PROCEDENCIA : SEDE LIMA SUR DENUNCIADA : HUARINGAS …bragilaw.com/descargas/PROCEDIMIENTO_DE_OFICIO-HUARINGAS_S.A.C..pdf3 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia Nº 2

RESOLUCIÓN 0963-2010/SC2-INDECOPI

EXPEDIENTE 2072-2008/CPC

M-SC2-02/1B

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR DENUNCIADA : HUARINGAS S.A.C. MATERIAS : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR NULIDAD DISCRIMINACIÓN ACTIVIDAD : RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS SUMILLA: Se revoca la Resolución 571-2009/CPC del 25 de febrero de 2009 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Sur en los extremos que halló responsable a Huaringas S.A.C. por infracción del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor y del artículo 15º de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, pues no se ha constatado que la denunciada haya practicado actos de discriminación y que no haya comunicado de manera directa, clara y oportuna las restricciones de acceso a su establecimiento. Lima, 10 de mayo de 2010 I ANTECEDENTES 1. El 13 de agosto de 2008, la Comisión de Protección al Consumidor Sede

Lima Sur (en adelante, la Comisión) inició un procedimiento de oficio contra Huaringas S.A.C.1 (en adelante, Huaringas) por presuntas infracciones del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor y del artículo 15º del Decreto Legislativo 1045 –Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor–.

2. La Comisión recogió los resultados del Informe 128-2008-CST/AFI del 11 de

agosto de 2008 emitido por el Área de Fiscalización donde se señaló que dos parejas de funcionarios del INDECOPI habían acudido al local conocido como “Las Huaringas Bar”, siendo que al intentar ingresar la primera pareja, de rasgos trigueños, el personal de seguridad le impidió el acceso informándoles que el local estaba lleno y preguntándoles si tenían alguna reservación. Ante la respuesta negativa de esta pareja, el vigilante les señaló que no podían ingresar por no contar con reserva, indicándoles que podían ingresar al local contiguo conocido como “Las Brujas de Cachiche”. Sin embargo, luego del retiro de la primera pareja, una segunda pareja, de raza blanca, ingresó al local sin ningún inconveniente.

1 Con RUC 20508410906 y con domicilio en Calle Bolognesi 460, Miraflores, Lima.





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3. En sus descargos, Huaringas señaló lo siguiente:

(i) No había practicado ningún tipo de discriminación racial ni de ningún tipo, para lo cual adjuntó material fotográfico que daba cuenta de la diversidad de clientes que recibía su establecimiento;

(ii) cuando se realizó la diligencia por el Área de Fiscalización, solicitaron a

los funcionarios de INDECOPI que ingresaran al local a constatar que el local estaba lleno y que habían personas de distintas razas;

(iii) el día de la diligencia, había ingresado a su establecimiento el número

máximo de personas permitidas contar con reserva, por lo que los vigilantes tenían órdenes expresas de no dejar ingresar a nadie que no contara con una reserva;

(iv) no hubo intención de discriminar y ello se acreditó con la invitación

hecha para que ingresen al establecimiento contiguo, desde donde también había acceso interno al bar Huaringas y;

(v) su vigilante, el señor José Luis Morán (en adelante, el señor Morán),

desatendió sus órdenes de no dejar a nadie que no tenía reserva y permitió el ingreso de la pareja de raza blanca, debido a que conocía al señor Jean Carlo Costa (en adelante, el señor Costa), funcionario de INDECOPI.

4. Mediante Proveído 1 del 2 de setiembre de 2008 la Comisión citó a los

señores Morán y Costa a fin que brinden su declaración testimonial. 5. El 17 de setiembre de 2008 se recabó la declaración testimonial de las

referidas personas. El señor Morán señaló que conocía al señor Costa como asiduo concurrente en los lugares donde trabajaba como vigilante y que por dicha razón le permitió el acceso. El señor Costa reconoció que conocía de vista al señor Morán, sin embargo, precisó que el día de la diligencia, dicha persona no realizó ninguna precisión en el sentido que el local estaba lleno, sino simplemente le permitió el acceso junto a su acompañante.

6. Mediante Resolución 571-2009/CPC del 25 de febrero de 2009, la Comisión

halló responsable a Huaringas por infracción del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor y 15º de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, sancionándola con 15 UIT pues había quedado acreditado que la denunciada había seleccionado clientela de manera injustificada y no informó sobre las restricciones de ingreso a su establecimiento. Asimismo ordenó a Huaringas como medida correctiva que





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se abstenga de continuar seleccionando clientela sin mediar causas objetivas o justificadas e informe si existen restricciones, objetivas y justificadas, de ingreso a su establecimiento.

