Program a de las Naciones Unidas para el Desarrollo

COMPARADO LATINOAMERICANOMARiO PEÑA CHACON

DiRECTOR

El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Maestría Profesional Derecho Ambiental de la Universidad de Costa

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344.046P349p Pan a Chacón Mario, director

El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano [litro an línea] S Mario Pañ a Chacón. - 1 ed. - San Jo&é, C .R . : Programa da la& N aaonas Unidas para al De sarro lio {PN U D ), 2013.

302 p. ; 22 X 23 cm.

ISBN: 07B-09GS-794-62-G

i . Conlrol Ambiental - América Latina 2. Prolección del Medio Ambiente - América Latina. 3. Políüoa Ambiental - América Latina, f. Tilulo.

e l p r in c ip io de n o r e g r e s i ó n a m b ie n t a l en l a l e g i s l a c i ó n y j u r i s p r u d e n c i a c o s t a r r i c e n s e

"No, no es cierto que todo tiempo pasado fue mejor. El derecho ambiental no es para regresar a la caverna de la historia".

Ramón Ojeda Mestre

m a r io p e ñ a c h a c ó n 1

El principio de no regresión o de prohibición de retroceso enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación.

La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos, no derogar o modificar normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección. Para cumplir con dicho cometido se hace necesario avanzar en la protección ambiental, eventualmente mantenerla y por supuesto, evitar a toda costa retroceder.

Al estado actual de su desarrollo es posible deducir su contenido, alcances y limitaciones acudiendo al Derecho Internacional Ambiental, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional regulador del Libre Comercio y las Inversiones, a la misma Constitución Política, a la normativa interna, y en especial, a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

i. p r i n c i p i o s r e c t o r e s d e l d e r e c h oAMBIENTAL

El Diccionario de la Lengua Española en su vigésima segunda edición2 le otorga varios significados al vocablo "Principio", entre ellos: base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia; causa, origen de algo; cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes; y norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta.

Por su parte, el Diccionario Jurídico Elemental Guillermo Cabanelas edición 20033 al definir "Principios Generales del derecho" expone que se trata de uno de los conceptos jurídicos más discuti-dos. Sánchez Román considera como tales los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las reglas del Derecho (v.). Según Burón,

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los dictados de la razón admitidos por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez (Hoffmann); y despectivamente, como el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no respon-den ya a la opinión jurídica dominante (Mu-ger).

En doctrina a los Principios Generales del Derecho también se les conoce como: principios rectores, principios fundamentales de ley, principios deontológicos fundamentales, exigencias fundamentales, reglas con valor constitucional, principios elementales del derecho, entre otros. Para Jaquenod de Zsogon se entiende por Principio (del latín principium), aquella "norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales", y por Rector (del latín rector), lo que 'rige o gobierna', por ende son principios rectores los postulados fundamentales y universales que la razón especula, generalizando por medio de la abstracción las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justificación y la equidad social, atendiendo a la naturaleza de las cosas positivas. Son principios rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho4.

El jurista argentino Cafferatta5 citando a Vigo y a Cañiza-Merlo destaca que "A pesar de la multiplicidad de concepciones y la ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar6". En ese mismo sentido, "tienen carácter fundamentales o postulados universales. Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, pero que suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho. Los principios son reglas sucintas que sirven de fuente de inspiración de la legislación, la práctica judicial y la actividad de los poderes públicos, además de inspirar, incluso, la actividad de los particulares"7.

Lorenzetti destaca las siguientes funciones propias de los principios generales o rectores del derecho, función integrativa: es un instrumento técnico para colmar una laguna del ordenamiento; función interpretativa: permite orientar la interpretación hacia fines más amplios de la política legislativa; función delimitativa: pone un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se ahogue la tarea creativa y dinámica del Derecho, los principios jurídicos constituyen lineamientos básicos que permiten establecer un límite, al igual que los valores a las bruscas oscilaciones de las reglas; y por último una función fundante: ofrece un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas"8. Por su parte Vigo expone que en materia de principios "el Juez los utiliza para resolver cuestiones difíciles, el legislador para proyectar normas legales, el jurista para pensar y el operador del derecho, para actuar"9.

Entonces el nivel de protección ambiental no sólo

no avanza, sino que disminuye"

Ricardo Luis Lorenzetti

El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 13

"La degradación normativa conduce a la degradación ambiental"

Antonio Herman Benjamin

Tanto Código Civil como Ley General de Administración Pública encasillan a los principios generales como fuentes o normas no escritas del ordenamiento jurídico, asignándoles funciones de interpretación, delimitación e integración de las fuentes escritas. En el caso específico de la Ley General de Administración Pública, los principios generales llegan a obtener el rango jerárquico de la norma que interpretan, integran o delimitan y ostenta rango de ley en el tanto suplan la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan el derecho administrativo10.

A fin de evitar que la existencia del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se restrinja al plano semántico de la realidad jurídica, el Derecho Ambiental ha integrado una serie de principios rectores que garantizan la tutela efectiva del derecho. Estos axiomas describen los compromisos adquiridos por las Partes Contratantes de los más representativos instrumentos internacionales en materia ambiental. Debido a la rápida evolución del Derecho Ambiental Internacional se ha creado una gran gama de soft law que, aunque no es vinculante, da pautas que luego pueden convertirse en normativas (constituyéndose una obligación que vincula a los Estados)11.

Forman parte del soft law o derecho blando todas aquellas Resoluciones y Declaraciones de Principios emanadas de Conferencias y Organismos Internacionales, tales como la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano, la Carta Mundial de la Naturaleza, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible y la Declaración de Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (Río+20). Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas programáticas, las cuales disponen como los Estados deberían actuar, careciendo de obligatoriedad, limitándose a trazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente. El soft law no necesita del trámite normal que siguen los tratados internacionales para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurídicos y su función se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento interno de los Estados.

La Declaración de Estocolmo de 1972 marca un hito en el desarrollo de la problemática ambiental en el mundo constituyéndose en el inicio fundacional del Derecho Ambiental. A lo largo de su articulado se consagran los siguientes principios del Derecho Internacional:

• El principio de igualdad: reconoce que en materia ambiental todos los estados son iguales en deberes y derechos. En este principio hay una doble mención, por un lado al hombre, y por otro a los estados, al condenar, entre otros, el apartheid, la segregación racial y la discriminación.

• El principio del derecho al desarrollo: señala que hay un vínculo estrecho entre desarrollo económico y social y medio ambiente.

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• El principio de soberanía estatal sobre los recursos naturales propios: establece que los estados exploten sus recursos naturales libremente, cuidando el uso racional de los mismos;

• El principio de no interferencia: implica la obligación de los estados de no perjudicar con sus actividades al medio ambiente de otros estados.

• El principio de responsabilidades compartidas: obliga a los estados a asumir su responsabilidad internacional cuando con sus actos dañen la ecología de otro estado.

• El principio de cooperación internacional: este principio debe guiar a los estados en todas las actividades relacionadas al medio ambiente teniendo en cuenta los intereses correspondientes de los demás estados.

Posteriormente, durante la Conferencia de Río en 1992 fue aprobada la Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual reconoce dentro de sus postulados los siguientes principios rectores del derecho ambiental: soberanía, desarrollo sostenible, equidad intergeneracional, preventivo, precautorio, evaluación de impacto ambiental, responsabilidad estatal por daño ambiental, responsabilidad común pero diferenciada, internalización de las costos ambientales, contaminador-pagador, corrección o solución en la fuente, solidaridad, participación ciudadana, cooperación internacional, notificación previa, entre otros12.

