, ello noparece un grave escollo, existiendo dos

posibilidades: - A menudo cabe acudir a la base típica dealguno de los supuestos legalmente previstosa los que seguidamente aludimos. - De forma atípica, el razonamiento de losepígrafes anteriores permite entender que"los actos y omisiones en que intervengacualquier género de culpa o negligencia" nosólo fundamentan el nacimiento de la

obligación de resarcir, sino también de laobligación de impedir la causación del daño.Interpretación que, además, cuenta con elimportante apoyo hermenéutico del derechofundamental a la tutela judicial efectiva delartículo 24 de la Constitución. Frecuentemente han sido procesalistasquienes se han ocupado de la tutelainhibitoria[92]. Quizá por este motivo se sueleconfundir tutela inhibitoria con tutela cautelar,confiriendo a la institución un carácterexclusivamente procesal[93] , lo que es ungrave error. Ciertamente, es posible poner enmarcha la tutela inhibitoria a través de lasmedidas cautelares, que con tan amplioámbito de incidencia contemplan losartículos 721 y siguientes de la Ley de [Página 471]

Enjuiciamiento Civil 1/2000, cuando laamenaza del daño sea de tal naturaleza queexija una actuación urgente. Inhibición queencuentra su específica aplicación en lamedida que contempla el ordinal 7º delartículo 727 de citada Ley: "la orden judicialde cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalemente de llevar acabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización deuna prestación que viniera llevándose a





cabo". Es la que podría denominarse "tutelainhibitoria cautelar".

Pero ello no impide la existencia de una "tutelainhibitoria definitiva", tramitada en juiciodeclarativo, y basada no tanto en el periculum in mora y la urgencia de la situación, como enla realidad de la amenaza del daño. En suma,quien teme fundadamente el perjuicio instaráen juicio ordinario la tutela inhibitoria definitiva;y cuando además el daño futuro seainminente, solicitará por vía cautelar laadopción de las medidas urgentes precisas

para evitar que la sentencia definitiva lleguedemasiado tarde. VII. Antecedentes legislativos de tutelainhibitoria típica.Como venimos repitiendo, en nuestroordenamiento jurídico abundan lasdisposiciones legales que facultan a lostribunales para conceder la tutela inhibitoria aquien teme fundadamente la irrogación de undaño. No es el estudio de estos supuestossobre el que radica el presente trabajo,centrado justamente en la formulación de unatutela inhibitoria atípica, susceptible deaplicación genérica a la amenaza de todo tipode daños, siempre que se cumplan ciertosrequisitos. Sin embargo, contemplados enconjunto demuestran que la figura estápresente en nuestro ordenamiento y no es unapropuesta insólita o extraña a su tradición

jurídica. Baste recordar algunos a título deejemplo[94]: a) La tutela interdictal de la posesión , tanarraigada en nuestro Derecho, y hoy diluidaentre los supuestos sometidos alprocedimiento de juicio verbal por razón de lamateria en el artículo 250.1.3º, 4º, 5º y 6º dela Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene confrecuencia carácter inhibitorio. Tutela quetiene carácter positivo, por ejemplo, en el

viejo interdicto de obra ruinosa que contemplael citado ordinal 6º: demoler o derribar una

obra, edificio, árbol, columna u otro objeto enestado de ruina "que amenace causar dañosa quien demande". Y que, en el caso del inter-[Página 472]dicto de retener, perfectamente puede dirigirsea la evitación de daños, no sólo sobre losbienes mismos, sino sobre "el disfrute de underecho" (artículo 430 CC), como hace

tiempo ha reclamado la doctrina y cierta jurisprudencia[95]. Obsérvese que se trata deuna tutela "sumaria", según el precepto, perono "cautelar", en la medida en que se obtienea través de un juicio declarativo (el juicioverbal), con independencia de que la demandapueda venir acompañada por una solicitud demedidas cautelares. b) La acción negatoria es, sin duda, la formamás genérica y atípica de tutela inhibitoriaque conoce el ordenamiento. Es hoy biensabido[96] que la acción negatoria nuncaestuvo circunscrita sólo a la protección delpropietario frente a quien alegara, sin derechoa ello, que la propiedad en cuestión estabagravada con un derecho real del que seríatitular el demandado. La negatoria puedeutilizarse también, en palabras de ALONSOPÉREZ "para alejar o rechazar cualquierperturbación ilegítima...e inmisiones

molestas y nocivas más allá de lo permitidopor el criterio de la tolerancia normal"[97] , esdecir, para evitar la irrogación de un daño, yno sólo en el derecho de propiedad. Acciónque, en este caso, tiene una triple función:conminatoria, para cesar la perturbación oponer fin a la inmisión (pura tutela inhibitoria,por tanto); cautelar , para adoptar medidasprecautorias que eviten la reaparición denuevas inmisiones en el futuro (o sea, totelainhibitoria otra vez); y reparatoria, consistente





en la tutela resarcitoria propia de laresponsabilidad civil. Funciones que operan a

través de una doble acción "de abstención" y"de cesación" [98] . Tan importante utilidad dela acción negatoria ha provocado en el últimodecenio una atención extraordinaria en ladoctrina civilista[99] y ha llegado a tenerimportantes reflejos legislativos [Página 473]recientes[100] , que extienden dicha acción alesiones que exceden ya no sólo a la mera

negatoria servitutis , sino incluso a la defensacontra inmisiones, para aproximarla a laprotección de los derechos de lapersonalidad, marcas, etc. c) La protección contra el abuso del derecho que contempla el artículo 7.2 CC tienetambién, junto al inevitable aspectoresarcitorio ("dará lugar a la correspondienteindemnización"), un marcado carácterinhibitorio, cuando conlleva la adopción de"las medidas judiciales que impidan lapersistencia en el abuso". d) En ausencia de un precepto genérico queconsagre la tutela inhibitoria atípica, la jurisprudencia acostumbra a imponer laadopción de medidas preventivas del daño,como consecuencia de la responsabilidad civil ,lo que aproxima tal tutela a una suerte deforma de resarcimiento, que a menudo

consiste en la paralización de la actividadcausante de los perjuicios[101]. Es lo que en ocasiones se ha denominado "elenmascaramiento de la acción negatoria bajolos postulados de la responsabilidad extracon-[Página 474]tractual"[102], una constante en las inmisiones

vecinales, y que el Tribunal Supremo justificaapoyándose en el carácter antijurídico del

fenómeno inmisorio que, como tal, obliga al juez a no permanecer impasible ante un ilícitoque amenaza con perdurar en el tiempo y quese presenta como actual en el momento enque conoce del mismo[103]. Lo que sucede esque tal absorción de la acción de cesación oinhibitoria por la de resarcimiento de daños,tan útil en la práctica, no deja de ser unaevidente incorrección teórica [104] , segúnvenimos defendiendo. Y además, en aras dela finalidad preventiva que aquí nos

preocupa, entraña una importante limitación:sólo puede operar cuando ya ha existido undaño (que amenaza con continuar orepetirse), nunca frente a un dañoamenazante no consumado. e) La LEC 1/2000 también ha venido aintroducir numerosos supuestos de verdaderatutela inhibitoria. Muy especialmente en elcaso de las acciones de cesación frente a lascláusulas abusivas, que ya inauguró la Leyde Condiciones Generales de la Contratación;y sobre todo a partir de la Ley 39/2002, queintrodujo significativos cambios en aquella LECa propósito de las acciones colectivas decesación. La acción de cesación va dirigida aobtener la condena del predisponente aeliminar de sus condiciones generales las quese reputen nulas, y a abstenerse de utilizarlasen lo sucesivo. Se trata, por tanto, en realidadde una acción de naturaleza mixta, donde se

obtiene, primero, la declaración de nulidad dela cláusula (acción declarativa) basada en elcontrol de contenido de la misma, yseguidamente, el mandato judicial inhibitorio,para que se elimine del clausulado y no sesiga utilizando en lo sucesivo (acción decondena). [Página 475]La acción de cesación, aunque con carácter





individual y no colectivo, también secontempla expresamente en el artículo 18 de

la Ley 3/1991, de 10 de enero, deCompetencia Desleal[105] , como dirigida aobtener el cese de los actos constitutivos decompetencia desleal. Pero a su lado, semenciona una "acción de prohibición" si eseacto "todavía no se ha puesto en práctica".Constituye éste un evidente supuesto detutela inhibitoria del daño potencialmentederivado de los comportamientos y prácticasconstitutivos de deslealtad comercial. Es muydestacable la perfección técnica de este