7. El 13 de julio de 2008, Huaringas apeló la Resolución 571-2009/CPC en base a los siguientes argumentos:

(i) El acta de inspección y la inspección en sí misma se encontraban

viciadas de nulidad, pues la inspección se realizó sin tener en cuenta que el señor Costa conocía al vigilante del establecimiento lo cual no fue consignado en el acta;

(ii) reiteró que su vigilante, sin su autorización, permitió el acceso de la

segunda pareja como favor que brindó al señor Costa, persona a quien conocía;

(iii) cuestionó que la Comisión haya establecido que se había producido una

discriminación “amical” en base a las amistades del vigilante; (iv) debió valorarse que se había invitado a la primera pareja al bar del

restaurante contiguo y que afuera del local habían varios consumidores que no habían logrado ingresar pues éste estaba lleno y;

(v) solicitó se cite nuevamente al señor Costa a fin que absuelva

determinadas preguntas y además se conceda el uso de la palabra a sus representantes.

8. La Sala convocó a audiencia de informe oral para el 26 de abril de 2010 a las

09:30 a.m., la cual se llevó a cabo con la participación del representante de Huaringas.

II CUESTIÓN EN DISCUSIÓN 9. Determinar si el acta de inspección y la diligencia de inspección del 8 de

agosto de 2008 se encuentran viciadas por alguna causal de nulidad, lo cual reste su eficacia como medio probatorio y, por ende, desvirtúe la responsabilidad de Huaringas por infringir las normas de la Ley de Protección al Consumidor.





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III ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN III.1 Sobre la nulidad del acta de inspección y de la diligencia de inspección 10. De conformidad con el Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades,

Normas y Organización del INDECOPI, la Comisión está facultada, a través de su Secretaría Técnica, a desarrollar las investigaciones relacionadas a la defensa de los derechos de los consumidores, con la finalidad de establecer la existencia de presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor2.

11. Así pues, el objetivo de las investigaciones desarrolladas por el INDECOPI es

constatar y recabar medios probatorios sobre la existencia de presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor en la comercialización de productos o la prestación de servicios.

12. El artículo 10º de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo

General– contempla entre las causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez3, uno de los cuales es que se respete el procedimiento regular4.

2 DECRETO LEGISLATIVO 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.

Artículo 1.- Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia. Dichas facultades serán ejercidas a través de las Secretarías Técnicas o Jefes de Oficinas y de los funcionarios que se designen para tal fin. Podrán ejercerse dentro de los procedimientos iniciados o en las investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura de un procedimiento.

Artículo 2.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión, Oficina o Sala del Tribunal del INDECOPI tiene las siguientes facultades: (…) c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será necesario contar con autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas."

3 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 10º.- Causales de nulidad.

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos

de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (…) 4 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Título Preliminar, Artículo IV.-

Principios del procedimiento administrativo.- 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías

inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.





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13. La Ley 27444, dentro de los principios que reconoce en los procedimientos administrativos, destaca al principio de imparcialidad, según el cual las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

14. Por este principio, a decir de la doctrina, “la autoridad debe ejercer sus

competencias de manera objetiva y desinteresada, sin admitir influencias de orden personal, favorables o desfavorables, hacia los administrados, ni inclinar el procedimiento o las actuaciones hacia algunos de ellos”5.

15. En el presente caso Huaringas señaló que tanto el acta de inspección, como

la diligencia de inspección, se encontraban viciadas de nulidad. Huaringas señaló que en el acta no se consignó que habían solicitado a los funcionarios de INDECOPI que inspeccionen el local que estaba lleno y con clientes de distintas razas, así como que el vigilante conocía al señor Costa y que debido a ello permitió el ingreso.

16. Sobre el particular, se advierte que en el acta del 8 de agosto de 20086, se

describe cómo se desarrolló la diligencia de inspección y qué eventos o hechos recogieron, esto es: (i) el impedimento al acceso de una primera pareja con rasgos trigueños; (ii) la justificación del vigilante en que el local estaba lleno y que sólo podían ingresar si tenían una reserva; (iii) la indicación del vigilante a la primera pareja para que puedan ingresar al local contiguo; (iv) el posterior ingreso de la segunda pareja de raza blanca; (v) la inexistencia de carteles en el ingreso con la indicación de alguna restricción; (vi) la identificación del personal del INDECOPI; (vii) el posterior apersonamiento del señor Alfonso Félix Costa De Argumaniz, administrador del local a quien se le explicó los alcances de la diligencia y; (viii) el cierre del acta con la conformidad y firma de todos los intervinientes.