Por su parte, en junio de 2012 se llevó a cabo la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible, mejor conocida como la Conferencia de Río+20, cuyo mayor logro fue el de reafirmar los principios aprobados en la Conferencia de Rio de 1992, asignándoles con ello un carácter consuetudinario en el sentido del derecho internacional, evitando por tanto toda regresión13.

Como dato importante a destacar, la jurisprudencia constitucional costarricense no sólo ha reconocido la función de integración, delimitación e interpretación del bloque de legalidad ambiental por parte de los principios rectores del derecho ambiental derivados tanto de la Constitución Política y del Derecho Internacional Ambiental, sino que además, les ha otorgado rango de principios constitucionales, elevándolos por encima de todo el ordenamiento jurídico e incluso utilizándolos como parámetros para el control de constitucionalidad14.

A partir de la sentencia constitucional 1993-6240 se instauró el criterio jurisprudencial por medio del cual, los instrumentos ambientales internacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad, en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo, y por ende, deben ser respetadas en tanto el rango normativo de aquellos es superior15.

El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 15

Aplicando el anterior criterio y en múltiples ocasiones, la Sala Constitucional costarricense16 al resolver recursos de amparo por violaciones al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, o bien, acciones de inconstitucionalidad en esta materia, ha procedido a fundamentar sus fallos por medio del derecho internacional ambiental haciendo uso incluso de aquellos principios rectores contenidos en las declaraciones de soft law antes citadas, gozando de especial preponderancia los principios precautorio y desarrollo sostenible17.

ii. PRiNCiPiO DE NO REGRESiÓN,CONTENiDO Y ALCANCES.

Básicamente, el principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad.Tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación.

A primera luz no aparece expresa o taxativamente plasmado en ninguna de las Declaraciones de Principios, Convenios o Tratados ambientales, sin embargo, encuentra su mayor desarrollo y aplicación a nivel internacional a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como contracara del principio de progresión.

Como bien lo afirma Prieur18, la terminología utilizada para la aplicación de este principio aún no se encuentra establecida de forma definitiva, de ahí que, tanto en doctrina como en derecho comparado es posible encontrarlo como: principio de no regresividad, principio de no retrogresión, principio de prohibición del retroceso ambiental, antidegradation policy, standstill, cláusula de status quo, cláusula de eternidad, cláusula de salvaguardia, intangibilidad de derechos adquiridos, intangibilidad de los derechos fundamentales, normas pétreas, efecto trinquete anti retorno, entre otros.

El principio de no regresión implica necesariamente una obligación negativa de no hacer. De esta forma, el nivel de protección ambiental ya alcanzado debe ser respetado, no disminuido sino incrementado. La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es precisamente la de no retroceder; no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos; no derogar, modificar, relajar ni flexibilizar la normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección;

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no vulnerar el derecho de las futuras generaciones a gozar de un ambiente sano y ecológicamente ecológico, ni disminuir el patrimonio a transmitir a las generaciones futuras como garantía de progreso. Por ello, la prohibición de regresividad funciona como una garantía sustantiva que protege a los titulares de derechos frente a normas o políticas regresivas, vedando al Estado el "dar un paso hacia atrás"19.

Debido al carácter finalista del Derecho Ambiental y siendo sus objetivos la tutela de la vida, la salud y el equilibrio ecológico a través de normas jurídicas que busquen aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación, éste únicamente podrá ser eficaz cuando las modificaciones que le afecten impliquen un medio ambiente mejor y no peor que el anterior, por tanto, cualquier retroceso sería inmoral.

En contraste, su contracara el principio de progresión o progresividad, conlleva siempre una obligación positiva de hacer que se traduce en "progreso" o "mejora continua en las condiciones de existencia". Aquí el imperativo manda a "hacer", el Estado debe "moverse hacia delante" y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas graduales y escalonados cuando puedan verse afectados otros derechos fundamentales.

De esta forma, mientras que el principio de no regresión reconoce un nivel mínimo20 de protección ambiental que debe respetarse, el de progresión busca la evolución sostenida de la normativa ambiental. Por ello, el principio objeto de este estudio no se opone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidad propia del derecho (modificación permanente e inevitable) a raíz de que no existe ningún derecho que sea inmutable o eterno. El derecho siempre debe evolucionar por medio de procesos de modificación y derogación legislativos, reglamentarios e incluso jurisprudenciales. A lo que sí se opone el derecho ambiental a partir de la puesta en práctica del principio de no regresividad es a cambios en el bloque de legalidad y jurisprudencial que tengan como finalidad la eliminación o disminución del nivel de protección ya alcanzado a favor de intereses no ambientales.

Este principio encuentra en los procesos de desregulación y simplificación de trámites a su principal enemigo y amenaza permanente. Por medio de este tipo de procesos, y en muchos casos por razones eminentemente políticas y económicas (tales como cambios de gobierno o bien crisis económicas) grupos de presión pretenden romper el equilibrio óptimo entre los aspectos ambientales, sociales y económicos propios del desarrollo sostenible, en favor del crecimiento económico a través de la derogación o modificación de normativa ambiental. La ideología desreguladora se suele centrar en la ciencia de la ineficacia de la gestión burocratizada y en la preferencia del sector privado abogando por una reducción del peso del Estado en la vida social. Se resume en la máxima

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de que los controles gubernamentales sólo están justificados cuando resultasen necesarios más allá de toda duda y sus beneficios tuviesen mayor peso que sus costos para la sociedad21.

La plasmación de las ideas de la desregulación trae consigo diversos efectos en la política ambiental, en especial la reducción de presupuestos, desmantelamiento de programas de intervención del Estado, así como la rebaja, disminución o relajación e incluso la derogación de normativa que protege al medio ambiente en pro de un supuesto "mejoramiento" o "incremento" de la eficacia del derecho y la tutela de los consumidores y usuarios de servicios22. De esta forma, escudándose en la simplificación del derecho, el Poder Ejecutivo o el Parlamento aprovechan para disminuir de forma insidiosa el nivel de protección, procediendo en realidad a un retroceso del derecho existente y de la protección del medio ambiente23, fenómeno que precisamente se busca evitar con la puesta en práctica del principio de no regresión24.

Es importante tener presente como lo indica Prieur que "la regresión manifiesta en materia de medio ambiente es inimaginable. No sería factible la abrogación brutal de las leyes anticontaminación o de las leyes de protección de la naturaleza. En cambio, las regresiones insidiosas o progresivas se encuentran a la orden del día. Se trata de regresiones graduales, que son las que más amenazan el derecho ambiental"25.

También es posible encontrar regresiones por "omisión" que se plasman cuando el Poder Legislativo o bien el Poder Ejecutivo omiten desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales tornando ineficaz dicha derecho. La ineficacia a raíz del incumplimiento en la aplicación del derecho ambiental por si misma constituye una regresión.

De esta forma y a manera de ejemplos, la reducción territorial o el cambio/rebaja de categoría de manejo de un Área Silvestre Protegida, la introducción de mínimos de tolerancia más elevados o variación de estándares y umbrales ambientales sin sustento técnico-científico que lo justifique, o bien, la omisión al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales, así como la falta de aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental, constituyen claras violaciones al principio de no regresión.

Por último, tal y como se desarrollará más adelante, el principio de no regresión no podría ser ilimitado ni irrestricto y por consiguiente, se encuentra condicionado por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como por las reglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la lógica. De igual forma, la actuación del Estado en esta materia se ve limitada por el deber de garantizar, defender y preservar este derecho, por los principio de desarrollo sostenible y uso racional, precautorio o evitación prudente y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.

