Proceso Cautelar-Ariano Deho

Eugenia Ariano Deho ___________________________________________________________

PROCESO CAUTELAR

1. FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR

El proceso cautelar tiene como función y finalidad y asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional de fondo ya sea esta de cognición o ejecutiva, es decir que, si el proceso (de fondo) es como lo dice el propio código en su título preliminar (Art. III) un instrumento al servicio del derecho sustancial, el proceso cautelar es un instrumento del instrumento, es decir, no tiene una vida propia, una función de por sí independiente y autónoma, si no que a sirve otro proceso, es un instrumento para que la tutela jurisdiccional de fondo sea eficaz, es decir alcance su finalidad (componer un conflicto de intereses actual o potencial).

Así en cierta medida lo establece el Cpc en su art. 608 cuando en su párrafo final establece que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; en realidad no se trata de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, sino de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, pues debemos tener en cuenta que la tutela jurisdiccional, sobre todo cuando estamos ante una tutela de cognición no necesariamente implica un cumplimiento (que se circunscribe sólo a las sentencias de condena); la tutela cautelar sirve para asegurar la afectividad de cualquier proceso de cognición sea éste de condena, constitutivo o meramente declarativo y no sólo, sino que además tiende a asegurar también la posibilidad práctica de una futura ejecución. En consecuencia, finalidad de tutela cautelar es ASEGURAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE FONDO, sea esta de cognición o de ejecución.

La pregunta es por que debe asegurar la efectividad: pues porque el proceso de fondo necesita del tiempo para desenvolverse. Luego según el principio trazado por CHIOVENDA la necesidad del proceso para obtener la razón no de ir en daño de quien tiene la razón. Ergo, la tutela cautelar tiene por finalidad neutralizar las amenazas que al efectividad de la tutela jurisdiccional de fondo puede ocasionarse por la necesaria duración temporal del proceso puede ser un efectivo instrumento de tutela. 2. CARACTERISTICAS.

El proceso cautelar se sustancia en la emisión de medidas cautelares, concretos actos jurisdiccionales con los cuales se pretende alcanzar la finalidad del proceso cautelar. Estas medidas presentan ciertas características que les distinguen de cualquier otra medida que puede tomar el órgano jurisdiccional. Casi la unanimidad de la doctrina individualiza en las medidas cautelares las siguientes características:

1°. LA INTRUMENTALIDAD

La instrumentalidad es una de las características mas típicas de las medidas cautelares. Consiste en ese necesario nexo que debe existir entre la

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medida cautelar y el resultado de un proceso principal de fondo. La medida cautelar nunca es un fin en sí misma, nunca tiene por objeto tutelar el derecho sustancial violado o amenazado; no, la medida cautelar existe única y exclusivamente para la eficacia práctica del resultado del proceso de fondo.

La característica de la instrumentalidad lo encontramos enunciado en nuestro Código en el articulo 612, pero es el propio art. 608 que ella se aprecia con mayor claridad, pues este artículo establece que la medida cautelar, está destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, con la cual nos está dando la noción de instrumentalidad: la medida cautelar sólo existe para asegurar la efectividad de la tutela de fondo.

Pero, ello presupone la existencia del proceso, de allí que el art 636 que establezca que cuando se solicite, y obtenga una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal de fondo, se debe interponer la demanda principal dentro de los diez días de ejecutada la medida, caso contrario la medida caduca de pleno derecho.

De igual forma, el art. 347 señala que si el proceso de fondo concluye por abandono quedan sin efecto las medidas cautelares. Ello debe ocurrir en todas las cosas de conclusión del proceso (de fondo). Asi:

1. Cuando el demandante se desista del proceso (art. 343);

2. Cuando el juez se declare incompetente de oficio conforme a lo dispuesto en el art 35;

3. Cuando, en la etapa de saneamiento procesal se declara que la relación procesal es invalida (art. 465);

4. Cuando, también en la etapa de saneamiento, no se subsanan dentro del plazo señalado por el juez los efectos de la relación procesal (inc. 3 y segundo párrafo art. 465);

5. Cuando se declara fundadas las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral (art. 451 inc. 5); y, finalmente;

6. Cuando de haberse declarado fundadas las excepciones de incapacidad del demandante o de su representante, de insuficiente representación del demandante, de oscuridad o ambigüedad de la demanda y falta de legitimidad para obrar del demandado por no haberse subsanado los defectos de la relación procesal dentro del plazo indicado por el juez, éste declara la nulidad de todo lo actuado y la conclusión de proceso (art. 451, incs. 1, 2,3 y 4);

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7. Cuando se declara concluido el proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de la pruebas (art. 203 in fine).

