Problemática de Las Agravantes

PROBLEMTICA DE LAS NORMAS QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD EN ELDELITO DE ROBO Y HURTO

MARIO ANDRES ZAGAL MEDINA

Resumen.

El presente trabajo busca evidenciar y avanzar en la clarificacin de cuales son los problemas que se suscitan en relacina las normas que agravan la responsabilidad en el delito de robo y hurto, para ello en primer trmino se realiza un brevedescripcin de cules son las circunstancias que agravan la responsabilidad en el delito de robo, donde encontramos lascircunstancias especiales del delito de abigeato del artculo 448 bis, hurto o robo de partes de animales del artculo 448ter inciso 4, hurto o robo de vehculos del artculo del 443 inciso 2, los casos del artculo 443, agravante especial en razndel uso o porte de armas de fuego del artculo 450 incisos 2 a 4, agravante especial en el caso de reincidencia por delitode la misma especie del artculo 452 y luego las circunstancias agravantes especificas enumeradas en el artculo 456 bisdel Cdigo Penal chileno, adems de aquellas normas que encontramos a partir del artculo 65 del mismo cuerponormativo y quizs porque no decirlo, tambin en algunos casos se pueden aplicar las norma general de lasagravantes del artculo 12 de nuestro Cdigo Penal. Luego nos adentraremos en un anlisis general de la dogmtica enrelacin a estas circunstancias, concluyendo con la incorporacin suscita de algunos fallos que nos alumbran en cuanto acomo se ha ido plasmando o no la doctrina mayoritaria en nuestros ltimos fallos, lo que a la luz de los ltimos fallos,que recogen gran parte de la doctrina.

Palabras Claves.

Circunstancias agravantes de responsabilidad del hurto y robo.

Abstract

This paper seeks to highlight and advance in clarifying what are the problems that arise in relation to the standards thatincrease the responsibility in the crime of robbery and theft, for it is primarily a brief description of what the circumstancesaggravating the responsibility in the crime of robbery, we find the special circumstances of the crime of Article 448 bisrustling, theft of animal parts section 448 subsection 4 ter, theft of vehicles of article 443 paragraph 2 No, the cases ofArticle 443, the burglary ATM Article 443 bis, especially aggravating because of the use or carrying of firearms section450 subsections 2 to 4 , especially aggravated in the case of recidivism offense of the same species of section 452 andthen the aggravating circumstances listed in Article 456 bis of the Chilean Penal Code, in addition to those rules foundfrom Article 65 of the same law, and perhaps because they say, also in some cases can apply the general rule of Article12 of aggravating our Penal Code. Then we go into a general discussion of the dogmatic regarding these circumstances,concluding with the addition of some failures raises enlighten us as to how it has been embodied or not the majoritydoctrine in our past failures, which in the light failures of the past, they collect much of the doctrine.

Key words

Aggravating the responsibility of theft and robbery.

Introduccin.

Aunque reconozco que el objetivo de este trabajo tena como finalidad el anlisis de las circunstancias que agravan laresponsabilidad en el delito de robo, cabe sealar que a la luz de la forma en que se encuentra estas circunstancias ennuestra legislacin, como tambin a la luz de la doctrina nacional, y con la finalidad de ser ms claro en el desarrollo, esque he preferido ampliar el tema del presente trabajo y no solo referirme a estas circunstancias agravatorias relativas alrobo, sino que tambin referirme a las mismas circunstancias pero respecto del delito de hurto, de tal forma que el presente trabajo tiene por objeto el anlisis de las normas que agravan la responsabilidad en los delitos de hurto y robode nuestro Cdigo Penal, que en su primera parte, siguiendo la clasificacin de los profesores Sergio Politoff, Jean PierreMatus y Cecilia Ramrez, se divide estas normas en dos grandes grupos, esto es, en aquellas circunstancias especialesque agravan la responsabilidad, y el segundo gran grupo que se refiere a las circunstancias especficas que agravan laresponsabilidad penal en los delitos de hurto y robo.[1]

Las circunstancias especiales que agravan la responsabilidad en los delitos de hurto y robo, las clasificamos en tresgrupos: en razn del objeto del delito, en razn de los medios de comisin y de la anterior conducta del delincuente. Ahora

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bien, en las agravantes especiales del delito de robo y hurto en razn del objeto del delito, encontramos en primer lugar elcaso del delito de abigeato del artculo 448 bis del Cdigo Penal, en segundo lugar, el caso del hurto o robo de partes deun animal, del artculo 448 ter inciso 4 del Cdigo Penal, en el tercer lugar encontramos el caso del hurto o robo devehculos, prevista hasta hace muy poco en el artculo 449 inciso 1, los que como consecuencia de la entrada en vigenciade La ley 20639, publicada en el Diario Oficial el da 11 de diciembre de 2012, en el numeral 2 de su artculo nico,derog el artculo 449 del Cdigo Penal, modificando el Cdigo Penal de manera tal que el robo o hurto de vehculos paso aformar parte de los artculos 443 y 456 bis A, de nuestro Cdigo Punitivo. Ahora bien, en cuanto a las agravantesespeciales en razn de los medios de comisin encontramos el uso o porte de arma de fuego y, por ltimo en cuanto a lascircunstancias agravantes especiales en razn de la conducta anterior del delincuente, encontramos lo dispuesto en elartculo 452 de nuestro Cdigo Penal.

Por su parte las agravantes especficas de estos delitos, se refiere especficamente a las contenidas en el artculo 456 bisde nuestro Cdigo Penal, dentro de las cuales tenemos en primer lugar los casos en la comisin del delito sea en lugarque favorezca la impunidad, donde encontraremos una serie de problemas a propsito de la figura del robo los que paraun mejor anlisis se desarrollan desde el punto de vista de los caso ms problemticos, en segundo lugar, comosegunda agravante especifica encontraremos los casos de ser la victima nio, anciano, invlido o persona enmanifiesto estado de inferioridad fsica; en tercer lugar, nos adentraremos en el anlisis de la pluralidad demalhechores; en cuarto lugar, me refiero a los casos en que se ejercer la violencia en las personas que intervengan endefensa de la vctima, salvo que este hecho importe otro delito; en quinto lugar, me refiero a los casos en que se actacon personas exentas de responsabilidad criminal segn el artculo 10 N 1; por ltimo, analizaremos los casos en quepara el hurto o robo.

Se abordan, tanto las agravantes especiales como las especficas de responsabilidad, analizando la postura dogmticade varios autores, donde se podr ir decantando en los problemas que plantea la aplicacin de estas figuras, tratando deplantear la posicin doctrinaria y en algunos casos tomando postura con alguna. Luego del anlisis dogmtico, elpresente trabajo contina con una sntesis de sentencias que en lo posible trata de abarcar cada uno de los problemasque se plantean o a lo menos, se trata de ver cul ha sido la postura de nuestros tribunales de justicia, sobre todo encuanto a las figuras ms aplicadas, como lo es el caso de la pluralidad de malhechores, que es la que desborda en eltema.

Finaliza este trabajo, con la humilde opinin de este profesional, alumno del programa de Magister en Derecho Penal dela prestigiosa Universidad de Talca en conjunto con la Universidad de Pompeu Fabre Espaa, donde podrn apreciara modo de sntesis los problemas que aprecio en la aplicacin de la normativa que agrava la responsabilidad en estosdelitos.

1. Marco regulatorio:

Las normas que agravan la responsabilidad en el delito de robo siguiendo, se trata de una serie de normas quemodifican el marco penal aplicable al delito de robo, en forma independiente de las agravantes comunes y de las reglasque determinan sus efectos, ya sea en forma genrica a travs de las agravantes del artculo 12 de nuestro CdigoPenal o forma especial, normas que encontramos a partir de los artculos 65 y siguientes del Cdigo penal, como astambin como el caso de normas especiales relativas a este delito que encontramos: 1) del delito de abigeato del artculo 448 bis, 2) hurto o robo de partes de animales del artculo 448 ter inciso 4, 3) hurto o robo de vehculos del artculodel 443 inciso 2, 4) agravante especial en razn del uso o porte de armas de fuego del artculo 450 incisos 2 a 4, 5)agravante especial en el caso de reincidencia por delito de la misma especie del artculo 452; Por otro lado, encontramosadems las agravantes especificas de los delitos de robo y hurto, a decir: 1) cometer el delito en el lugar que favorezcala impunidad del artculo 456 bis N 1, 2) Ser la victima nio, anciano, invalido o persona en manifiesto estado deinferioridad fsica del artculo 456 bis N 2, 3)ser dos o mas los malhechores del artculo 456 bis N 3, 4) ejercer violencia enlas personas que intervengan en defensa de la victima, salvo que este hecho importe otro delito, de conformidad a loprevisto y dispuesto en el artculo 456 bis N 4, 5) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn el N 1del artculo 10 del Cdigo Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 456 bis N 5 y, 6) actuar con alevosa opremeditacin conocida, en los casos en que se ejerciere violencia contra las personas, de conformidad a lo previsto enel artculo 456 bis inciso 2.[2]

2. Anlisis Dogmtico de las normas que agravan la responsabilidad en el delito de robo y hurto.

Conforme a lo sealado en el marco regulatorio, las normas que agravan la responsabilidad pueden clasificarse enagravantes genricas, contenidas en el artculo 12 de nuestro Cdigo Penal, agravantes especiales y especficas. Lasprimeras no siendo el objeto principal de este estudio se analizaran en el contexto del desarrollo de las circunstanciasagravantes especiales o especficas que se har a continuacin siguiendo la clasificacin de los profesores Sergio Politoff,Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez,[3] las que pasaremos a analizar.



2.1. Agravantes especiales de los delitos hurto y robo.

Como se ha sealado, las reglas especiales que agravan la responsabilidad en el delito de robo o en el hurtocorresponde a una serie de normas que modifican o alteran el marco de la pena aplicable en estos delitos, las quepueden operar en forma independiente a las circunstancias agravantes comunes del artculo 12 y de las reglas quedeterminan sus efectos en los artculos 65 y siguientes del Cdigo Penal. Como consecuencia de lo anterior, estas reglasno son compensables con las circunstancias atenuantes del artculo 11 del mismo cuerpo penal, las que en principiotampoco pueden ni deben considerarse doblemente en contra del imputado. Pero estas reglas especiales compartencon las agravantes comunes del artculo 12 las reglas de inherencia y comunicabilidad de los artculos 63 y 64 del CdigoPenal.

