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Direccin Tcnico Normativa Opinin
T.D.: 6785049
7063352
OPININ N 111-2015/DTN
Solicitante: Juan Jos Regalado Inga
Asunto: Procedimiento y aprobacin de una prestacin adicional
de
obra
Referencia: a) Comunicacin recibida el 7.ABR.2015
b) Comunicacin recibida el 11.JUN.2015
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia a), el seor Juan Jos
Regalado Inga realiza
varias consultas respecto al procedimiento y aprobacin de
prestaciones adicionales
de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es
necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58
de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF
(en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se
encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 En una obra por contrata, (), de presentarse la necesidad de
ejecutar una prestacin adicional menor al quince por ciento (15%),
Es vlido
legalmente que la entidad apruebe primeramente el Expediente
Tcnico de la
prestacin adicional y posteriormente solicite la certificacin de
crdito
presupuestario para seguidamente pronunciarse sobre la
procedencia de la
ejecucin de dicha prestacin adicional? (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del
numeral 41.2 del artculo 41 de la Ley ha otorgado a la Entidad la
potestad de ordenar y pagar
directamente la ejecucin de prestaciones adicionales de obra
hasta por el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre
que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
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Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo nico
del
Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la "prestacin
adicional de obra"
como Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el
contrato original, cuya realizacin resulta indispensable y/o
necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da
lugar a un
presupuesto adicional. (El subrayado es agregado).
En esa medida, una Entidad puede ordenar y pagar directamente al
contratista
la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el
quince por ciento
(15%) del monto del contrato original cuando estas no se
encuentren previstas
en el expediente tcnico ni en el contrato original y siempre que
su ejecucin
resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad
del contrato.
En este punto, cabe precisar que la potestad de la Entidad de
ordenar la
ejecucin de prestaciones adicionales responde al reconocimiento
de su calidad
de garante del inters pblico en los contratos que celebra con
los
proveedores1, para abastecerse de los bienes, servicios u obras
necesarios para
el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.
2.1.2 Precisado lo anterior, es importante sealar que el artculo
207 del Reglamento establece, entre otras cuestiones, los
requisitos o condiciones que deben
cumplirse para la ejecucin de prestaciones adicionales de obra
que no superen
el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.
Sobre el particular, el primer prrafo del referido artculo
establece que "Slo
proceder la ejecucin de prestaciones adicionales de obra
cuando
previamente se cuente con la certificacin de crdito
presupuestario y la
resolucin del Titular de la Entidad ()." (El resaltado es
agregado). De esta manera, para que proceda la ejecucin de una
prestacin adicional de obra se
debe contar previamente con (i) la certificacin de crdito
presupuestario2 y (ii)
la resolucin aprobatoria del Titular de la Entidad3.
1 Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondera al
ejercicio de las prerrogativas
especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la
doctrina denomina clusulas exorbitantes que caracterizan a los
regmenes jurdicos especiales de derecho pblico como es el que
subyace a las contrataciones del Estado en los que la Administracin
Pblica representa al inters general, el servicio pblico, y su
contraparte representa al inters privado. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Las Clusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista
de Derecho de la Pontifica
Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.
2 En este punto, es importante sealar que el numeral 13.1 del
artculo 13 de la Directiva N 005-
2010-EF/76.01, Directiva para la Ejecucin Presupuestaria,
establece que la certificacin de crdito
presupuestario "() constituye un acto de administracin cuya
finalidad es garantizar que se cuenta con el crdito presupuestario
disponible y libre de afectacin, para comprometer un gasto con
cargo
al presupuesto institucional autorizado para el ao fiscal
respectivo, en funcin a la PCA, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen
el objeto materia del compromiso.
Dicha certificacin implica la reserva del crdito presupuestario,
hasta el perfeccionamiento del
compromiso y la realizacin del correspondiente registro
presupuestario." (El subrayado es
agregado).
3 Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de
emergencia, la autorizacin previa de la
Entidad podr realizarse mediante comunicacin escrita a fin de
que el inspector o supervisor pueda
autorizar la ejecucin de tales prestaciones, de conformidad con
el segundo prrafo del artculo 207
del Reglamento.