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iii. RELACióN RESPECTO A LOS PRiNCiP iOS DE OBJETiVACiÓN DE LA TUTELA AMBiENTAL E iRREDU CTiB iL iDAD DE ESPACiOS SOM ETiDOS A RÉGiMEN ESPECiAL DE PROTECCiÓN.

Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de ecosistemas relevantes y no regresión son autónomos e independientes, presentando cada uno de ellos su propia naturaleza, contenido, alcances, fundamentos, limitaciones y restricciones. Sin embargo, poseen y comparten áreas de confluencia o zonas comunes, que hacen posible su interdependencia e incluso su coexistencia.

1. Principio de Objetivación de la tutela ambiental

El principio general de objetivación de la tutela ambiental, también llamado principio de vinculación a la ciencia y a la técnica, o bien, principio de razonabilidad en relación con el derecho ambiental, ha sido reconocido y desarrollado ampliamente en la última década por parte de la jurisprudencia constitucional costarricense, y consiste básicamente en la obligación de acreditar, mediante estudios técnicos y científicos, la toma de decisiones en materia ambiental, ya sea en relación con actos administrativos individuales o disposiciones de carácter general, tanto legales como reglamentarias26, reforzando con ello el deber de contar siempre y en toda situación en donde pueda resultar afectado el ambiente, con estudios técnicos y científicos serios, exhaustivos y comprehensivos que garanticen el menor impacto ambiental posible.

De esta forma, todas aquellas decisiones administrativas, que puedan tener incidencia en el ambiente, requieren de un sustento técnico y científico que les de respaldo, y en tal condición queda limitada y condicionada la discrecionalidad de la Administración en su actuación27, discrecionalidad que encuentra asidero jurídico en los artículos 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

Se trata ni más ni menos de la aplicación del principio constitucional de razonabilidad al derecho ambiental, obligando a que los actos y las normas que se dicten con respecto a esta materia, estén debidamente motivados en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciere de manera expresa28. No exige sólo cumplir con ciertas formalidades, sino utilizar todos los medios jurídica y fácticamente posibles para preservar el ambiente29, esto en cabal cumplimiento del principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza, el cual insta a utilizar las mejores técnicas disponibles para reducir al mínimo los daños

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 19

ambientales, así como del Principio 17 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo que obliga a emprender una evaluación de impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente pueda producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, por ejemplo en los votos2011-13294 y 2011-13295 donde la Sala Constitucional dispuso:

"El artículo 50 de la Constitución Política ordena al Estado que garantice el derecho a un ambiente sano. Tal obligación implica que el Estado debe tomar todas las medidas técnicas posibles para asegurarse de que la actividad que aprueba no causará daños al ambiente."

En la misma línea, el voto 2007-2410 estableció:

"...a través de la producción y uso de la tecnología es que debe de promoverse que se obtenga (...) un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause a éstos daño o perjuicio, como lo ha considerado nuestro Tribunal Constitucional, en su amplia jurisprudencia, inclusive desde sus orígenes, así en las sentencias supra citadas número 3705-93 y número 2006-17126."

Ahora bien, específicamente sobre el principio de objetivación, la Sala Constitucional en los votos 2005-14293, 2006-17126 y 2009-3684 expuso:

"De la objetivación de la tutela ambiental: el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [refiriéndose al principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general -tanto legales como reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos -tales como los estudios de impacto ambiental-, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente."

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La objetivación del principio constitucional de razonabilidad permea al entero ordenamiento jurídico, a lo cual por supuesto, no escapa el derecho ambiental, incluyendo la totalidad de sus principios rectores, entre ellos: preventivo, precautorio, contaminador-pagador, reparación in natura, irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección, no regresión, etc. Por ello, toda actuación en materia ambiental, así como toda normativa, no puede desvincularse, bajo ninguna circunstancia, de este principio sin incurrir en un vicio de inconstitucionalidad por violación al criterio de razonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir las reglas unívocas de la ciencia y la técnica.

A nivel normativo es posible encontrar la obligatoriedad de la vinculación entre la ciencia y técnica y las decisiones ambientales en las disposiciones que regulan la evaluación de impacto ambiental en la Ley Orgánica del Ambiente; la evaluación de riegos en materia de organismos genéticamente modificados prevista en Ley de Protección Fitosanitaria; la exigencia de estudios técnicos justificativos como requisito sine qua non para la reducción de la superficie de Áreas Silvestres Protegidas contenida tanto en la Ley Orgánica del Ambiente como en el Convenio para la Protección de las Bellezas Escénicas de los países de América, así como la exigencia de planes de manejo forestal previo a su aprovechamiento, o bien, la plasmación de los criterios para otorgar permisos de corta limitada, razonable y proporcional en terrenos privados cubiertos de bosque que exige la Ley Forestal.

En estricta aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental a raíz de la ausencia de criterios y estudios técnicos y científicos que les otorgara respaldo, y a manera de ejemplo, la Sala Constitucional por medio del voto número 2009-2019 declaró la inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto Ejecutivo número 32734 del 09 de agosto del 2005 por el cual se derogó la obligación de viabilidad ambiental (EIA) previo al otorgamiento de concesiones para el aprovechamientos de aguas superficiales y subterráneas. De igual forma, mediante el voto2012-12081 decretó la inconstitucionalidad de la Nota del Cuadro 3 del Anexo I del Reglamento para la Calidad de Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, Decreto Ejecutivo número 37314-S del 10 de octubre de 2012, que permitió un nivel de arsénico en el agua mayor al que recomiendan diversos estudios científicos, incrementando con ello el riesgo de padecer de cáncer.

2. Principio de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección

Íntimamente relacionado con el principio de objetivación de la tutela ambiental se encuentra el principio de irreductibilidad, que tiene como finalidad impedir la reducción, disminución, desafectación, exclusión,

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 21

segregación y limitación de los espacios naturales sometidos a régimen especial de protección, debido a que albergan ecosistemas considerados jurídicamente relevantes, entre ellos es posible reconocer: bosques ubicados en terrenos privados, humedales (manglares), áreas silvestres protegidas (ASP), territorios indígenas, anillo de contención del Gran Área Metropolitana (GAM), así como todos aquellos terrenos que forman parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE).

El principio de irreductibilidad busca el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y encuentra fundamento tanto en el Convenio de Diversidad Biológica30 como en la Ley de Biodiversidad31, y en los Principios del Enfoque de Ecosistemas de Malawi32 contenidos en el Reglamento de la Ley de Biodiversidad33 que conceptualiza dicho enfoque como una estrategia para la gestión integrada de tierras, aguas y recursos vivos, fundamentada entre otros, en los siguientes principios:

• "Principio 5: A los fines de mantener los servicios de los ecosistemas, la conservación de la estructura y el funcionamiento de los ecosistemas debería ser un objetivo prioritario;

• Principio 6: Los ecosistemas se deben gestionar dentro de los límites de su funcionamiento".

Es posible extraer, sustentar y desarrollar el principio de irreductibilidad de ecosistemas relevantes basándose tanto en el derecho internacional ambiental como en la normativa constitucional, legal y reglamentaria.

Diversas normas contenidas en instrumentos internacionales suscritos por Costa Rica imponen la obligación de evitar el cambio de uso de suelos en las áreas con cobertura forestal y aptitud forestal, así como el deber de recuperar las áreas deforestadas, entre ellas:

• El párrafo tercero del artículo 3 del Convenio Marco de Cambio Climático de las Naciones Unidas dispone que los Estados Partes deben "tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos", mientras que por el artículo 4 se adquiere el compromiso de promover la conservación y el reforzamiento de sumideros y depósitos de gases de efecto invernadero, entre los que se encuentran los bosques.