Siguiendo a los profesores Politoff, Matus y Ramrez, las agravantes especiales de los delitos de hurto y robo puedenclasificarse en tres grupos: en razn del objeto del delito, en razn de los medios de comisin y de la anterior conducta deldelincuente, clasificacin que pasaremos a desarrollar a continuacin.[4]

2.1.1. Agravantes especiales en razn del objeto del delito.

Ms all de las consideraciones generales relativas a las caractersticas que debe poseer el objeto en el delito de roboo hurto, esto es que se debe tratar de una cosa mueble ajena. De lo que aqu se trata es de ciertas consideraciones queagravan la responsabilidad de estos delitos en torno a ciertos objetos especiales sobre los que recae la conducta tpica,a decir: 1) caso del abigeato del artculo 448 bis del Cdigo Penal, 2) Caso del hurto o robo de partes de un animal, delartculo 448 ter inciso 4 del Cdigo Penal, 3) caso del hurto o robo de vehculos, actualmente inserta en el artculo 443 delCdigo Penal.

a) Caso del Abigeato.

El delito de abigeato despus de la dictacin de la Ley 20.090, del 11 de enero de 2006, se encuentra regulado en elartculo 448 bis, el que es del siguiente tenor: El que robe o hurte uno o mas caballos o bestias de silla o carga, oespecies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato y ser sancionado con las penas sealadas en lasPrrafos 2, 3 y 4". Sin embargo, lo que aqu nos interesa es la forma en que se agravan las penas y esto loencontramos especficamente en el artculo 448 ter. Esta no es una figura delictiva independiente, ms bien, se trata deuna agravacin obligatoria que el juez debe aplicar sobre las penas que correspondan aplicar al caso en concreto delrobo, hurto o hurto de hallazgo de que se trate, en los casos en que el objeto sobre el cual recae la conducta tpica setrate de caballos o bestias de silla o carga, ganado mayor, tales como bueyes, mulas, yeguas o asnos o, menor, talescomo, ovejas, cabras, Etc., o porcinos.[5]Aunque parece un contrasentido que estas disposiciones no incluyan lasespecies avcolas, las que si estaban contempladas en la redaccin original del Cdigo Penal, pero que ms bien obedeceal hecho de encontrarse especialmente castigado el hurto de plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier otro medio depelajes en el artculo 448 Quinquies. Cabe tambin anticipar que tampoco es necesario que se trate de viarias especiesaludiendo al ganado, sino que basta con que se trate de un solo espcimen.

De todas formas, la agravacin de la penalidad aplicable a estos casos, y tal como se puede apreciar del artculo 448 ter,tiene como base la conducta consistente en la sustraccin de cosas sin la circunstancia de que el objeto material deldelito sea de animales. El aumento de penalidad para estos casos al tenor de lo dispuesto en el artculo 448 ter,actualmente es obligatorio para el juez, que debe aplicar una vez que haya determinado la pena aplicable conforme alas reglas del artculo 65 y siguientes del Cdigo Penal.

El fundamento de esta agravacin de pena, es la proteccin de la actividad ganadera, lo que para algunos autores comoLos profesores Politoff, Matus y Ramrez, hoy en da es insostenible, en virtud del principio de igualdad ante la ley,quienes no ven un fundamento especial para agravar la pena en delitos relativos a una determinada actividadproductiva, considerando adems, que estos delitos en su mayora se cometen en sitios no destinados a la habitacin oen bienes nacionales de uso publico, con lo que se puede hacer aplicable una agravante especifica, independiente delvalor del objeto de proteccin, si se emplearen los medios de fuerza del artculo 443 de nuestro Cdigo Penal.[6]

El profesor Etcheverry, sigue el mismo sentido, en cuanto el fundamento de esta agravante como criterio econmico yadems de la difcil vigilancia y defensa de las especies animales en el campo. Agrega este autor que el requisitoesencial para esta agravante seria la naturaleza del objeto material sobre el cual recae la apropiacin. Ahora bien,seala que el problema que se puede plantear respecto a los objetos a que se refiere la norma estara dado por lo quese debe entender por ganado mayor o menor o porcino, de ah que este autor realice un desglose, sealando que eltermino ganado es un conjunto de bestias mansas de la misma especie, ahora bien, ganado mayor, se refiere a loscaballares, vacunos, asnales y mulares, aunque hay otros autores que agregan a los camlidos. Aclara, el profesorEcheverry, que el ganado menor sera el ovejuno y el cabro y el ganado de cerda o moreno, sera el de los porcinos,seala que la ltima modificacin tuvo por objeto aclarar estos conceptos y as se incorpor expresamente el ganado



porcino, adems del ganado mayor o menor, considerando que en todo caso debe tratarse de bestias cuadrpedas decierto tamao, domsticas y que sirvan para el trabajo, la alimentacin o la industria, excluyndose a los perros,conejos, zorros y los animales no domesticados, as tambin como los empleados en trabajos cientficos como los cuyes,ratas o cobayas.[7]

Ahora bien, en cuanto a la cantidad, el termino ganado da la idea de que se debe tratar de viarias unidades, lo quegenera algunos problemas en tanto la sustraccin ha sido una especie de las contempladas en la norma, as las cosasalgunos autores se inclinan en a pensar que la razn de la norma dependera del lugar ms que de la cantidad, aunquela palabra ganado, implicara la exigencia de una pluralidad, aunque como bien lo seala Etcheverry, es sostenibletambin la tesis que prefiere entender este trmino como una referencia a la especie a la cual deben pertenecer losanimales, mas no la necesidad de un nmero determinado, de manera tal que ya una cabeza hurtada sera suficientepara configurar el abigeato. Otros estiman que la apropiacin de un animal de estos es suficiente para configurar elabigeato, pero la apropiacin de varios podra no serlo, que al igual que Carrara, consideraran que la esencia de estaagravante radica en la dificultad de defensa del dueo, esto es que deriva del lugar y no del nmero. Por su parte elprofesor Labatut cree que en todo caso es necesaria una pluralidad, pero que es arbitrario establecer una cifracualquiera, pues para l la razn de esta norma estara dado por la proteccin de la ganadera.[8]El profesor Etcheverry,concluye al respecto, que la expresin ganado, no tiene otro sentido que el de designar la especie a que los animalesapropiados, por lo que la sustraccin de uno de los animales de estas especies sera suficiente.[9]

b) Caso del hurto o robo de partes de animal.

El actual inciso 4 del artculo 448 ter que es del siguiente tenor: Ser castigado como culpable de abigeato el quebeneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o alguna de sus partes. Articulo que tambin contemplauna agravacin de pena, que al igual que el caso anterior, no tiene ningn fundamento que justifique su existencia, talcomo lo sealan los profesores Politoff, Matus y Ramrez, es innecesaria, ya que el beneficio, entendido comofaenamiento, o destruccin de los animales a que se refiere la noma, para el caso que se realizare la apropiacin de laspartes de los animales, este se realizara en sitios no habitados o en bienes nacionales de uso publico, como ocurrira enla mayora de los casos, la conducta puede constituir un robo con fuerza si concurren los presupuestos del artculo 443del Cdigo Penal. Por su parte, si el animal fuera sustrado y faenado en otro lugar, se estara en presencia de un hurto orobo consumado siendo su consumo posterior un acto impune que incluso a mi parecer puede ser simplemente elagotamiento del delito. [10]

c) Caso del hurto o robo de vehculos

La ley 20639, publicada en el Diario Oficial el da 11 de Diciembre de 2012, en el numeral 2 de su artculo nico, derog elartculo 449 del Cdigo Penal, el cual en su inciso 1 que era del siguiente tenor: En los casos de robos o hurtos devehculos, podrn ser aplicadas respectivamente a los autores, cmplices y encubridores, las penas superiores en ungrado a las que les hayas correspondido.. Se trataba de una agravante de la penalidad del delito de hurto o robo en razndel objeto del delito, especficamente, se refiere a los casos de vehculos.

Lo que planteaba esta disposicin era que se facultaba al juez para aplicar a los autores, cmplices o encubridores, lapena asignada al delito de hurto o robo segn correspondiera aumentada en un grado, cuyo aumento para el caso deque la pena aplicable hubiese estado constituida por varios grados, dicho aumento se deba aplicar despus de haberdeterminado la pena base aplicable al caso concreto, es decir que previamente se deba determinar la pena deconformidad a lo previsto y dispuesto en al artculo 65 y siguientes del Cdigo Penal.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que en el derogado inciso final del artculo 449, el aumento de la penalidad oagravante especial de los delitos de hurto y robo, regulaba el caso en que se destruyeran los vehculos con la finalidadde apropiarse solamente de partes de ellos. Debemos sealar al respecto, que el derogado artculo 449 contemplabauna diferencia entre el inciso primero y segundo, en dicha hiptesis, la agravante a que se refera era de aplicacinfacultativa para el juez, de tal forma que si se decida aplicar, se deba previamente realizar la determinacin de la penaconforme a las reglas generales del artculo 65 y siguientes del Cdigo Penal y aumentar posteriormente en un grado lapena asignada.

Con la entrada en vigencia de la ley 20.639, que modifico nuestro Cdigo Penal, derogando el artculo 449 y modificandolos artculos 443 y 456 bis A, lo que se ha hecho es eliminar lo anterior y darle mayor gravedad al delito de hurto o robode vehculos motorizados, que en un primer trmino se agrega dentro de las hiptesis de robos en bienes nacionales deuso pblico, al hurto o robo de vehculos asignndole una pena determinada y especfica para dicho delito. Por suparte, y a mi propio parecer, la tercera parte de la modificacin que realiza la ley 20.639, en el sentido en que se modificael artculo 456 bis A, no es de la mejor, de tal forma que se ha pretendido agregar dentro del tipo penal de la receptacin alos vehculos motorizados, insertndolos en una serie de objetos que ms bien apuntan a cosas que son o forman



parte de los suministros elctricos o de alcantarillado. Hubiere sido mejor considerar un inciso a parte para agregar losvehculos motorizados y sus implementos, ya que incluso estos ltimos eran contemplados en el artculo 449recientemente derogado.

