Primacia de La Realidad-bon

5/7/2018 Primacia de La Realidad-bon - slidepdf.com

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“APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD EN LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE

SERVICIOS NO PERSONALES”

Abg. Abg. Abner U. Moreno Santamaría Abner U. Moreno Santamaría..

SUMÁRIO: I. Introducción. II. Subordinación 2.1. Antecedentes Históricos. 2.2.- Principio de Primacía de la Realidad 2.2.1. Premisa. 2.2.2.- Carácter Tuitivo del Contrato de Trabajo. 2.2.3. Casos en que se Viola El Principio de Veracidad a.- LosServicios no Personales. b.- Los Contratos Administrativos de Servicios. III.- Ventajas de la Aplicación del Principio de Primacía de la Realidad. VI.- Conclusión.V.- Bibliografía.

RESUMEN:

El Derecho Laboral, debe ser la principal herramienta que salvaguarde y regulelas realidades laborales y/o contractuales del mercado existente, así como del pricinpalimpulsor de los constantes y necesarios y cambios que requiere nuestra Legsilacion.Atendemos que esto no pasa por una figura meramente economica, sino que acarrea unaserie de factores tanto politicos como sociales que cojugan la dinamicidad de lo existente,lo real, lo veraz, lo formal frente a la necesidad propia de pugnar por un puesto de

trabajo.

Tenemos en conocimiento que en la actualidad mas del 30% de la poblacion de lostrabajadores de la administración pública recientemente contratados se encuetran bajoesta modalidad y que los mismos conocen los alcances de la misma, quedando estos a lasuerte de un sub-empleo promovido por el mismo órgano encargado de velar por laproteccion de la parte mas debil de la relacion laboral.

Esta realidad demostró que hoy en dia ante la necesidad de un puesto de trabajo,la modalidad bajo la que se contrata no importa, solo el beneficio que se logra de unaprestacion del servicios efectivo y real.

PALABRAS CLAVE: Principio de Primacia de la Realidad, Derecho de Trabajo,Relaciones Laborales, Servicios No Personales (SNP) y Contratos Administrativos deTrabajo(CAS).



ABSTRACT

The Labor Law, should be the main tool to safeguard and regulate the realities of workand / or contractual existing market, and the driver of pricinpal constant and necessaryand needed changes in our Legsilacion. We take care that this does not happen by afigure merely economic, but it entails a series of both political and social factors that co-player of the dynamism that exists, the real, the true, the formal versus the need to strivefor a proper job .

We are aware that currently more than 30% of the population of public administrationworkers are newly hired under this modality encuetra and that they know the scope of it,leaving the fate of these sub-promoted employment by the same body responsible for ensuring the protection of the weakest part of the employment relationship.

This actually proved that today with the need for a job, the modality under which thecontract does not matter, only the benefit to be achieved in the provision of real and

effective services.

KEY WORDS: principle of the primacy of the Reality, Labor Law, Labor Relations, Non-Personal Services (PNS) and Administrative Contracts of Work (CAS).

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Predios reconocidos como Áreas de ConservaciónPrivada: ¿Exonerados de Tributos Municipales?

Posted by Alcides Chavarry in Aug 10, 2010, under Area Natural Protegida

Autora: Bch. Andrea Calmet Otero. ( Bachiller egresada de la Facultad de Derecho de

la Universidad de Lima. Asistente Legal de la Oficina de Asesoría Jurídica del SERNANP )

De conformidad con el artículo 3º de la Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas,éstas pueden ser de administración nacional, regional o privada, constituyendo estasúltimas las Áreas de Conservación Privada.

Al respecto, el artículo 70º del Decreto Supremo Nº 038-2001-AG, el mismo que apruebael Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, define a las Áreas deConservación Privada como aquellos predios de propiedad privada que por suscaracterísticas ambientales, biológicas, paisajísticas u otras análogas, contribuyen acomplementar la cobertura del SINANPE, aportando a la conservación de la diversidad

biológica e incrementando la oferta para investigación científica y la educación, así comode oportunidades para el desarrollo de turismo especializado.

Es así que constituyendo las Áreas de Conservación Privada predios de propiedad privada,

éstas se encuentran sujetas al pago de ciertos tributos municipales inherentes a los predios,tales como el Impuesto Predial y los Arbitrios Municipales.

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Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con el artículo 8º del Decreto Supremo Nº 156-2004-EF, el mismo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de TributaciónMunicipal, modificada por el Decreto Legislativo Nº 952, el Impuesto Predial es aquel de

periodicidad anual, que grava el valor de los predios urbanos y rústicos.

