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Procuraduría Delegada Para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 torre C Piso 4. PBX. 5878750 Ext. 13710 PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA CONCEPTO No. 62. /2020 Bogotá, D.C., 30 de junio de 2020 Señores CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16 Consejero Ponente Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES Ref.: Proceso 11001 03 15 000 2020 02054-00 Control inmediato de legalidad Demandado: Resolución No. 20201200008304 de 15 de abril de 2020, proferida El Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto sobre la legalidad de la Resolución No. 20201200008304 de 2020. En desarrollo de lo anterior, para cumplir este objetivo, el concepto se divide en tres puntos: primero, se hará referencia a los antecedentes y fundamentos del acto; luego, en la segunda parte se abordarán las consideraciones del Ministerio Público que se estructuran con la identificación del problema jurídico y el consecuente análisis de legalidad y por último se abordará la conclusión de este concepto. Finalmente, el Ministerio Público para este caso concreto decide renunciar parcialmente al término que tiene para intervenir, con la finalidad de contribuir con la celeridad en la decisión 1. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL ACTO CONTROLADO 1.1. Principales fundamentos del acto El acto administrativo se motivó en las consideraciones que se sintetizan a continuación:

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO No. 62. /2020

Bogotá, D.C., 30 de junio de 2020

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16

Consejero Ponente Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES

Ref.: Proceso 11001 03 15 000 2020 02054-00

Control inmediato de legalidad

Demandado: Resolución No. 20201200008304 de 15 de abril de

2020, proferida El Presidente de la Empresa Industrial y

Comercial del Estado Administradora del Monopolio

Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto sobre la legalidad de

la Resolución No. 20201200008304 de 2020.

En desarrollo de lo anterior, para cumplir este objetivo, el concepto se divide en tres puntos:

primero, se hará referencia a los antecedentes y fundamentos del acto; luego, en la segunda

parte se abordarán las consideraciones del Ministerio Público que se estructuran con la

identificación del problema jurídico y el consecuente análisis de legalidad y por último se

abordará la conclusión de este concepto. Finalmente, el Ministerio Público para este caso

concreto decide renunciar parcialmente al término que tiene para intervenir, con la finalidad

de contribuir con la celeridad en la decisión

1. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL ACTO CONTROLADO

1.1. Principales fundamentos del acto

El acto administrativo se motivó en las consideraciones que se sintetizan a continuación:

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El Ministerio de Salud y Protección social Mediante Resolución 385 de 2020 declaró la

emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa del coronavirus COVID-19, y

estableció medidas cuyo fin es contener y mitigar la propagación del virus.

Que el Presidente de la Republica mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el

Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional y por el

término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y

detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del Coronavirus

COVID-19.

Que mediante el Decreto 439 del 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional suspendió el

desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros

procedentes del exterior, por vía aérea, por un término de 30 días calendario, contados desde

el 23 de marzo de 2020.

Que teniendo en cuenta el cierre de la frontera colombiana, y las operaciones de los

aeropuertos del país para atender la emergencia ocasionada por el COVID-19, y de acuerdo

con lo informado por los laboratorios certificadores que presentan sus servicios, pero que

han suspendido las actividades de prestación de servicios de certificación porque implican

auditoria presencial lo cual no es posible dadas las medidas relacionadas con el cierre de

fronteras y restricciones para el tráfico aéreo, terrestre y de personas.

1.2. El acto objeto de control

El acto que será analizado en este concepto es la Resolución No. 20201200008304 de 2020

que se transcribe:

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3

Radicado No.: 20201000008304

Fecha: 2020-04-15 17:43

Por la cual se adoptan medidas para juegos novedosos operados por internet dada la

emergencia sanitaria decretada por el COVID-19 y la Declaratoria del Gobierno Nacional

de la Emergencia Económica, Social y Ecológica

El Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio

Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos, en uso de las facultades legales y en especial

las contempladas en el numeral 8 del artículo 5 del Decreto 1451 de 2015, en el Decreto 417 de 2020

y

CONSIDERANDO

Que Coljuegos administra los juegos de suerte y azar localizados, novedosos, rifas y promocionales

del nivel nacional, los cuales actualmente se encuentran siendo operados por personas naturales o

jurídicas, mediante contrato de concesión o acto administrativo de autorización, según lo señala la

Ley 643 de 2001.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del Resolución 385 del 12 de marzo de 2020,

declaró el estado de emergencia por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio

nacional y en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la

propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Que el Presidente de la Republica, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaró un estado

de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, indicando, entre otras cosas,

que “las medidas sanitarias resultan en una reducción de los flujos de caja de personas y empresas.

