Procedimientos Impugnatorios en Los Procesos de Selección

7/23/2019 Procedimientos Impugnatorios en Los Procesos de Seleccin

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Gestin PblicaFebrero de 2008C10

C Sistemas Administrativos

Procedimientos Impugnatorios en losProcesos de SeleccinLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES

1. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIN

El Estado, al momento de contratar, por mandato del Ar-tculo 76 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, debehacerlo conforme a procedimientos administrativos (1).

As, tenemos que existe una reserva constitucional de pro-cedimientos administrativos de seleccin (se habla de licita-cin y contrata para obras, bienes y servicios). Esta reservaconstitucional implica la necesidad de normar y disciplinar los

procedimientos de seleccin en materia de Contrataciones yAdquisiciones del Estado (en adelante, CAE).Es preciso recordar que la Ley N 26850, Ley de Contratacio-

nes y Adquisiciones del Estado (en adelante, LCAE) permitedistinguir la existencia de tres fases claramente diferenciadasen las CAE, a saber: LaFase de programacin, que comprende una serie de ac-

tuaciones de la administracin para reunir la base tcnica yeconmica necesaria para luego convocar a un proceso deseleccin.

La Fase de seleccin, que comprende desde el desarrollodel proceso de seleccin y su convocatoria hasta la suscrip-cin del contrato.

La Fase contractualo de ejecucin contractual, que abarcadesde la suscripcin del contrato hasta la ejecucin total desus prestaciones.

Ello tiene consecuencias distintas respecto al rgimende solucin de controversias, ya que, en la medida que exis-ten tres fases diferenciadas, es necesario precisar segn setrate de: Fase de seleccin:Se siguen procedimientos administrati-

vos impugnatorios hasta agotar la va administrativa (recursode apelacin).

Fase contractual: Las divergencias y controversias queversen sobre la validez, eficacia, interpretacin, etc. apartir de la suscripcin del contrato se resolvern, exclu-sivamente, mediante conciliacin, mediacin o arbitrajeobligatorio.

Csar Candela

Mster en Gestin y Anlisis de Polticas Pblicas por la UniversidadCarlos III (Madrid, Espaa). Abogado por la Universidad San Martn dePorres (USMP). Especialista de la Secretara del Consejo de Ministros

del Despacho Presidencial. Profesor de la Escuela de Post-Grado dela Universidad de Lima.

En tal sentido, nos enfocaremos al rgimen de solucin decontroversias en la fase de seleccin, es decir, al mbito de losRecursos Administrativos (fase impugnatoria en la LCAE), ascomo las eventuales demandas contencioso - administrativasque se produzcan en el mbito de las CAE.

2. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN - CLASES

Los procesos de seleccin son procedimientos pblicos porlos cuales se realizan los contratos pblicos, procesos en losque puede participar cualquier persona que cumpla con las ba-ses y requerimientos y est debidamente inscrito en el RegistroNacional de Proveedores y no est incluido en el Registro deInhabilitados para Contratar con el Estado.

En la LCAE existen varios procedimientos para las contrata-ciones y adquisiciones, valga mencionar:

a. Licitacin Pblica:Se convoca para la contratacin de obrasy adquisicin de Bienes y Suministros, dentro de los mrge-nes que establece la Ley Anual del Presupuesto.

b. Concurso Pblico:Se convoca para la contratacin de todotipo de servicios, incluidos las consultoras y arrendamien-tos.Se debe entender por servicios en general a aquellos que laEntidad contrate con terceros, sean stas personas naturaleso jurdicas, para desarrollar actividades tcnicas como lim-pieza, vigilancia, reparaciones y otras similares.Porservicios de consultorase deben entender aquellos decarcter profesional, altamente calificados, prestados porpersonas naturales o jurdicas para investigaciones, proyec-

tos, estudios, diseos, supervisiones, inspecciones, geren-cias, y las asesoras profesionales especializadas.

c. Adjudicacin Directa: Se aplica para contrataciones yadquisiciones que realice la Entidad dentro de mrgenesde la Ley de Presupuesto. Puede ser Pblica o Selectiva,conforme al Reglamento de la LCAE, aprobado medianteDecreto Supremo N 084-2004-PCM (en adelante, El Re-glamento).

d. Adjudicacin de Menor Cuanta: Es de aplicacin paracontrataciones y adquisiciones cuyo monto sea menor a ladcima parte del lmite mnimo establecido para licitacioneso concursos pblicos.