Por otro lado, el inciso a) del artículo 68º del Texto Único Ordenado de la Ley deTributación Municipal, define a los arbitrios municipales como aquellas tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado en elcontribuyente.

Ahora, tal como se encuentra establecido en el artículo 72º del Reglamento de la Ley deÁreas Naturales Protegidas, el SERNANP tiene como función, promover los incentivosque se consideren necesarios, a fin de promover el establecimiento de Áreas deConservación Privada.

Es así que en vías de materializar la promoción a la que hace referencia el párrafo que

antecede, podría plantearse como mecanismo para tal, la exoneración del pago delImpuesto Predial y de los Arbitrios Municipales, a favor de los titulares de los prediosreconocidos por el Estado como Áreas de Conservación Privada.

Habiendo surgido ya la idea de exonerar a los titulares de los predios reconocidos comoÁreas de Conservación Privada del pago de ciertos tributos municipales inherentes a los

predios, debemos fundamentar legalmente la exoneración propuesta, a fin de ir acorde conel derecho a la igualdad contemplado por el numeral 2 del artículo 2º de la ConstituciónPolítica del Perú, y no incurrir así en discriminación alguna respecto a los titulares de los

predios que no cuenten con el reconocimiento como Áreas de Conservación Privada.

En efecto, la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, establece a través de su artículo 4º,que el diseño del marco tributario nacional debe considerar los objetivos de la Política

Nacional Ambiental, promoviendo particularmente, conductas ambientalmenteresponsables, modalidades de producción y consumo responsable de bienes y servicios, laconservación, aprovechamiento sostenible y recuperación de los recursos naturales, asícomo el desarrollo y uso de tecnologías apropiadas y de prácticas de producción limpia engeneral.

Tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley General del Ambiente,el marco tributario nacional debería ir acorde con los lineamientos establecidos por la

Política Nacional del Ambiente, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, dentro de los cuales se encuentra el de impulsar la conservación de la diversidadde los ecosistemas, especies y recursos genéticos, y el mantenimiento de los procesosecológicos esenciales de los que depende la supervivencia de las especies.

Por otro lado, el numeral 36.2 del artículo 36º de la Ley General del Ambiente, disponeque conforme al marco normativo presupuestal y tributario del Estado, las entidades

públicas de nivel nacional, sectorial, regional y local en el ejercicio y ámbito de susrespectivas funciones, incorporan instrumentos económicos, incluyendo los de carácter tributario, a fin de incentivar prácticas ambientalmente adecuadas y el cumplimiento de losobjetivos de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales.

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Es así que tomando en consideración lo dispuesto por la Ley General del Ambiente, tantoen su artículo 4º como en el numeral 36.2 de su artículo 36º, y encontrándose elloconcordado por los lineamientos de política planteados por la Política Nacional delAmbiente, es que la exoneración planteada encontraría un sólido sustento legal.

En este sentido, teniendo ya un sustento legal para plantear la exoneración del ImpuestoPredial y de los Arbitrios Municipales a favor de los titulares de los predios reconocidoscomo Áreas de Conservación Privada, es que debemos encontrar el instrumento legalidóneo a través del cual dicha exoneración podría ser materializada.

Al respecto, el artículo 74º de la Constitución Política del Perú, establece que los tributosse crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por Ley oDecreto Legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, loscuales se regulan mediante Decreto Supremo.

Asimismo, dicho artículo establece que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales

pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley, ejerciendo la potestad tributaria en respetoa los principios de reserva de la ley, de igualdad y a los derechos fundamentales de la

persona.

Por otro lado, el inciso a) del artículo 60º del Texto Único Ordenado de la Ley deTributación Municipal, establece que la creación y modificación de tasas y contribucionesse aprueban por Ordenanza.

Es así que tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 74º de la Constitución

Política del Perú, y por el inciso a) del artículo 60º del Texto Único Ordenado de la Ley deTributación Municipal, la exoneración relativa al Impuesto Predial tendría que realizarseexclusivamente a través de una Ley o Decreto Legislativo, en caso de delegación defacultades, y la exoneración relativa a los Arbitrios Municipales, tendría que realizarse através de una Ordenanza Municipal.

En este sentido, aún tomando en consideración de que efectivamente contamos con elsustento legal respectivo, resultaría un tanto complicado exonerar del Impuesto Predial alos titulares de los predios reconocidos como Áreas de Conservación Privada, debido a quedicha exoneración sólo podría ser realizada por Ley o Decreto Legislativo, normas quecomo es de conocimiento público, resultan bastante difíciles de emitir.