17. En ningún extremo del acta se han consignado las observaciones que

Huaringas ha señalado en sus descargos y en su escrito de apelación. Sin embargo, de las declaraciones testimoniales de los señores Morán y Costa7 se advierte que efectivamente, el funcionario del INDECOPI conocía al trabajador de Huaringas, esto es el vigilante, quien precisamente efectuó los actos incriminados al denunciado como actos de discriminación.

5 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo. Gaceta Jurídica. 7ma ed.

Lima. 2008. p. 71. 6 Véanse fojas 4 y 5 del expediente. 7 Según obra en el audio a foja 88 del expediente.





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18. Si bien no está acreditada ninguna relación amical entre las referidas

personas, el hecho que el señor Costa haya conocido, de manera eventual, al vigilante del establecimiento o haya coincidido con dicha persona en otros lugares, desvirtúa los alcances probatorios del acta de inspección. Así pues, a pesar que no se puede señalar que el funcionario de INDECOPI se haya aprovechado de dicha circunstancia para ingresar al establecimiento con el objetivo de acreditar actos de discriminación, todo acto de la administración debe estar exento de cualquier cuestionamiento sobre la imparcialidad de sus funcionarios, siendo que en el presente caso, la participación de una persona conocida por el vigilante del denunciado afecta el derecho a un procedimiento regular.

19. Por ende, el acta de inspección y la diligencia misma adolecen de causal de

nulidad, por lo cual carecen de eficacia como medios probatorios en el presente caso.

III.2 La acreditación de infracciones en el presente caso 20. El principio de la carga de la prueba asigna, según la teoría general del

proceso, la responsabilidad de probar los hechos a quien los alega, es decir, al denunciante por regla general. Sin embargo, el denunciante de un acto de discriminación o de trato diferenciado ilícito sólo tendrá que acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual.

21. Por su parte, el denunciado, dada la prohibición absoluta establecida en el

artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor, deberá acreditar que no ha cometido un acto de discriminación. Pero también la Administración deberá evaluar los medios probatorios idóneos e incluso los indicios para determinar si existen actos de segregación como consecuencia de que los sujetos discriminados cuentan con características propias de determinados colectivos humanos8.

22. En el presente caso, se alega que la primera pareja, que tenía rasgos

mestizos, intentó acceder al local de Huaringas, lo cual no le fue permitido a diferencia del libre acceso brindado a una segunda pareja de raza blanca, en base a dos supuestas restricciones o limitaciones: el local ya contaba con el límite máximo de clientela y, para acceder al local, se debía acreditar que se había realizado una reserva previa. Las referidas restricciones no habrían

8 Si más bien, se alega o se advierte que el proveedor ha efectuado un trato diferenciado, el mismo proveedor deberá

acreditar que tal actuación responde a causas ajenas a un trato diferenciado ilícito, sino más bien que se debió a motivos de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas





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sido comunicadas a la segunda pareja, la cual pudo ingresar al local sin ningún inconveniente.

23. Por ello, la Comisión halló responsable a Huaringas pues no habría

acreditado la causa justificada y objetiva por la cual no permitió el acceso a la primera pareja de funcionarios de INDECOPI, siendo que más bien permitió el acceso de la segunda pareja por una causa subjetiva basada en un trato “amical” por parte del vigilante del establecimiento.

24. Huaringas, por su parte, ha señalado que su vigilante, el señor Morán,

permitió el acceso de la segunda pareja, pues conocía al señor Costa, funcionario del INDECOPI.

25. Para esta Sala, dado que se ha declarado nula el acta de inspección y la

diligencia propiamente dicha, no existe medio probatorio ni indicio que acrediten las prácticas discriminatorias por parte de Huaringas.

26. Asimismo, tomando en cuenta que el artículo 15º del Decreto Legislativo

1045 –Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor– prevé una obligación de las empresas de informar las restricciones cuando se evalúe los casos de denuncias por discriminación9, y siendo que en el presente caso no se puede acreditar la existencia de prácticas discriminatorias, tampoco se puede sancionar a Huaringas por no comunicar una supuesta restricción a los consumidores.