Es importante sealar que, para la determinacin por mon-tos de los tipos de procesos de seleccin, se debe tomar encuenta el cuadro siguiente:


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Gestin Pblica Febrero de 2008 C11

Sistemas Administrativos C

TOPES(*)PARA CADA PROCESO DE SELECCIN DE CONTRATACIONESY ADQUISICIONES

Ao Fiscal 2008 y en Nuevos Soles

Tipo de Proceso Bienes Servicios Obras

Licitacin Pblica 469,000 1,190,000

Concurso Pblico 210,000

Adjudicacin Pblica < a 469,000 < de 210,000 < de 1,190,000 Directa > a 234,500 > de 105,000 > de 595,000

Selectiva de 234,500 de 105,000 de 595,000 de 46,900 de 21,000 de 119,000

Adjudicacin Obras < de 119,000 de menor > de 3,500

cuanta Bienes y < de 46,900 < de 21,000 Servicios > de 3,500 > de 3,500

Artculo 9 de la Ley de Presupuesto 2008 y Art. 77 del Reglamento.

3. DOCTRINA

Doctrinariamente, se suele diferenciar entre LicitacinPblica, Concurso Pblico, Licitacin Privada o Restringida yla Contratacin Directa.

La Licitacin Pblicaes un procedimiento esencialmen-te dirigido a un nmero indeterminado de interesados endonde la Entidad tiene por objeto contratar bienes y obrasy en donde prima la evaluacin de los factores econmicos.De otro lado, en el Concurso Pblico se hace un procedi-miento a fin de buscar a un contratista esencialmente porsus caractersticas tcnicas y cientficas.

La Licitacin Privada o Restringidaes el equivalente anuestra ADS (Adjudicacin Directa Selectiva), en donde hay

invitacin directa a los contratistas.Finalmente, la Contratacin Directaes el equivalente denuestras AMC (Adjudicacin de Menor Cuanta), en dondese contrata con una sola oferta favorable, por razones deceleridad, economa, montos pequeos, etc.

4. CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCINREGULADO EN LA LCAE

Las caractersticas del Procedimiento de Seleccin son:

a. Es un procedimiento concurrencial: A diferencia delos procedimientos lineales (o bilaterales, donde concurre

la Administracin y un particulares), o los trilaterales, enlos procedimientos concurrenciales, se da la particulari-dad que concurre una Entidad de la Administracin, y una

variedad de interesados (postores) , los mismos que parti-cipan del procedimiento y estn directamente interesadosen su desarrollo, instruccin y finalizacin.

b. Es un procedimiento especial:Se encuentra reguladoen una Ley especfica, y sus previsiones normativas tienenautonoma con respecto al ordenamiento general. Se tratade la Ley N 27444, Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral (en adelante, LPAG).

c. Es un procedimiento formalizado:Est organizado de

una manera secuencial y preclusiva. Una etapa se cierra einmediatamente se abre otra, y as sucesivamente, hastallegar al trmino del procedimiento (adjudicacin de labuena pro).

d. Es un procedimiento formalista: En la prctica, ascomo en muchas disposiciones de la LCAE y su Reglamen-to, se aprecia un procedimiento que superpone muchas

veces las formas a la eficacia de la actuacin de la Entidad.De la tensin entre la seguridad de las formas y la eficacia

se puede apreciar que la LCAE ha optado por el primer va-lor, lo que ha producido que muchos usuarios manifiestensus crticas al respecto.

5. PROCEDIMIENTO FORMATIVO Y PROCEDIMIENTOS IM-PUGNATORIOS

La LCAE claramente distingue dos tipos de procedimien-tos:A) Un procedimiento formativo a travs del cual se

desarrollan las etapas del proceso de seleccin y que cul-mina mediante la adjudicacin de la Buena Pro (aqu seforma la decisin de la entidad, que se expresa a travs

de un acto administrativo).B) Un procedimiento recursivo o impugnatorioque se da

cuando los postores discrepan o estn en desacuerdo conel acto de adjudicacin o con otros actos de la fase ad-ministrativa, en cuyo caso pueden interponer el recursoadministrativo de apelacin.

6. FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Los particulares tienen la facultad de contradecir aquellosactos administrativos que consideren afectan sus derechos ointereses legtimos, en uso de su facultad de contradiccin,

uno de los contenidos del derecho constitucional de peti-cin, desarrollado en el artculo 109 de la LPAG, concordadocon el Artculo 206 de la misma norma (2).

Para contradecir un acto se debe tener un derecho sub-jetivo o inters legtimo, actual y probado, a fin de acreditarla legitimacin correspondiente.

Como bien ha establecido Morn, los recursos sirven tam-bin para que los particulares contribuyan con el autocontrolde la Administracin, es decir, el control de las decisionesadministrativas que puedan estar desviadas o aquejadas de

vicios de legitimidad o juridicidad.

7. EL RECURSO DE APELACIN

Tal como se ha sealado previamente, los recursos admi-nistrativos son actos de impugnacin por medio de los cua-les los postores ejercen su derecho de contradiccin contralos actos que se supone que violan, desconocen o lesionanun derecho o inters legtimo de los administrados.