• El artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica estipula el deber de los Estado Parte de administrar los recursos "importantes para la conservación de la diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su conservación", así como el de promover "la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales".

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• El Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres prioritarias en América Central, en su artículo 10, contiene la obligación estatal de: "tomar todas las medidas posibles para asegurar la conservación de la biodiversidad"; entre éstas, las "que contribuyan a conservar los hábitats naturales y sus poblaciones de especies naturales".

• El Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los Ecosistemas Naturales Forestales y el desarrollo de Plantaciones Forestales consagra en su artículo 3 el compromiso de los Estados Parte de propiciar que los suelos se utilicen en concordancia con su mejor aptitud; priorizar la rehabilitación de bosques degradados y secundarios y detener o disminuir la presión para la conversión del bosque natural primario a otros usos del suelo.

• Por su parte, el artículo 19 de la Ley Forestal dispone que en terrenos cubiertos de bosque, no se permite cambiar el uso del suelo, ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administración Forestal del Estado se encuentra autorizada a otorgar permisos en esas áreas para los siguientes fines: a) Construir casas de habitación, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones destinadas a la recreación, el ecoturismo y otras mejoras análogas en terrenos y fincas de dominio privado donde se localicen los bosques. b) Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional. En estricta vinculación con el principio de objetivación de la tutela ambiental, la norma expresamente dispone que en estos casos de excepción la corta de bosque debe ser limitada, proporcional y razonable, previo dictamen que podría exigir la realización de una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). Por su parte, el artículo 52 de Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos dispone la obligación de reparar los daños causados al recurso suelo, así como la de indemnizar a terceros afectados, independientemente de la existencia de dolo o culpa.

• En esa misma línea, pero en materia de manglares, el artículo 5 del Decreto Ejecutivo 29342-MINAE dispone que aquéllas áreas que hayan sido desprovistas de manglar mantendrán su condición de tal. Esta disposición de suma importancia establece su irreductibilidad, pues con ella se busca evitar que las zonas de manglar, una vez degradadas, sean objeto de un cambio de uso de suelo y de apropiación privada34. Mientras tanto, el artículo 98 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre establece expresamente la obligación de recomposición de este tipo de ecosistema35.

• Tratándose de áreas silvestres protegidas, tanto la ley Orgánica del Ambiente como el Reglamento Ley de Biodiversidad, en armonía con el Convenio de Washington, prohíben la reducción de su superficie,

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 23

salvo que ésta fuera realizada mediante ley de la República y después de realizar estudios técnicos que justifiquen dicha medida.

• En materia de paisaje, el artículo 72 de la Ley Orgánica del Ambiente, dispone que: cuando para realizar una obra se necesite afectarlo, el paisaje resultante deberá ser, por lo menos, de calidad igual que el anterior, siendo que la jurisprudencia constitucional, por medio de los votos números 1993-3705 y 2003-6324, ha expuesto que el paisaje es un recurso integrante del derecho fundamental al ambiente encontrándose por tanto tutelado en los artículos 50 y 89 constitucionales.

A nivel jurisprudencial, el principio de irreductibilidad de ecosistemas relevantes ha sido desarrollado ampliamente por el Tribunal Superior de Casación Penal al interpretar y aplicar el delito de cambio de uso de suelo de terrenos privados cubiertos de bosques, ilícito previsto y sancionado por el numeral 61 en relación con el artículo 19 de la Ley Forestal. También, ha encontrado respaldo en la jurisprudencia constitucional, en especial en materia de Patrimonio Natural de Estado36 y áreas silvestres protegidas37.

3. Análisis comparativo.

Los principios de no regresión, objetivación e irreductibilidad poseen un carácter finalista, buscan satisfacer el interés público mediante la protección del medio ambiente, y encuentran sustento jurídico tanto a nivel de la Constitución Política, del derecho internacional, de la normativa de carácter legal y reglamentaria, así como de la jurisprudencia constitucional, contenciosa administrativa y penal.

Los principios de objetivación y no regresión sobrepasan al derecho ambiental, siendo posible encontrarlos, en el primer caso impregnando el entero ordenamiento jurídico por medio del criterio de razonabilidad, y en el segundo relacionado no sólo a normas jurídicas, sino también a políticas y jurisprudencia, puede hallarse incluso en todos aquellos derechos denominados prestacionales. Por su parte, el principio de irreductibilidad es más restringido que los dos anteriores, encontrándose limitado y supeditado únicamente a espacios naturales y ecosistemas jurídicamente relevantes.

La objetivación del principio constitucional de razonabilidad permea al entero ordenamiento jurídico, a lo cual no escapa el derecho ambiental y sus principios rectores de prevención, precaución, contaminador- pagador, reparación in natura, y por supuesto, de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y prohibición de retroceso.

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De esta forma, toda actuación en materia ambiental, así como toda normativa, no pueden desvincularse, bajo ninguna circunstancia, de este principio sin incurrir en un vicio de inconstitucionalidad por violación al criterio de razonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir las reglas unívocas de la ciencia y la técnica.

Por ello, el principio de objetivación de la tutela ambiental actúa como una especie de requisito sine qua non de ciertas regresión ambientales, en la medida que podría catalogarse de regresivas todas aquellas políticas, normas o jurisprudencia que no se fundamenten ni sustenten en las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, y que además tengan como consecuencia el deterioro o puesta en peligro del medio ambiente. De esta forma el principio de objetivación actuaría como un condicionante del principio de no regresión, el cual no es ilimitado ni irrestricto, y se encuentra limitado además por el deber estatal de garantizar, defender y preservar el ambiente; por los principio de desarrollo sostenible y uso racional; precautorio o evitación prudente y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.

En virtud de la existencia de cierto tipos o clases de regresiones no vinculadas al principio de objetivación, tales como la omisión al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales, así como la falta de aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental, se concluye que no necesariamente toda violación al principio de no regresión implica, a la vez, violación al principio de objetivación de la tutela ambiental, pero si existen algunos tipos de regresiones (las más comunes) que concomitantemente vulneran el principio de objetivación.

De igual forma, no toda vulneración al principio de objetivación conlleva violación al principio de prohibición de retroceso, debido a que sería posible que se diera el supuesto, a título de ejemplo, donde por medio una norma jurídica se aumenten los niveles o estándares de protección ambiental haciéndolos más estrictos, pero que estos no se ajusten a los criterios de la ciencia y la técnica. En esta situación, se violentaría y vulneraría el principio de objetivación de la razonabilidad, pero no así el de prohibición de retroceso, en la medida que no tendría como consecuencia el deterioro o puesta en peligro del bien jurídico tutelado ambiente.

El principio de objetivación de la tutela ambiental también actúa como excepción al principio de irreductibilidad de ecosistemas relevantes. De esta forma, sólo es posible el cambio de uso de suelo en bosque o terrenos con aptitud forestal ubicados en terrenos privados, en los supuestos previstos en los incisos a, b, c y d del numeral 19 de la Ley Forestal, y siempre y cuando su corta sea limitada, razonable y proporcional, no exista afectación sensible de los recursos, se resguarden los ecosistemas frágiles, se respete y adapte el paisaje, no implique devastación de la cobertura boscosa ni se modifique de manera negativa ni grave el medio natural.