El derogado artculo 449 del Cdigo Penal, no era pacifico en cuanto a su aplicacin, as el profesorEtcheverry,[11]consideraba que la agravante se encontraba vigente, pese a ser anterior al artculo 443, ello en virtud deque el artculo se refera al objeto del delito, mientras en el citado artculo 443 la agravacin se haca en consideracin dellugar de comisin del ilcito, por su parte, el profesor Labatut,[12]al menos antes de la modificacin, era de la opinincontraria y sostena que este agravante tena una aplicacin subsidiaria, haciendo consideracin a las situaciones dehechos reguladas por el derogado artculo 449 inc. 4 y las del artculo 443 del Cdigo Penal, donde este ltimodesplazara a las del 449 de conformidad al principio de especialidad; Por su parte los profesores Politoff, Matus yRamrez,[13] son ms bien de la idea por inclinarse en general por entender que esta agravante estaba consumida enel delito del artculo 443 del Cdigo Penal, ms bien por el principio de inherencia recogido en el artculo 63 del mismocdigo, puesto que las reglas que contena artculo 449 no configuraban delitos independientes, claro que hacan lasalvedad del inciso final del artculo 449, ya que todas las agravantes de esta norma tendran la misma causa, siendoesta que se tratara de cosas de fcil apropiacin y es muy difcil colocar barreras de proteccin para ellas. Agregan estosautores, que cabra aplicar analgicamente en beneficio del reo, el artculo 63 del Cdigo Penal que impide aplicar comoagravante una circunstancia inherente en el delito que sin ella no se hubiera cometido.[14]

Esta discusin hoy en da parece estar fuera de contexto, pues a la luz de la reciente reforma, pareciera que se le hubieredado la razn a los profesores Politoff, Matus y Ramrez, pues es en el artculo 443 donde se ha incorporado este delito dehurto o robo de vehculos.[15]

A modo de apreciacin personal, debo sealar que con la referida reforma, lo que se ha hecho es eliminar la agravacinde la penalidad contemplada para el caso de los robos de vehculos, pasando a ser parte de la figura dl artculo 443, enque se contempla ya este ilcito como figura autnoma con una pena ms alta.

2.1.2. Casos de la agravante en razn de los medios comisivos, el uso o porte de armas de fuego.

Antes de la promulgacin de la ley 19.975, existan en relacin a esta agravante una expresa clusula de subsidiariedadque impona la pena de presidio mayor en sus grados mnimos a mximos a los culpables de robo o hurto que utilicen oporten armas, siempre que no les corresponda pena mayor por el delito cometido.

La ley 19.975, tuvo como principal propsito evitar la desproporciones penolgicas, modificando el sentido de la reglaanterior, disponiendo que en los delitos de robo y hurto la pena que correspondiente ser elevada en un grado cuandolos culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. De esta forma, la circunstancia N 20 del artculo 12 delCdigo Penal, tendra un efecto especial en estos delitos que excluye su aplicacin como agravante genrica, ello enatencin a la expresa disposicin del artculo 63 del Cdigo Penal, el cual prohbe la doble valoracin de las circunstanciasagravantes, frmula que es una consecuencia del principio de non bis in dem.

Lo anterior nos deja como consecuencia que cuando se trata de los delitos de hurto y robo con violencia o intimidacinsimple o calificada, en que el uso de armas cumple dos funciones, por una parte, pertenecen al delito mismo y por otraparte se tratara de circunstancias inherentes a su comisin.

Por otro cabe hacer mencin a el artculo 288 bis, introducido por la misma ley 19.975, en el ao 2004, sanciona el portede armas cortantes o punzantes en lugares pblicos, artculo que corrobora lo sealado anteriormente y que se vereafirmado por la ley 17.798 sobre control de armas y especficamente en este punto se alude a las armas de fuego.

Ahora bien, en lo que refiere a otros tipos de armas, distintas a las cortantes, punzantes o de fuego, su inherencia a laviolencia empleada o en la intimidacin que se ejerce es una cosa ms bien evidente.[16]

Donde pareciera ser un poco ms complejo, es en los casos de tipos penales como el homicidio cuando este secomete con armas, y los profesores Politoff, Matus y Ramrez[17] plantean que lo est en discusin es la posibilidad o node aplicar, adems de las penas del robo con violencia o intimidacin, no las correspondientes a la agravacin de este delinciso 2 del artculo 450 bis del Cdigo Penal, sino que las propias penas de los delitos especiales en comento, de talforma que esos autores, responden a esta inquietud con la aplicacin de un concurso real de los delitos en que se utilizanarmas de fuego y un la aplicacin de la regla de la absorcin para los casos restantes.

De esta forma, la situacin actual de la regulacin de esta agravante, se traduce en que esta regla solo tiene sentidocuando se trata de agravar un delito de hurto, robo con fuerza en las cosas o robo por sorpresa, pues en estos casos elporte de arma parece representar un peligro comn, el cual no sera inherente a estos delitos, ni se encuentra tampococomprendido en la medida de su pena. Entonces el efecto que se produce es el de elevar en un grado la pena a partirdel mximo previsto en la ley, ya que esta agravante altera el marco penal antes de su determinacin judicial, adems



es posible aplicar algunas otros agravantes del artculo 456 bis si concurrieren en el caso concreto, ya que estas operanel proceso de determinacin judicial de la pena.

No podemos dejar pasar el hecho de que si se considera que lo que se pretende castigar es el mayor peligro queimplicara el porte de un arma en estos delitos, y adems de que la agravacin ahora es solo de un grado de la penaestablecida en la ley, se puede dar el caso que su aplicacin signifique un inesperado beneficio punitivo, particularmentesi se comparan su efectos en los delitos de hurto, robo en lugares no habitados o sitios no destinados a la habitacin yrobo por sorpresa con las penas del porte o tenencia ilegal de armas de fuego de la Ley 17.798, las que iran desdepresidio menor en su grado mnimo a mayor en su grado mnimo. Pero no ocurre lo mismo en los caso de los delitos queinvolucran las armas cortantes o punzantes, las que se sancionan en el artculo 288 bis con presidio menor en su gradomnimo o multa. Por otro lado, ocurre el efecto contrario, esto es que se puede dar el caso de un agravamiento inusitadode la pena, especialmente en el caso del robo en lugar habitado del artculo 440 del Cdigo Penal, donde aunque nisiquiera hubiera el caso del uso de arma del artculo 288 bis para intimidar o violentar a un tercero, la pena sera la de unrobo con intimidacin simple del artculo 436.

Por su parte el profesor Garrido Montt, es tambin de la idea en que en los casos de hurto no habra problemas enconsiderar esta agravante siempre que estas circunstancias no constituyan un robo, pues pareciera estar implcita laconducta en tipo y por tanto no pude agravar la pena en dicho caso.[18]

2.1.3. Caso de la agravante en razn del comportamiento anterior del culpable.

El artculo 452 de nuestro Cdigo Penal establece expresamente: El que despus de haber sido condenado por robo ohurto cometiere cualquiera de estos delitos, adems de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en quehubieren reincidido, el tribunal podr imponerle la de sujecin a la vigilancia de la autoridad dentro de los lmites fijadosen el artculo 25.. De esta forma se establece que el reincidente en estos delitos adems de la pena que le correspondapor el o los robos o hurtos cometidos, el juez podr, facultativamente, imponerle adems la pena accesoria de sujecina la vigilancia de la autoridad. En el mismo sentido tambin podemos encontrar al profesor Garrido Montt.[19]

Esta agravante el artculo 452 del Cdigo Penal, es distinta de la agravante genrica de reincidencia del artculo 12numeral 17 del mismo cuerpo legal y, de tal forma no se puede utilizar para determinar la pena.[20]

Segn el profesor Etcheverry, tampoco tiene la limitacin del artculo 104 del Cdigo Penal, y adems su aplicacin esfacultativa, como tambin el tiempo a que puede quedar sometido a la vigilancia de la autoridad, dentro de los lmites delartculo 25, esto es entre 61 das a 5 aos.[21]

2.2 Agravantes especificas de los delitos de hurto y robo.

Estas agravantes especiales, fueron introducidas a nuestra legislacin por la ley 11.625, el cual incorpora a nuestro CdigoPenal el artculo 456 bis, estas agravantes viene a proteger penalmente a la propiedad de los bienes muebles con mayorseveridad.

A juicio del profesor Mera, estas agravantes no tienen justificacin dogmtica ni jurdico penal, agrega que si nosremitimos a su interpretacin doctrinal y jurisprudencial, que se refiere en general, a la mayor indefensin de la vctima y aldebilitamiento que la propiedad supondra, no constituira incremento del injusto y de la culpabilidad que no se encuentreposiblemente cubierto por alguna otra hiptesis de las agravantes generales, este profesor considera que lo elevado delos marcos penales las haran innecesarias y exageradas desde la perspectiva de cualquier poltica criminal mnimamenterazonable.[22]

Lo anterior, sumado a la prctica de los tribunales de justicia en aplicar estas penas tan desproporcionadas, provocanque el profesor mera opte por una aplicacin restrictiva de estas circunstancias agravatorias, para otrgales algn gradode racionalidad.[23]

Sin perjuicio de lo que opina el profesor Mera, como se ha sealado, en esta clasificacin estamos siguiendo a losprofesores Politoff, Matus y Ramrez, en los puntos anteriores analizamos las agravantes especiales de los delitos dehurto y robo y ahora nos corresponde referirnos a las agravantes especficas de estos delitos.[24]

La diferencia de las agravantes especificas con las agravantes especiales, es que las primeras operan en ladeterminacin de la pena y por ello se rigen por los artculos 62 y siguientes del Cdigo Penal, y muy especialmente en loque toca al artculo 63 y su posibilidad de compensacin, dicho de otra forma, no modifican la pena sealada por la ley al



delito en concreto o el grado al que se ha determinado judicialmente, sino que actan en su determinacin y aplicacin dela misma forma que lo hace las agravantes genricas de nuestro derecho penal.