Los menores flujos de caja conllevan a posibles incumplimientos pagos y obligaciones, rompiendo

relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores que se basan en la confianza y pueden tomar

periodos largos en volver a desarrollarse.” (…) “Que los efectos económicos negativos a los habitantes

del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar

las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse

afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.” (…) “Que con el propósito

de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid-19 y de proteger la salud del público

en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden

legal que flexibilicen la atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de

términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales”.

Que considerando que es necesario tomar medidas extraordinarias para proteger la salud de todas las

personas que se encuentran en el territorio nacional frente a la pandemia del nuevo coronavirus

Covid19 mediante el Decreto 439 del 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional suspendió el

desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del

exterior, por vía aérea, por un término de 30 días calendario, contados desde el 23 de marzo de 2020.

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Que con el mismo propósito de enfrentar la pandemia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457

de 2020, mediante el cual se imparten instrucciones para el cumplimiento del Aislamiento Preventivo

Obligatorio de 19 días en todo el territorio colombiano, adoptando la medida de suspensión de vuelos

nacionales.

Que teniendo en cuenta el cierre de la frontera colombiana, así como el cierre de las operaciones de los

aeropuertos del país y las medidas de aislamiento y modalidad de trabajo en casa adoptadas para

atender la emergencia sanitaria mundial, de acuerdo con lo informado por los laboratorios

certificadores, éstos prestan sus servicios de forma remota, pero han suspendido las actividades y

prestación de servicios de certificación cuando implican auditoría en campo o en sitio, porque no

pueden desplazar a los equipos técnicos; así mismo, los laboratorios han manifestado que por las

actuales circunstancias podrían tener afectaciones en los tiempos de respuesta de los procesos; de

acuerdo con lo anterior, es posible que los operadores tengan dificultades para realizar los procesos de

recertificación durante el tiempo que dure la emergencia ocasionada por el Covid-19, dado que para

la recertificación de las plataformas se validan los procesos de seguridad que, para una revisión

completa y exacta, implican revisión en sitio.

Que lo anterior, en atención a los reportes enviados mediante correo electrónico, por algunos

Laboratorios tales como GLI, BMM y eCogra, en los que manifiestan a Coljuegos, que los procesos de

evaluación y certificación que implican una actividad presencial frente a una máquina que no está en

el Laboratorio, tienen la restricción impuesta por la situación del Covid-19, de viajar a otros países

para poder expedirla.

Que de acuerdo con el concepto de la Oficina de Tecnología de la Información de Coljuegos, a las

certificaciones que se hubieren emitido con anterioridad y que dan cuenta del cumplimiento de los

requerimientos técnicos expedidos por Coljuegos, se les puede ampliar su vigencia, teniendo en cuenta

que ya fueron objeto de pruebas por parte de los mencionados laboratorios, con lo cual existe certeza

frente al cumplimiento de los requerimientos técnicos, con lo cual se garantiza que al momento de

recertificar los sistemas, juegos e integraciones, se realicen todas las pruebas necesarias para

garantizar el cumplimiento de los estándares técnicos.

Que en cumplimiento de lo señalado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, el proyecto

de resolución se publicó en la página web de la Entidad para recibir comentarios, del 2 al 6 de abril de

2020. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Las certificaciones expedidas por los laboratorios que se hayan otorgado

sobre los sistemas de juego, plataformas de juego o integraciones de los diferentes elementos con las

plataformas mantendrán su vigencia durante el tiempo que dure la emergencia económica, social y

ecológica, declarada por el Gobierno Nacional para evitar la propagación del Covid-19 y hasta seis (6)

meses más, al cabo de los cuales se deberá presentar la renovación de las certificaciones que se hubieren

vencido durante el lapso señalado. Vencido el término aquí señalado, las certificaciones deberán

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renovarse al vencimiento de cada anualidad, contada desde la última renovación, y ser presentada a

Coljuegos en los plazos previstos en los Requerimientos Técnico.