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Por su parte, el noveno prrafo del citado artculo precisa que
"Cuando la
Entidad decida autorizar la ejecucin de la prestacin adicional
de obra, al
momento de notificar la respectiva resolucin al contratista,
tambin debe
entregar el expediente tcnico de dicha prestacin, debidamente
aprobado."
(El resaltado es agregado). As, una condicin adicional para la
ejecucin de
una prestacin adicional de obra es que la Entidad le entregue al
contratista el
expediente tcnico de la referida prestacin adicional debidamente
aprobado,
pues es el documento que detalla los trabajos adicionales que
deben realizarse,
as como el presupuesto4 o monto que implicar su ejecucin.
Como puede apreciarse de las disposiciones citadas, si bien el
artculo 207 del
Reglamento establece las condiciones o requisitos que deben
cumplirse para
ejecutar una prestacin adicional de obra (expediente tcnico de
la prestacin
adicional debidamente aprobado, certificacin de crdito
presupuestario y
resolucin aprobatoria de su Titular), no establece una secuencia
u orden
imperativo en el que las Entidades deban cumplir con dichas
condiciones;
razn por la cual, corresponde a cada Entidad evaluar el orden en
que debern
cumplirse.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, sera vlido que una Entidad
apruebe, en primer lugar, el expediente tcnico de la prestacin
adicional de obra; luego, obtenga
la certificacin de crdito presupuestario; y, posteriormente, se
pronuncie sobre
la procedencia de la prestacin adicional de obra.
Sin perjuicio de ello, es importante tener en consideracin que
con la
aprobacin del expediente tcnico de la prestacin adicional de
obra se aprueba
tambin su presupuesto, documento que detalla el monto o costo
que implicar
su ejecucin.
En esa medida, resultara razonable que, antes de solicitar la
certificacin de
crdito presupuestario (acto de administracin mediante el cual se
garantiza
que se cuenta con presupuesto disponible), se apruebe el
expediente tcnico de
la prestacin adicional de obra, ya que en dicho documento se
detalla el monto
o presupuesto que ser necesario para la ejecucin de dicha
prestacin y sobre
el cual se podr solicitar de manera sustentada la referida
certificacin.
2.2 En una obra por contrata, (), de presentarse la necesidad de
ejecutar una prestacin adicional menor al quince por ciento (15%),
Es vlido
legalmente que la entidad decida ejecutar el adicional de obra
por
administracin directa, sin la participacin del contratista?
(sic).
2.2.1 En este punto, debe sealarse que el artculo 76 de la
Constitucin Poltica
permite que mediante ley se establezcan excepciones a la
aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado; es decir, que ciertas
contrataciones,
4 De conformidad con el numeral 41 del Anexo nico del
Reglamento, Anexo de Definiciones, el
Presupuesto adicional de obra "Es la valoracin econmica de la
prestacin adicional de una obra
que debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica
cuando el monto supere al que
puede ser autorizado directamente por la Entidad." (El subrayado
es agregado).
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aun cuando involucren la erogacin de fondos pblicos, se sometan
a
procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en dicha
normativa.
As, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley precisa los supuestos
en los cuales
dicha norma y su Reglamento no son aplicables, entre estos, La
modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la
normativa de la materia,
salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran
para ello. (El resaltado es agregado).
Al respecto, cabe precisar que el literal a) del artculo 59 de
la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, indica que la
Ejecucin
Presupuestaria Directa (o administracin directa) () Se produce
cuando la Entidad con su personal o infraestructura es el ejecutor
presupuestal y
financiero de las Actividades y Proyectos as como de sus
respectivos
componentes. (El subrayado es agregado).
Asimismo, la Resolucin de Contralora N 195-88-CG establece un
conjunto
de disposiciones que regulan la ejecucin de obras pblicas por
administracin
directa; entre estas, aquella que seala que las Entidades que
programen la
ejecucin de obras pblicas por administracin directa deben contar
con la
asignacin presupuestal correspondiente, el personal
tcnico-administrativo y
los equipos necesarios.