Los profesores Politoff, Matus y Ramrez, en este sentido concluyen: primero, que estas circunstancias es posible aplicarla compensacin con las atenuantes que se presenten y no modifican el marco penal; y segundo pueden aplicarseconjuntamente con las agravantes especiales.[25]

Por su parte, cabe sealara que el artculo 456 bis de nuestro Cdigo Penal es ms bien genrico, de manera queinvolucrar tanto al robo como al hurto, sin embargo, para algunos, como el profesor Mera, esta agravantes solo sepueden aplicar a los hurtos, a los casos de robos con fuerza en las cosas y la hiptesis del robo por sorpresa, pero enningn caso a las hiptesis del robo con violencia o intimidacin en las personas.[26]Esto lo fundamenta el profesor Mera,sealando que el mayor desvalor de estas figuras complejas y pluriofensivas que se traduce en su penalidad tanelevada, absolvera el plus del injusto que representaran dichas agravantes, agrega que fue la misma ley, la que lesaumento las penas, agrega que si se tiene en consideracin el robo calificado, en donde la mxima pena a la que sepuede llegar es el presidio perpetuo calificado, pareciera que a esta hiptesis no se le pudiera aplicar pues ya tiene lapena mxima que prev nuestro derecho penal, la pena de presidio perpetuo calificado. Adems, este autor estimaque se debiera llegar a la misma conclusin respecto del robo simple, en el sentido que la afeccin a la vida y la integridadcorporal para esta figura, la cual explicara segn este autor, su penalidad, lo cual absorbe cualquier otro desvalor demenor entidad a la concurrencia de estas agravantes especficas, que el profesor Mera las llama especiales. Agregaadems, que estas agravantes en los casos en que se emplea violencia o intimidacin en las personas, comportaran confrecuencia un peligro para la seguridad fsica de las personas, el que ya ha est incorporado al injusto del robo, yconsiderarlo nuevamente por intermedio de las agravantes, sera atentatorio para el principio de non bis in dem, agregaque tambin la penalidad de estos ilcitos sera muy alta, si se considera que el resultado de la violencia o intimidacinconsiste en daos menores para la integridad corporal o en la creacin de algn peligro para la seguridad fsica, hiptesisesta ltima que el profesor Mera considera como no sancionada por nuestro derecho.[27]

Claro est, que esta postura del profesor Mera, en relacin a la pluriofensividad de ciertas conductas que parecierancompuestas, como el robo con homicidio, robo con violacin, son una forma particular de ver estos delitos que tiene comofinalidad intentar sistematizar los delitos contra la propiedad y especialmente los de hurto y robo, tesis que es muydebitada por el profesor Bascun, quien es de la idea de considerar el robo como una coaccin y que implica descartarla teora que plantea el profesor Mera.[28]En lo particular no me corresponde hacerme cargo en este trabajo de la fuertediscusin que plantea el profesor Bascun a la teora del profesor Mera, que tenga o no razn, sus teoras han sidofuertemente aceptadas por la jurisprudencia de nuestros tribunal, pero si en lo que me toca, es ver si lo que plantea elprofesor Mera en cuanto a la aplicabilidad de estas agravantes a todas las hiptesis de hurto o robo, o en su defecto sidebemos excluir algunas, lo que analizaremos caso a caso.

Ahora pasaremos a desarrollar cada una de estas agravantes especficas de los delitos de robo y hurto.

2.2.1. Caso de agravante especifica cuando la comisin del delito sea en lugar que favorezca la impunidad.

El artculo 456 bis N1 del Cdigo Penal seala expresamente como circunstancia agravante en los delitos de robo y hurtoejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin transito habitual o que por cualquier otracondicin favorezcan la impunidad.

Para el profesor Mera, la sola consideracin del lugar de la comisin del delito no es suficiente para explicar el sentido deesta agravante, considera que para que esta opere, el sitio debe tener ciertas caractersticas, que adems favorezcan laimpunidad y adems se requiere de otro elemento que constituya el plus de desvalor que pueda explicar la agravacin.Este ltimo elemento estara constituido por la afectacin del sentimiento de tranquilidad y de seguridad de las vctimas, loque ocurre en los acaso en que la apropiacin de las cosas se lleva a cabo mediante violencia o intimidacin y siempre ycuando el empleo de estos medios no constituya un delito de robo, ya que de ser as, esto estara subsumido en laconducta tpica del robo con violencia o intimidacin y no podr operar la agravante.[29]

Esta agravante guarda un parecido con la del N 12 del artculo 12 de nuestro Cdigo Penal, y como seala el profesorEtcheverry, por especialidad esta primara por sobre la general.[30]Por su parte el profesor Garrido Montt adhiere a estamisma conclusin.[31]

En relacin a la agravante del N 12 del artculo 12 de nuestro Cdigo Penal, la doctrina ha sealado que su fundamentoestara determinado por la mayor indefensin del sujeto pasivo, el profesor Cury afirma, en relacin al concepto dedespoblado, que se trata de un concepto relativo a la posibilidad que tiene la victima de ser auxiliada,[32]se pude veruna justificacin similar en el caos de esta agravante en comento, que supondra un debilitamiento en las posibilidades dedefensin que tendra la victima ante el ataque que se ejecute en lugares como los descritos. El profesor Mera, sealaque este debilitamiento es inherente a todo delito contra la propiedad mueble cometido por medios materiales, sealaque as ocurre en el caso del hurto por medio de la clandestinidad, pero que dicho medio no implica la concurrencia de



un desvalor adicional que merezca el aumento de la penalidad por intermedio de la agravante[33] y que aunque fuera as,no se podra autorizar para aplicar esta agravante pues implicara realizar una analoga in malas parten.

Por su parte, otros autores, consideran que esta agravante es intil pues el sentido que se trate de que la circunstanciabusque la debilitacin de la defensa de la vctima, no sera ms que otro caso de alevosa en su vertiente de obrar sobreseguro y por ende estara cubierta por las agravantes del artculo 12, y en dicho sentido la creacin de esta figuraespecifica de agravante sera intil.[34]

Por su parte, el profesor Etcheverry, ven el fundamento de esta agravante en la frase final de la misma disposicin, en elhecho de tratarse de sitios que por sus caractersticas especiales favorecen la impunidad en el caso concreto.[35]

Agrega, el profesor Mera, que para que concurra esta agravante es necesario que el sitio donde se realiza la apropiacin,sea de tal naturaleza que favorezca la impunidad, pero esto no es suficiente, para la agravante, este solo hechoconstituye una circunstancia que integra el concepto de encubrimiento del delito, de tal forma que ella debera en nuestrosistema ser absorbidas por las formas ms graves y previas de participacin, como lo son la autora y la complicidad y nodar un plus de desvalor computable autnomamente como agravante, con ello se produce un contrasentido, de tal formaque el encubrimiento real y efectivo de la apropiacin, consistira en cualquier forma de aseguramiento de la impunidad, loque no puede ser sancionado separadamente, pues la autora absorbe el encubrimiento, este autor, en cambio sostieneque podra computarse como agravante la sola realizacin del hecho en circunstancias que favorezcan la impunidad, a loque agrega que la impunidad es una aspiracin a la que mira el que delinque y que la ley lo ha visto as, por lo que estsola circunstancia no puede ser objeto de reproche hacia el sujeto. Agrega el autor, haciendo cargo de la circunstanciaN 11 del artculo 12 del Cdigo Penal, que esta circunstancia se funda en razones de poltica criminal relativas a que elhecho para los delincuentes es alentador contar con colaboracin tendiente a procurarse al impunidad, sin embargo estealiento, existir en todos los casos en que el autor es auxiliado mediante diversas modalidades de la complicidad. Sinembargo el legislador no ha considerado el actuar en complicidad como agravante, proponiendo que esto es un errorfundado en circunstancias poltico-criminales y que es merecedor de una refirma en este sentido.[36]

El profesor mera, considera que una interpretacin adecuada para esta agravante y efectivamente le da sentido, serasostener que esta presupone la afectacin de otro bien jurdico distinto a la propiedad, como lo es el sentimiento detranquilidad y seguridad. Concluye en relacin a esta agravante especfica, que se trata de una agravante del hurto, delrobo por sorpresa y del robo con fuerza en las cosas cometidos en bienes nacionales de uso pblico o en otros sitiosabiertos y siempre se emplee la violencia o la intimidacin en los caso en que su uso no llegue a constituir un delito derobo. Las apropiaciones no violentas para este autor, aunque se realicen en sitios como los de la disposicin en comento,no dan lugar a la agravante, pues en tales casos sigue siendo el bien jurdico protegido la propiedad y por tal motivo nose aprecia un plus de desvalor que justifique la aplicacin de la agravante.[37]

Personalmente no comparto en cuanto a sus fundamentos, esta postura del profesor Mera, en orden a que estarbuscando otros bienes jurdicos distintos que complementen las disposiciones legales, con la finalidad de dar sentido auna teora como lo es el hecho de considerar estas hiptesis de delitos con su agravantes en tipos pluriofensivos, esampliar el rango de aplicacin y creo que es mejor atenernos al simple tenor de la norma y buscar su propia aplicacin, yconcuerdo ms con la tesis del profesor Bascun ya sealada supra, en el sentido del robo como coaccin.

Ahora bien, por su lado, siguiendo a los profesores Politoff, Matus y Ramrez, esta agravante, pareciera en general notener problemas y ser aplicable en general al hurto y robo con violencia o intimidacin en las personas, pero por la formaen que se actan, no puede ser aplicable en los siguientes delitos que pasamos a desarrollar.

a) Caso de agravante para el robo por sorpresa.

El robo por sorpresa del artculo 436 inciso 2 del cdigo Penal, a nuestro parecer solo se aplica en principio a la modalidadde ataque por sorpresa, cuando este se realice en sitios eriazos u oscuros, lo que reduce las posibilidades de aplicacinprctica de esta agravante, pues como sealan los profesores Politoff, Matus y Ramrez, los lanzazos o la carrera sonpropios de la zonas cntricas de las ciudades.[38]

b) Caso de agravante para el robo con fuerza del artculo 440 del Cdigo Penal.

Para el caso del robo con fuerza del artculo 440 del Cdigo Penal, la circunstancia de comentarse este ilcito en lugarhabitado o destinado para la habitacin, da la idea de ser inaplicable la circunstancia del N 1 del artculo 456 bis del CdigoPenal, lo que pareciere ser as en todos de los casos en que el robo con fuerza se ejecute en lugares urbanospermanentemente habitados o poblados. Sin embargo, esta agravante tambin puede cometerse en lugares habitadoso destinados a la habitacin que se encuentren solitarios, tales como las casas de playa o de veraneo, lo mismo con lascasas de descanso en el campo, etc.



c) Caso de agravante para el robo con fuerza de los artculos 442 y 443 del Cdigo Penal.