ARTÍCULO SEGUNDO. Durante el tiempo que dure la suspensión de los contratos de concesión

de juegos localizados, las solicitudes que realicen los operadores de JSA de la modalidad de novedosos

de tipo juegos operados por internet para la autorización de tipos de juegos o de adición de juegos se

deben tramitar dándoles toda la prioridad por parte de las dependencias involucradas en la verificación

de la totalidad de requisitos de estas solicitudes.

ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

ARTÍCULO CUARTO. Publíquese la presente resolución en el Diario Oficial y a través de los

canales disponibles.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN B. PÉREZ HIDALGO

Presidente

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico

Para efectos del control inmediato de legalidad, que con fundamento en los artículos 136 y

185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA) le compete a la jurisdicción de lo Contencioso administrativo; el problema jurídico

en este concepto se contrae a resolver el siguiente interrogante:

¿La Resolución No. 20201200008304 de 15 de abril de 2020, expedida por el Presidente de la

Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los

Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos por medio de la cual “se adoptan medidas para juegos

novedosos operados por internet dada la emergencia sanitaria decretada por el COVID-19 y la

Declaratoria del Gobierno Nacional de la Emergencia Económica, Social y Ecológica”, se ajusta a los

Decretos Legislativo expedidos en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia que

le sirven de fundamento y demás referentes legales?

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2.2. Análisis de legalidad

Como lo dispone el artículo 20 de la ley 137 de 2004. “Control de legalidad. Las medidas de

carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los

decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad,

ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare

de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.”

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula en

su artículo 136 “Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas

en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los

Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del

Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia

establecidas en este Código.”

El Control Inmediato de Legalidad es un control automático inmediato y oficioso de

legalidad, el cual consiste en que los actos administrativos o medidas de carácter general,

expedidas por las autoridades territoriales o nacionales, tendientes a desarrollar los decretos

legislativos durante los estados de excepción (artículos 212, 213 y 215 constitucionales),

tendrán un control inmediato de legalidad ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994, señaló que el control inmediato de

legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos

legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción,

constituyen una limitación al poder de las autoridades administrativas, siendo una medida

eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales.

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Un referente importante en el análisis de legalidad del acto es lo señalado por el Consejo de

Estado en sentencia del 23 de noviembre de 2010, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en cuanto al examen jurisdiccional automático y oficioso del acto

reglamento, que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió,

la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas.1

Y en sentencia del 15 de octubre de 2013, expediente 201000390, Sala de lo Contencioso

Administrativo2 señaló que cuando se trate del control automático de legalidad de los actos

administrativos se deben examinar los demás requisitos formales, los cuales identifica la

doctrina como: el encabezado, número, fecha, la epígrafe o resumen de las materias

reguladas, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe, la competencia o la referencia

expresa de las facultades que se ejercen y el contenido de las materias reguladas u objeto de

la disposición.

De la pauta jurisprudencial citada se advierten los siguientes elementos o requisitos a

cumplir para la declaratoria de la legalidad del acto administrativo referido a saber: i) que

el acto administrativo haya sido dictado por el funcionario competente, ii) que los motivos

obedezcan a hechos reales, iii) que el acto administrativo expedido se adecue a los fines y a

las formas y iv) que las medidas adoptadas tengan proporcionalidad con el marco del

estado de excepción.

De la normatividad descrita y de las pautas jurisprudenciales mencionadas, se concluye que

el control automático de legalidad supone un control integral, esto es, que debe hacerse

sobre el fondo y la forma de la medida revisada; y su juzgamiento se realizará frente a

cualquier norma que le sea superior y no solamente respecto del decreto legislativo en el

cual se fundamenta.

1Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010.

Rad. 11001-03-15-000-2010-00411-00. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, exp.