precepto, donde se contemplan un total deseis posibles acciones (declarativa, decesación, de remoción de efectos, derectificación de informaciones, deresarcimiento de daños y perjuicios y, porúltimo, de enriquecimiento injusto), entre lasque se diferencian con toda claridad: a) lasmencionadas acciones de cesación yprohibición: o sea, pura tutela inhibitoria deldaño; b) la acción de resarcimiento de dañosy perjuicios: la típica acción deresponsabilidad civil absolutamenteresarcitoria; y c) la acción de enriquecimientoinjusto, que nada tiene que ver con unasupuesta indemnización punitiva o algoparecido. En aras de la celeridad ejecutiva de lasentencia, el artículo 711 LEC, a partir de lareciente Ley 39/2002, establece que lasentencia estimatoria de la acción de

cesación impondrá una multa coercitiva queoscilará entre 600 y 60.000 euros, por cadadía de retraso en la ejecución de laresolución judicial en el plazo señalado en lasentencia, según la naturaleza e importanciadel daño producido y la capacidad económicadel condenado. Indudablemente, esta acciónde cesación es de extraordinaria complejidad,pero de una eficacia e importancia inusitadaen nuestro Derecho. Constituye, nada menos,la posibilidad de combatir los efectos

perjudiciales de las cláusulas abusivas antes de que los mismos se produzcan . Así, frente

a los remedios tradicionales que elOrdenamiento brindaba para la lucha contra lamala fe contractual y contra las estipulacionesoscuras o inicuas (declaración de nulidad ex post facto , interpretación contra proferentem ,etc.), que siempre actuaban una vez [Página 476]puesta en marcha la eficacia del contrato, y amenudo, implicadas en un litigio relativo al

cumplimiento-incumplimiento del mismo, seestablece ahora la posibilidad de entablar unaacción dirigida justamente a impedir quearranque dicha eficacia. Se trata, por ello, deun remedio preventivo que evita o impide lalesión de los intereses del consumidor, deindudables ventajas respecto de todos losremedios satisfactivos que a posteriori puedanestablecerse para reparar la lesión yaproducida[106]. f) Aparecen también llenos de supuestos detutela inhibitoria contra daños los artículos139, y 141 del Texto Refundido de la Ley dePropiedad Intelectual (R.D.Legislativo 1/1996,de 12 abril), que además han sufrido unaimportante modificación por obra de dosrecientes normas: la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios detutela de los derechos de propiedad intelectuale industrial y se establecen normas procesales

para facilitar la aplicación de diversosreglamentos comunitarios; y la Ley 23/2006,de 7 de julio, por la que se reforma dicho TextoRefundido. Así, el "cese de la actividad ilícita" a que serefiere el artículo 139, comprende, entreotras, las siguientes medidas perfectamenteencuadrables en el campo de la tutelainhibitoria típica: La prohibición al infractor dereanudar la explotación o actividad infractora;





la retirada del comercio de los ejemplaresilícitos y su destrucción, incluyendo aquellos

en los que haya sido suprimida o alterada sinautorización la información para la gestiónelectrónica de derechos o cuya proteccióntecnológica haya sido eludida; la retirada delos circuitos comerciales, la inutilización, y, encaso necesario, la destrucción de los moldes,planchas, matrices, negativos y demáselementos materiales, equipos o instrumentosdestinados principalmente a la reproducción,a la creación o fabricación de ejemplaresilícitos; la remoción o el precinto de los

aparatos utilizados en la comunicaciónpública no autorizada de obras oprestaciones, así como de aquellas en lasque se haya suprimido o alterado sinautorización la información para la gestiónelectrónica de derechos, o a las que se hayaaccedido eludiendo su proteccióntecnológica; el comiso, la inutilización y, encaso necesario, la destrucción de losinstrumentos, con cargo al infractor, cuyoúnico uso sea facilitar la supresión oneutralización no autorizadas de cualquierdispositivo técnico utilizado para proteger unprograma de ordenador; la remoción o elprecinto de los instrumentos utilizados parafacilitar la supresión o la neutralización noautorizadas de cualquier dispositivo técnicoutilizado para proteger obras o prestacionesaunque aquélla no fuera su único uso. Y las medidas cautelares del artículo 141

también están plagadas de instrumentosinhibitorios cuyo único objetivo es prevenir yevitar daños futuros deri-[Página 477]vados de una infracción de la propiedadintelectual, y que, desde luego, nada tienenque ver con la indemnización de daños yperjuicios.

VIII. Requisitos de la tutela civil inhibitoria.

Es muy importante dejar bien claro que losrequisitos o presupuestos de la tutelainhibitoria son absolutamente distintos de latutela resarcitoria. Para empezar, como quieraque la inhibitoria no se dirige a la reparacióndel daño (o sea, la designación de quién ypor qué ha de soportar las consecuencias deldaño), sino a impedir la generación,continuación, agravamiento o repetición deldaño, no es preciso plantearse los problemasde imputabilidad que desde siempre han

rodeado a la responsabilidad civil[107] . Ynaturalmente, no es preciso que se hayaproducido un daño efectivo, pues suirrogación es percisamente lo que se trata deevitar con la tutela inhibitoria. Sin embargo, síson imprescindibles los siguientes elementos:a) Un daño amenazante , o sea, la previsiónrazonable de que va a lesionarse undeterminado interés del demandante digno deprotección, sea individual o difuso [108] . Elloresultará de más fácil demostracióncuando ya exista un primer daño irrogado,con probabilidad de agravamiento, repeticióno continuación. Pero no necesariamente hade ser así, y perfectamente podrá probarsetambién cuando no haya comenzado aproducirse daño alguno [109]. b) Un comportamiento antijurídico , en la

medida en que sólo esa antijuricidad permiterestringir la libertad del demandado enbeneficio de la protección del interés deldemandante[110] . Antijuricidad que se basaen la injusticia del daño amenazado, y que hade valorarse de manera sustan-[Página 478]cial y no meramente formal, de manera que nopuede contrarrestarse con una mera





autorización administrativa, por ejemplo [111].

c) Una relación de causalidad entre amboselementos. Es decir, ha de existir un "perjuiciocausalmente previsible"[112] , de acuerdo conla teoría de la causalidad adecuada. Eldemandante ha de acreditar la existencia deuna vinculación razonable entre la actividad (oinactividad) del demandado y un daño que,causalmente, ha de derivar comoconsecuencia mediata o inmediata de aquélla.

d) Posibilidad material de evitar la causacióndel daño [113] . Por obvio no deja de serimportante: es preciso que cumpliendo laobligación de hacer o no hacer en queconsiste la inhibitoria, efectivamente seaposible frustrar ese curso causal queinicialmente conduciría a la generación delperjuicio. Si el daño ya se causó, sólo quedaacudir a la tutela resarcitoria. Y si resulta yainevitable su causación, ningún sentido tieneparalizar el comportamiento lesivo. En similarorden de ideas, también parece razonableexcluir la viabilidad de la tutela inhibitoriacuando el cumplimiento de la obligación (dehacer o de no hacer) que tiene por objetocomporte gastos económicamentedesproporcionados[114] . Y no se trata decomparar el valor del daño que se trata deevitar con el de los gastos derivados de lasmedidas preventivas, como se desprendería

de la mera aplicación economicista de lafórmula Learned-Hand: nada impide ordenaruna inhibitoria basada en medidas de costesuperior al de los daños previsibles. Loprocedente es, más bien, valorar esasmedidas en relación con la situacióneconómica de la actividad amenazante, o enotras palabras, la viabilidad económica de talactividad si se adoptasen tales medidas[115].