Actualmente, en materia de CAE slo hay un recurso a in-terponer en todos los procesos de seleccin: el de apelacin.As, el Artculo 54 de la LCAE indica que: Las discrepanciasque surjan entre la Entidad y los postores de un procesode seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicindel recurso de apelacin (...). No cabe interponer recurso

revisin (como exista anteriormente), de reconsideracin(3)

y tampoco cabe la figura del recurso de nulidad, puestoque ste no existe. Las nulidades se plantean a travs de laapelacin, tal como lo explicaremos ms adelante.


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Mediante el recurso de apelacin (fase administrativa)se impugnan los actos administrativos dictados durante eldesarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoriahasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato.Procede contra el otorgamiento de la Buena Pro y cualquier

acto que afecte su validez. Sin embargo, es requisito esen-cial para interponer este recurso que el impugnante tenga lacondicin de postor.

Con la interposicin del recurso de apelacin se suspen-de la tramitacin del proceso de seleccin (excepcin a laregla general de que en sede administrativa los recursos noimpiden la ejecucin del acto). Cuando la impugnacin versesobre alguno de los tems, etapas, lote, paquete o tramos, lasuspensin solamente afectar al impugnado siendo nulo elacto emitido por la entidad con posterioridad a la suspen-sin.

8. ASPECTOS GENERALES DEL RECURSO DE APELACIN

El recurso de apelacin procede contra el otorgamientode la Buena Pro y cualquier acto que afecte su validez. Des-pus de la celebracin del contrato, los conflictos sern re-sueltos mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdode las partes (fase contractual).

Este recurso es conocido y resuelto por el Tribunal deContrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, ElTribunal), para lo cual la Entidad est obligada a remitir elexpediente correspondiente dentro del plazo mximo de tres(3) das hbiles de requerida, bajo responsabilidad del Titu-lar de la Entidad.

No cabe la interposicin de recurso de apelacin contra:(i) Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad con-vocante, (ii) Las Bases del proceso de seleccin y/o su inte-gracin, (iii) Las actuaciones materiales relativas a la inscrip-cin de participantes, as como las designadas a programar,difundir y/o notificar informacin de procesos de seleccin atravs del SEACE, y (iv) Los actos que aprueban la exonera-cin del proceso de seleccin.

Respecto a la imposibilidad de impugnar los actos queaprueban la exoneracin del proceso de seleccin, es pre-ciso indicar que los actos administrativos que aprueban elacogimiento a una exoneracin prevista en el Artculo 19de la LCAE no pueden ser objeto de impugnacin, porque es

presupuesto necesario para la interposicin de los recursoimpugnativos el perjuicio o dao actual y directo ocasionadoal postor, situacin que no se presenta en este caso, puesuna exoneracin no se encuentra dirigida a perjudicar a al-gn postor. Sobre este particular, el Tribunal se ha pronun-ciado expresando que carece de competencia para resolverlos conflictos relativos a las resoluciones que aprueban laexoneracin de un proceso de seleccin, al considerar questas no constituyen, en sentido estricto, actos administrati-vos, sino de gestin, destinados a la real izacin eficaz de losservicios y fines permanentes de la entidad y que, por tanto,no cabe sobre ellos la interposicin de recurso impugnativo

alguno.Asimismo, resulta importante indicar que, una vez otor-gada la Buena Pro, el Comit Especial se encuentra en laobligacin de permitir el acceso de los postores al expedien-

te de contratacin a ms tardar adentro del da siguiente dehaberse presentado la solicitud de parte (se funda tanto enla LCAE como en la LPAG).

9. PLAZOS PARA RECURRIR EN APELACIN

La apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro ocontra los actos dictados con anterioridad a ella se interpo-nen dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haber-se otorgada

La apelacin contra los actos distintos a los menciona-dos debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbilessiguientes de haberse tomado conocimiento del acto que sedesea impugnar.

Al respecto, es preciso sealar que, de acuerdo con elReglamento, si el acto impugnado es el otorgamiento de laBuena Pro, se debe tener en cuenta que: El acto de otorgamiento de la Buena Pro celebrado en

acto pblico se presume correctamente notificado a lospostores el da que se celebr dicho acto, con lo cual elplazo se computa a partir del da siguiente (LP, CP, ADP).

Si el otorgamiento de la buena pro se realiza a travs deacto privado, el acto se notificar a travs de su publica-cin en el SEACE, en la sede de la Entidad y a los correoselectrnicos de los postores, por lo cual el plazo se com-putar a partir del da siguiente de realizadas las publica-ciones (AMC, ADS).