Para el caso del robo con fuerza de los artculos 442 y 443 de nuestro Cdigo Penal, se puede sealar que por la propianaturaleza de la agravante del N1 del artculo 456 bis, no puede ser aplicable por lo dispuesto en el artculo 63 del mismocuerpo normativo, pues esta situacin est implcita en el tipo del delito, as el artculo 443 se refiere a sitio destinado a lahabitacin, lo que lo hace inherente al mismo tipo, de tal forma que sin esta circunstancia la tipicidad no se puede dar,algunos autores como Politoff,[39]consideran que aqu la desproteccin que importara la falta de vigilancia es lo quefavorecera la impunidad, considerando que este sera uno de los presupuestos de la existencia de las figura agravada enanlisis. Criterio que es seguido por la jurisprudencia para descartar la aplicacin de la agravante especifica del numeral1 del artculo 456 bis.

Ahora, por su parte, el profesor Mera, en relacin al caso del robo con fuerza en las cosas, seala que solo puedepresentarse esta agravante del 456 bis N 1, tratndose de las apropiaciones realizadas en bienes nacionales de usopblico o en sitios abiertos no destinados a la habitacin. Agrega que en los casos de lugares habitados o no, se trata delugares cerrados a los que se ingresa mediante alguno de los modios sealados en la ley, de tal forma que la agravanteen comento, por su propia naturaleza, no se refiere a los lugares cerrados y no pude por tanto aplicarse a los casos derobos con fuerza en las cosas en sitios habitados, destinado a la habitacin, o en sus dependencias o en lugar nohabitado.[40]

Concluye el profesor mera que esta agravante especfica, para el especial, es de escaza aplicacin prctica, pues elpeligro para la seguridad fsica, que ella pudiere comportar se presentara cuando se use la violencia o la intimidacin,pero que en dicho caso, el delito cometido sera el de robo por lo que no podra aplicarse esta agravante. Sin embargo,continua el profesor Mera, si la apropiacin se cometiera en los lugares sealados por esta disposicin y se emplea comomedio la violencia, sin que esta llegare a constituir robo por no hacer peligrar la seguridad fsica de las personas,entonces parecera aplicable la agravante especifica en comento, por cuanto sera afectado un bien jurdico distinto de lapropiedad como lo es el sentimiento de tranquilidad y seguridad.

d) Casos de agravantes especficas para los hurtos del artculo 447 del cdigo Penal.

En los casos de los hurtos del artculos 447 de nuestro Cdigo Penal, que se refiere a los casos calificados por el autordel hurto, como el dependiente, el criado, por el obrero, aprendiz, el posadero, o por el patrn o comandante de buque,pero tambin est calificado por el lugar en que se comenten, y que prcticamente obedecen a los lugares en quedesarrollan sus actividades laborales o funcionales; es evidente que no pude aplicarse la agravante del N 1 del artculo456 bis, pues como seala los profesores Politoff, Matus y Ramrez, no se trata de lugares en que se favorezca laimpunidad.[41]

2.2.2. Agravantes especificas en los casos de ser la victima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado deinferioridad fsica.

En el artculo 456 bis N2 nos encontramos en presencia de una gravante genrica especificada para los delitos de hurtoy robo, pues tambin la encontramos en el artculo 12 numeral 6 de nuestro Cdigo Penal, de esta forma es imposibleque se puedan aplicar conjuntamente de lo contrario se estara infringiendo el principio de non bis in dem.[42]

Sin embargo debo aclarar que por especialidad, si concurre esta circunstancia se debe aplicar la del caso especfico delhurto y robo, esto es las del artculo 456 bis N 2.

En el mismo sentido, el profesor Mera, quien luego de sealar que el fundamento de esta agravante no la debemosbuscar en el solo hecho de la calidad de la vctimas, debemos ver el plus que implica la agravacin de la pena en el mayordesvalor adicional a la mera afeccin de la propiedad y que este estara dado por el uso de la violencia o de la intimidacin.Agrega que no pude ser relevante en los casos por ejemplo de robo con fuerza en las cosas, o de un robo por sorpresa,ni en el caso del hurto en que se procede clandestinamente, casos en los cuales la inferioridad de la vctima esirrelevante, pero si se puede encontrar este plus en los casos de violencia en las personas , siendo este plus el peligropara la vida o la integridad corporal de la vctima en manifiesto estado de inferioridad, sin embargo agrega este autor,que si es del caso, esta circunstancias constituira robo y no dara pie a la aplicacin de la agravante, pues se estaravulnerando el principio non bis in dem, de tal forma que encontrara este plus que justifique la aplicacin de la agravanteen aquellos casos en un grado mayor al de las victimas inferiores, la afectacin del sentimiento de tranquilidad y deseguridad que l solo empleo de la violencia supone., pero solo en el sentido de un uso de violencia como medio deapropiacin de las cosas. Este autor justifica la agravante en el hecho de que la afectacin del sentimiento de tranquilidad



y seguridad que se produce con el empleo de la violencia o de la intimidacin, cuando no ponen en peligro la seguridadfsica de las personas, es mayor si se trata de victimas que se encuentran en manifiesto estado de inferioridad fsica, suseguridad y tranquilidad son mayores que las que pueden experimentar el resto de las personas.[43]

2.2.3. Agravante especifica en los casos de ser dos o ms los malhechores.

El artculo 456 bis N3 del Cdigo Penal, considera lo que se denomina pluralidad de malhechores, pero en este casoestamos en presencia de una agravante especfica para el delito de hurto o robo.

En cuanto al origen de esta agravante especfica, surge en remplazo del actuar en banda o cuadrilla. La jurisprudencia ,es de aplicarla en todos aquellos caso en que los autores son dos o ms, de manera que no se acepta por lo general laaplicacin del termino malhechor del artculo 17 de nuestro Cdigo Penal, que se refiere al encubrimiento, entendindoseque en dicha disposicin se refiere a un delincuente en el delito que se encubre. Para algunos autores como losprofesores Politoff, Matus y Ramrez, son de la idea de que aqu esta distincin es inaplicable, pues se tratara de unasimple reiteracin del artculo 12 N 11, entendiendo que el nmero de partcipes materiales es para asegurar el delito,debilitando las defensas, el profesor Etcheverry, sigue a la jurisprudencia en el mismo sentido,[44]y por su parte elprofesor Labatut,[45]es ms bien del parecer que se requiere profesionalidad o habitualidad, quien sigue unajurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del ao 2001, con voto de disidencia del Ministro CarlosKnsemller,[46]criterio que ahora no es sostenido por las Cortes de Apelaciones de nuestro pas, pese a que comosealan los profesores Politoff, Matus y Ramrez, el diccionario de la Rae, pare darla la razn a la Excelentsima CorteSuprema, donde se define al malhechor como a aquel que comete delito, agregando a los que habitualmente lo hacen,sin excluir a los que cometen crimen o delito por primera vez.[47]

Cabe sealar que los profesores Politoff, Matus y Ramrez, son de la idea de considerar que en los casos en que elautor acta con inimputables por encontrarse esta hiptesis en la del N 5 del artculo 456 bis, y en armona con lodispuesto en el artculo 72, hace imposible aplicar esta agravante especifica considerando con si fuera pluralidad demalhechores, pero me permito agregar que se debe considera en atencin a las circunstancias la posibilidad de aplicar laagravante genrica del artculo 12 N 11 de nuestro Cdigo Penal.

Por su parte el profesor Mera, considera que esta es una de las agravantes de mayor importancia en estos delitos, ellodebido a la frecuencia con que la aplican nuestros tribunales de justicia, y seala que pese a ello an no se ha logradoestablecer claramente su fundamento, as tambin, lo mismo ocurre con el concepto de malhechores. Agrega que en lostrminos en que est redactada esta agravante, nos encontramos en uno de esos caso paradigmticos en que lostrminos de la ley fijan el mbito mximo de aplicacin, pues en dicho sentido se puede entender que se refiere a lomenos a dos individuos que actan en la comisin del delito, pero este autor, nos seala que no solo podemosconformarnos con la sola operacin aritmtica del sentido de la norma. Agrega que no es la cantidad lo que determina elsentido de la agravante, que se trata de una cuestin valrica, en los cuales se debe determinar en qu casos y bajo quesupuestos, la participacin de dos o ms personas en un acto d apropiacin de muebles ajenos implicara una agravacinde la pena.[48]

Lo primero que hace el profesor Mera, es sealarnos que el significado del trmino malhechor es de gran importanciapara determinar el alcance la agravante y citando al profesor Etcheverry seala que es preciso que los partcipesconcurran materialmente en el momento y lugar del delito,[49]el profesor Etcheverry, agrega que la expresinmalhechores, no es sinnimo de autores, participes o responsables en el amplio sentido del artculo 14 del Cdigo Penal,seala que son los responsables que concurren materialmente en la comisin del delito.[50]

El profesor Mera concuerda con lo anterior, pero seala que esto no es suficiente, seala que la presencia de lossujetos requiere un plus en relacin con la afectacin de la propiedad, la intervencin de dos o ms sujetos en el momentoy lugar de los hechos dar siempre lugar a la aplicacin de esta agravante, sostener lo contrario significara violar elprincipio de non bis in dem por cuanto se considerara dos veces la presencia del sujeto en el lugar del hecho, primeropara convertirlo en autor y castigarlo como tal y la segunda para aumentar su penalidad en consideracin de laagravante. Respecto de los cmplices, tanto de los propiamente tales y los de la primera parte del 15 N 3 del Cdigo Penalse debe hacer una distincin, aunque este autor seala que de todas formas ambos quedan excluidos de la aplicacin dela agravante. El profesor Mera plantea dos situaciones que pueden darse en relacin a los cmplices: la primera, encuanto a su cooperacin consistente en un auxilio anterior al hecho, por lo que no interviene materialmente en el mismo,de tal forma que en dicho caso no se le puede aplicar la agravante, pues la norma exige que su participacin materialdebe ser en el momento y lugar del ilcito; en segundo lugar, la cooperacin del cmplice consistente en actos simultneosal hecho y que suponen su presencia fsica, en este caso, tampoco se puede aplicar la agravante, pues su complicidadconsiste en prestar cooperacin a la ejecucin del hecho por actos simultneos que exigen su presencia, la que serainherente a su participacin, por lo que considerarla para los efectos de agravar la penalidad, implicara vulnerar elprincipio de non bis in dem,[51]el profesor Mera seala que pareciera ser que la nica hiptesis que se podra dar paraaplicar esta agravante sera en el caso de los coautores que intervienen materialmente en el hecho y siempre que supresencia fsica tenga relacin con el fundamento que se le atribuye a la agravante.