201000390 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

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2.2.1. Control formal.

De acuerdo con las normas citadas y la jurisprudencia mencionada, para determinar si hay

lugar o no a adelantar este control respecto de determinado acto administrativo, resulta

necesario establecer: (i) los requisitos de existencia del acto administrativo el cual deberá

contener por lo menos: el encabezado, número, fecha, la epígrafe o resumen de las materias

reguladas, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe ii) que haya sido expedido con

competencia para ello, esto es, que se trate de una medida adoptada por una autoridad del

orden nacional en ejercicio de función administrativa; (iii) que esa medida tenga carácter

general; y (iv) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el

estado de excepción.

Demostración de su existencia, en el caso la Resolución No 20201200008304 de 15 de abril

de 2020, expedida por el presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado

Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar –

Coljuegos.contiene el encabezado, con su número 20201200008304 que la identifica, la fecha

de expedición y el epígrafe o resumen de las materias reguladas, así como la parte

resolutiva, con lo que se encuentran satisfechos estos requisitos de formalidad.

Que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de

función administrativa, esto es, con competencia para ello.

El acto administrativo es de carácter general, porque al examinarse los supuestos

normativos éstos aparecen descritos de manera abstracta e impersonal, característica propia

y especial de esta clase de decisiones administrativas, en tanto que si se tratara de un acto

de contenido particular y concreto tendría destinatarios identificados e individualizados

con efectos y situaciones individualmente considerados, lo que no se observa en la

resolución en comento, por lo que no queda duda al respecto.

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La Resolución No 20201200008304 del 15 de abril de 2020, expedida por el presidente de la

Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los

Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos, es un acto administrativo expedido por una autoridad

del orden nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tiene como

objetivo la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los

juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por

disposición legal no sean atribuidos a otra entidad. Teniendo en cuenta que en ejercicio de

las funciones asignadas y la cual se evidencia en el Decreto 1451 de 2015 por el cual se

modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del

Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar COLJUEGOS.

Artículo 5. Funciones del presidente de la empresa. El presidente cumplirá las siguientes

funciones:

(…)1. Dirigir, ordenar, coordinar, vigilar, controlar y evaluar ejecución y cumplimiento de los

objetivos, funciones, políticas, planes, programas y proyectos objeto de la Empresa.

(…)8. Ordenar los dictar los actos y celebrar contratos y convenios necesarios para el cumplimiento

los objetivos de la Empresa

Del análisis de estas normas, aunado a las circunstancias específicas derivadas de la

declaratoria de estado de excepción, se desprende que la Resolución de 20201200008304 del

15 de abril de 2020, proferida por el presidente de la Empresa Industrial y Comercial del

Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar –

Coljuegos, se expidió ajustada a los parámetros de competencia establecidos en virtud de lo

dispuesto en el cuerpo normativo analizado.

Que este acto administrativo haya sido expedido al amparo del decreto mediante el cual se

declaró el Estado de Excepción, así como de uno de los decretos legislativos proferidos en

el marco del primero.

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El H. Consejo de Estado, en auto del 15 de abril de 2020 (expediente radicado 11001-03-15-

000-2020-01006-00), planteó que desde el punto de vista convencional y constitucional, el

control inmediato de legalidad definido en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994

y 136 del CPACA, tiene como esencia el derecho a la tutela judicial efectiva y, ante la

situación excepcional y extraordinaria generada por la pandemia del covid-19, consideró

posible, extender el control judicial a todas aquellas medidas de carácter general dictadas

en ejercicio de la función administrativa que no solo se derivaran de los decretos legislativos

emitidos por el Gobierno Nacional. Porque los actos generales emanados de las autoridades

administrativas que tuvieran relación directa o indirecta con las medidas necesarias para

superar el estado de emergencia, aunque también pudieran fundamentarse en las

competencias definidas en el ordenamiento en condiciones de normalidad, dadas las

circunstancias excepcionales, permitirían al juez del control inmediato de legalidad, su

revisión en aras de garantizar la tutela judicial efectiva.