27. Por las consideraciones expuestas, corresponde revocar la resolución

apelada que declaró fundada la denuncia interpuesta por infracción del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor y del artículo 15º de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor y, en consecuencia, declararla infundada, al no haberse acreditado las prácticas imputadas a la denunciada.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: Revocar, por voto en mayoría, la Resolución 571-2009/CPC del 25 de febrero de 2009 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Sur en los extremos que halló responsable a Huaringas S.A.C. por infracción del 9 DECRETO LEGISLATIVO 1045. LEY COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Artículo 15º.- A efectos de evaluar la conducta de las empresas en los casos de denuncias por discriminación en el consumo, se tendrá en cuenta la obligación de los establecimientos abiertos al público que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones, de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa, clara y oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicación de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente, a través de otros medios de información. Las restricciones no podrán ser redactadas de manera genérica o ambigua.





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artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor y del artículo 15º de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, pues no se ha constatado que la denunciada haya practicado actos de discriminación y que no haya comunicado de manera directa, clara y oportuna las restricciones de acceso a su establecimiento. SEGUNDO: Dejar sin efecto, por voto en mayoría, la Resolución 571-2009/CPC en los extremos referidos a la medida correctiva y la sanción impuestas.

Con el voto en mayoría de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle y Hernando Montoya Alberti.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ Presidente

El voto en discordia del señor vocal Miguel Antonio Quirós García es el siguiente: I CUESTIONES EN DISCUSIÓN 1. El suscrito considera que se debe determinar lo siguiente:

(i) Si el acta de inspección y la diligencia de inspección del 8 de agosto de 2008 se encuentran viciadas por alguna causal de nulidad;

(ii) si corresponde citar al señor Costa para que brinde su declaración

testimonial;

(iii) si Huaringas ha incurrido en la comisión de prácticas discriminatorias según el artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor y;

(iv) si Huaringas ha infringido el artículo 15º de la Ley Complementaria del

Sistema de Protección al Consumidor. II ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN





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II.1 La nulidad alegada por Huaringas 2. El artículo 10º de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo

General– contempla entre las causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, una de los cuales es que se respete el procedimiento regular.

3. En el presente caso Huaringas señaló que tanto el acta de inspección, como

la diligencia de inspección, se encontraban viciadas de nulidad, pues esta última se llevó a cabo sin tener en cuenta que el señor Costa conocía al vigilante del establecimiento lo cual no fue consignado en el acta. Asimismo Huaringas señaló que en el acta no se consignó que habían solicitado a los funcionarios de INDECOPI que inspeccionen el local que estaba lleno y con clientes de distintas razas, así como que el vigilante conocía al señor Costa y que debido a ello permitió el ingreso.

4. En el acta de inspección del 8 de agosto de 2008, se describe cómo se

desarrolló la diligencia de inspección y qué eventos o hechos recogieron. Sin embargo, en ningún extremo del acta se han consignado las observaciones señaladas por Huaringas. Más aún la firma de su representante, permite inferir que la denunciada brindó su conformidad a todos los hechos e información recogidos en el acta. Se debe tomar en cuenta que la firma manuscrita en un documento cumple dos finalidades, una indicativa, esto es expresa quién es la persona que participa en dicho documento, y otra declarativa, la cual recoge tres aspectos: que aquello es un documento y no un simple proyecto o borrador; que el documento está terminado y por ello se coloca la firma al final; y finalmente que el firmante aprueba en su totalidad el contenido y forma. De lo contrario y si no hubiere estado de acuerdo con los términos de acta o de no haberse incluido las supuestas observaciones, el representante de Huaringas pudo negarse a la firma de la misma.

5. Asimismo, el hecho que el señor Costa haya conocido, de manera eventual,

al vigilante del establecimiento o el hecho que dicha persona laborase como vigilante en otros locales donde asistía, no desvirtúa los alcances probatorios del acta de inspección.

6. Se debe tener en consideración que el simple conocimiento de una persona

en el desarrollo de actividades laborales no implica el establecimiento de una relación de amistad. Asimismo, como se ha constatado en las declaraciones testimoniales del señor Costa recogidas el 17 de setiembre de 2008, esta persona ha desvirtuado que dicha situación no influyó en la realización de la diligencia, pues al momento que ingresó como integrante de la pareja blanca





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no hubo ningún intercambio de palabras o gestos con el vigilante de Huaringas, sino simplemente el libre acceso al establecimiento.