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 25

Tratándose de los demás espacios naturales sometidos a régimen especial de protección y cobijados por el principio de irreductibilidad, existen ciertas excepciones que permiten su reducción, disminución, desafectación, exclusión, segregación, y limitación; siempre y cuando éstas se realicen por ley y cuenten con estudios técnicos y científicos que demuestren su no deterioro o no puesta en peligro. De lo anteriormente expuesto se deduce la existencia de un vínculo directo o conexidad entre los principios irreductibilidad y objetivación de la tutela ambiental, a los cuales debe agregárseles además, los principios de reserva de ley, preventivo, precautorio, reparación in natura y prohibición de retroceso.

Si bien existe conexidad entre los principios de objetivación e irreductibilidad, no toda violación que sufra el primero de ellos implicaría per se vulneración del segundo, ya que podría darse el supuesto donde se modifiquen estándares o umbrales de contaminación sin sujeción a las reglas de la ciencia y la técnica, y por tanto se quiebre el criterio de razonabilidad, sin que esto implique impacto alguna de las áreas físicas donde se asientan espacios naturales sometidos a régimen especial de protección, y que por tanto, se esté frente a una violación al principio de objetivación, pero no así al de irreductibilidad.

A contrario sensu, al ser los estudios técnicos y científicos un condicionante que permite, bajo ciertas circunstancias, la reducción, disminución, desafectación, exclusión, segregación, y limitación de espacios naturales relevantes, podríamos concluir que siempre que ocurra una violación al principio de irreductibilidad por la ausencia de dichos estudios, a la vez se estaría vulnerando las reglas de la razonabilidad, ciencia y técnica, y por tanto, del principio de objetivación.

Por su parte, también sería posible afirmar que toda violación al principio de irreductibilidad de ecosistemas frágiles, además de vulnerar el principio de objetivación como se acaba de mencionar, implica a la vez una regresión ambiental, ya que se estaría disminuyendo el nivel actual de protección en menoscabo de las presentes y futuras generaciones, pero no toda violación al principio no regresión conlleva rompimiento del principio de irreductibilidad, ya que este último se encuentra únicamente supeditado a la reducción territorial de espacios naturales relevantes, mientras que el principio de prohibición de retroceso es más amplio y no sólo incluye regresiones en espacios naturales, sino que también en todo tipo de políticas, normas e incluso en la jurisprudencia ambiental.

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iv. f u n d a m e n t o s d e LA NO r e g r e s í ó n a m b í e n t a l .

Además de lo ya expuesto respecto al carácter finalista del derecho ambiental, es posible también derivar y fundamentar el contenido, alcance y limitaciones del principio de no regresión basado en el Derecho Internacional Ambiental, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional regulador del Libre Comercio y las Inversiones, así como en la misma Constitución Política, a la normativa interna, y en especial, en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

1. Fundamentación basada en el Derecho internacional Ambiental y sus principios rectores.

Es posible sustentar la idea de la no regresión ambiental basado en los principios rectores del derecho ambiental plasmados tanto en instrumentos internacionales de declaraciones de principios (soft law38) como en los convenios ambientales vinculantes (hard law).

En un primer orden de ideas, resultaría imposible interpretar el concepto del desarrollo sostenible desvinculándolo del principio de no regresión. Tal y como fue concebido en el Informe Brundtland el desarrollo sostenible consiste en aquel tipo de desarrollo que satisface las necesidades de la generaciones presentes sin menoscabar la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades, y derivado de éste nace el precepto de equidad intergeneracional recogido en el principio 7 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

Coincidiendo con Prieur39, al modificarse o derogarse una norma que protege el medio ambiente para reducir su grado de protección se le estaría imponiendo a las generaciones futuras un medio ambiente más degradado a través de una norma jurídica con contenido regresivo, conducta que estaría en flagrante discordancia con el principio de equidad intergeneracional, en la medida que a nuestra generación le está vedado comprometer a las generaciones futuras con una norma que haría retroceder la protección del medio ambiente. De esta forma, la regresión del derecho ambiental que se decida hoy constituiría entonces una vulneración de los derechos de las generaciones futuras, ya que esto conlleva a imponerles un nivel de protección del medio ambiente inferior al actualmente logrado40.

A la vez, los principios de prevención y precaución también contenidos en la Declaración de Río complementan al principio de no regresión en la medida que buscan adelantarse al daño ambiental y así evitar situaciones irreversibles, incluso en aquellos supuestos donde no existe aún plena

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 27

certeza científica. Esta postura fue adoptada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en el voto 2010-18702, único precedente existente a la fecha sobre la aplicación directa del principio de progresión y no regresión en materia ambiental:

"De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. Sin embargo, en el presente caso se echa de menos esta valoración. Ciertamente, cada concesión requerirá de previo un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de SETENA, no obstante lo anterior, algunos de estos ecosistemas, por ejemplo las reservas marinas, son áreas que fueron protegidas precisamente con la intención de que en esta zona no se realice ninguna actividad extractiva y no se vea afectada tampoco, por ningún tipo de contaminación (escapes de motores, contaminaciones acústicas, contaminaciones luminosas, etc.), para que la flora y la fauna se vayan regenerando a lo largo del tiempo, hasta que sus poblaciones alcancen el mayor número de ejemplares que pueda haber en ese sitio; lo cual es totalmente excluyente con la concesión de una marina turística por los efectos que evidentemente lo alterarán. Otros ecosistemas de los citados puede ser que no requieran necesariamente una veda absoluta de toda actividad, pero cualquier autorización en ese sentido debe ser valorada y anticipada. Como ya se indicó, resulta irrazonable proteger unas zonas y otras no sin un criterio técnico que así lo sustente, pues ello resulta lesivo del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales".

Por su parte, también es posible fundamentar la existencia y contenido del principio de no regresión sustentado en los tratados y convenios internacionales (hard law) vigentes y suscritos por Costa Rica, en razón que en general todos buscan procurar un alto nivel de protección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar la biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticos y abióticos, y por supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminación y la degradación ambiental; esto conlleva a deducir fehacientemente la imposibilidad de regresión, tanto a nivel de los tratados internacionales como en su aplicación dentro del derecho interno del Estado, partiendo del hecho que para el caso costarricense el derecho internacional ambiental es de obligado acatamiento y goza de plena ejecutoriedad.

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Afirma Prieur que en materia de medio ambiente no existe ningún precedente de regresión que se derive de una modificación que afecte al propio texto de un convenio y que de lugar a un retroceso sustancial en la protección del medio ambiente. Costa Rica ha suscrito un elenco altísimo de convenios ambientales donde destacan el Convenio Diversidad Biológica, Convenio Marco de Cambio Climático, Convenio para la Protección de la Capa de Ozono, Convenio sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América, Convenio CITES sobre Comercio Internacional de Flora y Fauna Silvestre, Convención Ramsar sobre Humedales de Importancia Internacional, y a nivel regional: Convenio sobre Cambios Climáticos, Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Protegidas en América Central, Acuerdo Regional sobre Movimiento Transfronterizos de Desechos Peligrosos, Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los Ecosistemas Forestales y el desarrollo de Plantaciones Forestales.

Entre ellos, y a manera de ejemplo, los Convenios de Basilea y Helsinki prevén la superioridad de la norma más favorable al ambiente (pro natura); mientras tanto, el Convenio de Diversidad Biológica y su protocolo de Cartagena expresamente disponen su supremacía sobre otros tratados, convirtiéndose por tanto en pisos normativos que sólo permitirían disposiciones más estrictas y rigurosas que las ya previstas por ellos mismos. En estos casos, la normativa internacional posterior debe ser más rigurosa y por tanto, se descarta la regla de "lex posterior derogat priori", ya que se busca la aplicación de la norma más estricta y protectora para el ambiente.