Notas[1] LARENZ, Derecho de obligaciones, trad.esp. y notas de SANTOS BRIZ, t. I, Ed. Rev.Dcho. Priv., Madrid, 1958, pág. 193. [2] Aunque no es el objeto de este trabajo, esbien conocido el esfuerzo que, desdemediados de la década de 1960, ha realizadola doctrina italiana para distinguir entre ilícito

(conducta antijurídica) y daño, hechohistórico, material, que puede ser eventualconsecuencia del ilícito o derivar de otrascausas distintas. Vid., por todos, MÒCCIOLA,"Problemi del risarcimento del danno in formaspecifica nella giurisprudenza", en RivistaCritica del Diritto Privato, 1984, pág. 367;PIETROBON, Illecito e fatto illecito, inibitoria erisarcimento, Cedam, Padova, 1998, págs. 1y ss. y 116 y ss. [3] TRIMARCHI, voz "Illecito", en Enciclopediadel Diritto, vol. 20, Giuffré, Milano, 1970, pág.106. La traducción es mía. [4] SALVADOR CODERCH-CASTIÑEIRAPALOU, Prevenir y castigar, M. Pons, Madrid,1997, pág. 10. En la pág. 107 continúan:"...la idea de que el Derecho civil de daños hade renunciar a todo principio de preservaciónex ante de bienes jurídicos, es decir, que ha

de limitarse a esperar y ver cómo el riesgo seconcreta y el daño se produce, resulta inclusointuitivamente contraria al buen sentido". Porlo demás, tal finalidad preventiva ya fuereclamada por DE CUPIS, Il danno. Teoriagenerale della responsabilità civile, Milano,1979, pág. 572; y TUNC, La responsabilitécivile, Paris, 1981, págs. 133 y ss. [5] El fenómeno es bien conocido y ha sidoexplicado hasta la saciedad. He resumido su





alcance en LLAMAS POMBO,"Responsabilidad médica, culpa y carga de la

prueba" en Perfiles de la responsabilidad civilen el nuevo milenio, dir. J.A.MORENO,Dykinson, Madrid, 2000, págs. 299 y ss., dedonde se reproducen algunos datos acontinuación: - DE ANGEL señala que hay una "tendenciade la jurisprudencia a orientar la interpretacióny aplicación de los principios jurídicostradicionales -basados en la doctrina de laculpa- por caminos de máxima protección de

las víctimas de sucesos dañosos" (Tratadode responsabilidad civil, Cívitas-U.D., Madrid,1993, págs. 56 y 128 y ss. En dicho lugar, yconcretamente a lo largo de la nota 21, elprestigioso profesor contempla un buenresumen de la bibliografía española apropósito del fenómeno al que nosreferimos). - En la doctrina francesa, con agudeza ymayor profundidad ha señalado YvonneLAMBERT-FAIVRE que el eje de laresponsabilidad civil ya no es el "sujetoresponsable", sino el "objeto" de laresponsabilidad, o sea, la reparación deldaño. En otras palabras, el sistemaevoluciona desde un Derecho de daños quegiraba en torno a la deuda de responsabilidad,hacia otro que lo hace alrededor del créditoindemnizatorio (LAMBERT-FAIVRE, Y.,"L'évolution de la responsabilité civil d'une

dette de responsabilité à une créanced'indemnisation", en Revue trimestrielle deDroit Civil, 1987, págs. 1 y ss.). - En Italia, recoge una buena síntesis delfenómeno al que nos referimos VIOLANTE,A., Responsabilità oggettiva e causalitàflessibile, Ed. Scient. It., Nápoles, 1999,especialmente todo su capítulo I. Todo ello ha sido resumido agudamente en el

pfo. nº 259 de la Exposición de Motivos delProyecto de Código Civil de la Argentina, de

1998, que por su claridad conceptual ysemántica, transcribimos a continuación: "Laresponsabilidad civil está emplazada en unárea móvil. Los viejos odres del Código civilresultaron insuficientes para contener lassoluciones apropiadas a los tiemposcambiantes, tanto que en la Era Industrial,seguramente, la respuesta más singularresultó de la legislación laboral. Cuando seentró en los albores de la Era Tecnológicafueron repensadas ideas generalmente tenidas

por válidas, y se procuró dar solucionesadecuadas a los nuevos requerimientos,muchas veces mediante una relectura de losantiguos textos legales. En Argentina, como enel Mundo, el concepto de responsabilidad civilevolucionó de una deuda de responsabilidada un crédito de indemnización (Lambert-Faivre); hoy importa la injusticia del dañoantes bien que la injusticia de la conductageneradora (López Olaciregui), porque elDerecho contemporáneo mira del lado de lavíctima y no del lado del autor (Ripert)". [6] Sobre el favor victimae, puede verse DÍEZPICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil,v.I, Madrid, 1973, pág. 276; IDEM, "Laresponsabilidad civil hoy", en A.D.C., 1979,pág. 732; Cavanillas Mugica, Latransformación de la responsabilidad civil enla jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona, 1987,pág. 66; ALTERINI, A.A., "La presunción

legal de culpa como regla del favor victimae",en Responsabilidad por daños, LibroHomenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. I,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990;LORENZETTI, R. Las normas fundamentalesdel Derecho privado, Rubinzal-Culzoni,Buenos Aires, 1995, págs. 98 y ss.; IDEM,Responsabilidad civil de los médicos, t.II,Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, págs.209 y ss.





[7] Ya entre las tres funciones primordiales delos jurisconsultos romanos -respondere, agire,

cavere- ocupaba un lugar fundamental la tareade prevención-evitación de litigios. En esecavere está el origen de las cautiones engeneral, y de la cautio damni infecti enparticular. [8] Es inevitable traer aquí las palabras, yaantiguas, del profesor D. Federico DECASTRO: "aceptado el daño de algo que noes un derecho subjetivo, que es precisamenteuna cualidad de la misma persona, se acoge

implícita, pero necesariamente, la figura de lasituación protegida y el correspondiente debergeneral de respeto a la persona" (DerechoCivil de España, II, pág. 38). Cabe citartambién ROCA JUAN, "Sobre el debergeneral de respeto a la persona (Derecho civily medio ambiente), en A.D.C., 1986, págs.763 y ss. [9] Me he ocupado extensamente de lacuestión en LLAMAS POMBO, Orientacionessobre el concepto y el método del DerechoCivil, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,págs. 106 y ss. [10] "Cada vez menos cuestiones privadas.Cada vez menos cierta la regla de oro delDerecho civil res inter alios acta. Este es eltapón mal encajado por donde se vacía elagua del Derecho civil", escribía hace pocosaños CARRASCO PERERA (El Derecho Civil:

señas, imágenes y paradojas, Madrid, 1988,pág. 134) en una visión un tanto pesimista deun fenómeno que a nosotros no nos parecenecesariamente negativo. [11] Agudamente observa LORENZETTI, R., apropósito de la tutela civil inibitoria, que"actualmente, con el fenómeno de la difusióndel poder, que supone la titularizaciónindividual y difusa como modo de actuaciónsocial, proporcionan un nuevo paradigma de

análisis de estas nuevas herramientas" ("Latutela civil inhibitoria", en La Ley -Argentina-,

1995, pág. 1218). [12] ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA,Derecho de obligaciones, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1995, pág. 307. SEGUÍ-JAPAZE-AMENÁBAR, "Prevención yreparación de los daños ambientales en elproyecto de Código civil de 1998", enResponsabilidad Civil y Seguros, nº 4, 1999,pág. 20.

[13] SALVADOR CODERCH-CASTIÑEIRAPALOU, op. cit., passim. El texto transcrito esde la pág. 10, y se desarrolla y argumentaespecialmente en sus págs. 107, 110 y 113-115. [14] Vid. PAZ-ARES, "Principio de eficiencia yDerecho privado", Estudios en homenaje alprofesor Manuel Broseta Pont, III, Tirant loBlanch, Valencia, 1995, págs. 2843 y ss. [15] Con su peculiar agudeza lo expresa DÍEZ-PICAZO: "Al lado de la prevención comoimpulso psicológico aparece la prevencióncomo actividad racional del homo economicus:si los costes de prevención de los accidentesse mantienen en cotas adecuadas y los pagaquien razonablemente deba hacerlo, es muyprobable que las decisiones económicasfavorezcan la reducción de los costos de losaccidentes" (Derecho de Daños, Cívitas,

Madrid, 1999, pág. 48). [16] Por utilizar la archiconocida expresión deCALABRESI, El coste de los accidentes.Análisis económico y jurídico de laResponsabilidad Civil, trad. esp. BISBALMÉNDEZ, Ariel, Barcelona, 1984. Vid.también SCHÄFER-OTT, Manual de AnálisisEconómico del Derecho, trad. esp. VONCARSTENN-LICHTERFELDE, Tecnos,Madrid, 1991, págs. 98 y ss.