2.2.2 Ahora bien, considerando que la ejecucin de prestaciones
adicionales al
contrato de obra implican el ejercicio de una potestad o
prerrogativa pblica5,
sera posible que una Entidad decida ejecutar trabajos
adicionales en la obra
por administracin directa, decisin que, adems de encontrarse
minuciosamente fundamentada, deber tomarse conforme al marco
normativo
que regula dicha figura.
Por ejemplo, es posible que, en atencin a los antecedentes
negativos del
contratista en la ejecucin del contrato, una Entidad decida que
es mejor que
los adicionales sean ejecutados por ella misma, cuestin que
depender de las
circunstancias particulares del caso6. Del mismo modo, Dromi
7 seala que, en
ejercicio de sus prerrogativas, la Administracin puede ejecutar
el contrato por
s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del
contratista, en forma
directa, unilateral y por cuenta de ste.
De lo expuesto, puede inferirse que, si bien una Entidad puede
ejecutar trabajos
adicionales en la obra por administracin directa, el ejercicio
de dicha potestad
es excepcional, pues, adems de encontrarse adecuadamente
fundamentada, la
Entidad debe cumplir con los parmetros establecidos en la
normativa que
regula dicha modalidad de ejecucin presupuestal.
5 LINARES JARA, Mario. Adicionales de Obra Pblica. Obra Pblica y
Contrato, Adicionales,
Funcin Administrativa, Control Pblico, Arbitraje y
Enriquecimiento sin causa, en: Revista de
Derecho Administrativo N 7, Pg. 181.
6 Ibd., pg. 182.
7 DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. Lima: Gaceta Jurdica,
primera edicin peruana, 2006, pgs.
122 y 709. En el mismo sentido, puede revisarse a Cassagne.
CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato
Administrativo. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, Segunda Edicin,
2005, pg. 122.
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2.3 En una obra por contrata, (), de ser el caso que una entidad
ejecute una prestacin adicional por administracin directa, el plazo
que conlleve la
ejecucin de dicho adicional, generara el reconocimiento de
mayores gastos
generales a favor del contratista?. (sic).
Sobre el particular, debe indicarse que las ampliaciones de
plazo de un contrato
de obra se originan por situaciones ajenas a la voluntad del
contratista
(principalmente por atrasos y/o paralizaciones) que modifiquen
la ruta crtica
del programa de ejecucin de obra vigente.
En esa medida, dependiendo si se afecta la ruta crtica o no, la
ejecucin de una
prestacin adicional de obra por administracin directa podra
generar la
ampliacin del plazo de ejecucin de obra y, en esa medida,
generar el derecho
al pago de los mayores gastos generales que de ello deriven,
situacin que
deber analizarse en cada caso en particular.
2.4 En una obra por contrata, (), si la entidad excede el plazo
mximo (14 d.c.) para aprobar el adicional de obra (Art. 207 del
Reglamento); es posible
que el contratista solicite el reconocimiento de mayores gastos
generales por
el exceso de plazo en que ha incurrido la entidad en aprobar el
adicional de
obra?, y cmo se cuantificara los mayores gastos generales en
caso que
durante el trmite de elaboracin, revisin y aprobacin del
adicional de
obra, la obra estuviese paralizada? (sic).
2.4.1 Al respecto, es importante considerar que el octavo prrafo
del artculo 207 del
Reglamento seala que "Concluida la elaboracin del expediente
tcnico, el
inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) das
para remitir a
la Entidad el informe pronuncindose sobre la procedencia de la
ejecucin de
la prestacin adicional. Recibido dicho informe, la Entidad
cuenta con catorce
(14) das para emitir y notificar al contratista la resolucin
mediante la que se
pronuncia sobre la procedencia de la ejecucin de la prestacin
adicional de
obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta
resolucin, podr ser
causal de ampliacin de plazo. (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, la demora de la Entidad en emitir y notificar
al contratista la
resolucin mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de
la ejecucin
de la prestacin adicional de obra no genera por s misma el
derecho en el
contratista a que se le ample el plazo de ejecucin de la obra
ni, en
consecuencia, a que se le reconozcan mayores gastos
generales.