Todo ello es consecuencia de la instrumentalidad, si no existe (o termina) el proceso principal, la medida cautelar pierde su razón de ser, es por ello que CALAMANDREI llamaba a las medidas cautelares INSTRUMENTO DEL INSTRUMENTO.

2°.- PROVISIONALIDAD

La medida cautelar no tiene vocación de estabilidad en el tiempo. A diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento sólo pueden existir cuando ese instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida. Esta característica la interpretamos de al art. 619, artículo que si bien esta desubicado, nos hace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de la medida, la medida cautelar es absorbida por la decisión de fondo. Que si se da el caso implicará la transformación de la medida de cautelar a ejecutiva. Ej. Si la medida cautelar consiste en un embargo (cautelar) sobre un determinado bien, se emite sentencia (de condena), y entramos a un proceso de ejecución de ese embargo que hasta ese momento cumplía una función meramente cautelar (asegurativa de la posibilidad de satisfacer el derecho de crédito), se transforma en una medida ejecutiva. Otro ejemplo un poco distinto. Si en un proceso de alimentos se dicta como medida cautelar la asignación anticipada de alimentos, una vez dictada la sentencia, ésta absorbe el contenido de la medida cautelar que en razón de su provisionalidad existe sólo mientras no se dicte la resolución definitiva.

La provisionalidad se infiere por lo que ocurre cuando se emite la resolución definitiva (la sentencia) la medida cautelar agota su función. Si es que se dicta la resolución de fondo, y ésta es favorable al titular de la medida, la medida es absorbida por la resolución de fondo, pues ya ha cumplido su función instrumental. Si al contrario, la resolución de fondo es desfavorable al titular de la medida, la medida se cancela de pleno derecho. Así lo establece el artículo 630.

En consecuencia, la provisionalidad de las medidas cautelares se sustenta en esa falta de vocación de estabilidad en el tiempo, en cuanto su vigor está condicionada a la suerte del proceso principal.

Careciendo de estabilidad en el tiempo, nunca una medida cautelar produce ese efecto propio de las resoluciones de fondo: la cosa juzgada. En materia cautelar nunca se podrá hablar de cosa juzgada. El contenido de la medida cautelar nunca será mutable, sino todo lo contrario.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento existe una norma que desnaturaliza las notas esenciales de la tutela cautelar: el art. 625. Éste literalmente establece en su primer párrafo:

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“Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo impugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.”

En cambio en su segundo párrafo se establece que:

“Toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.”

Lo pernicioso de estas normas salta a la vista, pues:

1. Implica que “toda medida cautelar” ; sea cual fuere el contenido, perderá eficacia (“caducará”, en la terminología legal) en el plazo de cinco años, aún cuando el proceso al cual sirve no haya terminado, por lo cual se destruirá la esencia instrumental de la tutela cautelar haciendo depender su eficacia de un plazo fijo (cinco años) computado desde su ejecución, y no de la duración del proceso de fondo (dure lo que dure);

2. En los procesos de fondo terminados “toda medida cautelar” perderá eficacia a los dos años de “consentida o ejecutoriada”, o sea firme, la sentencia de fondo estimatoria de la pretensión, con lo cual se destrozaría la esencia provisional de la tutela cautelar, en el sentido que la tutela cautelar perduraría temporalmente mucho más allá de la duración del proceso de cognición del cual dependía y al cual servía.

3° VARIABILIDAO MODIFICABILIDAD

Justamente porque la resolución que concede la medida cautelar no puede adquirir la calidad de cosa juzgada, la otra característica que presenta las medidas cautelares es su variabilidad. No teniendo la medida cautelar vocación de estabilidad (provisionalidad) en el tiempo y estando ligado al proceso principal por una relación de instrumentalidad, las medidas cautelares pueden variarse o modificarse durante todo su periodo de vigencia. Así lo establece el art. 617 de nuestro Cpc el cual establece que “a pedido de parte y en el cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los cuales recae o su modo, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial”, agregando que igual pedido puede ser efectuado por la otra parte. Debemos decir que esta formula legislativa no nos convence. La medida cautelar necesariamente puede ser variada, cuando se advierta que la medida concedida no cumple su finalidad, es decir, asegurar la eficacia de la tutela definitiva. Pero, la ley le concede esa facultad al juez, es necesario que exista un pedido de parte, el juez de oficio no podrá variar o modificar la medida por él concedida; por otro lado, el Código no dice que la parte afectada con la medida pueda pedir que esta sea REVOCADA, lo que constituye una