Los plazos sealados deben entenderse por das hbilesconsecutivos(4), ello quiere decir que se excluyen del cm-

puto de los plazos los das no laborables del servicio y losferiados no laborables de orden nacional o regional. En casoel ltimo da del plazo o la fecha determinada sea inhbil,o por cualquier circunstancia la atencin al pblico no fun-cione durante el horario normal, se entiende que el plazo esprorrogado al primer da hbil siguiente, de acuerdo con loestablecido en la LPAG(5).

10. LEGITIMACIN PARA RECURRIR

De acuerdo con lo establecido por el Art culo 154 delReglamento, si un postor es descalificado en la evalua-cin tcnica o econmica, retira o acepta la devolucin

de uno o ms sobres (tcnico o econmico), pierde lacalidad de postor y no puede interponer recurso algunocontra ningn acto emitido con posterioridad a su des-calificacin (6 ).

El postor descalificado, sin embargo, puede impugnar sudescalificacin siempre que no haya aceptado la devolucinde cualquiera de sus sobres. En tal caso, el Comit Especialse encuentra en la obligacin de retenerlos hasta que no seresuelva el recurso de apelacin.

En consecuencia, nicamente podrn interponer recur-so de apelacin los postores que hayan cumplido con losrequisitos mnimos y que sean susceptibles de evaluacin

y calificacin por parte del Comit Especial. Asimismo, seencuentran facultados para interponer recurso de apelacinaquellos postores que habiendo sido descalificados no acep-taron la devolucin de sus propuestas.


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11. SUSPENSIN DEL PROCESO DE SELECCIN

Como se ha sealado anteriormente, la admisin del re-curso de apelacin suspende el proceso de seleccin en laetapa en que se encuentre (Artculos 55 LCAE y 153 del

Reglamento), desde su interposicin hasta que ocurra:A) La resolucin que resuelve la apelacin ha sido oportuna-mente notificada y ha quedado consentida.

B) La denegatoria ficta haya quedado consentida.

En consecuencia, ser nulo cualquier acto administrativoemitido con posterioridad a la admisin del recurso de ape-lacin en tanto no concluya con acto firme.

12. REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIN

Tanto la LCAE como su Reglamento han distinguido a lainadmisibilidad, de la improcedencia siguiendo el modelo

procesal civil en donde los requisitos de admisibilidad sonsubsanables, mientras que los de procedencia son esencia-les o graves, los cuales, en caso no ser cumplidos, no puedenser subsanados.

Por tanto, para que un recurso de apelacin sea admitido,deber cumplir con los siguientes requisitos:a. Estar dirigido al Presidente del Tribunal.b. Identificacin del impugnante (en caso de consorcios, el

representante comn debe interponer el recurso a nom-bre de los dems consorciados acreditando facultades derepresentacin mediante la presentacin de copia simplede la promesa formal de consorcio).

c. Direccin Electrnica propia como domicilio procesal.d. Petitorio claro y concreto.e. Fundamentos de hecho y de derecho.f. Pruebas instrumentales pertinentes;g. Garanta.h. Firma del impugnante o su representante.i. Copias simples del escrito y sus recaudos.j. Autorizacin de abogado (LP, CP, ADP y defensa cautiva).

Asimismo, se deben tener en cuenta las siguientes pre-cisiones(7):1. El anlisis de admisibilidad se realiza en un solo acto, al

momento de la presentacin del recurso de apelacin,

por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Descon-centradas de Consucode.

2. El recurso que sea presentado antes de haberse efectua-do el acto de la buena pro, ser rechazado de plano sinmayor trmite, por la Mesa de Partes del Tribunal o lasOficinas Desconcertadas de Consucode, con la simple ve-rificacin en el SEACE de la fecha de realizacin de dichabuena pro.

3. Si en el recurso de apelacin presentado se ha omitidodirigirse al Presidente del Tribunal, esta omisin ser sub-sanada de oficio por el mismo.

4. La omisin de cualquier otro requisito de admisibilidad

sealado en el artculo 155 del Reglamento, deber sersubsanada por el apelante dentro del plazo mximo dedos (2) das desde la presentacin del recurso de apela-cin, suspendindose todos los plazos.

5. Transcurrido el plazo para la subsanacin, sin que stahubiese sido presentada, el recurso de apelacin se con-siderar automticamente como no presentado, sin nece-sidad de pronunciamiento alguno.

Por otro lado, el Reglamento establece que son causalesde improcedencia del recurso de apelacin:A. Que el Tribunal carezca de competencia para resolverlo.B. Que sea interpuesto contra alguno de los supuestos de

impugnacin contenidos en el Artculo 151 de la LCAE.C. Que se haya interpuesto el recurso fuera del plazo indica-

do en el Artculo 152 de la LCAE.D. Que quien suscriba el recurso no sea el postor o su repre-

sentante.E. Que el postor se haya incurso en algunas de las causales

de impedimento para ser postor conforme al Artculo 9de la LCAE.