2.4.2 Precisado lo anterior, es importante sealar que el numeral
41.6 del artculo 41
de la Ley establece que "El contratista puede solicitar la
ampliacin del plazo
pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad
debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual." (El
subrayado es
agregado).
Por su parte, el artculo 200 del Reglamento precisa las
causales8 por las cuales
el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que
modifiquen la ruta
8 Cabe sealar que estas causales estn conformadas por: (i)
Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en
el cumplimiento de sus prestaciones por
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crtica del programa de ejecucin de obra vigente, puede solicitar
la ampliacin
del plazo de ejecucin en los contratos de obra.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado
otorga al
contratista el derecho a solicitar la ampliacin del plazo de
ejecucin de obra
cuando se produzcan situaciones ajenas a su voluntad
principalmente, atrasos y/o paralizaciones que afecten la ruta
crtica del programa de ejecucin de obra vigente, con la finalidad
de extender el plazo de ejecucin de obra y, de
esta manera, reparar y equilibrar las condiciones inicialmente
pactadas.
2.4.3 Ahora bien, debe indicarse que los prrafos primero y
segundo del artculo 202
del Reglamento regulan los efectos de la ampliacin del plazo de
ejecucin de
los contratos de obra, conforme a lo siguiente:
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al nmero de
das
correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto
general
variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales
de obra.
Slo cuando la ampliacin de plazo sea generada por la paralizacin
total
de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dar
lugar al
pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos
generales
variables de la oferta econmica del contratista o del valor
referencial,
segn el caso. (El resaltado es agregado).
En esa medida, siempre que se cumplan con las condiciones y
supuestos
sealados en el artculo 202 del Reglamento, la aprobacin de la
ampliacin
del plazo de ejecucin de un contrato de obra podra dar lugar al
pago de
mayores gastos generales variables9 al contratista.
2.4.3 En este punto, debe indicarse que la diferencia entre el
primer y segundo
prrafo del artculo 202 del Reglamento radica en que el primero
regula el pago
de mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del
plazo
contractual es generada por atraso en la ejecucin de la obra; en
cambio, el
segundo regula el pago de mayores gastos generales variables
cuando la
ampliacin del plazo se genera por la paralizacin de la
obra10
.
As, la aprobacin de una ampliacin del plazo contractual generada
por el
atraso en la ejecucin de una obra por causas ajenas a la
voluntad del
contratista, determina la obligacin de la Entidad de reconocer a
este los
mayores gastos generales variables equivalentes al nmero de
das
causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobado y, (iv)
Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra.
9 De acuerdo con el numeral 29 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo Definiciones, los gastos
generales variables Son aquellos que estn directamente
relacionados con el tiempo de ejecucin de la obra y por tanto
pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecucin de la
prestacin a cargo
del contratista. 10
Un criterio similar puede apreciarse en las Opiniones N
094-2012/DTN y 074-2013/DTN..
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correspondientes a la ampliacin, multiplicados por el gasto
general variable
diario11
, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por
la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra, pues estas cuentan
con
presupuestos especficos.
Por su parte, el segundo prrafo del artculo citado regula el
pago de mayores
gastos generales variables, especficamente, cuando la ampliacin
del plazo
contractual fue generada por la paralizacin de la obra. En este
supuesto, se
reconoce al contratista los mayores gastos generales variables
debidamente
acreditados12
de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de
gastos generales variables de la oferta econmica del contratista
o del valor
referencial, segn corresponda13
.
2.4.4 En virtud de lo expuesto, la demora de la Entidad en
emitir y notificar al
contratista la resolucin mediante la que se pronuncia sobre la
procedencia de
la ejecucin de la prestacin adicional de obra puede o no generar
la
ampliacin del plazo de ejecucin de obra y, dependiendo de ello,
generar en el
contratista el derecho a que se le reconozcan los mayores gastos
generales;
cuestin que depender de las circunstancias particulares del
caso.