[17] La archiconocida fórmula del juez

Learned Hand aparece citada y explicada pordoquier, por lo que basta aquí remitir aPOSNER, Economic Analysis of Law, 4ª ed.Boston-Toronto-London, 1992, págs. 147 yss.; SCHÄFER-OTT, op. cit., págs. 109 y ss.;PAZ-ARES, "La economía política como jurisprudencia racional (aproximación a lateoría económica del Derecho)", en A.D.C.,1981, págs. 654 y ss.; GÓMEZ Y PASTOR,"El Derecho de accidentes y la responsabilidadcivil: un análisis económico y jurídico", en

A.D.C., 1990, págs. 495 y ss. SALVADOR-CASTIÑEIRA, op. cit., págs. 133 y ss.; DEANGEL YAGÜEZ, op. cit., págs. 68 y ss.;DÍEZPICAZO, Derecho de Daños, cit., págs.210 y ss. Junto a dicha regla, se manejanotras variantes como la del cheapest costavoider o el cheapest insurer. El fracaso teórico de dicha fórmula, tansugestiva a primera vista, se pone de relievede forma aplastante cuando se demuestra queel sujeto dañador, tras realizar sus cálculos,ha decidido que es económicamente "máseficiente" causar determinado daño quegastar en prevenirlo. Sobre todo si dicho dañoafecta a derechos esenciales. Baste recordarel célebre caso del Ford Pinto en los EEUU. [18] El tema se explica y desarrollaextensamente en SCHÄFER-OTT, op. cit.,págs. 98 y ss.; y en DÍEZ-PICAZO, Derecho

de Daños, págs. 212 y ss., con amplias citasde ATIYAH. [19] Quienes con mayor rigor lo han hecho enEspaña han sido SALVADOR-CASTIÑEIRA,op. cit.,passim, a los que, por ello, seguimosen este punto. Puede verse también PINTOSAGER, Baremos, seguros y Derecho dedaños, Barcelona, 2000, págs. 47 y ss. [20] A esa línea de pensamiento me adscribo

de manera clara y rotunda, como expuse en laanterior versión de este trabajo, y

profusamente en LLAMAS POMBO,Cumplimiento por equivalente y resarcimientodel daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999,págs. 85 y ss. Mucho antes, y seguramentecon mejor fundamento, lo han hecho otros. Portodos, DE ANGEL YÁGÜEZ, R., Tratado deresponsabilidad civil, cit., p. 60; PANTALEÓNPRIETO, F., "Comentario al artículo 1902",Comentarios del Código civil (dir. Paz-Ares./ Díez Picazo./ Bercovitz y Savaldor Cordech),Ministerio de Justicia, Madrid, 1991-II, pp.

1971 y ss. [21] Junto a los citados en la nota anterior,sobre la función de la responsabilidad puedeverse TUNC, La responsabilité civile, cit.,págs. 133-161; DIAS-MARKESINIS, TortLaw, 2ª ed., Oxford, 1989, passim;LARROUMET, Réflexions sur laresponsabilité civile (évolution et problèmesactuels en droit comparé), Montreal, 1993,págs. 12 y ss.; DE ANGEL YAGÜEZ,Tratado..., cit., págs. 60 y ss.; idem, Algunasprevisiones sobre el futuro de laresponsabilidad civil (con especial atención ala reparación del daño), Cívitas, Madrid,1995, págs. 19 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Derechode daños, cit., págs. 42 y ss.; PANTALEÓN,"Comentario al art. 1902 del CC", enComentario del Código Civil, II, Ministerio deJusticia, 1991, págs. 1971 y ss.; MESSINADE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G., "Función

actual de la responsabilidad civil", en Derechode Daños, Homenaje al Prof.Dr. Jorge MossetIturraspe, dir. Trigo Represas-Stiglitz, LaRocca, Buenos Aires, 1989, págs. 37 y ss. Ymuy recientemente, en nuestra doctrina,CASAS PLANES, M.D., "La función de laresponsabilidad civil (referencia especial a sucontrovertida función penal: los punitivedamages en el Derecho anglosajón)", enRevista Práctica Derecho de Daños, julio-agosto 2005.





[22] CANARIS, en el capítulo de Derecho de

daños de la última edición del Lehrbuch desSchuldrechts de LARENZ, afirma que "elproblema fundamental de todo derechodelictual consiste en la relación de tensiónentre protección de bienes jurídicos ylibertad de actuación" (pág. 350). Conformecon esta función de demarcación semanifiesta DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños,cit., págs. 43-44. [23] Sobre esta función distributiva, puede

verse nuevamente SALVADOR-CASTIÑEIRA,op. cit.,págs. 107 y ss. Y en contra de lamisma, de manera contundente,PANTALEÓN, "Los baremos indemnizatoriosen la valoración de los daños a laspersonas", en Documentación Jurídica, nº81, págs. 171 y ss., Mº Justicia, Madrid, 1995.[24] Ya André TUNC incluyó entre lasfunciones de la responsabilidad civil la de"prevención de comportamientos antisociales"(La responsabilité civile, cit., págs. 135 y ss.).[25] SALVADOR-CASTIÑEIRA, op. cit.,págs.113 a 115. [26] Así lo pone de relieve VINEY (op. cit.,págs. 51).

[27] Sobre el tema puede verse TUNC, Laresponsabilité civile, Paris, 1981, pág. 85;PROSSER-KEETON, On the Law of torts,Saint Paul, Minnesota, 1984, págs. 9 y ss.;muy críticamente, VINEY-MARKESINIS, Lareparation du dommage corporel. Essai decomparaison des droits anglais et français,París, 1985, págs. 57 y ss.; FLEMING, TheAmerican Tort Process, Clarendon Press,Oxford, 1988, págs. 213 y ss.; OWEN, "Apunitive Damages Overview: Functions,

Problems and Reform", en Punitive Damages(Symposium), 39 Villanova Law Review

(1994), págs. 353 y ss.; DE ANGELYAGÜEZ, Tratado..., cit., pág. 62; PIZARRO,"Detrás de las noticias (acerca de laprevención del daño derivado de la actividadde los medios masivos de comunicación)", enResponsabilidad por daños, homenaje aJorge Bustamante Alsina, Dir. Bueres, I,págs. 43 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA,Responsabilidad civil contractual yextracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993,pág, 40; SALVADOR-CASTIÑEIRA, op.

cit.,págs. 163 y ss.; SALVADOR CODERCH,"Punitive Damages", en InDret, 1/00(www.indret.com), y la bibliografía allícitada. Existe un reciente y buen resumen dela cuestión en CASAS PLANES, M.D., "Lafunción de la responsabilidad civil (referenciaespecial a su controvertida función penal: lospunitive damages en el Derecho anglosajón)"cit. [28] Es el caso de SALVADOR-CASTIÑEIRA,op.cit., passim. [29] FISCHER, H.A., Los daños civiles y sureparación, trad y notas por ROCES, Madrid,1927, pp. 255-267. [30] La teoría ha sido brillantementeexpuesta y defendida en España por SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M.B., op.cit., págs.26 y 134; y se ha seguido también por CASAS

PLANES, op.cit., pág. 14. [31] MANNA, A., "Il risarcimiento del danno fraDiritto civile e diritto penale", Indice Penales,1991, págs. 587-614; y SACCO.,L'arrichimmento ottenuto mediante fattoingiusto, Torino, 1959, pág. 38. [32] Argumentos que han sido expuestosconvincentemente y con detenimiento porPANTALEÓN, "Comentario al art. 1902 del





CC", cit., págs. 1971 y ss. Vuelve sobre ellosel mismo autor, con singular gracejo,

profusión de argumentos críticos frente alanálisis económico de la responsabilidad civil(y algunas inolvidables reflexiones sobre laresponsabidad de las Administraciones pordaños fortuitos), en "Cómo repensar laresponsabilidad civil extracontractual(También la de las AdministracionesPúblicas)", en Perfiles de la responsabilidadcivil..., cit., págs. 439 y ss. [33] Sobre ello, casi exclusivamente, acaba

versando mi libro Cumplimiento porequivalente y resarcimiento del daño alacreedor, cit., al que no puedo dejar deremitirme en este punto. Esa funciónsustitutiva, tan necesaria para el significadodel concepto de obligación y quemagníficamente cumple la estimación(artículos 482, 861, 863, 886, 1062, 1136,1147, 1150, 1185, etc. del CC), nunca puedeser satisfecha por la indemnización de dañosy perjuicios. Ésta es inidónea para dichafunción, y para la perpetuación obligatoria. Yello, como se ha señalado agudamente,porque la subsistencia de la obligaciónsupone: a) la permanencia del vínculo, conun único cambio del objeto (devenidoimposible o inidóneo) por su valoracióneconómica, b) la intangibilidad de la fuenteobligatoria, y c) el mantenimiento del objeto; yla indemnización no cumple ninguno de ellos,pues tiene su fuente propia en los daños y en

el factor de atribución, tampoco puede ocuparel lugar del objeto de la prestación, y ademásesa no es su función, sino la de compensarlos daños que se han seguido delincumplimiento de la primitiva obligación(BADOSA, La diligencia..., cit., págs. 864, 891y 893). [34] De hecho, creo acertada la opinión deCARRASCO PERERA, A. (Comentario alartículo 1101 del CC, en Comentarios al