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grave omisión del legislador. El Código italiano, en su última versión según la reforma de 1990, en vigor desde 1993, contiene en su art. 669 una fórmula extraordinaria que dice “En el curso de la instrucción el juez instructor de la causa de fondo puede, a instancia de parte MODIFICAR O REVOCAR con ordenanza la medida cautelar inclusive la emitida antes de la causa si se verifican mutaciones en las circunstancias”; y el Código uruguayo en su art. 313 inc. 4 expresamente faculta el juez a DISPONER DE OFICIO O A PETICIÓN DE APRTE LA MODIFICACIÓN O CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Además nuestro Código en su art. 628, señala que la medida cautelar puede ser sustituida o por el depósito judicial del monto fijado en la resolución concesoria de la medida (lo que es aplicable, prácticamente, no sólo al embargo) o por una garantía (prenda, hipoteca o fianza), lo que constituye sino una variante de lo establecido en el art. 617, para el especialísimo caso del embargo.

3. PRESUPUESTO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Cuáles son los presupuestos para la concesión de las medida cautelares. Clásicamente dos:

1°. FUMUS BONI IURIS (La apariencia de la existencia de derecho). El juez para conceder una medida cautelar debe realizar un juicio de verosimilitud, de probabilidad de existencia del derecho. No debe tener la certeza absoluta, no es preciso ofrecer al juez las pruebas irrefutables de que el derecho existe, basta que sea creíble que el derecho exista. Es por eso que CONIGLIO decía que en el proceso cautelar hay una larva de cognición, una cognición parcial, superficial, sumaria en su cabal sentido. El fumus como presupuesto para la concesión de la medida está anunciado en el art. 611. El análisis de este presupuesto implica que primeramente el juez deba determinar la tutelabilidad en abstracto de la situación afirmada por el solicitante (que se trata de “caso justiciable”, o sea de una situación jurídica protegida por el ordenamiento) y luego a determinar, en concreto, si existe la posibilidad que el derecho afirmado como existente es probable que efectivamente exista (p. e. que quien se afirma acreedor puede ser lo que sea).

2°. EL PERICULUM IN MORA (Peligro en mora). Peligro que en el tiempo que demora el proceso principal (tiempo fisiológico, no patológico) se pueda producir un daño al derecho afirmado por el solicitante que solo pueda ser neutralizado con la concesión de la medida.

PIERO CALAMANDREI distinguía entre dos tipos de peligros de retardo:

a) Peligro de infructuosidad: peligro que se pierdan los medios para poder satisfacer el derecho. Típico caso del embargo. Si no de concede el embargo, es probable que al momento que deba actuarse ya en forma definitiva el derecho ya no exista bienes en el patrimonio del deudor. En ese caso, la medida tiene por objeto neutralizar la posibilidad de que la futura ejecución devenga en imposible (sea infructuosa) por falta de bienes.

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b) Peligro de tardanza: que la duración misma del proceso principal pueda ser fuente de daño del derecho. El típico caso es el de designación anticipada de alimentos. Si se espera la resolución de fondo, el derecho puede ser irreversiblemente dañado.

El peligro en la demora como presupuesto para la concesión de la medida cautelar está establecido en el art. 611 y en el art. 627, contrario sensu, cuando establece que si la pretensión principal está suficientemente garantizada es improcedente el pedido de medida cautelar (haciendo referencia al peligro de infructuosidad).

3°. LA CONTRACAUTELA. Otro presupuesto para la concesión de las medidas cautelares previsto por nuestra normativa procesal es el ofrecimiento de CONTRACAUTELA. En otros ordenamientos procesales lo que el Código llama así es llamada CAUCION, que es en nuestro concepto un término más concreto. ¿Qué es la contracautela? Como el propio art. 613 lo dice la contracautela tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida (en realidad, la medida misma). La contracautela tiene por función restablecer el equilibrio entra las partes, porque pudiera la medida cautelar provocar en el sujeto pasivo graves daños (por ejemplo si se declara infundada la demanda, supuesto del art. 621). Con la contracautela se asegura que sea más fácil al lesionado por los efectos de la medida cautelar el pago de la reparación por los daños sufridos.