Sin embargo, cabe señalar que de conformidad con el inciso g) del artículo 17º del TextoÚnico Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, los predios de propiedad de lasComunidades Campesinas y Nativas de la sierra y selva, con excepción de las extensionescedidas a terceros para su explotación económica, se encuentran inafectos del pago delImpuesto Predial, esto implica que los predios pertenecientes a dichas Comunidades, nofueron incluidos dentro de la hipótesis de incidencia del Impuesto Predial, por lo quetomando en cuenta que muchas de las solicitudes de reconocimiento de Áreas deConservación Privada son efectuadas por dichas Comunidades, tal inafectación resulta

bastante beneficiosa para ellas, constituyendo así un incentivo para el reconocimiento deÁreas de Conservación Privada.

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Por otro lado, y en relación a la exoneración planteada respecto de los ArbitriosMunicipales, queda claro que su materialización no resultaría tan complicada como la querespecta al Impuesto Predial, por cuanto que podría ser realizada a través de unaOrdenanza Municipal. Ahora, queda claro también que la labor promotora del SERNANPal respecto no resultaría tampoco fácil, por cuanto que dicho tributo tendría que ser

exonerado individualmente por cada Municipalidad Distrital, hecho que implicaría que elSERNANP tenga que sostener conversaciones con una multiplicidad de MunicipalidadesDistritales, y suscribir Convenios individualmente con cada una de ellas.

Sin embargo, a pesar de las posibles complicaciones que la exoneración del ImpuestoPredial y de los Arbitrios Municipales pudiera generar, dicho mecanismo resultaría ser

bastante idóneo para incentivar el establecimiento de Áreas de Conservación Privada, por lo que teniendo en cuenta que existe un sustento legal sólido para materializar dichasexoneraciones, el SERNANP, en su calidad de promotor de incentivos para elestablecimiento de Áreas de Conservación Privada, debería iniciar las gestiones quevengan al caso a fin de que los titulares de los predios reconocidos como Áreas de

Conservación Privada, cuenten con dichas exoneraciones, y por ende, con incentivosapropiados para someter sus predios a las limitaciones que el reconocimiento como Áreade Conservación Privada implica.

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I. – INTRODUCCION.

El presente trabajo tiene como propósito principal resaltar La Necesidad de

Revisar minuciosamente la Legislación Laboral y sus alcances hoy vigentes

partiendo del hecho de que la principal función del estado es proteger la parte

mas débil de la relación laboral (empleado). Por cuanto a esta parte hoy ya no

podemos afirmar que es un desvalido jurídico dado el universo legislativo que

enmarca su horizonte siempre inquisidor de un solo lado (Actividad Privada),

siendo inútil e ineficaz ante la principal trasgresora de los derechos laborales

(Actividad Pública).

El Derecho, y particularmente el Derecho del Trabajo, debe ser un atento

observador de las realidades y escenarios en las que se desvuelven la relacioneslaborales, así como de las necesidades y cambios que requieren nuestra

Legislacion. Dado el enorme crecimiento por un lado de la adquisicion de servicios

(relacion de trabajo Empleador - Empelado) y del otro lado nuestro marco

legislativo laboral en el que claramente no observamos el perfil protector de la

masa trabajadora y que muy por el contrario ha buscado perfilar la creacion de

nuevos contratos que vulneren o restrijan derechos adquiridos(CAS).

De esta manera hemos sido pasivos observadores del nacimiento de losContratos de Servicios no Personales como base primigenia de los hoy vigentes

Contratos Administrativos de Servicios. Creando asi la movilidad de grandes

flujos de contratacion por parte no solo del ente consagrado protector de los

derechos laborales, si no tambien de las instituciones privadas que poco o nada

defiende a las grandes y desvalidas masas de trabajadores.

Es de conocimiento que en la actualidad casi el 30% de la actividad publica

esta cubierta por este tipo de contrataciòn, es decir que un trabajador(CAS) que

realiza las mismas funciones que un trabajador nombrado y que mas aun la

naturaleza de su contato recoge todos los requisito de forma y fondo que un

contarto de Trabajo, nunca podra sumar este tiempo de servicio realizado y

efectivo para alcanzar la tan ansiada estabildiad laboral a través de la carrera

pública.

Esta disposición (D.S.Nº004-2001-TR) reedita mediante Decreto

Legislativo Nº1057 la creacion de un contrato Sui Generis de Derecho

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Administrativo, no sujeto a la ley de bases ni a la ley de productividad y

Competitividad Laboral, es asi que se concibe que el Contrato Administrativo de

Servicios es un contrato laboral, ya que en este concurren los elementos

esenciales de una relacion de trabajo(la prestacion personal y subordinada a

cambio de una remuneración).