Código Civil y Compilaciones Forales,dirigidos por M. Albaladejo, T.XV, vol. 1º,

Edersa, 1989, págs. 374 y ss., pág. 668), ycriticada por PANTALEON ("El sistema...", cit.,pág. 1002), según la cual "no existe principioalguno en virtud del cual el deudor deba elbeneficio que obtiene del incumplimiento". Unacosa es sostener la posibilidad de aplicar elartículo 1186 tanto al commodum ex re comoal commodum ex negotiatione, que comparto,y otra distinta facultar al acreedor parareclamar como daño emergente la cuantíadel beneficio que haya podido reportar al

deudor el incumplimiento de la obligación. Laclave del daño está en la satisfacción-insatisfacción del derecho de crédito, o delinterés que el acreedor tiene en el mismo, yno en la órbita de los intereses o el patrimoniodel deudor. Preferimos, con DÍEZ.-PICAZO,"cargar el acento en la perspectiva de lasatisfacción o de la violación del derecho decrédito, preguntándonos en qué medida elacreedor ha quedado o no satisfecho"(Fundamentos..., cit., pág. 568).Paralelamente, existen lesiones del derechode crédito, daños al acreedor, que noreportan beneficio alguno al deudor, y no porello dejan de ser indemnizables. [35] La cuestión ha sido objeto de unminucioso y brillante estudio de LEÓNGONZALEZ, J.M., lamentablemente aúninédito, titulado Gravedad de la culpa yextensión del resarcimiento. Y también se

estudia con calma por el propio PANTALEON("El sistema...", cit. págs. 1023 y ss.). [36] Tal es la opinión mayoritaria en toda ladoctrina, con la notable excepción de DIEZ-PICAZO en sus Fundamentos..., cit., passim. [37] Para los precedentes y Derechocomparado, en relación con el artículo 1107,es ineludible la consulta del comentario almismo en CARRASCO, Comentarios, cit.,





págs. 710 y ss.

[38] El tema, con referencia extensa alpensamiento de PANTALEÓN, lo trato condetenimiento en LLAMAS POMBO,Cumplimiento por equivalente y resarcimientodel daño al acreedor, loc. cit. [39] DÍEZ-PICAZO (Fundamentos..., cit., II,pág. 568) rechaza que se pueda englobar elincumplimiento de la obligación dentro de lanoción del ilícito civil, para ponerlo enparalelo con los supuestos de la llamada

responsabilidad aquiliana. Y argumenta talcriterio en que tal noción de ilícito exigebuscar la existencia de antijuridad y deculpabilidad como elementos del ilícito. Sinembargo, no creemos que difieran tanto loselementos materiales que generan una y otravertiente de la responsabilidad. Para afirmar laexistencia de un incumplimiento obligacional,no es necesario preguntarse por laantijuricidad de la conducta; como tampoco loes para que un acto u omisión genereresponsabilidad aquiliana, pues la antijuricidaden realidad se predica como requisito deldaño, no de la conducta. Y por otra parte, siefectivamente la culpabilidad no es necesaria(ni siquiera útil) para definir aquelincumplimiento, tampoco se requiereforzosamente para que un acto u omisióndañoso determine una obligación deresarcimiento en el ámbito extracontractual.En suma, si para definir el concepto de "ilícito

civil" requerimos antijuricidad y culpabilidad dela conducta, tendremos que concluir que ni elincumplimiento contractual ni el acto uomisión dañoso encajan en ese concepto de"ilícito". Y si obviamos tales requisitos,habremos de convenir en que tanto elincumplimiento como dicho acto u omisiónconstituyen tales ilícitos civiles. [40] RJ Aranzadi 1555.

[41] Vid. TOMÁS Y VALIENTE, F., "La prisiónpor deudas en los Derechos castellano y

aragonés", en A.H.D.E., 1960, págs. 249 yss. [42] Esa evolución se estudia detenidamenteen DE CUPIS, A., Il danno, cit., págs. 750 yss. [43] Admite ese efecto secundario el propioPANTALEON, en su comentrio al artículo1902, en Comentario del Código Civil, T.II,cit., págs. 1971 y ss. Y también DE ÁNGEL

YÁGÜEZ, Tratado de Responsabilidad Civil, 3ªed., Madrid, 1993, pág. 60. [44] YZQUIERDO TOLSADA, op. cit., pág.40. En la anterior nota 27 menciono algunabibliografía básica sobre el tema. [45] Según recuerda DE ÁNGEL YÁGÜEZ,Tratado..., cit., pág. 63. En efecto, enInglaterra los punitive damages conocieroncierta expansión hasta que una decisión de laCámara de los Lores de 1964 (Rookes v.Barnard 1964 -AC 1129-) redujo su ámbito deaplicación a tres hipótesis que se interpretande modo restrictivo: a) cuando así lodispusiera una ley; b) respecto a los actosopresivos, arbitrarios o inconstitucionales deun funcionario; y, c) en el caso en que eldemandado hubiera calculado que el beneficiosacado de su conducta sería superior a lareparación a la que podría ser condenado.

[46] Explican SALVADOR CODERCH,(Punitive Damages, cit., pág. 6) y CASASPLANES, (op. cit., pág. 20) cómo a partir delos años sesenta se ha producido una nuevaexpansión en el ámbito de aplicación de losdaños punitivos por el Derecho inglés,interpretándose los criterios de excepciónlaxamente por los Tribunales; e, incluso, entiempo reciente, un informe de una LawComisión sobre indemnizaciones por daños y





perjuicios ejemplares y graves harecomendado la recuperación de los punitive

damages, a imponer por un Juez nunca por el jurado, con el objeto de colmar las lagunasque deja el Derecho penal en muchosámbitos. En dirección parecida, explica laúltima autora mencionada, la jurisprudenciaamericana aplica los punitive damages, sobretodo, a quien daña a la competencia leal, yaque el legislador americano no ha dudado enaumentar notablemente su carácter disuasivodecidiendo que todo agente condenadodebería pagar a la víctima el triple del daño

sufrido por el mismo. Así, de los estudiosempíricos realizados en USA para analizar lapraxis de los Punitive damages se desprende,entre otros datos, que, si bien la proporción yel importe de los veredictos condenatorios detales daños son bajos (2% en responsabilidaddel fabricante; 3% en negligencias médicas;19% en difamación; 30% fraude; 21% derecholaboral; 27% derecho de contratos) y varíasegún la jurisdicción, los mayoresincrementos en los veredictos condenatoriostienen lugar en pleitos contra empresas porpérdidas puramente económicas causadasdolosamente, y no en casos de litigación pordaños corporales. Además, en los casos enlos que existe la amenaza de ser condenado aestos daños la probabilidad de transacción esmayor. [47] Vid. MACÍAS CASTILLO, A., El dañocausado por las inmisiones, La ley, Madrid,

2004, pág. 325. [48] SALVADOR CODERCH, P., "Punitivedamages", cit, pág. 8. [49] Vid. CASAS PLANES, op. cit., pág. 23 yla bibliografía allí citada. [50] LLAMAS POMBO, "De nuevo sobre lafunción de la responsabilidad civil", editorial nº20 Revista Práctica Derecho de Daños.