F. Que el postor se encuentre legalmente incapacitado para

ejercer actos civiles o administrativos segn el Cdigo Ci-vil.

G. Que el impugnante carezca de legitimidad procesal paraimpugnar el acto objeto de cuestionamiento (por ejem-plo, postores descalificados que hayan aceptado la devo-lucin de sus propuestas).

H. Que no exista conexin lgica entre los hechos expuestosen el recurso y el petitorio del mismo.

13. TRMITE Y PLAZOS DEL RECURSO DE APELACIN

En cualquiera de los dos supuestos contemplados en el

Artculo 152 del Reglamento (plazos de la interposicin delrecurso de apelacin), ante la interposicin de un recurso deapelacin, se proceder de la siguiente manera: De haberse interpuesto dos o ms recursos de apelacin

respecto de un mismo proceso o tem, independiente-mente del acto impugnado, el Tribunal proceder a acu-mularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvoque, por razones debidamente fundamentadas, decida locontrario.

Admitido el recurso, el Tribunal correr traslado, en el pla-zo no mayor de dos (2) das hbiles a la entidad cuyoacto se impugna requirindole la remisin del expedientecompleto. La entidad deber, en este caso, notificar con

el decreto que admite a trmite el recurso de apelacinal postor y/o postores distintos al apelante que pudieran

verse afectados con la resolucin del Tribunal. Dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la Entidad est

obligada a remitir al Tribunal el Expediente completo co-rrespondiente al proceso de seleccin incluyendo comorecaudo del mismo los informes tcnicos y legales sobrela impugnacin debiendo acreditar que diligenci la noti-ficacin del recurso de apelacin antes mencionada.

Una vez que el expediente es remitido a la Sala corres-pondiente del Tribunal, con o sin la absolucin del pos-tor o postores que resulten afectados, sta tiene un plazo

de cinco (5) das hbiles para evaluar la documentacinobrante en el Expediente y, de ser el caso, debe declararque est listo para resolver.

De considerarlo pertinente, el Tribunal puede solicitar


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por nica vez, informacin adicional a la Entidad, al im-pugnante y a los terceros, a fin de recaudar la documen-tacin necesaria para resolver mejor, con lo cual quedaprorrogado el plazo de evaluacin anterior por el trmi-no necesario. En caso de haberse concedido de oficio

o a pedido de parte el uso de la palabra para los infor-mes orales, el requerimiento de informacin adicionalse efectuar luego de realizada la respectiva AudienciaPblica.

El Tribunal resolver y notificar su resolucin a travs delSEACE dentro del plazo de cinco (5) das hbiles contadosdesde que se declare que el expediente est listo pararesolver.

Vencido el plazo para resolver y notificar la resolucin quese pronuncia sobre el recurso de apelacin, el apelantedeber asumir que su recurso fue denegado, operando laDenegatoria Ficta. Esta ltima es una ficcin creada por laley segn la cual, en caso haya transcurrido el plazo para

que el Tribunal resuelva el recurso de apelacin y ste noha cumplido con emitir y notificar la respectiva resolucin,el postor que ha impugnado deber considerar su recur-so denegado, momento a partir del cual se encontrarfacultado para interponer la demanda contencioso admi-nistrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legalcorrespondiente.

Asimismo, el postor impugnante podr presentar su de-sistimiento del recurso de apelacin en cualquier mo-mento hasta antes de haberse declarado que el expe-diente est listo para resolver. El escrito en que cons-ta deber contener la firma del postor legalizada ante

Notario Pblico o ante la Secretara del Tribunal. Estees aceptado mediante Resolucin y pone fin al procedi-miento administrativo.

Adicionalmente, cabe indicar que en la subasta inversaprocede igualmente el recurso de apelacin ante el Tribu-nal, que deber resolver dentro del trmino no mayor dediez (10) das, salvo que hubiese requerido informacinadicional, en cuyo caso deber pronunciarse dentro deltrmino de quince (15) das adjudicando la Buena pro aquien corresponda al resolver.

14. CONTENIDO DE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL

De acuerdo con el Artculo 162 del Reglamento, la Reso-lucin que resuelve el recurso de apelacin expedida por elTribunal debe contener, como mnimo, lo siguiente: Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la im-

pugnacin. La determinacin de los puntos controvertidos plantea-

dos por el apelante en su recurso y los dems postoresintervinientes en el procedimiento.

El anlisis de todos y cada uno de los puntos controverti-dos propuestos por las partes.

El pronunciamiento o decisin respecto de cada uno delos extremos del petitorio del recurso de apelacin y de

la absolucin de los dems postores intervinientes en elprocedimiento, conforme a los puntos controvertidos, eincluso sobre los que el Tribunal aprecie de oficio, aunqueno hubiesen sido materia del recurso.