Qué tipos de contracautela hay: la real (p.e. hipoteca y prenda) y la personal (p.e. fianza, en cualquier modalidad). Dentro de ésta última el Código ha introducido la CAUCION JURATORIA. La caución juratoria no es otra cosa que una promesa de reparar los daños que podría ocasionar la medida cautelar, lo cual, por cierto, no asegura al afectado con la medida la posibilidad de reparar los daños, por lo cual, en nuestro concepto debería ser eliminada de entra las contracautelas que se pueden ofrecer.

¿Quién decide la contracautela adecuada? El juez. La parte ofrece, el juez dispone. Por ello, en realidad la contracautela no es requisito para conceder una medida cautelar. El requisito es el ofrecimiento. La constitución de la garantía, como su determinación concreta está sujeta al juicio de juez, lo será para su actuación-ejecución (lo que por cierto no está precisado en la ley).

En consecuencia, para conceder una medida cautelar el juez debe verificar sumariamente la existencia del derecho y que la tutelabilidad de ese derecho esté en peligro de frustración por la demora (o a causa de la demora) del proceso de fondo; en base a ello el juez determinará la medida cautelar mas idónea para neutralizar el peligro. Esto es muy importante porque en el proceso cautelar no rige ese principio fundamental del proceso de conocimiento que es conocido como el principio de CONGRUENCIA, es decir, que el juez no puede resolver cosa distinta de lo demandado, es decir, no puede emitir una sentencia extra-petita o ultra-petita. En el proceso cautelar el juez sí tiene esa facultad y eso es consecuencia de la instrumentalidad, y así lo

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establece nuestro Código en su art. 611 primer párrafo in fine. Lamentablemente nuestro legislador por la extrema confianza depositada en el juez no ha establecido los límites de ese poder de “adecuación”, los que deben encontrarse en la propia instrumentalidad y provisionalidad propias de la tutela cautelar. Es así que el juez deberá tener en cuenta:

1°. No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrará su plena y definitiva realización;

2°. Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión;

3°. Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos excesivamente dañosos.

4. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

4.1. DEMANDA CAUTELAR. Como cualquier proceso cautelar debe iniciarse con una demanda: NEMO IUDEX SINE ACTORE, no hay proceso sin demanda. Nuestro Código la llama solicitud, pero en realidad es una demanda y como demanda debe reunir todos los requisitos establecidos en los arts. 424 y 425. Pero el art. 610 establece sus requisitos específicos, muchos de los cuales sólo son aplicables al embargo – y en todo caso al secuestro- (así los incs. 3 y 59).

4.2. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD. Juez competente para conocer de la pretensión cautelar es, en principio, el juez competente para conocer del proceso principal (art. 33, art. 608 y 609 Cpc).

Cuando puede presentarse la demanda cautelar:

1). Antes de iniciado el proceso principal (ante causam), con la carga de iniciarlo dentro de 10 días siguientes de ejecutada la medida;

2). Una vez iniciado el proceso principal (pendente causam);

3). Una vez obtenida sentencia de primera instancia favorable (art. 6115).

La determinación del juez competente varía en función de la oportunidad en que se interponga la medida cautelar. Así:

Si la medida se demanda antes de iniciado el proceso principal, el juez competente es aquel que por razón de grado (juez de paz, juez de paz letrado, juez especializado, etc.) sería competente para conocer del proceso principal;

Si se demanda la medida hincado ya el proceso principal, el juez competente es el mismo juez que conoce del proceso de fondo;

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Si se demanda la medida cuando ya se ha obtenido una sentencia favorable (sentencia de primera instancia o sentencia de vista) competente es el juez de la demanda principal, aún cuando se haya impugnado la sentencia (art. 615).

4.3. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR. El cautelar constituye un proceso autónomo, según lo establece el art. 635, del denominado principal. Pero, en realidad es un cuaderno de éste, que inclusive lleva el mismo número de expediente. Cuando la pretensión cautelar se presenta habiéndose ya iniciado el principal, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria (art. 640)

Presentada la demanda cautelar, el juez, sin oír a la otra parte (inaudita altera parte) puede conceder o no la medida (u otra) solicitada, en base a la prueba aportada por el demandante (art. 637). Si la prueba recaudada no le siquiera la verosimilitud de la existencia del derecho (fumus boni iuris) puede concederle al demandante cinco días para que aporte mayor prueba.

