JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

¿Procede dictar medida cautelar y actuación inmediata?

Ya hemos dicho, y aquí lo reiteramos, que la resolución judicial im-pugnada en un proceso de amparo debe ser  “firme”, en el sentido de“inimpugnable”, como un requisito ineludible para su procedencia.

 Afirmábamos también que tal cualidad se manifiesta en la cosa juzgada queostenta dicha -Resolución, lo cual torna en coercible e inmodificable, tantopor las partes así como por el propio juzgador, el contenido de lo allí resuelto.

Pero hay otra razón por la cual la regla de la firmeza es particularmenteRelevante. Y es que, si el acto lesivo cuestionado en el amparo es unaresolución final y definitiva emanada del Poder Judicial, resultaríacuando menos cuestionable que el demandante solicite, y el juez ordene,una medida cautelar (que es siempre instrumental y provisional) para dejar sin efecto aquel acto lesivo. Así también lo ha entendido el TribunalConstitucional, órgano que a pesar de no conocer medidas cautelares en elamparo, ha declarado que “difícilmente” una medida cautelar podría tener la“aptitud legal” para suspender lo decidido en un proceso judicial con calidadde cosa juzgada. Y así, señala:

“Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentenciadictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesalefectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitución, merceda lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la de-cisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnaday sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Yes que solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo decidido enun primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris oapariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar queno podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretendesuspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada enun proceso de amparo. En este caso, ya el órgano jurisdiccional se haencargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondodel asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién le asisteel derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un Juez deprobabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, elderecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer proceso”39.

En esencia, este es el mismo criterio adoptado recientemente por elAcuerdo Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima losdías 14 y 15 de octubre de 2011, en el que se adoptó por mayoría lasiguiente tesis:

“No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en

 

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

los procesos de amparo que ordenan la suspensión deprocesos judiciales. Excepcionalmente, pueden concederse yejecutarse cuando el juez advierta que concurre un dañoinminente originado en una afectación que viole o amenace underecho fundamental e incida en el resultado del procesocuestionado, siempre que dicha afectación haya sido alegada por el amparista en el proceso cuya suspensión se pretende”.