15. ALCANCES DE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL

El Tribunal, al ejercer su potestad resolutiva, puede emitirlos siguientes pronunciamientos:1. En caso considere que el acto impugnado se ajusta a la

LCAE, al Reglamento, a las Bases del proceso de selecciny dems normas conexas o complementarias, declararinfundado el recurso de apelacin y confirmar el actoobjeto del mismo.

2. Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin in-debida o interpretacin errnea de la LCAE, del Reglamen-to, de las Bases del proceso de seleccin o dems normasconexas o complementarias, el Tribunal declarar fundadoel recurso de apelacin y revocar el acto impugnado.

3. Si el apelante hubiera cuestionado actos directamentevinculados a la evaluacin de las propuestas y/o al otor-gamiento de la Buena Pro, el Tribunal, adems, evaluarsi cuenta con la informacin suficiente para efectuar el

anlisis sobre el fondo del asunto pudiendo, de conside-rarlo pertinente, otorgar la Buena Pro a quien correspondasiendo improcedente cualquier ulterior impugnacin ad-ministrativa contra dicho pronunciamiento.

4. Cuando en virtud del recurso interpuesto o de oficio severifique la existencia de actos dictados por rganos in-competentes que contravengan normas legales, conten-gan un imposible jurdico o que prescindan de normaslegales del debido procedimiento o de la forma prescritapor la normativa aplicable, el Tribunal declarar la nulidadde los mismos precisando, adems, la etapa hasta la quese retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr

declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el peti-torio del recurso.5. Cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las

causales establecidas en el Artculo 157 del Reglamento,el Tribunal lo declarar improcedente.

16. GARANTA POR INTERPOSICIN DEL RECURSO

Por la interposicin del recurso de apelacin, el apelantedeber otorgar una garanta a favor del Consucode, la cualser equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencialdel proceso de seleccin o del tem, etapa, tramo, lote y pa-quete que se decida impugnar. Al respecto, el Reglamento

adicionalmente establece que en ningn caso la garanta sermenor al veinticinco por ciento (25%) de la Unidad Impositiva

Tributaria vigente (UIT) (8)debiendo tener un plazo mnimode vigencia de treinta (30) das naturales y, adems, ser reno-

vada hasta el momento en que se agote la va administrativa.De no cumplirse con la renovacin de la garanta hasta la fe-cha consignada como vencimiento de la misma, se tendr elrecurso como no presentado. Cabe sealar que esta deberser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin auto-mtica en el pas al solo requerimiento del Consucode, bajoresponsabilidad de las empresas que la emiten.

Cuando el recurso de apelacin sea declarado fundado en

todo o en parte o se declare una nulidad sin haberse emitidopronunciamientos sobre el fondo del asunto, se procedera devolver la garanta al apelante, para lo cual ste deberdirigir una solicitud al Tribunal.


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En caso el recurso de apelacin sea declarado infundadoo improcedente, se ejecutar inmediatamente la garanta.

Finalmente, en caso el apelante se desista conforme a ley,se ejecutar nicamente el treinta por ciento (30%) de lagaranta.

17. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Las causales de nulidad, conforme al Artculo 57 de laLCAE, son: a) Cuando hayan sido dictados por rgano incom-petente; b) Contravengan las normas legales; c) Contenganun imposible jurdico; o d) Prescindan de las normas esencia-les del procedimiento o de la forma prescrita por la normati-vidad aplicable. En ese sentido, la Resolucin que se expidadebe sealar la etapa a la que se retrotraer el proceso.

El titular de la entidad podr declarar de oficio la nulidaddel proceso de seleccin por las mismas causales previstasen el prrafo anterior slo hasta antes de la celebracin del

contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada por elTribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en laresolucin recada sobre los recursos impugnativos que co-nozca. Despus de celebrados los contratos, slo es posibledeclarar la nulidad de oficio por efectos del Artculo 9 de lapresente Ley y cuando se verifique la trasgresin del principiode presuncin de veracidad. Cabe sealar que esta facultades indelegable.

En este sentido, podemos mencionar la Resolucin N044/2007.TC-SU de fecha 11 de enero de 2007, la cual sealaque: (...) La nulidad es una figura jurdica que tiene por ob-jeto proporcionar a la Administracin Pblica una herramien-

ta lcita para sanear el proceso de seleccin de cualquierirregularidad que pudiera enturbiar la contratacin que laEntidad pretende efectuar instaurando el procedimiento ad-ministrativo correspondiente, con todas las garantas pre-vistas en la normativa especial en materia de contratacinpblica y en la Ley del Procedimiento Administrativo General(...)