Descartadas las regresiones a nivel estrictamente del derecho internacional ambiental, reviste interés destacar el rol de "dique de contención" que asumen los convenios ambientales en pro de evitar regresiones a nivel del derecho interno.

El derecho internacional ambiental parte del concepto soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales, y por ello, tanto la suscripción de convenios internacionales, como la inclusión de sitios o espacios físicos a regímenes especiales de protección de carácter internacional, se hace por mera voluntad soberana de los Estados, razón por la cual, estos mismos Estados están facultados, en cualquier momento, a denunciar las convenciones ambientales que suscriben o bien, desafectar sitios ubicados dentro de sus territorios, siempre y cuando se ajusten a las reglas previstas al efecto en cada tratado.

La regla general es que todo sitio sometido a un régimen especial de protección ambiental debe mantener tal designación, ya sea que se trate de un sitio Ramsar, una Reserva de la Biosfera, un sitio del Patrimonio

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Mundial o un Parque Nacional, y que su extensión inicial completa debe mantener su designación, siempre que sea posible y apropiado, lo cual, a todas luces es acorde con los principios de prohibición de retroceso y de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección. De esta forma, sólo en circunstancias realmente excepcionales, un Estado debería considerar la posibilidad de retirar o de modificar la extensión inicial de uno de estos sitios.

La Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América (Convenio de Washington41), en su artículo III prohíbe alterar los límites de los Parques Nacionales y enajenar parte alguna de ellos si no lo es por acción de autoridad legislativa competente, a la vez, prohíbe la explotación comercial de las riquezas existentes en ellos42. La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas (Convención Ramsar43) , en sus artículos 2.5 y 4.2, establece como situaciones de excepción para retirar de la Lista o reducir los límites de humedales de importancia internacional "motivos urgentes de interés nacional"44 debiendo compensar la pérdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales45.

De igual forma, el procedimiento de supresión de la lista de una Reserva de la Biosfera46 es absolutamente excepcional y debe aplicarse únicamente después de un minucioso examen, atendiendo debidamente a la situación cultural y socioeconómica del país, y tras consultar con el Gobierno interesado. Por su lado, la Convención del Patrimonio Mundial47 prevé como excepción la posibilidad de modificar los límites de un bien del Patrimonio Mundial o bien, su retiro o exclusión de la Lista, estableciendo que cuando un bien está amenazado por peligros graves y concretos, primero debe considerarse su inclusión en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro, y solamente cuando se destruye su Valor Universal Excepcional que justificó la inscripción en la Lista del Patrimonio Mundial, puede considerarse la posibilidad de excluirlo.

Como puede observarse, en todos los casos, además de evitarse situaciones de violación al principio de no regresión, se cumplen a cabalidad con los principios de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección48 y de objetivación de la tutela ambiental, íntimamente relacionados con la prohibición de retroceso, y que exigen la vinculación de la decisión de retiro o alteración de límites a las reglas unívocas de la ciencia, técnica, lógica y la conveniencia. Al efecto, a la luz del Convenio de Washington, toda alteración negativa o disminución de los límites de áreas silvestres protegidas, o bien, toda explotación comercial o industrial de sus riquezas, calificaría como una regresión ambiental y por tanto, quedaría expresamente prohibida, salvo que contare con aprobación legislativa; disposición que se encuentra reforzada por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente que obliga además contar con estudios técnicos y científicos que lo justifiquen.

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En esa misma línea, la Convención Ramsar, mediante sus resoluciones VIII.20 y IX.6 exige, previo a retirar de la Lista o reducir los límites de un humedal de importancia internacional, la realización de una evaluación ambiental previa, que tenga en cuenta toda la gama de funciones, servicios y beneficios ofrecidos por el humedal, y en la medida de lo posible, propone que la evaluación se realice consultando ampliamente a todos los interesados directos; aplicar del principio precautorio al tomar en cuenta que cuando existen amenazas de daño grave o irreversible, la falta de plena certidumbre científica no se debe utilizar como un motivo para aplazar medidas eficaces en función del costo para prevenir el deterioro del medio ambiente, y por último, obliga informar a la Secretaría de la Convención Ramsar de tales cambios a la mayor brevedad posible.

Tratándose de Reservas de la Biosfera, el procedimiento de supresión de la lista es excepcional y debe aplicarse únicamente después de un minucioso examen, atendiendo debidamente a la situación cultural y socioeconómica del país, y tras consultar con el Gobierno interesado. Mientras que en el caso de Sitios del Patrimonio Mundial Natural, únicamente cuando un bien incluido en la Lista del Patrimonio Mundial se haya deteriorado gravemente, o cuando las medidas correctivas necesarias no se hayan adoptado en el plazo de tiempo propuesto, sería posible aplicar el procedimiento excepcional de exclusión o modificación de límites.

En todos los casos se busca el fiel cumplimiento de los principios preventivo, precautorio y de restauración/recomposición de ecosistemas, previo a cualquier intento de exclusión o modificación de límites. Al efecto, la Convención Ramsar y sus Resoluciones obligan, en primera instancia, a distinguir y diferenciar entre cambios reversibles e irreversibles en los ecosistemas de humedal. Si existen posibilidades de remediar la situación del humedal, deben definirse las condiciones en las que el cambio puede invertirse, y las actuaciones de manejo (con inclusión de la restauración) necesarias para asegurarlo, así como los períodos de tiempo que probablemente serían necesarios para permitir recuperar las características del sitio. En caso de daños irreversibles, obliga a considerar, como primera opción, la posibilidad de restricción de los límites y sólo en circunstancias excepcionales debe considerarse la posibilidad de retirar un sitio de la Lista, siempre que una parte o todo un sitio haya perdido los elementos, los procesos y/o los servicios del ecosistema del humedal por los que inicialmente se designó. En estos casos, la Convención Ramsar obliga compensar en la medida de lo posible, la pérdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección de una porción adecuada de su hábitat original, en la misma región o en otro lugar.

Tratándose de Reservas de la Biosfera, su situación debe ser revisada cada diez años sobre la base de un informe preparado por la autoridad competente, y remitido a la Secretaría por el Estado interesado. El informe

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deber ser sometido al Comité Consultivo sobre Reservas de Biosfera para que emita una recomendación destinada al Consejo Internacional de Coordinación (CIC). Si el CIC estimara que la reserva de biosfera ha dejado de cumplir los criterios que sustentaron su designación, podrá recomendar que el Estado interesado adopte medidas para ajustarse a tales criterios, teniendo en cuenta el contexto cultural y socioeconómico del Estado interesado y únicamente, si el CIC estimara que la reserva de biosfera todavía no cumple los criterios que sustentaron su designación, al cabo de un plazo razonable, la zona dejará de ser considerada reserva de biosfera perteneciente a la Red.

Por su parte, la Convención UNESCO obliga a los Estados Parte tomar medidas correctivas necesarias para conservar un bien cuyas cualidades intrínsecas ya estuvieran en peligro debido a la actividad humana en el momento en que se propuso su inscripción y a informar de tales circunstancias, lo antes posible, a la Secretaría del Comité.

Vale la pena resaltar que únicamente, el Convenio de Diversidad Biológica hace una alusión clara, directa y expresa a las obligaciones derivadas del principio de no regresión, al disponer en su artículo 8 inciso k) que cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda establecerá o mantendrá la legislación necesaria y/u otras disposiciones reglamentarias para la protección de las especies y poblaciones amenazadas.