Sólo cuando ésta es ejecutada se notifica a la otra parte afectada, la cual dentro del tercer día (art. 376, relativo a la apelación de autos) puede apersonarse al proceso y apelar, recurso que es concedido sin efecto suspensivo (art. 637, segundo párrafo). Es decir, que el cautelar se desenvuelve siempre sin contradictorio, lo que constituye un atentado al derecho constitucional de defensa, pues, el afectado no tendrá ocasión procesal para poder resistir a la pretensión cautelar ante el mismo juez ante quien se pidió, sino que sólo podrá hacerlo ante el juez de apelación, lo que implica, también, un atentado al principio de la doble instancia, porque sólo contará con la resolución del juez de apelación que aprecie sus argumentos para que se desestime la pretensión cautelar, máxime si tenemos en cuenta que contra los autos que resuelven (en sentido positivo) sobre las medidas cautelares no procede recurso de casación.

Si, en cambio, no se concede la medida, es decir, se declara improcedente, el auto es apelable, sin notificar al DEMANDADO dice el art. 637, último párrafo, y sin admitirse su intervención, con lo cual si el juez de apelación revoca el auto apelado y concede la medida el “afectado” nada podrá hacer.

En cuanto a la ejecución, ello dependerá de la concreta medida concedida, debiéndose tener presente que como lo enseñó LIEBMAN el proceso cautelar es una unidad, es decir no se puede distinguir un proceso cautelar de cognición y uno de ejecución, como si lo sostenía CALAMANDREI.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

En la legislación comparada se pueden distinguir tres tipos de sistemas en materia cautelar:

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1. Los que consideran solo medidas típicas o específicas, como era nuestro sistema anterior que solo consideraba procedentes la medidas reguladas por ley procesal (en sustancia el embargo, suspensión de los trabajos en un interdicto de obra nueva y otras reguladas por leyes especiales, p.e. suspensión de acuerdos sociales y la del art. 31 de la ley 23506), y como era el sistema del Código procesal italiano de 1865);

2. Los que consideran solo medidas atípicas, es decir, reguladas sólo en sus características y presupuestos generales (sistema ideal);

3. Sistema mixto, en donde coexisten medidas cautelares típicas y medidas cautelares atípicas, como lo son la mayor parte de los ordenamientos modernos, y en donde podemos encuadrar nuestro sistema de medidas cautelares.

Pero, qué se entiende por medida típica:

1. La que establece qué derecho se pretende asegurar. Ej. En el embargo, un derecho de crédito dinerario, en el secuestro el derecho de propiedad o posesión;

2. La que establece cuál peligro en la demora se pretende neutralizar con la concesión de la medida. Ej. (cosa que no dice nuestro Código) en el embargo: la posible dispersión del patrimonio del deudor que haría difícil en el caso de incumplimiento poder proceder a la ejecución forzada patrimonial; en el secuestro, la posibilidad de dañar el bien que es objeto de controversia en su propiedad o posesión;

3. La que establece su contenido: en el embargo, secuestro, asignación anticipada, es decir, que tenga nombre propio;

4. La que establece su forma de ejecución actuación, es decir, cómo debe procederse a hacerse efectiva.

Sólo cuando existan estos cuatro elementos estaremos ante medidas típicas. Así, serán atípicas aquellas que no reúnan estos requisitos, y la determinación de la medida a adoptar para asegurar un derecho que no esté tipificada.

Sin embargo, pese a haber establecido en su art. 629 la medida cautelar genérica (que sería la norma de cierre del sistema) el Código ha dividido en cuatro las que denomina medidas específicas a saber:

a). Medidas para futura ejecución forzada;

b). Medidas temporales sobre el fondo;c). Medidas innovativas; y

d). Medidas de no innovar.

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Entra las primeras ha regulado el embargo, el secuestro, y la anotación preventiva de demanda en registros; entre las segundas, tras dar una definición general en su art. 674, enumera la asignación anticipada de alimentos, las referidas a asuntos de familia, la administración de bienes, en el desalojo la entrega anticipada del bien, en materia de separación y divorcio la autorización para vivir separados o administrar cada uno su patrimonio y la devolución del bien en un interdicto de recobrar; entre las terceras, tras definir la medida innovativa como aquella tendiente a reponer un estado de hecho o de derecho alterado y que exista un perjuicio irreparable (considerándola excepcional), regula algunos supuestos específicos: en caso de interdicción, en materia posesoria (denuncia de obra nueva y de daño temido: los viejos interdictos de obra nueva y obra ruinosa), cuando hay abuso de derecho, para proteger el derecho a la intimidad, a la imagen y la voz; y por último, las medidas de no innovar, opuestas a las anteriores, cuya función es conservar un estado de hecho o de derecho (el statu quo).

La regulación de las supuestas “medidas específicas” deja mucho que desear. En realidad sólo una reúne los requisitos para ser considerada típica: la del art. 684.

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