Esta tendencia de desnaturalizar los contratos de trabajos por el ente

encargado de promover condiciones favorables para el progreso social y

economico asi como de fomentar el empleo productivo, sopretexto de la necesida

que tiene el estado de crear puesto de trabajo pero que no existe partida

presupeustaria para hacerlos a traves de un nombrameinto, ha permitido que todo

tipo de instituciones privadas los usen como perfectas herramientas de

contratacion de personal vulnerando cualquier derecho adquirido con la prestacion

del mismo servicio.

II.- SUBORDINACIÓN.

2.1.- Antecedentes .

El origen de la subordinación aparece como un hecho histórico

durante la época del trabajo industrial en el siglo XIX. Cuando el hombreno es dueño de los medios de producción y requiere satisfacer sus

necesidades se ve en la obligación de entregar sus servicios a quien sí

cuenta con dichos medios, que será el encargado de dirigir el trabajo. Nace

así la figura del empleador, que es el que tiene el poder y la obligación de

pagar por el servicio y, la otra parte, que es el trabajador sometido a las

decisiones y autoridad del primero, quien es el dueño de los resultados del

trabajo. Es lo que se conoce con la denominación del trabajo por cuenta

ajena, es decir, por cuenta del empleador, quien aprovecha o se perjudicacon los resultados del trabajo. De ahí que la subordinación sea un hecho

social que acompaña al trabajo asalariado a través de la historia.

De esta manera, aparece una dualidad de interés entre obreros y

patrones enfrentados, que en un determinado momento se agudizan y

crean una cuestión social que hace necesaria la intervención del Estado

para regularla y proteger la el trabajo de los obreros industriales, frente a

los excesos en que pudiera incurrir el que tiene el poder de dirigir y hacer

suyo el resultado del trabajo. De forma que, el derecho del trabajo se

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desarrolla desde sus inicios, hasta nuestros días, como ordenamiento del

trabajo dependiente.

Desde el punto de vista social, los trabajadores dependen de los

empleadores para poder subsistir, situación que ha llevado al Estado a

proteger a los subordinados. Jurídicamente hablando, el trabajador está

sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono lo que supone para el

primero una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que

lo ampare. Pero desde el punto de vista económico, el salario es fuente

primaria de la subsistencia, razón por la que se puede hablar de una

dependencia económica. En efecto, quien ejecuta el trabajo lo hace para

ganarse la vida, es decir está gobernado por la misma necesidad, no por la

finalidad, quien trabaja lo hace a causa de una necesidad y no en vista de

un bien1. De manera que lo encontramos en la subordinación, es una

dependencia social, jurídica y económica.

Como sostiene Rafael Caldera2, la mayor parte de los autores se

inclinan por la subordinación jurídica como el más exacto y preciso. El

mismo Mario De la Cueva3, sostiene que donde exista subordinación como

poder jurídico, esto es, como principio de autoridad estaremos en el ámbito

laboral y faltando ese elemento, estaremos en presencia del Derecho Civil.

Es por eso que la Jurisprudencia ha consagrado la exigencia de la

Subordinación jurídica, para que exista el contrato de trabajo.

Esa dependencia se objetiva con el sometimiento del trabajador a

órdenes del empleador, la continuidad del trabajo, la exclusividad en la

prestación de servicios, la sujeción a una jornada y horario, la liberación

por parte del trabajador de riesgos y gastos, el carácter constante, el

control por parte del empleador, respecto a las actividades del trabajador

en un determinado ámbito y la ejecución del trabajo con medios que le

pertenecen al empleador.En los actuales tiempos han aparecido criterios como la

externalización del trabajo que ubica al trabajador en zonas grises, que

puede dar lugar a prestación de servicios dentro del ámbito civil o

mercantil, tales como las empresas de trabajo temporal, es el caso de los

subcontratistas o contratistas, el trabajo complementario, razón por la que

1 ALONSO OLEA, Manuel. “Trabajo Libre y Trabajo Dependiente”, en Estudios sobreDerecho Individual de Trabajo en homenaje a Mario Deveali. Heliasta. BuenosAires.1979.Pág.155.2 CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pág.2713 DE LA CUEVA, Mario. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Pornia. México1975. Pág. 199

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hay frecuentes vacilaciones en la determinación de si existe o no

subordinación.

De manera que no obstante los aspectos tradicionales a los que se

ha hecho referencia como determinantes de la laboralidad, podemos

afirmar que la subordinación o dependencia no es un concepto absoluto,

siempre hay en la ejecución de labores determinado margen de

autonomía, ejercicio de facultades manuales o intelectuales que no pueden

cohibirse; ni es posible ejercer mandatos con una total desvinculación

entre quien lo confiere y quien lo ejerce4

2.2.- Principio de Primacía de la Realidad en el Derecho Laboral

2.2.1.- Premisa.