7. En efecto, no existen medios probatorios ni indicios que acrediten que el

señor Costa mantuviese una relación de amistad con los trabajadores de la denunciada, ni que se haya aprovechado de dicha circunstancia para ingresar al establecimiento con el objetivo de acreditar actos de discriminación. Simplemente, conforme al acta que obra en autos, donde el representante de Huaringas no consignó ninguna observación o información adicional, se permitió el acceso de la segunda pareja (conformada por el señor Costa) sin ningún tipo de restricción u observación.

8. Por ende, el suscrito considera que el acta de inspección y la diligencia

misma no adolecen de ninguna causal de nulidad, no habiendo Huaringas acreditado la afectación a sus derechos.

II.2 Sobre la nueva solicitud de declaración testimonial 9. Según el principio de verdad material, reconocido en el numeral 1.11 del

artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

10. En el presente caso, existen elementos de juicio suficientes para emitir una

resolución, siendo que similares preguntas a las planteadas por Huaringas en su escrito de apelación –para una eventual declaración testimonial del señor Costa– ya fueron absueltas en la diligencia del 17 de setiembre de 2008, diligencia donde participó el representante de Huaringas, quien tuvo la oportunidad de formular las preguntas y repreguntas apropiadas para su defensa, lo cual así sucedió.

11. Por ello, el suscrito considera que se debe desestimar el pedido de Huaringas

para que se cite nuevamente al señor Costa para que absuelva un pliego interrogatorio en vía de declaración testimonial.

II.3 El derecho a no ser discriminado 12. La discriminación es una desvaloración de las características inherentes y

consustanciales a determinados colectivos humanos -a pesar que éstos son protegidos por nuestro ordenamiento constitucional- lo que ocasiona que sus miembros vean afectados sus derechos por la simple pertenencia a éstos. La





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raíz de las prácticas discriminatorias se encuentra en la atribución, bajo paradigmas socioculturales -lamentablemente- vigentes, de características o comportamientos no deseables a tales grupos humanos1, impidiendo que los individuos sean juzgados por sus propios méritos y acciones, ocasionando que sufran los prejuicios de cierto segmento de la sociedad de manera injustificada y contraria al ordenamiento constitucional.

13. Asimismo, la igualdad constitucionalmente concebida requiere de un correlato

que le permita situarse como límite en el ejercicio de la autonomía privada, la libertad de empresa y la libertad de contratación, derechos reconocidos a las personas en el ámbito de las actividades privadas, para lo que se ha visto la necesidad de concretizar prohibiciones específicas de discriminación aplicables a las relaciones privadas2. Bajo esta concepción ha sido plasmado el artículo 2º numeral 2) de la Constitución Política del Perú, que establece que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole3.

14. La Ley de Protección al Consumidor establece, entre otros derechos

reconocidos a los consumidores, los de acceder a una variedad de productos y servicios valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen, y a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial4, disposiciones que consagran el derecho a la igualdad de trato en esta materia.

1 Así, por ejemplo, las prácticas discriminatorias pueden producirse porque el afectado pertenece a un género

determinado, una raza u origen étnico particular, poseen una preferencia sexual específica o tienen una creencia religiosa distinta, condiciones que son reconocidas por la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución) como derechos fundamentales de las personas.

2 Ver: PÉREZ ROYO, Javier; “Curso de Derecho Constitucional”; Ed. Marcial Pons, 10ma ed; Madrid, 2005; pp. 273 y

ss. 3 La primera directiva de la Comunidad Europea aprobada por unanimidad por el Consejo sobre la lucha contra la

discriminación fue la Directiva 2000/43/CE referida a la igualdad del trato sin distinción por motivos de raza u origen étnico, la cual tiene por finalidad establecer entre sus países miembros el principio de “igualdad de trato”. El artículo 2 de la referida directiva establece que la igualdad de trato “es la ausencia de toda discriminación directa o indirecta”. La discriminación directa por motivos de origen racial o étnico consiste en que una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable; la discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

4 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 5º.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…). b) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan

libremente elegir los que deseen; d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción

comercial (…).





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15. En vía de desarrollo legislativo del derecho constitucional a la no discriminación para el ámbito de la protección al consumidor, el primer párrafo del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor5 establece la prohibición a los proveedores de establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen en los locales abiertos al público.