A su vez, la Resolucin N 864/2007.TC-S4 expedida el 17de julio de 2007 indica que: (...) En el mbito de las contra-taciones estatales, la nulidad constituye una figura jurdicaque tiene por objeto sanear el proceso de seleccin decualquier irregularidad, de modo que se logre un procesocon todas las garantas previstas en la normativa vigente

(...).La nulidad se rige, a su vez, por el principio de conserva-

cin de los actos administrativos, es decir, no existen nulida-des virtuales ni tampoco nulidad por vicios no esenciales deprocedimiento o por vicios leves. Por tanto, no correspondedeclarar la nulidad de un acto administrativo sin antes anali-zar si ste se puede conservar. Este criterio es compartido porel Tribunal Constitucional, quien, a manera de ejemplo, en suResolucin N 304/2007.TC-S1 del 26 de marzo de 2007, es-tableci que: (...) Para declarar la nulidad del acto adminis-trativo debe verificarse previamente que no se configurenlos supuestos de conservacin del actoestablecidos en la

Ley del Procedimiento Administrativo General (...).Por otro lado, respecto al contenido de la conservacindel acto administrativo, el Tribunal, en su Resolucin N223/2007.TC-SU del 2 de marzo de 2007 indic que: (...)

El numeral 14.2 del Artculo 14 de la Ley N 27444, pres-cribe que es un acto administrativo afectado por vicios notrascendentes, entre otros, aquel emitido con infraccin alas formalidades no esenciales del procedimiento, consi-derando como tales aquellas cuya realizacin correcta no

hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin fi-nal en aspectos importantes; as como aquel cuyo incum-plimiento no afectare el debido proceso del administrado,o cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro

modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismocontenido, de no haberse producido el vicio(...).

Ante ello, cabe efectuarse la siguiente pregunta: Se apli-can supletoriamente las causales de nulidad contenidas enArtculo 10 de la LPAG? Personalmente, considero que s soncausales de aplicacin supletoria, criterio que, si bien no esrecogido por la LCAE o en su Reglamento, lo podemos en-contrar en diversa jurisprudencia expedida por el Tribunal. Amanera de ejemplo, se puede citar lo recogido por la Reso-

lucin N 1207-2007.TC-S1 del 22 de agosto de 2007: (...)Finalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido

por la Entidad no resulta conservable, por cuanto existe unaevidente trasgresin a la normatividad de la materia, queconstituye causal de nulidad de pleno derecho, conformea lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 10 de la Ley N

27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.Por ltimo, resulta importante destacar que no existe un

Recurso de Nulidad propiamente dicho conforme a la LPAG,ya que la nulidad es una peticin nsita dentro de los recursosimpugnatorios, es decir, para el caso de la LCAE, dentro de loque es el recurso de apelacin.

18. DENEGATORIA FICTA

La denegatoria ficta es diferente al Silencio AdministrativoNegativo, el cual es una ficcin de efectos procesales. As, laprimera constituye un acto denegatorio presunto en el cualel administrado se encuentra en la obligacin de considerarnecesariamente su recurso denegado, mientras que, en elsegundo caso, el silencio opera como una prerrogativa, unaopcin del administrado, de manera que ste se encuentrafacultado para considerar su recurso denegado e inclusive es-perar un pronunciamiento tardo.

La denegatoria ficta, entonces, es un verdadero acto pre-

sunto en sentido desestimatorio, el cual se produce una vezvencido el plazo que tiene el tribunal para resolver el recursode apelacin y que opera por el slo transcurso del plazo.

En tal sentido, a partir del da siguiente de vencido el plazopara resolver, el interesado debe comenzar inmediatamentea computar el plazo para interponer su demanda contenciosoadministrativa.

19. DEBER ESPECIAL DE COLABORACIN DE LAS ENTIDA-DES - INFORME ORAL

Deber especial de colaboracin.- Todas las Entidades

estn obligadas a remitir la informacin requerida por el Tri-bunal en el plazo que se le otorgue, bajo responsabilidad,sean o no partes en el procedimiento de impugnacin (Ar-tculo 160 del Reglamento). El Tribunal de Contrataciones


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y Adquisiciones del Estado tiene la potestad (como mximaautoridad administrativa del sistema de contrataciones) deexigir que las Entidades otorguen toda la informacin nece-saria para resolver el recurso.

Uso de la palabra (Informe Oral) - Artculo 161 del Re-

glamento.-El Tribunal conceder el uso de la palabra a efec-tos de sustentar su derecho cuando sea solicitada por las par-tes slo hasta antes que el Tribunal declare que el expedienteest listo para resolver, sin perjuicio de que sea requerido deoficio a consideracin del Tribunal. Para tal efecto el Tribunalsealar el da y la hora para la Audiencia Pblica. Aqu se dauna aplicacin directa del principio de inmediacin procesal,para el caso de este recurso.