En efecto, si la demora de la Entidad en emitir y notificar la
referida resolucin
genera un atraso y/o paralizacin en la ejecucin de la obra que
afecte la ruta
crtica del programa de ejecucin de obra vigente, el contratista
podra solicitar
la ampliacin del plazo de ejecucin de la obra y los mayores
gastos generales
que de ello deriven; en cambio, si la demora de la Entidad en
emitir y notificar
la mencionada resolucin no genera un atraso o paralizacin en la
ejecucin de
obra o no afecta la ruta crtica del programa de ejecucin de obra
vigente, el
contratista no tendr derecho de solicitar la ampliacin del plazo
de ejecucin
de la obra ni mayores gastos generales.
3. CONCLUSIONES
3.1 Sera vlido que una Entidad apruebe, en primer lugar, el
expediente tcnico de
la prestacin adicional de obra; luego, obtenga la certificacin
de crdito
presupuestario; y, posteriormente, se pronuncie sobre la
procedencia de una
11
El artculo 203 del Reglamento establece la forma en que se
calcula el gasto general diario cuando
la ampliacin del plazo contractual es generada por el atraso en
la ejecucin de la obra por causas no
imputables al contratista, diferenciando la forma de clculo segn
se tratara de una obra que se ejecuta
a suma alzada o a precios unitarios. Una vez calculado el gasto
general variable diario se multiplicar
por el nmero de das correspondientes a la ampliacin para obtener
el monto correspondiente a los
mayores gastos generales por atrasos en la ejecucin de la
obra.
12
En este punto, es importante indicar que debe existir una
relacin de causalidad entre la paralizacin
de la obra y los gastos generales que el contratista solicita
que se le reconozcan, los que se acreditan
con la presentacin de documentos que demuestren,
fehacientemente, que el contratista incurri en
estos, ya sea con comprobantes de pago, planilla, o cualquier
otro documento que resulte pertinente,
teniendo en consideracin el tipo de gasto general variable del
que se trate.
13
El artculo 203 del Reglamento seala que en los contratos de obra
a precios unitarios se utilizan los
gastos generales variables de la oferta para calcular el gasto
general diario. Asimismo, en los contratos
de obra a suma alzada, se utilizan los gastos generales
variables del valor referencial para calcular el
gasto general diario.
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prestacin adicional de obra.
3.2 Considerando que la ejecucin de prestaciones adicionales al
contrato de obra
implican el ejercicio de una potestad o prerrogativa pblica,
sera posible que
una Entidad decida ejecutar trabajos adicionales en la obra por
administracin
directa, decisin que, adems de encontrarse minuciosamente
fundamentada,
deber tomarse conforme al marco normativo que regula dicha
figura.
3.3 Dependiendo si se afecta la ruta crtica o no, la ejecucin de
una prestacin
adicional de obra por administracin directa podra generar la
ampliacin del
plazo de ejecucin de obra y, en esa medida, generar el derecho
al pago de los
mayores gastos generales que de ello deriven, situacin que deber
analizarse
en cada caso en particular.
3.4 La demora de la Entidad en emitir y notificar al contratista
la resolucin
mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecucin
de la
prestacin adicional de obra no genera por s misma el derecho en
el contratista
a que se le ample el plazo de ejecucin de la obra ni, en
consecuencia, a que se
le reconozcan mayores gastos generales.
3.5 Cuando una ampliacin del plazo contractual fue generada por
la paralizacin
de la obra se reconoce al contratista los mayores gastos
generales variables
debidamente acreditados de aquellos conceptos que forman parte
de la
estructura de gastos generales variables de la oferta econmica
del contratista o
del valor referencial, segn corresponda.
Jess Mara, 6 de julio de 2015
SANDRO HERNNDEZ DIEZ
Director Tcnico Normativo
CVP/.
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