16. La protección legal contra la discriminación implica el establecimiento de

reglas procesales referidas a la distribución de la carga de la prueba, según las cuales una vez que una persona presenta indicios de haber sido discriminada, corresponde que la entidad denunciada fundamente razonablemente y acredite que esta infracción no se ha dado, y en caso de haber efectuado un trato diferenciado, el proveedor deberá sustentar que ha aplicado una diferenciación basada en criterios objetivos y regulares a su clientela, esto es que éste no da injustificadamente un tratamiento diferenciado, y por ende que no discrimina. En ese caso estaremos no frente a un supuesto de discriminación sino de trato diferenciado para lo cual puede haber justificaciones objetivas que coloquen dicho trato como lícito, pues la discriminación no admite justificación alguna, como se analizará a continuación.

17. En efecto, el primer párrafo del artículo 7º-B reconoce una prohibición

absoluta a los actos de discriminación, que afectan la dignidad del ser humano, por lo cual, tomando en cuenta, en primer lugar, la dificultad para el consumidor de acreditar la existencia de dicha situación, será el proveedor quien deberá establecer claramente que no se ha configurado este tipo infractor sino más bien un trato igualitario o en todo caso un trato diferenciado sustentado en razones objetivas.

18. El mismo artículo 7º-B recoge en su segundo párrafo además otro tipo

infractor como es el trato diferenciado injustificado o ilícito que se configura bajo las modalidades de selección de clientela, exclusión de personas u otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.

5 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 7Bº.- Los proveedores no

podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público. Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando ésta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para todos estos efectos, será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.





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19. En efecto, pueden existir prácticas de trato diferenciado que afectan el derecho a la igualdad sin consistir en actos de discriminación, por cuanto con aquellas conductas no se afecta la dignidad del sujeto pasivo, como así sucede con la discriminación sancionada constitucional y administrativamente. Sin embargo, a fin de no incurrir en una infracción a los derechos de los consumidores, el proveedor debe justificar el trato diferenciado, conforme al segundo párrafo del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor.

20. Así pues, en los actos de consumo, una conducta es discriminatoria cuando

no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igualdad, y cuando la conducta infractora está motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.

21. Definido el marco conceptual de los actos tipificados en el artículo 7º-B de la

Ley de Protección al Consumidor corresponde definir la modalidad de actividad probatoria aplicable para analizar su enjuiciamiento. Así pues, el principio de la carga de la prueba asigna, según la teoría general del proceso, la responsabilidad de probar los hechos a quien los alega, es decir, al denunciante por regla general. Sin embargo, el denunciante de un acto de discriminación o de trato diferenciado ilícito sólo tendrá que acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual.

22. Por su parte, el denunciado, dada la prohibición absoluta establecida en el

artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor, deberá acreditar que no ha cometido un acto de discriminación. Pero también la Administración deberá evaluar los medios probatorios idóneos e incluso los indicios para determinar si existen actos de segregación como consecuencia de que los sujetos discriminados cuentan con características propias de determinados colectivos humanos6.

23. Para estos fines, el proveedor acusado de incurrir en prácticas vedadas

según el artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor podrá fundamentar razonablemente que ha practicado un trato diferenciado lícito o bien aportar medios probatorios idóneos que permitan acreditar que no se ha brindado un producto o servicio a un consumidor determinado, de la misma manera que a otros, por las razones referidas en el segundo párrafo del citado dispositivo.

6 Si más bien, se alega o se advierte que el proveedor ha efectuado un trato diferenciado, el mismo proveedor deberá

acreditar que tal actuación responde a causas ajenas a un trato diferenciado ilícito, sino más bien que se debió a motivos de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas





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24. Cabe traer a colación los casos resueltos por la Comisión y por la Sala como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio contra diversos locales abiertos al público como discotecas, bares, pubs y supermercados. En estos establecimientos se restringía el ingreso de determinadas personas, sin haber informado previamente sobre la aplicación de restricciones o reservas al ingreso. Asimismo, se impedía el ingreso de algunas personas pese a que cumplían con los requisitos objetivos establecidos para ingresar al local.

25. La Comisión y la Sala verificaron en aquellas oportunidades que las

denunciadas habían restringido el ingreso de algunos consumidores a sus establecimientos, basándose en criterios de raza, condición socioeconómica y lugar de origen, utilizando como pretexto opuesto únicamente a determinadas personas, el requisito de exhibir una tarjeta de invitación, un carné de socio o el argumento de que sólo se permitía el ingreso de personas conocidas7.

II.4 La negativa a permitir el acceso por parte de Huaringas 26. La Comisión halló responsable a Huaringas pues no ha acreditado la causa

justificada y objetiva por la cual no permitió el acceso a la primera pareja de funcionarios de INDECOPI, siendo que más bien permitió el acceso de la segunda pareja por una causa subjetiva supuestamente basada en un trato “amical” por parte del vigilante del establecimiento.

