CONTENIDOS FUNDAMENTALES A ESTUDIAR EN LOS CAPÍTULOS 8 Y 9 -Legislación básica vigente sobre la administración de justicia en el orden constitucional y civil. -Características generales del proceso romano. -Descripción de las notas esenciales del proceso romano en cada una de sus reconocidos periodos históricos y de otros procesos diferenciados como el proceso en provincias. DIFICULTADES POTENCIALES QUE PUEDE ENCONTRAR EL ALUMNO EN EL ESTUDIO DE ESTOS CONTENIDOS. a) -Adquirir un concepto claro del término “acción”, dada la evolución significativa de este vocablo a lo largo de las diversas etapas del proceso romano y en nuestros días. El concepto de acción evoluciona en los diferentes procedimientos del derecho romano. En el procedimiento de acciones de la Ley, éstas se conciben como las declaraciones formales y rituales que inician el proceso, cuando aparece el denominado proceso formulario la acción se materializa en la petición de una concreta Fórmula al Pretor, finalmente en el proceso cognitorio supone la misma facultad de demandar y de obtener la protección del representante público. En la actualidad prosigue esencialmente el concepto de acción del procedimiento cognitorio, esto es la facultad de demandar y de obtener la protección del representante público. b) - Diferenciar entre acción y otros recursos extraprocesales que utiliza el Pretor, como es el interdicto. La acción únicamente se ejercita en el proceso, como acto jurídico que lo inicia. El interdicto no inicia el proceso judicial propiamente dicho, sino que es una petición al Pretor para que orden o prohíba una conducta el que perturba nuestro derecho. Únicamente en el caso de que el Pretor ordene o prohíba una conducta mediante interdicto y ésta no se cumpla o materialice, se inicia contra el infractor el denominado proceso interdictal. c) -Comprender qué diferencias existen entre jurisconsulto y orador, y cuáles son las funciones atribuidas al Pretor y al Juez en el proceso, entendiendo cómo se van modificando con el transcurso del tiempo. El jurista interviene en relación con la fase in iure, ya que asesora sobre la acción procesal a solicitar al Pretor, y que resulte mas adecuada para satisfacer nuestra pretensión. Sin embargo, el orador desarrolla su actividad en la fase celebrada ante el juez, apud iudicem, porque consiste ésta en conmover el ánimo del juez mediante su discurso y alegatos. El Pretor actúa en la fase in iure, es un magistrado que imparte justicia. Basado en su potestad ejerce la iurisdictio, y establece cuál es el derecho a aplicar en el proceso. El juez o

árbitro, que interviene en la fase apud iudicem, es un particular elegido por las partes de una lista de ciudadanos aptos para esta función, pero no necesariamente ha de ser experto jurídico, y según el derecho que estableció el magistrado para ese proceso, escuchará a las partes, valorará la prueba, y haciéndose una opinión dictará sentencia. d) - Saber reconocer con claridad las notas esenciales de cada una de las etapas del proceso en Derecho Romano y comprender su evolución. Para ello se recomienda al alumno la elaboración de un cuadro gráfico donde aparezca los tres diversos periodos por los que discurre el proceso romano y que se cumplimentará con las notas esenciales de cada uno de estos procedimientos sobre un mismo trámite procesal.

CAPÍTULO 8: LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA . EL PROCESO ROMANO Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO MODERNO (1ª PARTE). 1 .-Proceso actual y Proceso romano. La Constitución española, en el artículo. 117.1 del Título VI sobre el Poder Judicial, dispone que la Justicia se administra por jueces y magistrados integrantes del Poder judicial. El medio formal para administrar la Justicia es el “proceso”, que es la sucesión de actos jurídicos que se inician con el ejercicio de una “acción” y finaliza con una sentencia. La regulación que la vigente ley de Enjuiciamiento civil realiza del proceso, tiene su precedente en el proceso romano a través de las sucesivas etapas de su evolución. Sin embargo, el tiempo ha operado algunos cambios importantes entre el proceso romano y el actual. El derecho romano únicamente permitía acudir al proceso para satisfacer una pretensión si existía una previa acción con ese fin. Por el contrario en la actualidad acción y pretensión son sinónimos. Por otra parte, la tutela judicial ha evolucionado paulatinamente de un proceso romano de marcado carácter privado a un derecho procesal enmarcado en el Derecho público, cuyo punto de inflexión fue el Derecho Imperial. No obstante, el proceso romano siempre será la primaria regulación de un sistema de juicios que desde la demanda, con las alegaciones de las partes y pruebas, llega hasta la sentencia. En él la tipicidad de sus acciones ofrece un gran repertorio de recursos técnico-jurídicos, aparecen por primera vez consagrados los principios de defensa procesal –la exceptio-, los de oralidad y escritura, y presenta los dos sistemas que han influido en la historia posterior, el de los juicios privados y el de los juicios públicos.. El proceso romano comienza con la acción, ésta puede ser de diversos tipos, atendiendo a criterios como el ámbito civil o pretorio del que provengan, así, en las acciones pretorias el magistrado para aplicar la justicia al caso concreto puede crear acciones nuevas -in factum- o utilizar la ficción, esto es, fingir hechos o derechos que no existen o darlo por inexistente aunque verdaderamente exista –ficticias- Otros razones o criterios que las diferencian las hacen depender del plazo para ejercitarlas, de que sirvan para reclamar la cosa o al mismo deudor, de que den lugar a juicios basados en la buena fe o de derecho estricto, o bien de que permitan restituir antes de la condena. Además las acciones podían dirigirse a conseguir la imposición de una pena, la reintegración de la cosa, o para ambos fines. En el proceso romano intervienen principalmente el Pretor, el juez y las partes. El Pretor, ejerce las funciones de iurisdictio y cognitio. La primera supone pronunciar lo que es derecho en un litigio concreto, y esta función es el origen del actual término jurisdicción, que se utiliza cuando se trata de jueces y tribunales y que figura en el mismo art.117 de la Constitución, en sus apartados 3 y 5. En el Derecho clásico la ejerce el Pretor urbano. Posteriormente se crea la figura del Pretor peregrino para ejercerla entre romanos y peregrinos -o bien peregrinos entre sí-. En cuanto a la función de la cognitio implica el conocimiento de la causa por el Pretor para conceder o denegar la acción. El juez, mediante la función de la iudicatio: decide cuál de las partes litigantes tiene o no derecho y emite la sentencia.