Ahora bien, en cuanto a las relaciones que se le atribuyen a esta agravante con el artculo 72 del Cdigo Penal, elprofesor Mera seala, que la jurisprudencia ha sido certera y se refiere a los casos en que la pluralidad de malhechoresse dan con la concurrencia de menores de edad, aplicando a los mayores de edad la pena sin la circunstanciaagravante en comento, aumentndola en un grado por aplicacin del artculo 72, pudiendo esta circunstancia serapreciado por el juez en conciencia, ello por aplicacin del principio de non bis in dem.[52]

Ahora bien, nuestro Cdigo, sistemticamente, es de no considerar agravada la circunstancia de actuar el autorconjuntamente con otras personas en la ejecucin de delitos, sino que solo lo hace excepcionalmente y la razn deagravar las penas no tiene que ver con el solo hecho de la pluralidad de los sujetos, as en el caso del artculo 72 delCdigo Penal, es preciso que el mayor se haya prevalido del menor para cometer el delito. Y en otros casos, se haagravado la pena en las situaciones en que el autor se auxilia de gente armada o de personas que aseguren oproporcionen la impunidad. Por su parte, el artculo 15 contempla la posibilidad de que el delito se cometa con pluralidadde personas y as aparecen los cmplices, pero en estos casos tampoco se agrava la penalidad del autor. Como se puedeapreciar la regla general es que la pluralidad de los partcipes no es una circunstancia que agrave la responsabilidad, sinque se requiera la concurrencia de otras caractersticas graves para la estimacin de agravantes. El profesor Mera, alrespecto, nos seala que la aplicacin de esta agravante debe fundarse en plus que exceda la sola circunstancia delnmero.[53]

Ahora bien, en cuanto a que se debe entender por malhechores ha tenido bastantes intentos por aclararlo, as una partede la doctrina plantea que este un concepto distinto al de delincuente, participe, responsable o autor del delito, laexpresin se referira a los que han cometido delitos anteriormente, refirindose a los reincidentes o a los delincuenteshabituales. Para el profesor Labatut este concepto no es aplicable para quien ha cometido delito por primera vez yllevara implcitamente la idea de reincidente, citando a la jurisprudencia que es de la idea de referirse a las personas quehan cometido con anterioridad crmenes o simples delitos.[54]El profesor Cury, por su parte, estima que el concepto demalhechor es sinnimo de delincuente y que nada tiene que ver con el concepto de reincidencia, quien comete un delitoes un malhechor desde el momento mismo que obra su mal designio.[55]Etcheverry, por su parte, dice que sonmalhechores los responsables que concurren materialmente a la comisin de delito.[56]Por su parte la jurisprudenciapone de relieve en esta materia la interpretacin gramatical donde el significado del concepto dado por la Rae en que elconcepto de malhechor se refiere a quien comete un delito, sin referirse a la reiteracin, y as tambin hay fallos quesiguen a la segunda acepcin del trmino, en el sentido de que se refiere a aquellos que delinquen por habito, pero hapredominado la primera acepcin, de tal forma que se aplicara esta agravante por la sola circunstancia de queintervengan materialmente en el hecho dos o ms personas. A juicio del profesor Mera, la expresin malhechoressignificara algo ms que personas que cometen un delito, que participes materiales en el hecho, paro tampoco sostieneque la norma se est refiriendo a los delincuentes habituales y agrega que por razones histricas de la ley, pareciera quese est refiriendo a los que han delinquido con anterioridad, pero sin caer en la hiptesis de reincidencia, ms bien setratara de aquellos que han estado ligados a las actividades delictivas.[57]

Por ltimo, y tambin siguiendo al profesor Mera, se pude sealar que la agravante en comento solo puede aplicarsea las hiptesis de apropiaciones realizadas con violencia o intimidacin, siempre y cuando esta no constituya por s el delitode robo, esto es en los casos en que dichos medios se comportan solo como medios de apropiacin, teniendo sufundamento en la afeccin del sentimiento de tranquilidad y seguridad que se pude producir cuando la apropiacin violentees participe de dos o ms sujetos, aunque no comparto la postura del profesor Mera en el sentido que se debedescartar la situacin de que este agravante puede fundamentarse tambin en el hecho del debilitamiento que implica elactuar de varias personas sobre otra, aunque con la salvedad de que en dicho caso no se debe aplicar la agravantegenrica de alevosa.

2.2.4. Agravante especifica en los casos de ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de lavctima, salvo que este hecho importe otro delito.

Por su parte el artculo 456 bis N 4, que contiene la agravante especifica de ejercer la violencia en las personas queintervengan en defensa de la vctima, con la especial prevencin que estos hechos constituyan otro delito.

Aqu se trata de otra circunstancia que es de difcil aplicacin prctica, pues en el artculo 433, se considera la hiptesis deejercicio de violencia para favorecer la impunidad del autor del delito robo, pero para el caso especfico de que se tratarede un hurto el artculo 453 del mismo Cdigo nos resuelve el problema disponiendo que se aplique la pena ms gravevolviendo a la calificacin del delito en robo con violencia y conforme a los profesores Politoff, Matus y Ramrez, para elcaso que esta violencia genere daos mayores en la persona del defensor, estaramos en la hiptesis de los casostratados en relacin al cumulo de los homicidios en el robo agravado del artculo 433 N 1, y entre nosotros tratados en elpunto 2.1.2., donde la magnitud solo es estimable a la hora de la determinacin de la pena.[58]

El profesor Mera, considera que esta agravante, es una comprobacin para su hiptesis de que no es posible aplicarlapara el caso de los delitos de robo cobo violencia o intimidacin, para l resulta evidente, pues en estos delitos la



violencia o intimidacin resulta implcita en la conducta tpica y por expresa disposicin del artculo 63 del Cdigo penal nopude producir el efecto de agravar la pena. En cambio, considera que el nico sentido que tendra esta agravante parael delito de robo con violencia o intimidacin, seria para el caso que se aceptara su interpretacin, conforme con la cual elempleo de la violencia no implicara forzosamente la existencia de un robo, siendo necesario para que esto ocurriera quesu ejercicio para el caso concreto haya significado una afectacin de la seguridad de las personas. As las cosas,considera este autor que esta agravante es solo para hurto.[59]

Por mi parte, ms bien soy de la idea que para el caso de la violencia o intimidacin en el robo, sera una hiptesis que nose puede aplicar por infraccin al principio de non bis in dem, pues ya estara contenida la conducta en el delito del artculo439 de nuestro cdigo punitivo, en el sentido que dicha norma para impedir la resistencia o la oposicin para obtenerlaentrega, considerando que aqu podemos entender la que la oposicin tambin puede venir de un tercero, pero si fuere elcaso que la violencia o intimidacin no se ejerciera sobre la victima que sufre al apropiacin, en dicho caso estaramos enun hurto y en tal caso si se aplicara la violencia e intimidacin en contra de un tercero que acta en defensa de la vctima,podramos aplicar sin mayor problemas esta agravante.

2.2.5. Agravante especifica en los casos en que se acta con personas exentas de responsabilidad criminal segn elartculo 10 N 1.

El artculo 456 bis N 5 de nuestro Cdigo Penal, contempla la agravante especifica de actuar en la comisin del robo o elhurto con personas exentas de responsabilidad criminal segn el N 1 del artculo 10 del mismo Cdigo. En estaagravante, se trata de una figura agravatoria similar a la del artculo 72 del mismo Cdigo, que se refiere al caso de quiencomete el delito actuando con menores de edad, circunstancia que contempla el aumento de la pena en un grado.

Para el profesor Etcheverry, se puede apreciar un caso de autora mediata,[60]pero para los profesores Politoff, Matus yRamrez, esto no siempre es as, aludiendo a que la voz con implicara no solo el a travs de o por medio de, sino quetambin junto a. De esta forma, la agravante se aplicara a los caso de autora mediata y tambin a los caso en que sevalieran de los exentos de responsabilidad criminal del artculo 10 N 1 del Cdigo Penal.[61]

Por su parte, el profesor Mera, considera que si fuera el caso de considerar esta hiptesis como una figura de autoramediata, tendramos un problema de vulneracin del principio de non bis in dem, aunque reconoce que esta postura hasido recogida por la jurisprudencia, en efecto seala que se estara considerando dos veces la utilizacin el privado derazn, una para fundamentar la autora mediata y otra para agravar la responsabilidad de esta clase de autores.Considera que si se da la figura del autor mediato, entonces al autor se le debe sancionar conforme a las reglasgenerales. Este autor es del parecer que se debera intentar otro tipo de interpretacin antes de suponer que la intencindel legislador ha sido la de vulnerar el principio de non bis in dem. A su juicio esta agravante no alude a una forma deautora mediata, sino que se refiere a los autores materiales, agravando la responsabilidad de quienes actan conpersonas exentas de responsabilidad criminal, segn el artculo 10 N 1, siendo precisamente los autores materiales, detal forma que para que opere la agravante es necesario por lo tanto que exista un autor material de la apropiacin queacte con las personas sealadas, quienes deben encontrarse presentes en el hecho.[62]

Agrega este autor que esta agravante, como tambin nosotros lo hemos dicho, se debe aplicar con preferencia a las delnmero 3 del artculo 456 bis del Cdigo Penal.

2.2.6. Agravante especfica para el caso en que se acta con alevosa o premeditacin conocida, en los casos que seejerciere violencia contra las personas.

Por ltimo el artculo 456 bis inciso 2, contempla la agravante especfica para los casos en que se acta con alevosa opremeditacin conocida en los casos en que ejerce violencia contra las personas.