27. Sin embargo, a criterio del suscrito, a fin de considerar si se produjo un acto

de discriminación en consumo, la autoridad administrativa debía tomar en cuenta si el prestador del producto o servicio observó la pertenencia del consumidor a un grupo en particular, generando un tratamiento distinto por poseer características o condiciones subvaloradas por dicho proveedor.

28. En el presente caso, la primera pareja, que tenía rasgos trigueños, intentó

acceder al local de Huaringas, lo cual no le fue permitido a diferencia del libre acceso brindado a una segunda pareja de raza blanca, en base a dos supuestas restricciones o limitaciones: el local ya contaba con el límite máximo de clientela y, para acceder al local, se debía acreditar que se había realizado una reserva previa.

7 Véase la Resolución Final 1255-2004/CPC del 24 de noviembre de 2004 emitida por la Comisión en el

procedimiento de oficio contra United Disco S.A. (Discoteca Aura), resolución confirmada por la Sala mediante Resolución 939-2005/TDC-INDECOPI del 26 de agosto de 2005. Así también véase la Resolución 911-2006/CPC del 23 de mayo 2006 emitida por la Comisión en el procedimiento de oficio contra Gesur S.A. (Café del Mar) confirmada por la Sala mediante Resolución 1415-2006/TDC-INDECOPI.





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29. Las referidas restricciones no fueron comunicadas a la segunda pareja, la cual pudo ingresar al local sin ningún inconveniente y sin producirse algún acto de comunicación entre la segunda pareja y los vigilantes.

30. Huaringas ha señalado que su vigilante, el señor Morán, permitió el acceso

de la segunda pareja, pues conocía al señor Costa, funcionario del INDECOPI desacatando una expresa orden para no permitir el acceso de ninguna otra persona. Sin embargo, la primera afirmación ha sido desvirtuada conforme a la declaración testimonial del señor Costa que obra en el expediente y lo plasmado en el acta de inspección del 8 de agosto de 2008.

31. En efecto, Huaringas no ha acreditado que el 8 de agosto de 2008, su local

hubiere estado lleno, es decir, sin capacidad para recibir más clientes al momento que acudieron las parejas de funcionarios del INDECOPI. Por el contrario, si así hubiera sido, y si el señor Morán, vigilante del establecimiento, brindaba trato preferente al señor Costa, el permitirle el libre e incondicional acceso no le favorecía, pues más bien habría afectado los intereses y expectativas de esta última persona quien no hubiera podido aprovecharse de un servicio idóneo en un local que efectivamente estaría atiborrado de clientes.

32. No es creíble, entonces, que el vigilante haya permitido el ingreso de la

segunda pareja como un gesto de amistad habida cuenta que ello sólo se hubiera producido si el local tenía capacidad libre o disponible, situación que fue negada por el mismo vigilante a la primera pareja.

33. El suscrito considera que la situación que afrontó la primera pareja

corresponde a un acto de discriminación, siendo la característica racial la razón por la cual no se les permitió el acceso, a diferencia de lo que sucedió con el subsiguiente e inmediato ingreso de la pareja blanca.

34. Huaringas, a través de su vigilante, efectuó una diferencia en el trato y negó

el ingreso al establecimiento a la primera pareja por tener una condición racial “no deseable” para dicho local en comparación con otros consumidores, lo cual se manifestó con el hecho de permitir el ingreso a la pareja blanca.

35. El suscrito considera que no se puede impedir a ninguna persona el acceso a

un establecimiento abierto al público si no es por causas o razones objetivas y justificadas, siendo que en el presente caso, Huaringas no ha aportado ninguna justificación razonable o elemento indiciario que permita desvirtuar el acto de discriminación.





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36. Así pues, Huaringas no ha acreditado que haya brindado un trato igualitario a las dos parejas –inobjetablemente de diferentes rasgos raciales– o en todo caso, un trato diferenciado sustentado en razones objetivas.

37. Para el suscrito, a diferencia de lo señalado por la Comisión, en el presente

caso no es que se haya acreditado que la razón subjetiva por la cual Huaringas hubiese efectuado un trato diferenciado haya residido en la actitud “amical” del vigilante del establecimiento hacia el señor Costa. Por el contrario, Huaringas no ha justificado la negativa a acceder al establecimiento a una pareja de rasgos trigueños, habiendo utilizado más bien motivos o justificaciones –local lleno y acceso únicamente a quienes hayan hecho reserva– que debieron también ser opuestos o expresados a la pareja blanca.