El tema de la veracidad o de la primacía de la realidad, es un

instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de

resolver un conflicto dentro de un proceso. De manera que hablar de un

descubrimiento de la verdad o primacía de la realidad como lo llaman los

laboralistas, es fundamental en la operatividad del principio. Lo que se

busca generar en el magistrado en crear convicción; es decir, un estado

de convencimiento a cerca de la existencia o inexistencia de las

circunstancias relevantes del juicio5.

Se trata de demostrar de algún modo la certeza de un hecho o de una

afirmación, antes que llegar a la verdad de un tema trascendente.

Los límites o parámetros de las leyes del proceso laboral, no están

orientados a descubrir la verdad sino más bien a un debate procesal, en el

que se verifican las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.Por eso se dice que sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba.

De ahí que el artículo 67º de la Ley Procesal del Trabajo, disponga que si

en la Audiencia Única, “de no haber conciliación, con lo expuesto por las

partes, el Juez procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en

especial, los que sean materia de prueba, resolviendo para tal efecto las

cuestiones probatorias (…).

4 CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pág.2735 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.Buenos Aires, 1981.Pág. 218.

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Como sostiene el propio Couture6, el convencimiento del magistrado

depende, en el derecho vigente, de la actividad probatoria de las partes. El

Juez, en lo laboral no es un investigador, como sí sucede con el juez

Penal, que en todo momento busca llegar a la realidad, incluso en aquellos

casos en que el inculpado se autoinculpe.

Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que

resulta una idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos

extraños a los que se denomina verdad. En tal sentido, en una controversia

puede existir la versión de los interesados que tratan de mostrar mediante

los elementos probatorios que hagan valer, puede también existir el punto

de vista del magistrado o de quien analiza el conflicto sin ser parte del

mismo. La verdad o realidad puede también ubicarse muy lejos de las

aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga la

causa.

Lo importante, en este caso es analizar el rol que cumple el mismo para

establecer el elemento objetivo que nos muestre la realidad laboral, que es

lo que interesa.

Desde que aparece el derecho del trabajo, el contrato de trabajo ha sido el

elemento para determinar el objeto de esta rama del derecho, cuya

esencia es la subordinación o dependencia. En el Perú, antes que una ley,

fue la jurisprudencia la que se encargó de fijar los aspectos caracterizantes

del contrato de trabajo. En tal sentido, se habló de la prestación de

servicios subordinados y el pago de la remuneración.

Si bien autores como Gómez Valdez7

aseveran que el contrato de trabajo,en el momento actual, transcurre en varias velocidades como son el típico,

el atípico, el estable, el precario, el total, el parcial, pero al fin y al cabo, en

todos ellos se está frente al contrato de trabajo, y que es precisamente

donde se desnaturaliza la realidad. Lo que nosotros buscamos es una idea

matriz y general de lo que es el contrato de trabajo. Esa idea, en el caso

del derecho del trabajo, no está en la voluntad de las partes sino en las

6 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.

Buenos Aires, 1981. Pág. 219.7 GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo. Parte General. Editorial SanMarcos. Lima 2000. Pág.30

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normas jurídicas que es algo que trasciende y se sobrepone a las

manifestaciones de voluntad. En todo caso, esa idea matriz es el resultado

de una evolución histórica que va desde la plena autonomía de la voluntad,

donde el Estado no participa.

La historia nos demuestra que una vinculación de esta naturaleza dio lugar

a una fuerte sobre explotación de los trabajadores que originó

convulsiones sociales a las que se le ha caracterizado como “la cuestión

social”, dando lugar a la aparición del derecho del trabajo, como rama

nueva, idónea para regular las relaciones entre trabajadores y

empleadores, en las que la autonomía de la voluntad se debilita a favor del

intervencionismo del Estado.

En esta nueva etapa aparece un marco señalado básicamente por la Ley

que constituye los límites dentro de los cuales debe desenvolverse la

autonomía de la voluntad. Es decir, estamos dentro de un “dirigismo

jurídico” que establece los derechos mínimos de un trabajador, al margen

de la voluntad de las partes y que es necesario respetarlos porque lo

impone la ley, mediante un intervencionismo estatal, por considerar que

ese orden tiene un carácter público.

Como sostiene Cabanellas8 se trata de las reglas objetivas, normativas de

conducta individual las que predeterminan un mínimo de aquellas

condiciones en las que ineludiblemente tendrá que discurrir el trabajo

ajeno, so pena de nulidad de aquella parte del contrato, que trasgreda

esos principios básicos, que no dependen de la voluntad de las partes, y

que son absoluto contenido jurídico social. Se trata pues, de una

imperatividad que persigue el respeto de un mínimo social.

