PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO DE AGUAS

PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO DE AGUAS. Pontificia Universidad Católica del Perú

Lima, 15 y 16 de agosto de 2013

EL DERECHO AL AGUA. EVOLUCIÓN, RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO.

La determinación de su contenido en el marco de la prestación de

servicios públicos de agua

Liber Martin Investigador CONICET Profesor UM/UNCuyo

Sumario

Parte I Planteamiento general y estado actual de la cuestión 1.- Reconocimiento 2.- Contenido y límites. Presupuestos. 3.- El derecho humano al agua en el marco de los servicios públicos de agua potable y

saneamiento Parte II Evolución de su aplicación en el derecho y la jurisprudencia argentina. 1.- Provisión del servicio 2.- Calidad del servicio 3.- Corta del servicio

a) Indigencia b) Procedimiento irregular c) Conexión clandestina

Conclusiones

I. Planteamiento general y estado actual de la cuestión..

Precisión terminológica

► Derecho de aguas, derecho al agua y derecho humano al agua 1- Reconocimiento derecho al agua ► Desde antiguo: Uso común, servicio público, derecho humano

Diverso fundamento, sujetos, derechos, alcance, garantías y responsabilidad.

► Reciente como DH

OG Nº 15 (2002) Constituciones (1994; Der. Comp.) Leyes (US 8051 Mza; LAg CABA 2010) Declaración ONU 28 de julio de 2010. Precisiones.

I. Planteamiento general y estado actual de la cuestión..

► Declaración ONU 28 de julio de 2010 … (122 / 41 abstenciones?)

1. Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;

2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento

► Consecuencias del reconocimiento como DH

Responsabilidad del Estado: tolerancia / garantía por satisfacción Jerarquía del derecho: interés simple / derecho subjetivo / DDHH Incoherencia y derogación: medios para usos comunes / continuidad sp / prioridades

Más allá del reconocimiento…

I. Planteamiento general. Contenido y límites

2.- Presupuestos (1) ► a) Se trata de un derecho humano reconocido en el plano

nacional e internacional, interdependiente con otros derechos humanos, de contenido limitado, variable, de satisfacción progresiva. No implica gratuidad, propiedad pública, ni requiere necesariamente de su prestación directa por parte del Estado.

► b) Se trata de una necesidad y de un derecho humano individual pero a la vez y fundamentalmente colectivo que implica derechos y obligaciones para personas públicas y privadas. Como tal, la responsabilidad por su efectiva satisfacción es en primer término individual, sin perjuicio de la responsabilidad estatal directa por su regulación y control, y subsidiaria frente a las personas que no pueden satisfacer el derecho por carecer de los medios necesarios


2.- Presupuestos (2)

► c) El contenido se determina conforme los estándares de disponibilidad, calidad y accesibilidad (física, económica, no discriminatoria y participativa). El uso doméstico es el mínimo contenido que, con preferencia sobre el resto de los usos, el Estado debe garantizar, asegurando agua suficiente para prevenir la deshidratación y enfermedades. Pero no se agota allí –en 50 lts/día-, lo demás será objeto de satisfacción progresiva, servicio público (regularidad) (adjudicado por la democracia y el mercado).

► d) Como todos los derechos, no es absoluto y puede ser limitado en función del interés público y privado integrándolo y armonizándolo con el resto del ordenamiento jurídico (régimen de uso común y servicio público), pero sin desnaturalizarlo.


3.- Contenido y límites Particularmente conflictiva resulta la armonización de su ejercicio en situaciones

tales como:

► Dónde? En qué situaciones? Su ejercicio en asentamientos inestables, favelas o villas de emergencia o en zonas aisladas; áreas servidas/no servidas; contexto urbano, periurbano, rural; su invocación en casos de emprendimientos inmobiliarios futuros, ilegales o antirreglamentarios; usuarios potenciales… (disponibilidad)

► Cuánta agua? Para qué usos? Inclusión de usos agrícolas y fabriles de subsistencia; recreativos y/o ambientales ?