Proceso Contencioso - Administrativo en Materia deContrataciones y Adquisiciones del Estado

A travs del proceso contencioso - administrativo, el PoderJudicial ejerce control de legalidad sobre las actuaciones delas entidades pblicas, es decir, verifica que stas no se dicten

al margen de las normas legales. La posibilidad del adminis-trado de acudir a la va jurisdiccional, es un derecho que seencuentra recogido en el Artculo 148 de la Constitucin Po-ltica del Estado, el cual establece que: Las resoluciones quecausen estado son susceptibles de impugnacin mediante laaccin contencioso - administrativa.

Este proceso se encuentra especficamente regulado porlo dispuesto en la Ley N 27584, Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo. As, tenemos que la demanda contencioso -administrativa procede contra: El pronunciamiento expreso del Tribunal que deniega el

recurso de apelacin interpuesto por el postor.

La denegatoria fcta del recurso de apelacin, en el su-puesto que el Tribunal no haya cumplido con resolver ynotificar dicho recurso.

El plazo para la interposicin de la demanda contenciosoadministrativa es de tres (3) meses si la demanda va dirigidacontra un acto expreso del Tribunal desde que el postor tomconocimiento o fue notificado del acto, y seis (6) meses si escontra la Denegatoria Ficta, computados a partir de la fechaen que venci el plazo para resolver el pedido. La demandadeber, adems, cumplir con los requisitos de admisibilidadprevistos en los Artculos 424 y 425 del Cdigo ProcesalCivil.

Un requisito especial e indispensable para la interposicinde la demanda contencioso - administrativa es el agotamien-to de la va administrativa. El agotamiento de la va adminis-trativa se produce cuanto el impugnante cumple con acudira todas las instancias administrativas con anterioridad a lapresentacin de la demanda en el Poder Judicial, es decir, conla Resolucin del Tribunal que resuelve el recurso de apela-cin o habindose cumplido el plazo para la denegatoria fictadel mismo.

Finalmente, es necesario resaltar que, a diferencia del re-curso de apelacin, la interposicin de la demanda conten-cioso - administrativa no suspende o impide la ejecucin del

acto administrativo dictado por el Tribunal(9)

(ltima instan-

cia administrativa). Ello se debe, precisamente, a la natura-leza de los actos administrativos, puesto que, independien-temente de si la administracin procede o no a la ejecucinforzosa de los actos administrativos, stos, por s mismos, sonexigibles a partir de su emisin.

NOTAS

(1) Artculo 76 CPP.- Obligatoriedad de la Contrata y LicitacinPblica

Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondoso recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata ylicitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacinde bienes.

La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyomonto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico.La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas

responsabilidades.(2) Artculo 109.- Facultad de contradiccin administrativa 109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o

lesiona un derecho o un inters legtimo, procede su contradiccin en

la va administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que searevocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.

109.2 Para que el inters pueda justificar la titularidad del admi-nistrado, debe ser legtimo, personal , actual y probado. El interspuede ser materia l o moral.

(...) Artculo 206. - Facultad de contradiccin 206.1 Conforme a lo sealado en el Artculo 108, frente a un acto

administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derechoo inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa

mediante los recursos adminis trat ivos sea lados en el art cu losiguiente.

206.2 Slo son impugnables los actos definitivos que ponen fina la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibi-lidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. Lacontradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse porlos interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al

procedimiento y podrn impugnarse con e l recurso administ rativoque, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.(...)

(3) Al respecto, cabe indicar que nicamente contra lo resuelto porel Tribunal en un procedimiento sancionador podr interponerseRecurso de Reconsideracin dentro de los tres (3) das hbiles de

notificada o publicada la respectiva Resolucin.(4) Pronunciamiento N 128-2002-GTN.(5) Artculo 134 .- Transcurso del Plazo

134.1 Cuando el plazo es sealado por das, se entender porhbiles consecutivos excluyendo del cmputo a aquellos no labo-rables del servicio y los feriados no laborables de orden nacionalo regional.(...).

(6) Los postores que hayan aceptado la devolucin de sus propuestasdan a entender que aceptan la existencia de motivos para sudescalificacin, con lo cual demostraran que carecen de intersen el resultado del proceso de seleccin.

(7) B.L.: Artculo 156 del Reglamento(8) Mediante Decreto Supremo N 213-2006-EF se estableci que el

valor de la UIT para el ao 2007 ascenda a S/. 3 450.00 (Tres MilCuatrocientos Cincuenta y 00/100 Nuevos Soles).

(9) Sobre este punto, cabe resaltar que, si bien la sola interposicinde una demanda contencioso - administrativa no suspende lo

resuelto por el Tribunal a travs de un Acuerdo o Resolucin, lainterposicin de una medida cautelar emitida por el Poder Judicials puede detener la ejecucin de dicho Acuerdo o Resolucin.

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Procedimientos Impugnatorios en Los Procesos de Selección