[51] Como argumentan, con razón,

SALVADOR-CASTIÑEIRA, op. cit.,págs. 152y ss. [52] LORENZETTI, "La tutela civil inhibitoria",cit., pág. 1217. [53] DÍEZ-PICAZO, Derecho de Daños, cit.,pág. 48. [54] La idea, obviamente, no me pertenece,pues ya ha sido insinuada por voces mucho

más autorizadas. Algo parecido a lo queaquí propongo ha sido ya apuntado tambiénen nuestro pais por R. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, entérminos que vale la pena transcribir: "Enefecto, creo que si por responsabilidad civilentendemos lo que siempre hemosinterpretado, su función no puede ser otra quela de reparación del daño causado, sinperjuicio de que de forma indirecta despliegueotras, como pueden ser la sancionadora o lade prevención. Lo que sucede es que nopodemos, a mi juicio, seguir planteándonos lapregunta a la luz de un concepto, por asídecirlo, clásico de la responsabilidad civil.Parece más adecuado formularse la cuestiónen un ámbito más amplio, como podría serel de la reparación de los daños. Es aquídonde a mi entender se manifiesta la mayorcorrección, en el aspecto terminológico, de laexpresión Derecho de daños... Si se desgajadel fenómeno de los daños, como hoy parece

inexcusable, la idea de responsabilidad en suacepción clásica..., no hay ningúninconveniente en admitir que la funciónindemnizatoria, la punitiva, y la de prevencióno disuasión son perfectamente compatibles,sin que quepa atribuir a ninguna de ellassuperioridad sobre las otras" (Algunasprevisiones sobre el futuro de laresponsabilidad civil, cit.), págs. 230-231. [55] Aunque exento de los graves problemas





que atenazan a la doctrina italiana en torno alconcepto de "ilícito" y antijuricidad, el

esquema es similar al planteado porPIETROBON: "In sostanza, l'illecito sarebbesempre el medesimo, consisterebbeessenzialmente in una violazione otrasgresione della legge che provocherebbe lasanzione consistente nell'azione inibitoria, allaquale si aggiungerebbe, in presenza di undanno, di una imputabilità del soggetto e diuna sua colpa, l'obbligo di risarcimento" (op.cit., pág. 7).

[56] Si bien se mira, de los tres pilares quesustentaban la convivencia romana (y, enrealidad, también la contemporánea), laresponsabilidad civil deriva más del "dar acada uno lo suyo" (suum cuique tribuere) quedel "no causar daño a otro" (alterum nonlaedere), que viene a justificar más bien estatutela inhibitoria. [57] Si con el resarcimiento del daño no seelimina una lesión consumada, ni se impideuna nueva lesión, sino que se persigue unafinalidad reparadora, se trata de crear unanueva situación que reequilibre el orden jurídico turbado por el daño (ROTONDI,"Dalla lex Aquilia all'art. 1151 cod.civ. Ricerchestorico-dogmatiche", en Riv.Dir.Comm., 1916,pág. 956), con la tutela inhibitoria se trata deconservar y proteger una situación jurídica.Vid. PIETROBON, op. cit., pág. 12.

[58] Con claridad meridiana lo expone VINEY,Introduction à la responsabilité, en Traité deDroit Civil, dir. GUESTIN, 2ª ed., Paris, 1995,págs. 8 y ss. [59] En efecto, en materia de responsabilidadcivil la codificación abre una clara escisiónentre el modelo francés, que incorpora alCode un genérico artículo 1382 basado en laatipicidad del ilícito (o, si se prefiere, del actolesivo), y el modelo alemán elaborado por la

pandectística e incorporado al parágrafo823.1 del BGB, que consagra según la

mayoría de la doctrina la tipicidad del ilícito,conforme a la tradición romana. En los paisesde common law se produce una evoluciónparecida, desde el sistema originario carentede un principio general de responsabilidad ybasado en una pluralidad de remedios(trespass, nuisance, conversion, deceit,assault, etc.), hasta la expansión del genéricotort of negligence a partir de finales del sigloXIX. Sobre el tema, y a propósito de la"tipicidad y atipicidad del hecho ilícito", puede

verse FERRARI, "La contraposición entre losmodelos francés y alemán", y GALLO,"Tipicidad y atipicidad del ilícito civil enCommon Law", en GALGANO (Coord.), Atlasde Derecho Privado Comparado, trad. esp.GONZÁLEZ CAMPOS-VERDERA SERVER,Fund. Cultural del Notariado, Madrid, 2000,págs. 243 y ss. y 262 y ss. [60] Sobre atipicidad de la tutela civil inhibitoriay, como veremos, en otros muchos aspectosde la misma, es clave la obra de RAPISARDA,Profili della tutela civile inibitoria, Cedam,Padova, 1987. Vid. págs. 96 y ss. [61] ELTZBACHER, Die Unterlassungsklage.Ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes,Vahlen, Berlin, 1906, pág. 1. Vid. tambiénHEINZE, Rechtsnachfolge in Unterlassen,Mohr, Tübingen, 1974, págs. 11 y ss. y laamplia bibliografía allí citada.

[62] Ese recorrido jurisprudencial y doctrinalha sido estudiado en profundidad porRAPISARDA, op. cit., págs. 98 y ss. Tambiénse refiere al mismo PIETROBON, op. cit.,págs. 19-21. [63] Es viejo el dictado de COKE, según elcual preventive justice excelleth punishing justice. Y resulta conocida la crítica al"formalismo, tecnicismo y arbitrariedad" del





common law, y la exigencia de un nuevoprocedimiento basado en la equity, que a

propósito de la implantación de un nuevoCódigo de procedimiento en el Estado deNueva York, formulara el procesalistaamericano POMEROY, Remedies andremedial rights, Boston, 1876. Para conocer enprofundidad el nacimiento y desarrollohistórico de la injunction como manifestaciónparadigmática de la property rule, vid.MATTEI, U., Tutela inibitoria e tutelarisarcitoria, Giuffré, Milano, 1987, págs. 139 yss.

[64] STANTON, The Modern Law of Tort,London, 1994, págs. 144 y ss.; STREET, OnTorts, 8ª ed. London, 1988, pág. 475;PIETROBON, op. cit., págs. 13 y ss.Obsérvese cómo sucede lo mismo en elámbito de la responsabilidad contractual,donde el common law era incapaz de obtenerla ejecución forzosa o cumplimientoespecífico de la obligación incumplida, y esen equity donde se abre paso la specificperformance, como explicaba detenidamente ycon abundante bibliografía monográfica enLLAMAS POMBO, Cumplimiento porequivalente..., cit., págs. 83, 216 y 247. [65] La nuisance y el trespass, como formasde daños contra la propiedad, son conceptospaulatinamente extendidos a toda otrasespecies de perjuicios, y acabanprotegiéndose mediante la injunction. Vid.

FLEMING, J.G., An introduction to the Law ofTorts", Clarendon Press, Oxford, 1985, págs.184-185 y 190. En efecto, frente a la nuisance,el demandante puede elegir entre tresremedios: damages, injunction y abatement(una especie de "autosatisfacción"), pero es lainjunction la única que permite evitar el daño.Vid. DIAS-MARKESINIS, Tort Law, ClarendonPress, Oxford, 1984, págs. 247 y ss.;DOBBYN, J., Injunctions, St.Paul, Min., 1974,passim.

[66] FISS, O., Injunctions, New York, 1973,

pág. 2; MATTEI, U., op. cit., pág. 118. [67] STANTON, op. cit., pág. 154; BAKER-LANGAN, Snell's principles of equity,Sweet&Maxwell, London, 1982, pág. 625: "aninjunction restraining the doing or continuanceof some wrongful act is called prohibitory orrestrictive. An injunction to restrain thecontinuance of some wongful omission iscalled mandatory".

[68] FRIGNANI, A., L'injunction nella commonlaw e l'inibitoria nel diritto italiano, Giuffré,Milano, 1974, pág. 241; MATTEI, op. cit.,pág. 257. [69] BAKER-LANGAN: "If the defendant givesan undertaking to the court to abstain from deacts of which the plaintiff complains, or even togive sufficient notice before attempting to act,an injunction may be refused. Such anundertaking is equivalent to an injunction, anda breach may be punished in the same waysas a breach of an injunction" (op. cit., pág.633). [70] PIETROBON, op. cit., págs. 16-17. [71] MAZEAUD-CHABAS, Traité théorique etpratique de la responsabilidad civil, III, 6ª ed.,Paris, 1978, págs. 273 y ss.