Por lo anterior, es posible afirmar que el derecho internacional ambiental ejerce un papel fundamental en la sustentación del principio de no regresión, reforzando a la vez los criterios de irreductibilidad de los espacios sometidos a regímenes especiales de protección y de objetivación de la tutela ambiental o vinculación del derecho ambiental a las reglas unívocas de la ciencia y la técnica.

2. Fundamentación basada en el Derecho internacional regulador del Libre Comercio y las inversiones.

También es posible afirmar la existencia y aplicación del principio de no regresión sustentado en las obligaciones ambientales contraídas por Costa Rica al suscribir y ratificar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, conocido como CAFTA-DR49.

Manifiesta Cabrera50 que la principal obligación contenida en el Capítulo 17 del CAFTA-DR consiste en la aplicación de la propia legislación ambiental, de forma que se reconoce el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo ambiental, así como de modificar sus leyes y políticas ambientales. Esta obligación se encuentra contenida en el artículo 17.1:

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Niveles de Protección. Reconociendo el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo ambiental, así como de adoptar o modificar, consecuentemente, sus leyes y políticas ambientales, cada Parte garantizará que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y deberán esforzarse en mejorar esas leyes y políticas.

Del artículo anterior se interpreta que cada Parte puede modificar su normativa ambiental vigente, con el único condicionante que dichas reformas busquen lograr "altos niveles de protección" concepto que evidentemente se opone a la idea de la regresión. A la anterior disposición hay que sumarle la obligación de aplicar de manera sostenida y recurrente la legislación ambiental contenida en el artículo 17.2.1.a:

Una parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.

Esta segunda obligación busca evitar la ineficacia en la aplicación y cumplimiento de la legislación ambiental, ineficacia que por sí misma constituye una regresión ambiental. Según Cabrera, no cualquier incumplimiento conlleva la posibilidad de iniciar el proceso de solución de controversias que establece el CAFTA-DR, sino únicamente aquellos que califiquen como recurrentes, sostenidos y que además afecten el comercio entre las Partes. Otro aspecto a considerar respecto a esta obligación es la restrictiva definición de legislación ambiental que ofrece el Tratado en el artículo 17.13.1, y que excluye toda aquella normativa relacionada con la salud y seguridad de los trabajadores y aquella cuyo principal propósito sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, ni la recolección de recursos naturales con propósitos de subsistencia o de recolección indígena, de recursos naturales:

Para los efectos de este Capítulo:

Legislación ambiental significa cualquier ley o regulación de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propósito principal sea la protección del medio ambiente o la prevención de algún peligro contra la vida o salud humana, animal o vegetal, mediante:

A. la prevención, reducción o control de una fuga, descarga o emisión de contaminantes ambientales;

B. El control de químicos, sustancias, materiales y desechos ambientalmente peligrosos o tóxicos y la diseminación de información relacionada con ello; o

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C. La protección o conservación de la flora y fauna silvestres, incluyendo las especies en peligro de extinción, su hábitat y las áreas naturales bajo protección especial, en áreas con respecto a las cuales las Partes ejercen soberanía, derechos de soberanía, o jurisdicción, pero no incluye ninguna ley o regulación, o ninguna disposición en las mismas, relacionadas directamente a la seguridad o salud de los trabajadores.

Para mayor certeza, "legislación ambiental" no incluye ninguna ley ni regulación o disposición de los mismos, cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, o la recolección con propósitos de subsistencia o recolección indígena, de recursos naturales.

Para los efectos de la definición de "legislación ambiental", el propósito primario de una disposición particular de una ley o regulación se deberá determinar por referencia a su propósito primario en vez del propósito primario de la ley o regulación de la que es parte.

Aunada a las anteriores obligaciones se encuentra aquella contemplada en el artículo 17.2.2 que con el fin de evitar "dumping ambiental" y la existencia de "paraísos de contaminación", taxativamente prohíbe regresiones ambientales mediante la derogación, debilitamiento o reducción de la normativa ambiental:

Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en su legislación ambiental interna. En consecuencia, cada Parte procurará asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar dicha legislación de una manera que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación, como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio.

Sobre esta disposición expresa de no regresión, única dentro del bloque de legalidad ambiental costarricense, es importante tomar en cuenta los siguientes aspectos:

• Al estar establecida en un tratado internacional ostenta rango superior a la ley ordinaria y demás normas infralegales;

• La normativa ambiental que estaría protegida de la no regresión sería únicamente aquella que se ajuste a la definición restrictiva de "legislación ambiental" según el artículo 17.13.1, excluyendo la legislación relacionada con la salud y seguridad de los trabajadores y aquella cuyo principal propósito sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, ni la recolección de recursos naturales con propósitos de subsistencia o de recolección indígena, de recursos naturales;

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• Debe considerarse la intención o "animus" de la regresión, tomando en cuenta que únicamente estarían vedadas aquellas derogatorias, reducciones o debilitamientos normativos cuyo fin sea incentivar el comercio entre las Partes del Tratado o pretendan otorgar un incentivo para el establecimiento, expansión o retención de una inversión en el territorio.

Las obligaciones establecidas en el capítulo 17 del CAFTA-DR, incluyendo por supuesto la prohibición expresa de no regresión, fueron objeto de una consulta preceptiva de constitucionalidad51 por parte de la Defensoría de los Habitantes y un grupo de diputados de la Asamblea Legislativa ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la cual, mediante el voto de mayoría 2007-9469, les otorgó la viabilidad constitucional disponiendo al efecto:

"En cuanto a la materia ambiental, debe indicarse que en el Tratado analizado se establece un capítulo completo destinado a la materia ambiental y además, incluye disposiciones específicas sobre el tema en el Capítulo 7 "Obstáculos Técnicos al Comercio", en el Capítulo 9 "Contratación Pública", en el Capítulo 10 de "Inversiones" y en Capítulo 21 "Excepciones". Sobre este aspecto, esta Sala destaca que el artículo 17.1 del Tratado reconoce el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental, además que insta a cada una a estimular altos niveles de protección en esta materia a través de la emisión de leyes y políticas ambientales. Asimismo, en el artículo 17.2.2 del Tratado, se reconoce que es "inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en su legislación ambiental interna", por lo que se insta a cada Parte a asegurar que no dejará sin efecto o derogará, la legislación ambiental como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio. Por lo anterior, es evidente que el Estado costarricense mantiene su poder de regulación y fiscalización en esta materia, además que se mantiene vigente toda la legislación existente en nuestro país, respetándose lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, el cual en todo caso tiene un rango superior a cualquier disposición del Tratado de Libre Comercio y debe ser tomado en cuenta para efectos de su interpretación. De todas formas, no encuentra esta Sala disposición alguna en el tratado que contradiga nuestra norma constitucional, pues incluso las Partes se comprometen a no disminuir ni dejar de aplicar sus estándares ambientales con el objetivo de promover el comercio y la inversión y se remite a la legislación interna para sancionar las infracciones en materia ambiental (artículo 17.3). Asimismo, se permite el establecimiento de medidas cautelares (17.3.4.d), de incentivos para contribuir al mantenimiento de la protección ambiental (17.4), crea un Consejo de Asuntos Ambientales (17.5) y mecanismos de participación pública (17.6 y 17.7). De igual forma, se establecen principios de

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 35

cooperación ambiental entre las Partes para fortalecer la capacidad de proteger el ambiente y para promover el desarrollo sostenible (17.9 y anexo 17.9), se crean mecanismos de consulta ambientales entre las partes (17.10) y la fijación de una lista de árbitros especializados en la materia (17.11). De lo anterior, se desprende que en realidad el Tratado de Libre Comercio establece una serie de garantías ambientales que en nada contradicen el precepto contenido en el artículo 50 de la Constitución Política, por lo que no observa esta Sala inconstitucionalidad alguna en cuanto a este aspecto".