La intervención del Estado, en forma activa, en la conclusión de los

contratos de trabajo, que se hace para garantizar ese orden público

8 Cabanellas,Guillermo. El Contrato de Trabajo. Parte General V. Bibliografía Ameba.Buenos Aires. Pág.111.

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inmerso, tiene que ver con la reglamentación de las condiciones de trabajo,

del monto mínimo de salarios, de la suspensión del contrato, de las

vacaciones, de la compensación por tiempo de servicios, de la terminación

del contrato de trabajo.

Es por eso que el contrato de trabajo, en términos generales, es

meramente consensual y sólo excepcionalmente adopta una formalidad,

en razón que el orden legal, le brinda al trabajador la seguridad que sus

derechos serán reales y efectivos. Se trata pues de una especie de

paradigma que la ley ha establecido, al que se acogen los trabajadores

que prestan sus servicios subordinadamente.

2.2.2. Carácter Tuitivo del Contrato de Trabajo.

El contrato de trabajo se diferencia del contrato civil. En éste se

parte considerando que ambos celebrantes son iguales, mientras que en el

primero se tiene en cuenta la desigualdad entre empleador y trabajador.

De manera que la ley laboral busca compensar esta desigualdad para lo

cual, además hay que recurrir a la aplicación de ciertos principios que el

propio derecho del trabajo ha elaborado, tales como el in dubio pro

operario, la aplicación de las norma más favorable, el de la condición más

beneficiosa.

En tal sentido, el contrato de trabajo expresa un carácter protector a

favor del trabajador, con lo cual se logra un trato justo y equitativo.

Como señala Ensinck9 “el contrato de trabajo, lo mismo que el

derecho laboral, es esencialmente tuitivo, pues lleva la expresa intención

de amparar a la parte más débil del contrato: el trabajador”. Pérez Botija

sostiene que la doctrina clásica del derecho de obligaciones sufre evidentee importante modificación en el ámbito del derecho laboral: se reduce el

área de libre consentimiento; no se elimina el esquema fundamental del

contrato, esto es, la existencia y conjugación de dos voluntades, pero si se

le somete a restricciones en cuanto ha de cumplir una serie de condiciones

fijadas por la norma objetiva. El acuerdo contractual concierne a las partes;

pero el contenido económico del acuerdo viene predeterminado en gran

parte por el legislador 10.

9 ENCINK, Juan A. “El contrato de trabajo, definición y concepto”, en Estudios enHomenaje al Profesor Mario Deveali. Buenos Aires, 1979. pág. 53.10 PÉREZ BOTIJA, Eugenio. El contrato de trabajo. Madrid, 1945. pág. 66.

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Se trata, pues, de colocar la norma objetiva en un primer plano, es

decir, la voluntad del legislador, en todas sus formas de exteriorización

prima sobre la voluntad de los sujetos individuales del contrato de trabajo;

y solo cuando estos, en virtud del lema pro operario, estipularan

condiciones más beneficiosas para el trabajador, podrá el acuerdo

individual prevalecer sobre el mandato legal.

En el mismo sentido, Cabanellas11sostiene que el consentimiento

tiene por objeto principal unir a las partes por un contrato; los puntos del

mismo, que forman su contenido, carecen virtualmente de importancia, por

estar determinados en la ley. De ahí que, el consentimiento, en el contrato

de trabajo sirve indudablemente para iniciarlo y para rescindirlo por mutuo

acuerdo de los contratantes; pero no para variar las cláusulas esenciales

del contenido de la relación jurídica en su mayor parte ya fijadas por el

legislador, o contenidas en pactos colectivos de condiciones de trabajo.

2.2.3. Casos en que se Violan El Principio de Veracidad

En el Perú, la veracidad o primacía de la realidad se viola recurriendo a la

ley o al consentimiento entre las partes contratantes. De manera que muy

bien se puede hablar de la vía legal o convencional. En la presenteinvestigación se mencionaran algunos casos en que se utilizaran y se

siguen utilizando esos medios para mostrar lo aparente antes que la

realidad.

a.- Los servicios no personales.

Este es un problema que se da en el sector público, cuando las leyes

del Presupuesto General de la República prohibieron la contratación

de personal, salvo los servicios no personales, es decir, aquellos queel Estado contrataba con empresas para realizar determinadas obras,

de acuerdo al Código Civil y Leyes pertinentes.

Pero a partir de la década de los sesenta del siglo pasado, urgidos por

la necesidad, los funcionarios públicos se tomaron la licencia de

vulnerara la Ley del Presupuesto y contratar ya no solo con empresas

sino con personas naturales. A dichos contratos se le adjudico la

denominación de servicios no personales.