En una segunda interpretación3 ha dicho que el control inmediato de legalidad consagrado

en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, procede sólo frente a las medidas

de carácter general en ejercicio de la función administrativa que se expidan «como

desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción», sin incluir a

todos aquellos expedidos a partir de la declaratoria de emergencia, con el fin de hacer frente

a los efectos de la pandemia, que no dependan directamente de un decreto legislativo, lo

que ha llevado al Consejo de Estado a rechazar o a negarse a asumir el control de legalidad

de actos administrativos, donde palmariamente se observa que éstos son proferidos con

fundamento en las facultades ordinarias y no en las extraordinarias del estado de

emergencia que vive actualmente el país.

La Resolución 20201200008304 del 15 de abril de 2020, fue expedida bajo el amparo del

decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 mediante el cual se declaró el estado de

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de marzo de 2020, exp.

2020000944, M.P. Sandra Lísset Ibarra.

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excepción con ocasión a la emergencia sanitaria y en orden de acatar lo dispuesto por el

Decreto Legislativo 457 del 22 de marzo de 2020 y el Decreto Legislativo 439 del 20 de

Marzo de 2020 el cual consagra las excepciones al aislamiento preventivo obligatorio y la

suspensión del desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de

pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea, por lo tanto, se encuentra demostrado que

la norma jurídica objeto de control de legalidad muestra relación de causalidad con el tema

reglado en la Resolución.

2.2.1. Realidad de los motivos.

Conforme se manifiesta en la Resolución 20201200008304 de 2020, la emergencia sanitaria

por causa de la presencia del virus COVID-19 y el consecuente aislamiento obligatorio y

cierre de fronteras y de operaciones comerciales de los aeropuertos impiden que los

concesionarios operadores de los juegos de suerte y azar en algunas modalidades que tienen

la obligación contractual de recertificar sus equipos o elementos de juego cada año,

requerimiento técnico que se debe realizar a través de laboratorios debidamente acreditados

por Coljuegos, cuyos equipos técnicos provienen del extranjero, hace imposible el traslado

del personal calificado y equipos, por esta razón Coljuegos se vio en la necesidad de expedir

la Resolución No. 20201000008304 del 15 de abril de 2020 por la cual “se adoptan medidas para

los juegos novedosos operados por internet dada la emergencia sanitaria decretada por el COVID-19

y la Declaratoria del Gobierno Nacional de la Emergencia Económica, Social y Ecológica”, con el fin

de solucionar de manera transitoria la obligación de certificación que tienen los

Concesionarios Operadores de Juegos de Suerte y Azar.

Ante estas circunstancias, en el presente caso la motivación del acto se orienta a establecer

la razonabilidad de las medidas adoptadas como resultado del estado de excepción, lo cual

se constata en el grado de justificación contenida en la parte considerativa de la Resolución

No. 20201000008304 de 2020 expedida por el presidente de la Empresa Industrial y

Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y

Azar – Coljuegos. Allí se expusieron con claridad los argumentos de necesidad y

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conveniencia que dan sustento a las medidas previstas en el citado acto administrativo, de

manera que para el Ministerio Público esta motivación resulta adecuada y suficiente

2.2.2. Adecuación a los fines y sujeción a las formas

En aras de garantizar el bienestar general y conforme a las políticas adoptadas por el

Gobierno Nacional por la situación de emergencia sanitaria causada por el COVID-19 se

hace razonable las medidas adoptadas para aliviar de forma temporal la obligación que

tienen los concesionarios operadores de los juegos de suerte y azar en las modalidades de

juegos novedosos operados por internet. Por otra parte, la de priorizar el trámite de todas

las solicitudes elevadas por parte de los operadores para la autorización de tipos de juegos

o de adición de juegos que realicen los operadores de Juegos de Suerte y Azar de la

modalidad de novedosos operados por internet, por parte de las dependencias involucradas

en la verificación de la totalidad de requisitos de estas solicitudes durante el tiempo que

dure la suspensión de los contratos de concesión de juegos localizados.

Desde esta perspectiva se considera que las normas jurídicas, producidas en los estados de

excepción y en cumplimiento de la función administrativa, tiene como finalidad la

contribución a la solución de los problemas generadores del estado de excepción.