► Cómo? a través de qué medios? Redes, bidones, cisternas, fuentes públicas, prohibición de utilización de máquinas en usos comunes (accesibilidad física)

► A qué precio? Asequibilidad de tarifas y contribuciones económicas por su ejercicio; gratuidad y subsidio; la suspensión o restricción por servicios impagos (accesibilidad económica)

► Entre quiénes? Estado y ciudadanos? Ciudadanos y ciudadanos? Estados y estados? Los deberes u obligaciones internacionales o intrafederales

► Problema central que plantea el DHA: desplazamiento hacia el campo de los servicios públicos de agua potable y saneamiento

I. Planteamiento general. El derecho humano al agua en el marco de los SP de agua…

Derecho humano al agua en el marco sp de agua y saneamiento

► Porque en un contexto de crisis del agua, uso intensivo, competencia por usos y contaminación es cada vez más difícil efectuar un uso común, es decir para necesidades de subsistencia.

► Porque el 95 % de la población argentina será urbana en el 2025 (CEPAL). ► Porque si bien tanto el derecho al agua como al saneamiento admiten

satisfacción fuera de los esquemas de servicio público de redes (surtidores públicos, camiones cisterna, pozos negros), en los contextos urbanos no existe alternativa ambientalmente sustentable hasta el momento que no se la provisión del servicio a escala a través de las redes y plantas potabilizadoras y de tratamiento de efluentes.

► Porque en Argentina es la forma en que normalmente se satisface el derecho (el 78 % de la población cuenta con SP de agua potable y el 45 % con servicio de cloacas) con lo cual el estándar de satisfacción del derecho, por condiciones de equidad y disponibilidad de recursos se ubica próximo a éste umbral y no en la existencia de surtidores o cursos de aguas cercanos, sólo considerados en ámbitos rurales, situaciones de emergencia o en países con muy inferiores niveles de desarrollo.

Parte II ► Evolución de su aplicación en el derecho y la

jurisprudencia latinoamericana/argentina. ► Incidencia en los estándares de prestación del servicio

público.

1.- Provisión del servicio (personas sin servicio) / disponibilidad 2.- Calidad del servicio / calidad 3.- Corta del servicio / accesibilidad económica

Indigencia Procedimiento irregular Conexión clandestina

II. Estándares de prestación del SP y jurisprudencia reciente sobre DHA (1)

1.- Derecho al agua y/o a la provisión del servicio? ► CIDH Causa N° 12.010, “Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ –

Neuquén, Argentina” (1997) ► TSJ de Neuquén “Defensoría de Menores Nº 3 c. Poder Ejecutivo Municipal

p/amparo” (02/03/1999) Es procedente la medida de emergencia dictada en el marco de una acción de

amparo tendiente que se reconozca el derecho a la salud, al agua y a un medio ambiente sano que tienen los niños y las familias de escasos recursos de una comuna, frente a la omisión de las autoridades en prestar un servicio público básico -en el caso, la provisión de agua potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino a residentes en asentamientos precarios cuyas napas subterráneas se hallan contaminadas-, pues el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel de salud posible para los menores …

► CSJN “Tobas”, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra” (18/09/2007), Fallos: 330:4134. no servicio/si agua “I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de

treinta días informen al Tribunal, con relación a las medidas de protección de la comunidad indígena 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desinfección. (…) III. Hacer lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas (…),


1.- Derecho al agua y/o a la provisión del servicio? ► Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, “ACIJ c. Ciudad de Buenos Aires”, (18/07/2007) (extensísimo fallo) Hizo lugar a la acción y ordenó que hasta tanto se normalizara la prestación del

servicio, el demandado debía proveer agua mediante camiones cisterna. ► Si antes de la promoción de la acción de amparo interpuesta, el Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires decidió proveer de agua potable a la población que reside en un barrio de emergencia, se encuentra obligado a continuar dando dicho servicio, en virtud de la teoría de los actos propios. (Del voto del doctor Centanaro).

► 3 - El principio de no regresividad veda a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de los cuales goza la población, más aún si se encuentran en situación de precariedad y exclusión social.

► Cámara de Apelaciones CCML, Sala I, “Benítez Miriam y otros c/ Municipalidad

de Neuquén y otro s/ inc. apelación med. cautelar” (ICC Nº 31850/12) (5/10/2012)

► Confirma cautelar innovativa ordenando restituir la provisión de agua potable al “Sector Toma 2 de Mayo, Cuenca XV” y bajo idéntica modalidad -así como en cantidad de litros por cada día y a cada familia- a la que venía administrándole, con anterioridad a su interrupción…


1.- Derecho al agua y/o a la provisión del servicio?

► Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-418/10 (2010) En conclusión, (i) una persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le

proteja judicialmente aquellas dimensiones del DA que comprometan su mínimo vital en dignidad (ii) Toda persona tiene derecho a que la Administración atienda adecuadamente su petición de acceder al servicio de agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensión del derecho al agua. Esta dimensión positiva del derecho al agua supone, por lo menos (*) contar con un plan, (**) que permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (***) que posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y evaluación del plan (iii) Las personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos económicos, tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no sean ‘los últimos de la fila’ en acceder al agua potable. (iv) Mientras se implementa el plan que asegure el goce efectivo de los derechos, deberán adoptarse medidas paliativas que aseguren algún mínimo acceso de supervivencia a agua potable (v) Se viola el DA de una persona, al emplear los trámites y procedimientos ante la administración como obstáculos para impedirle acceder al servicio de agua. (vi)

► Reconocimiento derecho al agua (personas sin servicio)

Elementos: calidad de los sujetos (indígenas, niños), ordenamiento territorial (urbano,semiurbano,rural), marcos regulatorios y contratos, áreas servidas/de expansión/ legitimidad de la posesión del inmueble , etc., falta de prestación del servicio, actitud estatal previa, existencia de fuentes alternativas…, etc.

Problemática en asentamientos irregulares, inestables, antirreglamentarios (villas)

II. Estándares de prestación del SP y jurisprudencia reciente sobre DHA

2.- Calidad del Servicio?... ► Aplicación CAA (art. 982) sobre normas marco regulatorio, Contrato

Concesión y/o administrativas (arsénico) Cámara Contencioso Administrativo San Nicolás, Conde Alberto, c/ Aguas

Bonaerenses SA (30/10/2008); ► Ordena realizar trabajos y dispone provisión inmediata y gratuita en bidones, a

requerimiento de menores 3 y mayores de 70 usuarios del partido de Lincoln Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, “Boragina, Juan Carlos, Miano,

Marcelo Fabián y Iudica, Juan Ignacio contra Municipalidad de Junín. Amparo” (15/08/2009). (derecho a la salud…) ► Confirma la condena a ajustar parámetros pero da un plazo de 90 días, a partir

del cual debe hacerse efectiva la obligación por ese u otros medios… Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo La Plata, Solari,

Marta y otros c/ Municipalidad de Alberti” (10/08/2010). ► Confirma pronunciamiento de 1º instancia, haciendo lugar a la cautelar que

ordena el suministro en el plazo de 72 horas a los actores y a todos los establecimientos educativos con menores de 18 años por los medios que estime pertinentes


► 2.- Calidad del Servicio?...

Corte Constitucional de Colombia Sentencias T-410/T-418 de 2010 ►La ausencia de tratamiento para el agua destinada al consumo

humano y a la falta de mantenimiento y limpieza de los tanques de almacenamiento constituye violación a la obligación de calidad.

►Ordena al prestador que —en un término máx. de 30 días— iniciara los trámites administrativos y financieros necesarios para garantizar el suministro efectivo del servicio de acueducto, con los niveles de calidad, regularidad, inmediatez y continuidad que exigen las normas legales vigentes, en un plazo no superior a 6 meses


3.- Corta del servicio de agua y DHA ? ► A) Corta del servicio indigencia/discapacidad/niños

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, “Encina

de Ibarra, Carmen c. Aguas de Corrientes S.A.” 13/05/1998). Idem “Romero, Adolfo Wenceslao” (2002)

En igual sentido, Juzgado Contencioso Administrativo nº 1, Dpto. Judicial La Plata, “U.M.T. c/ABSA s/Amparo”, 21/03/05; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de Tucumán, sala I, “Ramos, Elsa Mirta c. Sociedad Aguas del Tucumán”, 25/02/2010

Corte Constitucional de Colombia Sentencias T-614/T-717 de 2010 y T-740 de 2011 (sujetos protegidos, establecimientos…)

ppio de proporcionalidad: si bien es un instrumento legítimo, los beneficios obtenidos con su aplicación son menores que los sacrificios a que son expuestos los titulares del DHAS

► La pregunta que queda latente es: ¿es constitucional cuando no median

circunstancia especiales (sujeto/establecimiento)?


3.- Corta del servicio de agua y DHA ? (2) ► B) Corta irregular o improcedente del Servicio (no hay indigencia):

(CCivyComCorrientes)(SalaIV) “Vallejos Ripoll, Carlos María c. Aguas de Corrientes S.A.” 06/05/2009; “Club Defensores de Torino v. Aguas de Corrientes SA’’ 24/02/2012

“…El corte del suministro por falta de pago, sin brindar la posibilidad de ejercer los reclamos en contra de una liquidación unilateral de la deuda, afecta derechos constitucionales fundamentales”.

Corta improcedente, daño moral DyP, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

sala I, “Risso Domínguez, Carlos J. c. Aguas Argentinas S.A.” 01/11/2005 ; En igual sentido, daño moral por corte improcedente, Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, “Carreño Fernando c. Coop. Rural de Servicio Público Rama Caída”, (22/09/2009)

Corte Constitucional de Colombia Sentencias T-614/T-717 de 2010 y T-740 de 2011 ► Debido proceso: información, plazos, recurso. Ante la prueba de incapacidad de pago

restrictor de flujo o fuente pública asegurando el mínimo

► C) Corta del servicio (clandestino) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, “Marcoré, Marta

Susana c. Aguas de Corrientes S.A. y Ente Regulador de Obras Sanitarias”, 25/08/2010 (voto en disidencia Rodríguez)

Ver tb. del mismo tribunal declarando legítimo el corte en autos: “Quintana de Monzón, Ramona y Monzón Santa Cruz c/Aguas de Corrientes S.A. s/Medida Autosatisfactiva” (11/6/2010)

Conclusiones (1)

► La resolución de la AG UN de 2008, aunque de escasa significancia jurídica, puso fin al debate sobre el reconocimiento del DHA abriendo una etapa en que la literatura se ha concentrado en los medios, la medición, el monitoreo y las responsabilidades por su implementación.

► La jurisprudencia latinoamericana si bien en forma desigual ha acusado recibo de éste derecho y está delineando de forma bastante clara su contenido conforme la configuración constitucional y niveles de desarrollo de cada país.

► La jurisprudencia ha reconocido el DHA en forma genérica y específica en concretos casos cuyo denominador común es en general el de la pobreza, marginalidad o especial vulnerabilidad de los demandantes.

► Aunque la jurisprudencia a veces los confunde porque es el medio normal de satisfacción del derecho, debe precisarse que el DHA no es lo mismo que el derecho a la provisión del servicio público, cuya determinación depende de la legalidad de los asentamientos, la conducta estatal previa, la delimitación de las áreas servidas, el OT y la calificación de las áreas como urbanas/periurbanas o rurales, etc. La responsabilidad estatal se configura progresivamente por acción y omisión.

► En relación a la calidad del agua en el marco del SP la jurisprudencia ha colocado leyes nacionales como el CAA por sobre los contratos de concesión y/o normativa provincial con fundamento en el DHA y demás DDHH interdependientes

Conclusiones (2)

► No puede predicarse en abstracto la in/constitucionalidad del instrumento de la corta del SP de agua puesto que la jurisprudencia ha sostenido su inconstitucionalidad en situaciones de indigencia, o cuando se ha violado el procedimiento previsto por la ley o afectado garantías constitucionales como el debido proceso y el derecho de defensa. En cambio, ha declarado su constitucionalidad cdo. se siga el procedimiento legal/reglamentario para realizarlo sin afectar garantías constitucionales, así como cuando se trate de conexiones clandestinas

► En la mayoría de los casos se consigna la responsabilidad estatal, se destaca el carácter de la corta como medio subsidiario y no principal para la obtención del cobro (apremio) y se pondera la existencia de medios alternativos para la satisfacción del derecho (surtidores públicos).

► La inconstitucionalidad se ha fundado tanto en la obligación/derecho a la prestación de SP como, más recientemente, en el DHA, el derecho a la salud, a la vida, o a condiciones de vida dignas y hasta en el derecho del usuario a condiciones de trato equitativo y digno.

► Sin embargo, la judiciabilidad y el amplio control judicial ejercido en la materia y en orden a su realización tiene límites... Habrá que ver hasta dónde llega y hasta qué punto inciden estos parámetros en la definición de las políticas públicas, que constituyen la auténtica herramienta con la que cuentan los poderes públicos para hacer efectivos los DESC.

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