38. El hecho que el vigilante de Huaringas haya indicado a la primera pareja que

podían acceder al local del restaurante contiguo no desvirtúa tampoco la infracción cometida, pues el acto discriminatorio se consumó con el rechazo al acceso al establecimiento en la primera oportunidad que tuvo la primera pareja.

39. Por las consideraciones expuestas, el suscrito considera que se debe

confirmar, modificando sus fundamentos, la resolución apelada que declaró fundada la denuncia interpuesta contra Huaringas por infracción del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor al haber materializado actos de discriminación racial.

II.5 Sobre la información de limitaciones de acceso 40. El artículo 15º del Decreto Legislativo 1045 prevé que a efectos de evaluar la

conducta de las empresas en los casos de denuncias por discriminación en el consumo, se tendrá en cuenta la obligación de los establecimientos abiertos al público que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones, de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa, clara y oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicación de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente, a través de otros medios de información. Las restricciones no podrán ser redactadas de manera genérica o ambigua8.

8 DECRETO LEGISLATIVO 1045. LEY COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Artículo 15º.- A efectos de evaluar la conducta de las empresas en los casos de denuncias por discriminación en el consumo, se tendrá en cuenta la obligación de los establecimientos abiertos al público que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones, de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa, clara y oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicación de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente, a través de otros medios de información. Las restricciones no podrán ser redactadas de manera genérica o ambigua.





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41. En el presente caso, se ha acreditado un acto discriminación por parte de Huaringas, mientras que la denunciada ha señalado como justificación que no se permitió el acceso a la primera pareja por cuanto dichas personas no contaban con una reserva.

42. Huaringas cuenta con un establecimiento abierto al público –El Huaringas

Bar– que, según el acta del 8 de agosto de 2008, restringía el acceso de determinados clientes supuestamente por no haber hecho la reserva con antelación. Así pues, al momento que la primera pareja intentó ingresar al local, el vigilante les señaló que no podían ingresar ya que el local estaba lleno y les preguntó si tenían hecha una reserva como condición para el ingreso al local.

43. La norma del Decreto Legislativo 1045 establece una obligación objetiva e

ineludible para todos los establecimientos al público: cualquier restricción de acceso que pueda ser calificada de objetiva y justificada debe ser informada de manera directa, clara y oportuna, mediante la utilización de carteles o avisos ubicados en los exteriores del establecimiento.

44. Más allá que muchas personas tengan conocimiento que en determinados

establecimientos se pueden hacer reservas para asegurar el acceso a determinado servicio, dicho conocimiento no puede ser trasladado a la generalidad de potenciales clientes de un proveedor. Por ello, existe la norma que prevé la comunicación previa mediante carteles o avisos en el exterior.

45. Pudiendo ser la reserva de un servicio, una restricción justificada y razonable,

la misma debió ser puesta de manifiesto de manera directa, clara y oportuna, y no mediante la comunicación verbal por parte del vigilante del establecimiento, luego de haber negado el acceso a la pareja trigueña.

46. No habiendo acreditado Huaringas que haya colocado los avisos con las

restricciones o limitaciones de acceso a su establecimiento, el suscrito considera que corresponde confirmar la resolución apelada que declaró fundada la denuncia interpuesta por infracción del artículo 15º de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor.

47. Finalmente, teniendo en cuenta que en el presente caso Huaringas no ha

fundamentado su apelación respecto de la medida correctiva y la multa impuesta, es criterio del suscrito que se confirmen dichos extremos de la resolución apelada por resultar accesorios al pronunciamiento sustantivo.

48. Por las consideraciones expuestas, mi voto es porque se confirme,

modificando sus fundamentos, en todos sus extremos la Resolución 571-





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2009/CPC del 25 de febrero de 2009 emitida por la Comisión, en los extremos que declaró fundada la denuncia contra Huaringas por infracción del artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor, pues se ha constatado que la denunciada ha practicado actos de discriminación de índole racial y no comunicó de manera directa, clara y oportuna las restricciones de acceso a su establecimiento.

MIGUEL ANTONIO QUIRÓS GARCÍA

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PROCEDENCIA : SEDE LIMA SUR DENUNCIADA : HUARINGAS …bragilaw.com/descargas/PROCEDIMIENTO_DE_OFICIO-HUARINGAS_S.A.C..pdf3 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL