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TEMAS DE ACTUALIDAD

Todos sabemos de la existencia del artículo 69-B, incorporado al Código Fiscal de la Federación (CFF), cuyo inicio de vigencia fue a partir del 1 de enero de 2014, mediante el cual las autoridades buscaban combatir, reducir e identificar a los contribuyentes que realizan prácticas indebidas para distorsionar su base tributaria, implicando a las cono-cidas Empresas que Facturan Operaciones Simuladas (EFOS), así como a las Empresas que Deducen Operaciones Simuladas (EDOS). Adicionalmente –y prácticamente con la misma finalidad– a partir del 2 de junio de este año entró en vigencia la incorporación del numeral 69-B Bis al CFF, con el cual se faculta a las autoridades fiscales a realizar la presunción respecto de la transmisión indebida de pérdidas fiscales; es decir, detectar a aquellos contribuyentes que mediante esquemas de planeación (reestructuras o reorga-nizaciones corporativas, escisión o fusión) concreten la transmisión de pérdidas fiscales, contraviniendo el carácter personalísimo que le asignó el legislador. En este sentido, en el presente artículo abundaré sobre los procedimientos a los cuales pueden apegarse los contribuyentes para desvirtuar tal presunción

Lic. Carlos Alberto Licona Vázquez, Socio de Garrido

Licona y Asociados

Procedimiento para desvirtuar la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales

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INTRODUCCIÓN

Como parte de las estrategias implementadas por la autoridad fiscal para detectar las prác-ticas indebidas que efectúan los contribuyen-

tes con la finalidad de erosionar la base tributaria, la autoridad considera la presunción de transmisión indebida de pérdidas, la cual consiste en partir de hechos conocidos para tratar de llegar al cono- cimiento de hechos desconocidos. Es decir, implica el reconocimiento de una situación como verdad ju-rídica, hasta que se demuestre lo contrario.

ANTECEDENTES

El 13 de diciembre de 2017 se presentó ante la Cámara de Diputados la iniciativa de ley que bus-caba incorporar el artículo 69-B Bis al CFF. Una vez aprobado, el proyecto se turnó el 17 de abril de 2018 a la Cámara de Senadores, quienes después de rea-lizar su análisis concluyeron con la aceptación de la propuesta, dando pie a su publicación en el DOF el pasado 1 de junio, con vigencia a partir del día 2 del citado mes de este año.

TRANSMISIÓN INDEBIDA DE PÉRDIDAS FISCALES

La finalidad del legislador al incorporar esa re-forma al CFF es para evitar la erosión de la base tributaria a través de la transmisión indebida de pérdidas fiscales. Tal precepto busca identificar a aquellos contribuyentes que hayan manifestado esas pérdidas sin atender a una razón de negocios real y que, posteriormente, formen parte de esquemas de reestructuraciones corporativas, de escisión o fusión de sociedades, o bien, de un cambio de accionistas y que, por consecuencia de ello, hayan dejado de formar parte del grupo al que pertenecían.

En este sentido, para que la autoridad pueda ejercer la facultad de presunción de la transmisión indebida de la pérdida fiscal, en primer lugar, el con-tribuyente en cuestión tuvo que haber determinado una pérdida de ese tipo y, en segundo, quien mani-festó ese atributo fiscal haya actualizado al menos alguna de las siguientes hipótesis:

1. Que dentro de los tres ejercicios fiscales siguien-tes al ejercicio de constitución haya determinado pér-didas fiscales en alguno de los ejercicios y, en adición,

que tales pérdidas cumplan con las siguientes ca-racterísticas:

a) Sean mayores a los activos, y;

b) Que más de la mitad de las deducciones en las que hayan incurrido, sean derivadas de operaciones realizadas con partes relacionadas.

2. Que con posterioridad a los tres ejercicios fisca-les siguientes al de constitución, determine pérdidas fiscales, y que éstas –que se pretenden disminuir– se hayan generado bajo las siguientes condiciones:

a) Que más de la mitad de las deducciones sean resultado de operaciones con partes relacionadas, y

b) Que esas deducciones se hayan incrementado en más de un 50% en consideración de las manifes-tadas en el ejercicio inmediato anterior.

3. Que cuando con posterioridad al ejercicio en el cual se manifestó la pérdida fiscal, los activos tangi-bles e intangibles destinados para efectuar las acti-vidades económicas por las cuales el contribuyente obtenga el ingreso superior respecto de todas sus actividades, disminuya en más del 50%, derivado de lo siguiente:

a) Por la transmisión total o parcial de sus activos con motivo de una reestructuración corporativa, por escisión o fusión de sociedades.

b) Por la enajenación de esos activos, cuando la operación se haya realizado entre partes relaciona-das.

4. Haya efectuado operaciones de enajenación de bienes en las cuales se debió de haber considerado la segregación de los derechos de su propiedad, y que tal segregación no haya sido incluida como parte del costo comprobado de adquisición.

5. Haya modificado el tratamiento de la deducción de inversiones antes de que esas deducciones hayan sido deducidas por lo menos en un 50%.

6. Haya considerado deducciones con las siguien-tes características:

a) Que el cumplimiento de la contraprestación, como consecuencia de la deducción, haya sido pac-tada mediante la suscripción de títulos de crédito, y

b) Que la extinción de tal obligación de pago sea distinta a las previstas en la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) para efecto de las deducciones.

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Por su parte, la autoridad fiscal identificará a aquellos contribuyentes que actualicen las hi-pótesis antes mencionadas y presumirá que las operaciones efectuadas por los mismos, y que de-rivaron en una pérdida fiscal, carecieron de una razón de negocios, de manera que únicamente fue-ron efectuadas con la intención de eludir el cum-plimiento de las obligaciones fiscales, ya sean del propio contribuyente, o por otros, tratándose de escisión y fusión.

Sin embargo, esa presunción por parte de la au-toridad fiscal admite prueba en contrario. Por tanto, dentro del mismo precepto legal se establece el siguiente procedimiento para desvirtuar lo que la autoridad haya determinado.

Ese procedimiento consistirá en lo siguiente:

1. La autoridad fiscal notificará el señalamiento al contribuyente a través del Buzón Tributario para que, dentro de un plazo de 20 días, el contribuyente aporte las pruebas necesarias, las cuales servirán de base para desvirtuar el señalamiento de la autoridad.

Al ser una notificación electrónica, el contribuyente deberá tener habilitado ese Buzón Tributario para recibir la notificación, de conformidad con lo esta-blecido en el artículo 17-K del CFF. Como parte del proceso de habilitación del Buzón Tributario se debe-rá indicar un medio de contacto (correo electrónico) al momento de realizar el proceso.

Ahora bien, es importante recordar que para que las notificaciones electrónicas se consideren válidas, el contribuyente deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 134 del CFF, el cual establece lo siguiente:

a) Recibirá un aviso mediante el medio de contacto establecido en el momento en el que se habilitó el Buzón Tributario.

b) Contará con un plazo de tres días para abrir con su Firma Electrónica Avanzada (FIEL) los do-cumentos digitales pendientes de notificar. La no-tificación electrónica se tendrá por realizada una vez que se genere al acuse de recibo electrónico en el que conste la fecha y hora en la cual el contribuyente se autenticó para abrir el documento digital. El plazo mencionado contará a partir del día siguiente a aquél en el cual el contribuyente recibió el aviso al que se refiere el inciso anterior.

c) En caso de no abrir el documento en el plazo mencionado en el inciso b), la notificación electró-nica se tendrá por realizada al cuarto día contado a partir del día siguiente a aquél cuando el contri-buyente recibió el aviso.

Se vuelve imperativo que las pruebas que el con-tribuyente pretenda aportar demuestren una legí-tima razón de negocios. En este sentido, la razón de negocios atiende a soportar que las operaciones efectuadas por el contribuyente hayan sido cele-bradas con la finalidad potencial de obtención de alguna utilidad, independientemente de las impli-caciones fiscales que deriven.

La razón de negocios se estará evidenciando por la presencia significativa de la sustancia econó-mica, la cual deberá atender a los siguientes factores:

a) El factor objetivo. Éste va encaminado a de-terminar si existió o no, un beneficio económico para el contribuyente, en adición al beneficio fiscal alcanzado, y

b) El factor subjetivo. Se enfoca en determinar si el contribuyente tuvo una motivación adicional a la de alcanzar un beneficio fiscal al momento de efectuar las operaciones.

2. Con base en las pruebas aportadas por el con-tribuyente, la autoridad fiscal procederá a valorar tales elementos para que, dentro del plazo de seis meses, contado a partir del vencimiento de los 20 días con los cuales cuenta el contribuyente para aportar las pruebas, notifique de nueva cuenta, a través del Buzón Tributario, la resolución definiti-va mediante la cual se determine si el contribuyente desvirtuó o no el señalamiento de la autoridad.

3. De manera adicional a lo antes mencionado, la autoridad fiscal dentro de los primeros 10 días del plazo de seis meses podrá requerir información adicional al contribuyente, para que éste, dentro de un plazo de 10 días siguientes a aquél en que surta efectos la notificación del requerimiento, propor-cione lo solicitado a la autoridad.

4. Una vez que las autoridades, con base en la información que le fue proporcionada por el contri-buyente, determine que el mismo se encuentra en la situación prevista en el artículo 69-B Bis, proce-derá a publicar en la página de Internet del Servicio

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de Administración Tributaria (SAT), y en el DOF, un listado el cual incluirá a todos los contribuyentes que se encuentren en esa situación, confirmando la improcedencia de la disminución de la pérdida fiscal.

Cabe destacar que en contra de la resolución de-finitiva, emitida por la autoridad fiscal, procederá el recurso de revocación, el cual deberá presentarse a través del Buzón Tributario dentro de los 30 días siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación de la resolución emitida por la autori-dad. En consecuencia, la autoridad fiscal tendrá un plazo de tres meses, contado a partir de la fecha de interposición del recurso, para dictar resolución y notificarla al contribuyente.

CONCLUSIONES

Como es bien sabido, la intención de incorpo-rar el artículo 69-B Bis al CFF corresponde a que las autoridades buscan combatir las prácticas inde-bidas a través de la presunción de la transmisión indebida de pérdidas fiscales.

Al respecto, es importante destacar que los con-tribuyentes ubicados en ese supuesto podrán de-mostrar que las operaciones efectuadas fueron realizadas con base en una razón de negocios le-gítima, demostrándolo a través del procedimiento legal establecido en el CFF.

También se debe mencionar que la presunción por parte de la autoridad establecida en el artículo 69-B Bis no busca entorpecer la sana actividad empresa-rial, sino tan sólo combatir las prácticas indebidas que únicamente persigan un objeto fiscal, sin que exista una razón de negocios para ello.

Finalmente, en caso de que los grandes corpo-rativos, así como pequeñas y medianas empresas pretendan realizar reestructuras, fusiones o escisio-nes en las cuales se implique alguna transmisión de pérdidas fiscales, resulta ser de vital importancia que con la reciente incorporación del artículo 69-B Bis tengan asesoría profesional para contar con los elementos jurídicos y fiscales adecuados para evitar cualquier contingencia fiscal futura y fomentar la sana actividad empresarial. •