2.2.3. Proporcionalidad de la medida

En cuanto a la proporcionalidad entre la medida y la gravedad de los hechos que causaron

la crisis, basta con la verificación de dos elementos: Primero, la medida se toma en el grado

absolutamente necesario mientras se logra el retorno a la normalidad, y segundo, la misma

guarda proporcionalidad con los hechos que busca conjurar o limitar en sus efectos.

Para el Ministerio Público la Resolución 20201200008304 de 2020 satisface el juicio de

proporcionalidad las medidas extraordinarias, transitorias e inmediatas adoptadas para los

juegos novedosos operados por internet a cargo de la entidad son medidas proporcionales

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y que se ajusta a los decretos legislativos que se han expedido con ocasión de la declaratoria

del estado de emergencia económica, social y ecológica.

En efecto, el Ministerio Público considera que es proporcionado, justificado y necesario

ofrecer una solución de carácter temporal para el caso de la recertificación de las plataformas

por parte de los laboratorios que realizan las actividades ya que implica que la revisión sea

presencial lo cual no es posible el traslado del personal y equipo técnico por las restricciones

impuestas del cierre de fronteras dada la emergencia sanitaria decretada por en COVID-19,

las medidas que adopta Coljuegos resultan proporcional y acorde ya que busca solucionar

de manera transitoria la obligación de la recertificación que tienen los concesionarios

operadores de juegos de suerte y azar en las modalidades de juegos novedosos operados

por internet. Como también darle prioridad al trámite de las solicitudes elevadas por parte

de los operadores para la autorización de tipos de juegos o de adición de juegos que realicen

los operadores de Juegos de Suerte y Azar de la modalidad de novedosos operados por

internet, por parte de las dependencias involucradas en la verificación de la totalidad de

requisitos de estas solicitudes durante el tiempo que dure la suspensión de los contratos de

concesión de juegos localizados.

Finalmente, en relación con la integralidad que se predica de este control, no puede

fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional

respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de

excepción por expreso mandato superior (Artículos 241 numeral 7 y 215 parágrafo). Dado

que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un numero finito de

disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al resto del ordenamiento

jurídico.

Por tanto, los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la

decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos aunque tienen efecto erga

omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado tienen la autoridad de cosa

juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la

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sentencia, lo que no descarta que a futuro se pueda producir un nuevo pronunciamiento

sobre reproches distintos que pueden edificarse sobre la misma norma.

3. CONCLUSIÓN

Según los referentes de legalidad analizados y en especial los criterios de competencia, de

realidad de los motivos, de adecuación a los fines y sujeción a las formas, y de la

proporcionalidad de la medida expedida; en el presente caso se concluye que la Resolución

20201200008304 de 15 de abril de 2020 cumple con los parámetros para aprobar el control

inmediato de legalidad.

Para ello se verificó que se refiere a un acto administrativo general expedido por autoridad

de orden nacional competente, emitido en el ejercicio de la función administrativa y

proferido en vigencia del decreto legislativo de declaratoria de estado de excepción.

Como se analizó, el Ministerio Público considera que es proporcionado, justificado y

necesario las medidas adoptadas para los juegos novedosos operados por internet ya que se

ajusta a los Decretos Legislativos que se han expedido con ocasión de la declaratoria de

estado de emergencia económica, social y ecológica.

Por lo tanto, la Resolución 20201200008304 de 15 de abril de 2020 expedida por el presidente

de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico

de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos mediante la cual se adoptan medidas para los

juegos novedosos operados por internet es legal y se ajusta al ordenamiento jurídico. Es una

medida acorde con el marco jurídico expedido dada a la declaratoria del estado de

emergencia económica, social y ecológica.

4. RENUNCIA A TÉRMINOS

El Ministerio Público, a partir de la fecha en que se radica este concepto, renuncia al término

restante que le confiere el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

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Contencioso Administrativo (CPACA) para intervenir en este proceso, en aras de contribuir

con la celeridad del mismo.

Del H. Magistrado,

MFR/IDGL