[72] CHABAS, F., La reforme de l'astreinte,Paris, 1972. [73] MAZEAUD-CHABAS, op. cit., pág. 623. [74] RAPISARDA, op. cit., págs. 82 y ss. [75] Para la materia, es clave la obra quevenimos citando de RAPISARDA,especialmente sus págs. 236 y ss. Sin olvidarlas de DI MAJO, A., La tutela civile dei diritti,





Giuffré, Milano, 1982, págs. 8, 9, 60 y ss.;MATTEI, op. cit., passim (con extensa

referencia al análisis económico y alordenamiento de EEUU); LIBERTINI, M., "Latutela civile inibitoria", en Processo e tecnichedi attuazione dei diritti, Jovene, Napoli, 1989,págs. 315 y ss.; MONTESANO, L., "Problemiattuali su limiti e contenuti (anche nonpatrimoniali) delle inibitorie, normali e urgenti",en Riv.Trim.Dir.Proc.Civ., 1995, págs. 775 yss.; PIETROBON, op. cit., passim;MONTESANO, L., "Problemi attuali su limiti econtenuti (anche non patrimoniali) delle

inibitorie, normali e urgenti", enRiv.Trim.Dir.Proc.Civ., 1995, págs. 775 y ss.[76] La obra de referencia es una amplia yfundamentada monografía de MARIONI,L.G., Tutela Inibitória (Individual e Coletiva),Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1998,con numerosas citas de la bibliografía italianaque venimos citando. [77] Además del trabajo de LORENZETTI,"La tutela civil inhibitoria" ya citado, puedeverse STIGLITZ, R.A., Tutela procesal dederechos personalísimos e interesescolectivos", Platense, La Plata, 1986; ZAVALADE GONZÁLEZ, M., "La tutela inhibitoria contradaños", Responsabilidad civil y seguros,1999, págs. 1 y ss.; NICOLAU, N.L., "Latutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de laConstitución Nacional", La Ley (arg.), 1996,

págs. 1245 y ss.; SEGUÍ, A., Prevención delos daños. El proyecto de código civil de1998, en www.alterini.org. [78] La Exposición de Motivos (nº 262) sepronuncia en los siguientes términos,después de defender la bonanza de losmecanismos preventivos frente a losresarcitorios: "En el Proyecto, la prevencióntiene lugar relevante, desde tres puntos devista: la asignación de virtualidades a las

medidas técnicas para la evitación del daño,los mecanismos tendentes a instalarla y la

tutela inhibitoria. Se prevé, por lo pronto, quetoda persona tiene el deber, en cuantodependa de ella, de evitar causar un daño no justificado; de adoptar, de buena fe y conformea las circunstancias, las medidas razonablespara evitar que se produzca un daño, odisminuir su magnitud; y de no agravar eldaño, si ya se ha producido". [79] Los artículos 698 y 699 del primitivoCódigo italiano mencionaban una "caución de

daño temido" que carecía decorrespondencia en el resto de los códigos, yse criticaba por su antinomia con los preceptosque establecían la responsabilidad por ruina.Vid. BONFANTE, op. cit., pág. 97, y laextensa nota 39. [80] Vid. por todos, BRANCA, Danno temuto edanno da cose inanimate nel Diritto Romano,Cedam, Padova, 1937; ID., "Sulla terminologiaactio damni infecti", en Studi in memoria diRatti, Milano, 1934, págs. 160 y ss.;JIMÉNEZ SALCEDO, M.C., El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en elDerecho romano, Publ.Univ.Córdoba, 1999,págs. 216 y ss.; [81] BONFANTE, P., Las relaciones devecindad, trad. y concord. GARCÍAVALDECASAS, Reus, Madrid, 1932, págs. 85y ss.

[82] Acerca de la naturaleza jurídica de lacautio damni infecti existen opinionesencontradas entre los romanistas. MientrasBURCKHARD (Commentario alle Pandette deGluck, IX, Milano, 1906, págs. 70 y ss.) laidentifica con el reconocimiento de un derechodel vecino temeroso del daño a reparar elmismo la obra amenazante, con derecho areembolso, SCIALOJA (Teoria della propietánel Diritto Romano, I, Roma, 1928, págs. 389





y ss.) se inclina por un ius retentionis de losmateriales ruinosos caidos sobre el fundo del

demandante. Sin embargo, BRANCA entiendeque se trata de un medio preventivo dirigido aevitar el daño y a garantizar laresponsabilidad derivada del mismo antes deque se verificase (Danno temuto..., cit., págs.5 y ss.). Vid. JIMÉNEZ SALCEDO, op. cit.,pág. 217. [83] JIMÉNEZ SALCEDO, op. cit., págs. 224-225.

[84] BARASSI, L., La teoria generale delleobbligazioni, II, Giuffré, Milano, 1964, pág.429. [85] RAPISARDA, op. cit., pág. 78. [86] Mandatos de "no innovar" y "de innovar",los denomina LORENZETTI, "La tutela civilinhibitoria", cit., pág. 1224. [87] Por ejemplo, BIANCA, C.M., Diritto Civile,t.5, Giuffré, Milano, 1994, pág. 781. Sinembargo, en su estudio comparativo entre lainjunction angloamericana y la inhibitoriaitaliana, FRIGNANI se muestra favorable aidentificar ésta tanto con un no hacer comocon un hacer (op. cit., pág. 459). En efecto,no vemos la razón para inadmitir la inhibitoriade contenido positivo, como señala MARIONI,op. cit., pág. 101.

[88] Para el tema puede verse LLAMASPOMBO, "Comentario a los artículos 1098 y1099 del CC", en Jurisprudencia civilcomentada, coord. M. PASQUAU, Comares,Granada, 2000, págs. 1796 y ss.; y tambiéntodo el capítulo 6º de mi Cumplimiento porequivalente..., cit., págs. 211 a 281. [89] MARIONI, op. cit., pág. 28. [90] RAPISARDA, op. cit., pág. 140.

[91] LORENZETTI., loc.ult.cit.

[92] Las monografías que venimos citando deRAPISARDA y MARIONI están concebidasdesde planteamientos estrictamenteprocesales, incluso reclamando laestructuración de un procedimiento autónomoa tal efecto. Y en Argentina, ha sido sobre todola perspectiva procesalista la que predominadoen el estudio de la materia: v.gr., ANDORNO,L.O., "El denominado proceso urgente (nocautelar) en el Derecho argentino como

instituto similar a la acción inhibitoria delDerecho italiano", en Jurisprudencia Argentina,II, 1995, págs. 887 y ss.; DE LAZZARI, E.N.,"La cautela material", en JurisprudenciaArgentina, IV-1996, págs. 651 y ss.;PEYRANO, J.W., Medida cautelar innovativa,Depalma, Buenos Aires, 1981; idem, "Elmandato preventivo", La Ley (Arg.), 1991,págs. 1276 y ss.; idem, "Vademécum de lasmedidas autosatisfactivas", La Ley (Arg.), II,1996, págs. 709 y ss. [93] Así lo observa agudamenteLORENZETTI, "La tutela...", cit., pág. 1223. [94] A los expresamente mencionados, todosellos de carácter general, cabría añadir unsinfín de supuestos puntuales dispersos:desde el secuestro de publicaciones acordadopor resolución judicial que permite el artículo20.5 de la Constitución, hasta la legislación

de patentes y marcas, propiedad intelectual,etc. [95] Vid. ALONSO PÉREZ, M., "La tutela delDerecho civil frente a inmisiones molestas ynocivas", en Estudios jurídicos en homenajeal profesor Aurelio Menéndez, Cívitas,Madrid, 1996, págs. 4802 y ss. SANTOSBRIZ, La responsabilidad civil. Derechosustantivo y Derecho procesal, 7ª ed.,Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 797.





[96] Así se ha encargado de demostrarlo

sabiamente, con amplias citas de IHERING yBONFANTE, ALONSO PÉREZ, M., op. cit.,págs. 4797 y ss. Vid. también MATTEI, op.cit., pág. 249. [97] ALONSO PÉREZ, loc. cit., a quienseguimos en este apartado. [98] Vid. AMAT LLARI, "La regulación de lasinmisiones en el CC", en Centenario delCódigo Civil, vol.I, Madrid, 1990, págs. 85 y

ss.; SALVADOR CODERCH-SANTDIUMENGE FARRÉ, "La acciónnegatoria", en Poder Judicial, nº10, 1988,pág. 123. [99] Así, monográficamente, SALVADORCODERCH-SANTDIUMENGE FARRÉ, op.cit., págs. 117 y ss.; AMAT LLARI, op. cit.,págs. 74 y ss.; MARTÍN-BALLESTERO, L.,La acción negatoria, Tecnos, Madrid, 1993;PARRA LUCÁN, "La defensa civil frente a lasinmisiones: la acción negatoria de losartículos 590 del CC y 305 de la Ley sobrerégimen del suelo y ordenación urbana", enAranzadi Civil, mayo 1993, págs. 9 y ss.;EGEA FERNÁNDEZ, Acción negatoria,inmisiones y defensa de la propiedad, Pons,Madrid, 1994; NIETO ALONSO, A., "La acciónnegatoria como posible cauce civil para latutela del medio ambiente", en Actualidad Civil,2001, págs. 1591 y ss.