11 CABANELLAS, Guillermo. “Elementos esencial del contrato de trabajo. Enestudios en homenaje a Mario Deveali. Pág. 97.

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Estos trabajadores están sujetos a su trato al mismo que se les da a

los trabajadores de carrera que están dentro del presupuesto analítico

de personal, esto es, todos los días controlan su asistencia, obedecen

ordenes, es decir, son subordinados que deberían de tener el mismo

trato que el resto.

Sin embrago, no tienen derecho a la jornada de trabajo, a las

vacaciones, a la compensación por el tiempo de servicio, a las

gratificaciones, a la seguridad social, no están en planillas. Para el

cobro de sus retribuciones debe firmar recibos de honorarios cada

mes.

En las diferentes auditorias rutinarias que hacen los sistemas de

control se han convalidado estos servicios y los pagos de

retribuciones. Es decir, a pesar que se trata de servicios personales se

considera adecuada esta costumbre que lo práctica el Estado

perjudicando a los trabajadores, con la denominación de no

personales.

La adulteración de la realidad, en este caso es muy flagrante y

comprende a una gran cantidad de servicios de sector público.

Consideramos que será muy difícil a corto plazo, superar este

inconveniente.

b.- Los Contratos Administrativos de Servicios

El régimen contractual del CAS tiene como antecedentes directo los

denominados contratos por servicios no personales (SNP), modalidad

de contratación no prevista en ninguna norma laboral del empleo

público y que contaba con escasas alusiones en las normas sobre

contrataciones adquisiciones del estado. Como todos conocemos,

prohibidos los nombramientos y contrataciones bajo cualquier régimen

laboral por las sucesivas leyes de presupuesto, los contratos de

personal subordinado en las diversas entidades públicas. No obstante,

el recurso a este régimen contractual revelo tempranamente diversos

inconvenientes.

En primer lugar, la ausencia de un marco regulador que impusiese

parámetros o definirse criterios o condiciones para su celebración,

alentó su uso indiscriminado. Podemos encontrar contratos de SNP en

las mas diversas entidades publicas (Congreso de la República., OPD

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o municipalidades) y en los mas variados puestos de trabajo

(directores, recaudadores u obreros). La magistratura Constitucional

ha declarado en múltiples oportunidades que los contratos de SNP

encubren auténticos contratos de trabajo y, en aplicación de la

primacía de la realidad ha declarado la laboralidad del vínculo, su

continuidad y el pago de los beneficios que la legislación establece

para todos los trabajadores.

Ya entrando al análisis de este nuevo régimen, el CAS mantiene

muchos elementos de una prestación de servicios subordinada. La

norma señala que se trata de una “modalidad especial propia del

derecho administrativo y privada del estado”.

Que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera

Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras

normas que regulan carreras administrativas especiales .Aunque no se

alude expresamente al carácter subordinado de los servicios

personales, tal elemento se deduce claramente de la constante

mención de que quedan excluidas las prestaciones de servicios

autónomos como los contratos de consultoría o asesoría. Obsérvese,

sin embargo, que aunque en el contrato SNP y en el Régimen del CAS

se desconoce la laborabilidad de la prestación de servicios

subordinada, la denuncia ante la inspección o ante el poder judicial por

simulación o encubrimiento de una relación laboral será posible en el

CAS (como si lo era en el contrato de SNP) debido a que se trata de

un régimen en el que la exclusión de laborabilidad es explicita en el

propio texto del Decreto Legislativo.

El CAS es aplicable a toda entidad pública al margen del régimen

laboral de sus trabajadores, aunque se señala expresamente que no

resulta aplicable a las empresas del estado. Al igual que el contrato deSNP, el CAS carece de un criterio delimitador que reduzca su uso solo

a ciertas entidades (p.ej. solo a entidades periféricas), o a

determinados puestos de trabajo (p.ej. puestos directivos).De es esta

forma, el CAS resulta un régimen contractual posible en cualquier

entidad o cargo y, dada la ausencia en el decreto legislativo de

disposición alguna que imponga concurso publico y demostración del

merito, podría admitir la provisión discrecional de puestos de trabajo.

Según el artículo 5 del decreto legislativo, el CAS se celebra a plazodeterminado y es renovable. Vale decir, al igual que el contrato de

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SNP, nos encontramos ante un régimen de contratación temporal

carente de causa temporal y renovable sin límite alguno, lo cual

parece legitimar la discrecionalidad y arbitrariedad en materia de

continuidad del contrato, con los advertidos riesgos que esto genera

para la imparcialidad y profesionalización de los servicios de la

Administración Publica.

En lo que constituye un diferencia notable con el contrato de SNP, el

CAS prevé el otorgamiento de ciertos beneficios laborables como la

limitación de la jornada; descanso semanal; descanso vacacional

reducido a 15 días calendario continuos por año cumplido; afiliación

obligatoria al régimen contributivo que administra Es Salud; y la

afiliación potestativa a un régimen de pensiones para quienes viene

prestando servicios y obligatoria para las personas contratadas bajo

régimen a partir de su vigencia (artículo 6). Si bien la mejora en la

situación de los trabajadores bajo CAS es notoria en comparación con

el contrato de SNP (cuyos trabajadores no accedían a ningún

beneficio laboral), el paquete de derechos funda una nueva diferencia

de trato legislativo (menos favorable) con relación al conjunto de

beneficios que integran la protección laboral aplicable al común de los

trabajadores.

Perfiladas las características centrales del Régimen del Cas

procederemos a formular algunos comentarios sobre estas bajo una

perspectiva constitucionalista.

Recordemos en primer lugar, que las normas constitucionales

aplicables al empleo público se encuentran en dos apartados del titulo

I de la Constitución: el Capitulo II relativo a los derechos sociales y

económicos (que incluye los derechos laborables 22 a 29) y el

Capitulo IV de la función publica (articulo 39 a 42). La aplicación delCapitulo II a las prestaciones de servicios subordinados al empleo

público fue ratificada por el Tc, supremo interprete de la constitución,

de inconstitucionalidad contra la ley marco del Empleo Público.

Bajo este marco, son varios los aspectos del Régimen del CAS

constitucionalidad puede resultar algo mas que discutible.

En primer lugar, es posible analizar la constitucionalidad de la

definición CAS como un régimen de derecho administrativo que

excluye laborabilidad, sobre todo si el Tc ha desprendido del carácter subordinado de una prestación de servicios la necesaria aplicación de

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la protección que otorgan las normas laborables, lo que bien puede

reconocerse como una asociación necesaria entre subordinación y

laborabilidad, bajo esta lógica, la calificación de un régimen de

prestación de servicios subordinados en el empleo público como de

derecho administrativo.

Pero, por otro lado, resulta mas cuestionable aunque el régimen del

CAS genere un nuevo tipo de prestador de servicios subordinados no

reconocidos por el texto constitucional (que había solo de funcionarios

y servidores o trabajadores)

III.- VENTAJAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LAREALIDAD.

Identificación rápida y fluida de los elementos característicos de uncontrato de trabajo.

Permiten la formalidad de los hechos ante lo formal.

Facilita la formalización de los contratos de trabajo desnaturalizados.

Facilita la realización de la inspección y de las medidas previstas en la leyde Inspección laboral.

Evitar la desnaturalización de los contratos de trabajo.

Fortalece la seguridad del trabajador.

IV.- CONCLUSIONES.

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Ante la vista de que encontramos una disociación entre lo real y lo formal

prevalecerá lo real puesto que se trata de:

De demostrar de algún modo la certeza de un hecho o de una afirmación, antes

que llegar a la verdad de un tema trascendente.

Del convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente, de la

actividad probatoria de las partes. El Juez, en lo laboral no es un investigador, como

sí sucede con el juez Penal, que en todo momento busca llegar a la realidad,

incluso en aquellos casos en que el inculpado se autoinculpe.

Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que resulta una

idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos extraños a los que se

denomina verdad. En tal sentido, en una controversia puede existir la versión de los

interesados que tratan de mostrar mediante los elementos probatorios que hagan

valer, puede también existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el

conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o realidad puede también ubicarse muy

lejos de las aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga

la causa.

V.- BIBLIOGRAFIA

1) RENDON VASQUEZ, Jorge. Manual de Derecho del Trabajo Individual

Editorial Tarpuy S.A. Lima 1987.

2) ROMERO MONTES, FRANCISCO .El Contrato de Trabajo .En: Contratos.

Hugo Huayanay RAO .Lima – Perú 2002.

3) SAGARDOY, Juan A. Problemática Laboral de los Grupos de Empresa en

Revista Jurídica del Perú, Año XL VI, Nº 1 , Enero – Marzo 1996.4) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Los Contratos de Trabajo de Duración

Determinada .Ara Editores. Lima – Perú.

5) SUSSEKIND, ARNALDO, Naturaleza Jurídica y Principios del Derecho del

Trabajo, en Delito, Revista Jurídica de la Universidad Católica del Perú.

6) TORRES VASQUEZ, Aníbal .Acto Jurídico. Idema. Segunda Edición. Lima

Perú.2001.

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