Esta agravante es importante en el sentido de que la agravante genrica del artculo 12 de nuestro Cdigo Penal, selimita a los delitos cometidos en contra de las personas, en el sentido de los delitos que comprenden en los ttulos VIIIdel libro II de nuestro Cdigo. De esta forma, si no se considerara esta agravante genrica en los casos por ejemplo derobo con homicidio, robo con lesiones, etc., es perfectamente aplicable en la especie la agravante en especifica encomento, pero en ningn caso se puede aplicar doblemente, es decir la agravante genrica del artculo 12 y laagravante especifica del 456 bis, pues en dicho caso se estara infringiendo el principio del no bis in dem que rige anuestro derecho penal.[63]

Por su parte, a juicio del profesor Mera, la alevosa y la premeditacin conocida, no son circunstancias agravantes delrobo con violencia o intimidacin, sino que solo agravan el hurto, en los casos en que el empleo de la violencia no llega aconstituir un robo. Agrega que estas circunstancias no pueden agravar los caso ms graves de robos calificados,sancionados con la pena mxima de nuestro ordenamiento jurdico, aunque esta postura era antes de la derogacin de



la pena de muerte, pues sealaba que no haba nada que agravar, quizs hoy en da pueda ser otro su fundamento. Detodas formas el autor es de la opinin que le robo calificado y lo mismo en cuanto a los robos simples en atencin a su altapenalidad, absorbera la alevosa o la premeditacin que pudiera concurrir en la apropiacin violenta de las cosas.[64]

El profesor Mera, agrega que esta agravante se aplica en los casos en que el ejercicio de la violencia sobre laspersonas que concurre en la apropiacin de cosas no es constitutiva de robo, esto es solo cuando la violencia es elmedio para la apropiacin, sin afectar la integridad corporal de las personas, de tal forma que se trata de una agravantesolo para el hurto en todos aquellos casos en que la violencia ejercida no sea constitutiva de robo y, su fundamentoestara dado por la proteccin al sentimiento se tranquilidad y seguridad de la vctima.[65]

3. Anlisis jurisprudencial.

A continuacin incorporaremos jurisprudencia que dice relacin con algunas de las agravantes analizadas en este trabajo ycon ello intentar clarificar como se ha planteado la opinin de nuestros tribunales orales en lo penal, y algunos fallos detribunales superiores que dan razn a lo que hemos desarrollado en este trabajo.

3.1. Jurisprudencia en relacin a las agravantes especiales.

La Excelentsima Corte Suprema con fecha 28 de enero de 2007 en causa Rol 4446-2007, en relacin a la primera figuraanalizada, esto es al caso de la agravante especial de la figura del abigeato, la cual conforme al artculo 448 ter denuestro Cdigo Penal, el cual dispone que determinada la pena, sin el requisito de tratarse de la sustraccin de animales yconsiderando las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal de los autores, el juez deber aumentarla enun grado, de esta forma el artculo 448 ter, a diferencia de lo que ocurra antes, se impone la obligacin al juez deaumentar en un grado la pena asignada al delito, cosa que antes era solo facultativo, no cabe duda que la ley msbeneficiosa es aquella vigente a la poca de los hechos, que sancionaba el hurto de animales, hoy abigeato, con laspenas indicadas en el artculo 446 del Cdigo Penal, siendo facultativo elevar en un grado la pena as determinada, adiferencia de la actual normativa que impone al juez el aumento obligatorio de la pena, se advierte que la resolucinrecurrida se ha apartado de completamente del artculo 18 del Cdigo Penal y de las disposiciones aludidas, pues impusoal condenado una pena ms grave la asignada en la ley vigente a la poca del delito.[66]

Por su parte en causa Rit 44-2003, del Tribunal Oral en lo Penal de Linares, en fallo anterior a la modificacin del ao2006, rechaz aplicar la agravacin para el caso del delito de abigeato en atencin a que dado que en la especie la victimarecupero la totalidad de los siete animales que le haban sido sustrados y el otro afectado recupero a lo menos dos delos que le haban sido robados. Pues los jueces consideraron que aun en el evento de algunos de los sentenciadoresadmitiera la concurrencia de la agravante, atendido su fundamento histrico de proteccin especial de la ganadera, nocabe su aplicacin en estos hechos, toda vez que los afectados al recuperar sus animales, aun parcialmente como encaso de una de las vctimas, con ello se les habra restituido sus condiciones para restablecer su actividad agrcolaganadera en la forma que la venan desarrollando desde antes de la comisin del delito que las habra afectado.[67]

A su vez, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, por sentencia de 14 de mayo de 2007, que incida en la causaRit 3-2007, calific los hechos como constitutivos de la figura tpica del artculo 448 bis y 448 ter del Cdigo Penal. Loshechos en resumidas cuentas, se refieren a dos sujetos que ingresaron a una parcela y dieron muerte a dos caballos yun vacuno de distintos dueos, procediendo a cortar partes de dichos animales, trasladando algunas de ellas a otrolugar, donde fueron sorprendidos por la polica, en momentos en que los sujetos seguan con las labores en su beneficio,encontrndose en el lugar la piernas de estos animales. La calificacin jurdica de estos hechos corresponda a las figurastpicas de los artculos 448 bis y 448 ter en relacin con los artculos 432 y 446 N 2 del Cdigo Penal, delitos en grado deconsumado, pues las especies haban sido sacrificadas para apropiarse de partes ellas las que fueron sacadas de laesfera de la custodia de sus dueos. Para concluir de este modo, los jueces consideran que no se logr acreditarconforme lo establece la ley que el corte de alambres de pas que serva de cierre perimetral haya sido efectuado conel objeto de ingresar al predio, pues es sabido que este tipo de resguardo no presenta mayores dificultades paraingresar a un inmueble agrcola y que se utiliza, ms bien, para impedir que huyan los animales que all se encuentran.De este modo, los jueces no tienen por concurrente el elemento de fuerza en las cosas que implicara establecer lascircunstancias del robo. [68]

Ahora bien en relacin a la agravante especial de uso o porte de armas en la comisin del delito de hurto o robo, cabedestacar un fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 23 de Junio de 2010, dictado en causaRol N 140-2010, que en los sustancial plantea que es posible la comisin de delito de robo con violencia sin que seemplee arma alguna. La referida Corte estima como perfectamente posible la comisin de un delito de robo con violenciasin que se emplee arma alguna y en que el hechor se valga solo de su superioridad fsica para agredir a la vctima yforzar la entrega de las especies, en todo caso no debe perderse de vista que la descripcin del tipo de robo contenida enel inciso primero del artculo 436 el Cdigo Penal, solo alude al empleo de violencia o intimidacin, pero sin que se exija



que tal violencia o intimidacin se lleve a efecto utilizando armas, lo que no quita que tales instrumentos para perpetrar eldelito, en muchos casos sern el medio que se use para violentar o intimidar con la finalidad de obtener la entrega delas especies. La contenida en el inciso 2 del artculo 450 del Cdigo Penal, es una agravacin especfica para los caso dehurto o robo en que usen armas, atendida la mayor peligrosidad que presenta el agresor y la mayor indefensin en quese ve situada la victima frente a la posibilidad de ser atacada, asegurando de esta forma una mayor impunidad delhecho.[69]

La excelentsima Corte Suprema, en fallo de fecha 25 de octubre de 2010, en causa Rol 6582-2010, ha sealado que lacircunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puedan cometerse noproducen el efecto de aumentar la pena asignada al delito. En la especie, efectivamente se ha vulnerado el principio deprohibicin de doble valoracin que es un corolario del principio no bis in dem, pues resulta evidente, de acuerdo a losantecedentes facticos establecidos en el fallo atacado, que tuvo lugar un delito de robo con violencia e intimidacin enque se us como medio comisivo un arma de fuego, lo que per se constituye un elemento inherente al delito.[70]

En relacin a la agravante especial del artculo 452 del Cdigo Penal, esto en razn de cumplimiento anterior del culpable,es de muy poca ocurrencia, por cuanto la discusin se centra en torno a la reiteracin de hurtos, lo que es distinto alcomportamiento anterior, as lo entendido la Excelentsima Corte Suprema en fallo de fecha 21 de octubre de 2003, Rol4485-2003, que en lo pertinente seala que se consuma el delito de hurto reiterado en la continua sustraccin dematerial rido desde propiedad privada, sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro, para ser vendidoposteriormente a su dueo.[71]

3.2. Jurisprudencia en relacin a las agravantes especficas.

En relacin a la primera causal del artculo 356 bis, esto es a los caso en que el delito se ejecuta en sitios faltos devigilancia policial, oscuros, solitarios sin transito habitual o que por cualquier otra situacin, favorezcan la impunidad, lasentencia de Tribunal Oral en lo Penal de la Serena, dictada en causa Rit 64-2003, no estima concurrente dichaagravante, teniendo en consideracin que sobre esta materia y la prueba ponderada durante el desarrollo de laaudiencia, indican que la simple oscuridad no son suficientes para constituir esta agravante si no favorecen laimpunidad. Adems como lo haba sealado la defensa en su alegato de apertura, es el delincuente quien debe buscarlas circunstancias para asegurar la impunidad y no que las circunstancias se den en forma accidental. Asimismo ,durante el desarrollo de la audiencia el tribunal llego a la conviccin que los requisitos de dicha agravante no renen porcuanto el recorrido que hizo el colectivo correspondi a los lugares como Enersur, sector d Villa Las Nieves, lugares todosen que transitaban mviles. Por lo dems, fue el hecho que transitaran vehculos lo que consider la vctima para escaparde su agresor.[72]

Por su parte en otro fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, dictado en causa Rit 13-2003, se desestima lascircunstancias agravantes de los numerales 1 y 2 del artculo 456 bis, sentencia que en lo pertinente seala Tampococonsideran concurrentes las circunstancias agravantes establecidas en el artculo 456 bis N 1 y 2 del Cdigo Penal, todavez que la ebriedad de la vctima y el hecho de haber concurrido a un lugar circunstanciadamente sin vigilancia policial yoscuro, no fueron elementos buscados de propsitos por el acusado. Por el contrario, el seor Z comenz a beber atempranas horas del da 23 de agosto de 2002, en forma voluntaria y, segn se dijo en el nmero cuatro delconsiderando cuarto, la iniciativa para ir a ese lugar fue del propio ofendido.[73]

Por su parte, y en el mismo sentido, en causa Rit 64-2003 del Tribunal oral en lo Penal de Antofagasta se desestim laagravante del artculo 456 bis N 2, que en lo medular, seala: que deber rechazarse la solicitud del Ministerio Publicode agravar la responsabilidad del acusado con la circunstancia del N 2 del artculo 456 bis del Cdigo Penal, esto es, serla victima persona en manifiesto estado de inferioridad fsica, pues si bien existi una diferencia de edades y contexturafsica entre ambos, tales circunstancias no se establecieron como determinantes de la comisin del delito en trminos quejustifiquen la agravacin de la responsabilidad solicitada, pues no se demostr que el hechor la busco de propsito o, almenos, conocindola previamente, se haya aprovechado o abuse de ella para as garantizar la comisin del delito o suimpunidad.