[100] Así, junto al artículo 590 CC, quedesde siempre ha permitido tomar "lasprecauciones que se juzguen necesarias,previo dictamen pericial, a fin de evitar tododaño a las heredades o edificios vecinos", enuna clara tutela preventiva (vid. ALONSOPÉREZ, op. cit., pág. 4788; PARRA LUCÁN,op. cit., págs. 31 y ss., con profusa cita de jurisprudencia), y otras disposiciones quemenciona AMAT LLARI, como la Ley 367.1

Compilación Navarra, Ley de Aguas, Ley delSuelo de 1992, etc., (op. cit., págs. 85 y ss.),

aparece la acción negatoria en la LeyCatalana 13/1990, de 9 julio, "de la AcciónNegatoria, Inmisiones, Servidumbres yRelaciones de Vecindad", que introduce unaacción negatoria de contenido sumamenteamplio. Sobre la misma, puede verse,además de la aguda crítica en elmencionado trabajo de ALONSO PÉREZ,págs. 4800 y ss., la obra ya citada de EGEAFERNÁNDEZ, passim; y GARRIDO MELERO,"Reflexiones sobre las relaciones de vecindad

en Cataluña", en R.C.D.I., 1992, págs. 1551y ss. Junto a tales leyes, también aparece unasuerte de acción negatoria en la acción decesación que contempla el artículo 7.2º de laLey de Propiedad Horizontal tras su reformapor Ley 8/1999, sobre el que puede verse elminucioso y documentado trabajo de MACÍASCASTILLO, "La acción de cesación en la Leyde Propiedad Horizontal", en El ConsultorInmobiliario, Enero 2001, págs. 16 y ss. Y nopuede olvidarse el artículo 9.2 de la L.O.1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil delHonor, la Intimidad personal y familiar y laPropia imagen, donde igualmente se faculta al juez para "la adopción de las medidasnecesarias para poner fin a la intromisiónilegítima de que se trate y restablecer alperjudicado en el pleno disfrute de susderechos, así como para prevenir o impedir

intromisiones ulteriores", como medidasabsolutamente diferenciadas de la "condena aindemnizar los daños y perjuicios causados".[101] AMAT LLARI considera que sólo en dossupuestos puntuales el juez civil debeabstenerse de decretar la paralización de laactividad inmisora, a saber: a) cuando exista laposibilidad de aplicar medidas correctoras queeviten el daño, y b) cuando, pese a no existir





medidas que puedan impedir el daño, laactividad sea considerada de una importancia

vital para la sociedad ("Comentario a lasentencia de 20 de marzo de 1.989", enCCJC, 1.989, pág. 456). Sobre el tema, y apropósito de la utilización de la "acción dedaños como acción dominical" en caso deinmisiones, puede verse también PARRALUCÁN, op. cit., págs. 23 y ss.; y con expresareferencia a la famosísima STS 3 diciembre1987, SALVADOR CODERCH-SANTDIUMENGE FARRÉ, op. cit., passim, yALONSO PÉREZ, M., "Comentario a la STS 3

diciembre 1987", en CCJC, nº 15, págs. 5255y ss. [102] LLAMAS POMBO-MACÍAS CASTILLO,"Algunos paradigmas jurisprudenciales de laresponsabilidad civil derivada del ruido", enActualidad Civil, 1998, págs. 1061 y ss. [103] La mayoría de supuestos de inmisionesilícitas que han llegado al T.S. han abundadoen este criterio. Así, por ejemplo, SSTS 23 junio 1.913 (CL 1913\136), 23 diciembre 1.952(RJ 1952\2673): "(...) al condenar a lademandada a que ponga término inmediato alas causas productoras de esos daños,porque esto es una consecuencia lógica ylegal de la reclamación contra un actoantijurídico(...) una vez que se ha reclamadocontra él ante los Tribunales no pueden éstospermitir que tal perjuicio siga produciéndose,(...)", 5 abril 1.960 (RJ 1960\1670), 14 mayo

1.963 (RJ 1963\2699), 12 diciembre 1.980 (RJ1980\4747), 17 marzo 1.981 (RJ 1981\1009),23 septiembre 1.988 (RJ 1988\6853), 16 enero1.989 (RJ 1989\101), 15 marzo 1.993 (RJ1993\2284), 14 noviembre 1.996 (AC 1.997@209). [104] FERNÁNDEZ URQUIANIZI enumera lasnotas que caracterizan esta confusión oenmascaramiento: a) la ordinaria vinculaciónde las medidas precautorias o correctoras de

inmisiones al resarcimiento en formaespecífica más que a la genérica tutela

vecinal, b) la imposición judicial de medidascorrectoras como efecto de la responsabilidadcivil extracontractual en procesos en que sedemandaba únicamente su adopción, sinpretensión indemnizatoria alguna, al amparodel art. 1.902 C.C., c) la desestimaciónconjunta de la demanda dirigida a laindemnización de daños y al cierre de lainstalación que los genera ante laimprocedencia de la acción aquiliana ("Lasrelaciones de vecindad entre fundos en el

Derecho Civil común y foral" en Cuadernosde Derecho Judicial núm. IX, Madrid, 1.994,pág. 163). [105] Puede encontrarse también en elartículo 63 de la Ley 11/1986, de Patentes yen el artículo 41 de la Ley 17/2001, deMarcas, ambas con el mismo carácterindividual, y absolutamente independientes ydiferentes de la acción indemnizatoria dedaños y perjuicios. Es verdad que en ambasdisposiciones se toma como uno de losposibles criterios para valorar el lucro cesantedel perjudicado el importe de los beneficiosque haya obtenido el infractor comoconsecuencia de la violación, pero en estecaso no existe confusión entre acciónindemnizatoria y acción de enriquecimientoinjusto, como en ocasiones ha criticado ciertadoctrina (SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M.B,op.cit, pág. 139). Lo que existe en estos

supuestos es más bien una presunción legaliuris et de iure según la cual todos losbeneficios obtenidos por el infractor se hangenerado precisamente a costa del lucrocesante del titular del derecho infringido. Enotras palabras, todo lo que ha ganado elinfractor lo ha dejado de ganar el perjudicado;y eso sí es, indudablemente, daño, por lavía del lucro cesante. [106] He estudiado con más detenimiento





estas acciones colectivas en mi comentario alartículo 10.ter de la LGDCU, en Comentarios

a la Ley General de Defensa de Consumidoresy Usuarios, diez años después, coord.LLAMAS POMBO, La Ley-INC, Madrid, 2005,págs. 145 y ss. [107] MARIONI, op. cit., pág. 26. [108] En efecto, hoy cabe incluir tanto losintereses simples como los difusos. Por todos,NIGRO, M., "Interessi di fatto, interessisemplici, interessi diffusi", en Il controllo

sociale delle attivitá private, Bolonia, 1977,pág. 73; LOZANO-HIGUERO Y PINTO, Laprotección procesal de los intereses difusos,Madrid, 1983. [109] Así, BARASSI rechazó la inhibitoriapura, o sea, la "puramente preventiva" queopera sin que previamente se haya producidoilícito alguno, por considerarla una excesivalimitación de la libertad humana (op.cit., pág.428). Más recientemente, sin embargo,RAPISARDA y la mayor parte de la doctrinaque venimos citando admite tal inhibitoria enestado puro, no necesariamente basada en laprevia existencia de un daño. Así secontempla también en el par. 1004 BGB y enel Derecho inglés, en este caso, bajo elnombre de quia timet injunction. Sobre elparticular, puede verse MARIONI, op. cit.,págs. 41 y ss.; PIETROBON, op. cit., pág.146.

[110] Con claridad lo explica DE CUPIS:"actuar contra una persona a la que hay queimputar la lesión de un interés, por la meracircunstancia de que exista un peligro... ydirigirse contra un individuo para prevenir lacausación de un daño temido, exige unadelicada valoración comparativa de laimportancia del interés en peligro y del interésque corresponde a quien puede imputarse elpeligro" (El daño, trad. de la 2ª ed. italiana,

Bosch, Barcelona, 1975, pág. 575).

[111] ZAVALA, op. cit., pág. 4. [112] LORENZETTI, "La tutela...", cit., pág.1223. [113] ZAVALA, loc. cit., donde se refiere másbien a "posibilidad material de detener laactividad". [114] EGEA FERNÁNDEZ, J., op. cit., págs.151 y ss.

[115] Seguimos aquí la opinión de EGEAFERNÁNDEZ, "Relaciones de vecindad,desarrollo industrial y medio ambiente", enDerecho del Medio Ambiente y AdministraciónLocal, coord. ESTEVE PARDO, Cívitas,Madrid, 1996, pág. 93.


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Prevención y reparación, las dos caras del derecho de daños