Con el término “partes” debe entenderse las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable; para ello deben ostentar una determinada capacidad y estar legitimados, esto es, en el caso de legitimado activo disponer a su favor de una acción para reclamar su derecho, y en caso de legitimado pasivo haber perturbado un derecho real o no haber cumplido como deudor. Las partes pueden actuar representados a través de otras como el cognitor y el procurator. 2 .-Caracteres generales. El procedimiento romano atraviesa por las siguientes etapas. 1º. P. de Acciones de la Ley (legis actiones) con origen en el derecho antiguo. 2º. P. Formulario, que se utiliza en derecho clásico (II a.d.C a III d.C). 3º. P.Cognitorio, que comienza como proceso extraordinario en el S. I adC. y se

implanta definitivamente en el S. IV d.C. Los dos primeros conforman el denominado Orden de los Juicios Privados cuya nota esencial es la bipartición del proceso en dos fases, la primera se sustancia ante el magistrado (in iure) y la segunda ante un particular que actúa como juez o árbitro o bien ante un colegio de jueces -según el tipo de causa- (apud iudicem). El procedimiento extraordinario o cognitorio se desarrollaba íntegramente ante un magistrado en calidad de funcionario público. El concepto de acción evoluciona en los diferentes procedimientos del derecho romano. En el procedimiento de acciones de la Ley, éstas se conciben como declaraciones formales y rituales, cuando aparece el proceso formulario la acción se materializa en la petición de una concreta Fórmula al Pretor, finalmente en el proceso cognitorio supone la misma facultad de demandar y de obtener la protección del representante público. 3 .-Proceso arcaico y legis actiones. El término legis actiones -l.a.-, o acciones de la ley, es utilizado por la jurisprudencia romana para designar al proceso primitivo, que tiene su último fundamento en las leyes. Se caracteriza por la utilización exclusiva del mismo por los ciudadanos romanos, la solemnidad verbal y un marcado formalismo. Existen cinco clases de legis actiones, tres de ellas con carácter contencioso -de contienda- y las dos restantes carácter ejecutivo Las acciones contenciosas. 1) La acción de apuesta sacramental –l.a sacramento-, es la acción de Ley general, a la que se acudía cuando la ley no disponía expresamente la acción mediante la cual debía reclamarse una cosa –in rem- o afirmar un derecho de obligación –in personam-. 2) La acción de Ley por petición de árbitro –l.a. per iudicis arbitrivi postulationem-, sirve para reclamar deudas nacidas de las obligaciones de carácter verbal –sponsio y stipulatio- y para procedimientos de división de herencia.

3) El cauce para reclamar deudas ciertas de dinero o de cualquier otra cosa cierta es mediante la acción de Ley por condicción -legis actio per condictionem-. La introducción de esta acción resultó muy discutida por la concurrencia con las dos anteriores. Las acciones ejecutivas de la sentencia. 1) La acción de Ley per manus iniectionem consiste en el procedimiento para dar efectividad a una sentencia, derecho reconocido, o confesión. El demandante en ese caso solicitaba del magistrado la entrega del deudor con el fin de que, proclamando la deuda en el mercado alguien pagase la misma, si esto no sucedía podía venderlo como esclavo, o darle muerte. 2) La acción de Ley por toma de prenda fue establecida por ley y por costumbre. Se lleva a cabo fuera del tribunal del Pretor. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena pronunciando declaraciones rituales. 4 .-El Procedimiento formulario. El marcado formalismo, y el hecho de que únicamente pudieran acudir al proceso de acciones de la ley los ciudadanos romanos, son algunos de los factores que impedían que este procedimiento pudiera dar respuesta a los conflictos que surgen en una Roma que se va convirtiendo paulatinamente en un gran centro cultural y mercantil, y donde acuden gran número de peregrinos. Por ello se crea en el S. III adC. la figura del Pretor peregrino que utiliza una jurisdicción arbitral para los conflictos entre ciudadanos de distintos ordenamientos jurídicos. La flexibilidad propia de este procedimiento utilizado por esta nueva magistratura, es acogido por el Pretor urbano y con ello se precipita la evolución hacia nuevas formas procesales. En este contexto, una ley Ebucia en el S. II adC. introdujo un nuevo procedimiento mas simple -per formulas o formulario- para las reclamaciones que podían tramitarse mediante condictio. El resto de las reclamaciones se siguieron tramitando por las acciones de la Ley hasta que las Leyes Julias del S. I adC. abolieron de forma definitiva estas últimas e implantan para todas las reclamaciones el procedimiento formulario. Las características de este nuevo proceso son una gran actividad del magistrado desde el inicio, la tipicidad de la fórmula –tal es la fórmula tal es el derecho, la creación de la exceptio del demandado -como medio que destruye la alegación del demandante-, y la condena de carácter pecuniario. ¿Qué es la fórmula? Es un documento escrito ante testigos en unas tablillas que recoge el acto de las partes –declaraciones respectivas- manifestando libremente la aceptación de un modelo dispuesto por la ley o el Pretor de forma que sirva también como instrucción del magistrado dirigida al juez. Los actos del Pretor consistentes en el reconocimiento del juicio y de sus efectos –iudicium dare- y el mandato al juez para que juzgue –iudicatum iubere- son los que sancionan y confieren eficacia práctica a la fórmula. Es preciso señalar que fórmula contiene partes ordinarias y extraordinarias.

En este procedimiento por fórmulas, los trámites a seguir son los siguientes. En la fase, ante el magistrado, in iure, el demandante citará al adversario a efectos de que posteriormente comparezca junto a el demandante ante el Pretor. Si el demandado se ocultaba el magistrado podía ordenar la venta de sus bienes o la puesta en posesión de éstos en la persona del demandado. Presentes ya las partes ante el Magistrado, éste puede dar finalizada la fase in iure si hay pacto entre los litigantes o allanamiento del demandado lo que equivalía a una sentencia condenatoria. Si no sucede de este modo el Pretor, ante la solicitud del demandante concederá o denegará la acción o bien la excepción. . El momento central del proceso es la litis contestatio, donde el Pretor fija con las partes la fórmula que se hace constar en las ya citadas tablillas A partir de ese momento las partes ya no pueden variar sus posiciones, aceptan el iudicium del magistrado y se someten a la decisión del juez. Los efectos jurídicos de este momento procesal presentan gran importancia. En la fase apud iudicem, ante el juez, tienen lugar los debates orales de los oradores o abogados, cuya misión es la exposición oral de las pruebas de las que intentan valerse para conseguir una sentencia favorable y conmover el ello el ánimo del juez. Se consideran medios de prueba, las declaraciones de las partes o confesiones, la prueba mediante testigos sin prohibición alguna sobre su número, la prueba documental que podía ser la misma declaración del testigo por escrito, contratos, documentos testamentarios, libros de cuentas de banqueros, y documentos oficiales aún muy rudimentarios como el registro inmobiliario y de nacimientos. Hay que señalar que corresponde a las partes la carga de la prueba y rige el principio de la libre valoración de la misma por el juez. Cuando el juez se forma la opinión sobre el caso debatido emite la sentencia, caso contrario puede abstenerse. Sin embargo la sentencia siempre será fiel a la fórmula dada en el proceso, e incluso ante posibles errores o inadecuaciones de ésta no está capacitado para su corrección. Las sentencias pueden ser declarativas, condenando o absolviendo, o bien constitutivas si la sentencia crea nuevos derechos a las partes adjudicadas. En relación a la efectiva ejecución de la sentencia, en caso de que no sea cumplida por el condenado, el Pretor concede la acción ejecutiva -actio iudicati- para hacerla efectiva. Si se opone se tramita un nuevo proceso, cuya condena vendrá incrementada al duplo. En caso de que no se oponga, la ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado y al acreedor demandante se le atribuye la posesión de los bienes del ejecutado, pero esta puesta en posesión sólo supone la detentación de los mismos y su administración. Se procede a la venta de los bienes, para el cual se nombra un magíster bonorum, que es una especie de síndico actual, y que adjudica en la subasta los bienes al mejor postor. A éste se le denomina bonorum emptor, quien adquiere los bienes y paga mayor cantidad a los acreedores del ejecutado. Se le considera como sucesor de este último a efectos de concederle acciones para reclamar los créditos que tuviera a su favor el ejecutado. En algunos casos particulares, se permitió la venta de los bienes por partes, evitando la ejecución total, así, al pródigo, al loco, o al sucesor del ejecutado -la distractio bonorum-. Sea admimitió también para aquél que se encontraba en una situación de insovencia sin culpa, .la cesión de bienes al deudor -cessio bonorum-.