Por el contrario, las circunstancias de comisin, particularmente hora y lugar, como adems que la vctima se encontrabamomentneamente sola no lo demuestran, sino que llevan a inducir lo contrario. De igual manera las actitudes queadopto la vctima, quien antes del delito se percat de la presencia del acusado, luego mientras l lo cometa reaccionogritando y despus lo persigui con un arma de fuego para dispararle si poda denotan que las razones de la agravacinde responsabilidad solicitada mediante la aplicacin de la agravante no concurren, pues no se trata ya del hechor que depropsito elige una vctima con notoria inferioridad fsica, que facilita la sustraccin de las especies, denotando as undesprecio por sta que justifica un tratamiento penal ms gravoso, sino que de aquel ejecutor que en el despliegue desu accin se encuentra con un factor no buscado que, objetivamente, puede favorecerla, pero que no puede aumentar lareprochabilidad de su conducta. [74]

En relacin a la agravante especifica del artculo 456 bis N 3, esto es la de ser dos o ms los malhechores, en causa Rit



20 -2003 del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, se estim que perjudicaba a los acusados esta circunstancia agravante,fallo que en lo pertinente seala: Que perjudica a los sentenciados la agravante de responsabilidad penal,contemplada en el artculo 456 bis N 3 del Cdigo Penal, esto es, ser dos o ms los malhechores, en la comisin delhecho punible por el cual se les acus, la que se encuentra acreditada en virtud de lo razonado en el considerando sexto.As, se ha dado en referido ilcito la multiplicidad de participes o malhechores, entendido como quienes obran su maldesignio, que concurren materialmente en el momento y lugar, previamente concertados ara su ejecucin, lo queconfigura justamente la agravante en estudio, lo cual aumenta el injusto ya que aseguraron, por un lado, la impunidadde los autores a merced de la ayuda mutua que se proporcionaban y, en definitiva lo pudo haber hecho ms gravosopara ella.

En la especie ha quedado establecido que los acusados actuaron mancomunadamente unos intimidando con un cuchilloal ofendido y los otros registrndolos y sustrayndole las especies mientras era intimidado para que no opusieraresistencia..[75]

En el mismo sentido y con los mismos fundamentos el mismo tribuna acogi la agravante de ser dos o ms losmalhechores del artculo 456 bis N3 en causa Rit 22- 2003.[76]

Ahora bien, un fallo interesante por la doctrina citada es el emanado del Tribunal Oral de Linares en causa Rit 12-2003,que desestima la aplicacin de la agravante del 456 N 3 del Cdigo Penal que en lo pertinente es del siguiente tenor: Queen cuanto a la alegacin de la acusacin de que el acusado perpetr el hecho ilcito objeto del presente juicio en compaade otras personas no identificadas, circunstancia que de ser efectiva configurara la agravante de pluralidad demalhechores, debe tenerse presente que si bien la testigo MPCC declara que escucho voces de varias personasdespus de or el fuerte golpe, los carabineros Leiva, Chanda y Rabanal afirman que solo encontraron en el negocio aDDAR con las especies a que se refiere el ilcito, lo que es ndice que slo fue ste quien intervino en la ejecucin delhecho, mxime si se considera que en este juicio oral solo se est juzgando al acusado vila Rubio y a nadie ms.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que para que exista la agravante de pluralidad de malhechores, esnecesario que exista concierto para la perpetracin del ilcito y participacin en el mismo, posicin que es concordante con lamanifestada por el profesor Jorge Mera Figueroa, en su obra Hurto y Robo, Editorial Jurdica Conosur marzo de 1995,Pg. 157, quien sostiene al efecto que a las personas que concertadas para la ejecucin del delito, lo presencian sintomar parte inmediata en l- y que el Cdigo considera autores- no podra aplicrseles la agravante de ser dos o mslos malhechores. En el mismo sentido, el profesor Alfredo Etcheverry sostiene que existe pluralidad de malhechorescuando varias personas concurren materialmente en la ejecucin del delito y que no incluye entre las mismas al autorinstigador, porque este no est presente al cometerse el ilcito (Derecho Penal Parte Especial, tomo III, pg. 365).

Por ltimo debe tenerse presente, que la aplicacin del principio de inocencia del sistema del Cdigo Procesal Penal, porel que se rige el presente juicio oral, exige, respecto de la pluralidad de malhechores, que el juicio se refiera en formadeterminada respecto de todos y cada uno de los autores directos del ilcito penal, ya sea porque se les haya acusado atodos ellos. Ya sea porque se prueba en dicho juzgamiento que existe sentencia firme dictada en otro juicio,estableciendo la participacin material de personas distintas al acusado en el hecho..[77]

Ahora bien, la Excelentsima Corte Suprema en causa Rol 2758-2003 que incide en los autos Rit 10-2003, del TribunalOral en lo Penal de Punta Arenas, en relacin a la agravante del artculo 456 bis N 3 del Cdigo Penal, que en lo pertinentees del siguiente tenor: Vigsimo Primero: Que, en relacin con la materia tocada en el segundo punto, es decir, error dederecho en la aplicacin del artculo 456 bis N 3 del Cdigo Penal, referido a que no es procedente la aplicacin aritmticade tal agravante y que malhechor es aquel que ha delinquido, baste sealar que, como en reiteradas sentencias se hasostenido por este Tribunal, la voz malhechores se circunscribe a la expresin el que mal hace, y no se determina porsituaciones de hecho que importen la presencia de sujetos con antecedentes penales pretritos, por lo que tampocoexiste en este aspecto infraccin de ley en los trminos que lo precepta la causal esgrimida, lo cual no supone unaaplicacin aritmtica de la disposicin como lo alude el recurrente, sino que la interpretacin que de ella hacen lossentenciadores, a la luz de la historia fidedigna de la misma. Causal del artculo 374 letra b) del Cdigo Procesal Penal.

Trigsimo Octavo: Que, tambin se propone que el artculo 456 bis N 3 del Cdigo Penal, es improcedente en los delitosfrustrados o en las tentativas, por aplicacin del artculo 50 inciso 2 del Cdigo Penal, en relacin con el artculo 456 bis N 3de igual texto, y que la misma modificatoria de responsabilidad tampoco tiene aplicacin toda vez que no se cometi pormalhechores, ya que poseen irreprochable conducta anterior, citando en su apoyo la definicin dada por el Diccionario dela Real Academia de la Lengua, que seala que malhechor es el Que comete delito, y especialmente que los cometepor hbito, teniendo influencia en lo dispositivo toda vez que el tribunal de no mediar la misma pudo haber quedado encondiciones de reducir en un grado la pena, en conformidad a la norma del artculo 67 del Cdigo Penal.

Trigsimo Noveno: Que como ya tambin se expuso, la acepcin malhechor supone, como el propio recurrente lotranscribe en su libelo el que mal hace, sin que tal acepcin tenga ninguna connotacin mayor que aquella referida a unactuar delictivo.

Cuadragsimo: Que, en lo relativo a que ella slo se aplica a los delitos consumados, sustentada tal premisa en lo



preceptuado en el artculo 50 inciso 2 del Cdigo Penal, en relacin con el artculo que establece tal agravante, baste decirque el primero prescribe Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delitoconsumado.

Cuadragsimo Primero: Que tal disposicin simplemente fija los parmetros de la sancin para el delito perfecto, sin queesto suponga que excluye de la aplicacin de las circunstancias modificatorias de responsabilidad a los delitosimperfectos, pues la norma no se encamina hacia ello, sino que est dirigida a fijar el marco de interpretacin oreferencia en cuanto al alcance de la penalidad establecidas para los ilcitos que el Cdigo Punitivo y leyes pertinentesestablecen..[78]

Por su parte en relacin a la misma agravante del artculo 456 bis N 3 de nuestro Cdigo Penal, la Ilustrsima Corte deApelaciones de Arica, en causa Rol 180 -2004, que rechaza recurso de nulidad por errnea aplicacin del derecho, fijandoel alcance de agravante de ser o dos o ms los malhechores, seala al respecto:

VISTO: A fojas 6, el Abogado Defensor Penal Pblico, don Ricardo Sanzana Oteza, en representacin de los imputadosHerald Cristian Gonzlez Faras y Hugo Mario Butrn Rocco (no Gonzlez como se le individualiza), interpone recursode nulidad en contra de la sentencia de diecisis de noviembre del ao en curso, en causa Rol nico N 0410001823-9,Rol Interno del Tribunal N 110-2004, y Rol I. Corte N 180-2004, que se lee de fojas 1 a 5 vuelta, de esta carpeta,pronunciada por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, integrado por los jueces seores Jorge Quiones Garat, HctorGutirrez Massardo y Rodrigo Olavarria Rodrguez, en virtud de la cual se les conden a sufrir el primero la pena corporalde siete aos seis meses cuatro da de presidio mayor en su grado mnimo, y el segundo ocho aos de presidio mayoren su grado mnimo, y a ambos a las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos yderechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, y al pagoproporcional de las costas de la causa, fijndose en un cincuenta por ciento para cada uno de ellos, como autores deldelito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado en grado de consumado en perjuicio de Eva Calle Calle,perpetrado en Arica el 13 de abril de 2004. Fundamenta el recurso en la causal consagrada en la letra b) del artculo 373del Cdigo Procesal Penal, al haberse dictado el fallo impugnado efectuando una errnea aplicacin del derecho que hainfluido sustancialmente en lo dispositivo del mismo, en relacin con el numeral 3 del artculo 456 bis del Cdigo Penal,norma esta ltima que establece la agravante de responsabilidad penal denominada pluralidad de malhechores.Seala que dicha infraccin se produce al reflexionar en el considerando undcimo de la sentencia recurrida que talcircunstancia de concreta, aplicando un criterio de carcter meramente aritmtico, lo que contrasta con el sostenidopor la defensa, en el sentido que se requiere que la concurrencia de los partcipes en el delito constituya un plus queprovoque un aumento en el estado de la indefensin de la vctima, situacin que no se produjo en el presente caso, porcuanto ella en su declaracin expuso que nunca se percat de la presencia de sujeto alguno en su antejardn, lo quepermite concluir que la participacin de uno o ms sujetos nunca puso en peligro su seguridad ni aument su estado deindefensin, ya que la vctima nunca debi repeler a quienes ingresaron a su propiedad, sin perjuicio que qued establecidoque solamente lo hizo un solo sujeto, lo que se condice con las especies sustradas, que segn su propia declaracin eraposible que trasladara un solo individuo. Agrega que este error signific un aumento de la sancin aplicada, puesto que sibien de no ser considerada como tal, aunque autorizaba a los sentenciadores a recorrer la pena en toda su extensi

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