Sin embargo, en voto de minoría los magistrados Fernando Cruz y Gilbert Armijo no sólo encontraron vicios de constitucionalidad en el Tratado de Libre Comercio objeto de estudio, sino que además determinaron dentro del mismo violaciones al principio de no regresión en materia de salud y medio ambiente:

"En primer lugar, tal y como menciona la Defensoría de los Habitantes, conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. De hacerlo, se trataría entonces de una violación al derecho a la salud. En cuanto a la protección de este derecho no se puede retroceder en la implementación, o tomar medidas que disminuyan este derecho. Toda normativa o actuación del Estado, debería dirigirse a la expansión de la protección y garantía de los derechos fundamentales. En el caso del Tratado, no nos encontramos frente a una acción que garantice beneficios para la generalidad de la población, sino únicamente para aquellas personas que se constituyan en inversionistas o comerciante.".

"Por un lado, si bien el artículo 17.1 establece el derecho de cada parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental, este principio general sufre algunas limitaciones o inconvenientes imprecisiones que por el contenido y alcance de un Tratado, con valor superior a la ley ordinaria, con su valor derogatorio y convencional, pone en peligro materia tan sensible y de trascendencia constitucional como el medio ambiente. Por otro lado, igualmente, aunque el artículo 17.2.2 del Tratado establece que es "inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en su legislación ambiental interna" esta previsión, si bien constituye una disposición que pretende tener un efecto tutelar del ambiente, se comprende que se trata de una limitación para que los Estados no reduzcan la legislación vigente en función del comercio o la inversión, pero se trata de una disposición muy imprecisa que debe ser contrastada con otras disposiciones, especialmente las normas que definen en el Tratado, lo que

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se entiende por ambiente, pues siendo evidente que existe una permanente tensión entre ambiente, desarrollo, inversión y crecimiento económico, tales disposiciones abrirán espacios muy amplios de discusión sobre los que las disposiciones generales comentadas, teniendo una incidencia muy limitada, situación que torna muy vulnerable la protección del ambiente, lo que resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional. Por lo anterior, si bien es importante mencionar la vigencia incuestionable del artículo cincuenta de la Constitución Política, tal reconocimiento no resuelve la vigencia de las disposiciones del Tratado cuyo contenido puede objetarse en función de las definiciones explícitas del Tratado y el concepto que puede tenerse entre medio ambiente, desarrollo e inversión".

Por todo lo anteriormente manifestado, es posible extraer de las obligaciones derivadas del Capítulo 17 del CAFTA-DR una prohibición manifiesta de no regresión de carácter restringida, ya que la misma se encuentra supeditada a la limitada definición de legislación ambiental prevista en el artículo 17.13.1. y al "animus" o intención de incentivar el comercio entre las Partes del Tratado o a la intención de otorgar un incentivo para el establecimiento, expansión o retención de una inversión en el territorio. De esta forma, el Capítulo 17 del CAFTA-DR busca que los países suscriptores logren "altos niveles de protección ambiental" estableciendo medidas de protección reforzadas o salvaguardias, bajo la premisa -proteger más y contaminar menos - obligando a los Estados Parte a aplicar de manera sostenida y recurrente su propia legislación ambiental, prohibiendo expresamente una rebaja en los umbrales de protección. Pero a la vez, y al amparo del voto de minoría de la consulta preceptiva de constitucionalidad antes citado, de ese mismo Tratado se podrían deducir violaciones al principio de no regresión en materia de salud y medio ambiente.

3. Fundamentación basada en el Derecho internacional de los Derechos Humanos.

Donde mayor desarrollo ha encontrado el principio de no regresión en Costa Rica es en materia de derechos humanos, en especial como contracara del principio de progresión, siendo la Sala Constitucional, por medio de sus fallos, quien ha ejercido el rol de garante de los derechos y libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica52.

Al tenor de lo anterior y por medio de la sentencia 1994-2485, la Corte Constitucional refiriéndose al derecho internacional ambiental estipuló que el fenómeno de internacionalización del derecho ambiental había seguido un patrón de desarrollo similar al de los Derechos Humanos, pues pasó de ser materia de jurisdicción doméstica de los Estados, a ser parte de la jurisdicción internacional. Es así como los derechos ambientales

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forman parte de los Derechos Humanos de la tercera categoría, no en importancia, sino por su ubicación de aceptación universal e histórica53.

En la sentencia 1995-231354, el Tribunal Constitucional elevó, por encima de la Constitución Política a los Tratados Internacionales que versan sobre Derechos Humanos, pudiéndose afirmar entonces que se ha internacionalizado al Derecho de la Constitución, y al mismo tiempo, se ha constitucionalizado al Derecho Internacional, y dentro de éste, al Derecho Ambiental. Este mismo tratamiento ha dado como resultado un singular enfoque de identificación entre Derecho Humano y Derecho Fundamental, en tanto no hay diferencia entre un derecho reconocido expresamente en la Constitución y los Derechos Humanos que pudieran no estar incluidos en su texto. De tal manera que el derecho ambiental reconocido en los tratados de Derechos Humanos, forma parte del elenco positivo y valorativo de la Constitución Política de Costa Rica55.

Además, el fallo constitucional 1993-6240 instauró el criterio jurisprudencial por medio del cual, los instrumentos internacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad, en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo, y por ende, deben ser respetadas en tanto el rango normativo de aquellos es superior56. Y aunado a lo anterior, mediante las resoluciones constitucionales 1992­3435 y 1995-2313 se dispuso que las regulaciones y principios contenidos en los tratados y convenios, incluso los aún no ratificados por la Asamblea Legislativa, son de acatamiento en nuestro legislación interna.

Ahora bien, ya en materia propia del principio de no regresión, se hace necesario exponer los instrumentos de derechos humanos de donde es posible fundamentar su existencia y contenido, siendo el artículo 28 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 179357 el primer precedente al establecer que "una generación no puede comprometer con sus leyes a generaciones futuras", debido a que como afirma Prieur "la regresión del derecho ambiental que se decida hoy constituirá entonces una vulneración de los derechos de las generaciones futuras, ya que lleva a imponer a dichas generaciones futuras un medio ambiente degradado"58.

Por su parte, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos59 abre la línea para el desarrollo del principio de progresividad de los derechos humanos, contracara de la no regresión, mismo que reza:

"Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad"

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales60

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ratifica la visión de progresividad de los derechos humanos iniciada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, visión que quedó plasmada en los siguientes artículos:

Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Articulo 5.2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Artículo 11.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

Artículo 12. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos61 en su artículo 5.2 dispone que no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

La Convención Americana de Derechos Humanos62 abre la vía de la progresividad dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos por medio de su artículo 26:

Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

Además, su numeral 29 establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de:

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 39

A. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

B. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

C. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

D. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Por último el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, conocida como Protocolo de San Salvador63, no sólo reconoce expresamente dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos el derecho a un ambiente sano y a su protección, preservación y mejoramiento (Artículo 11), sino que además ratifica la idea de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales por medio de su numeral 1:

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Tratándose el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de un derecho humano recocido en instrumentos internacionales se beneficia de sus teorías previamente existentes que tienen por objetivo aumentar su eficacia, por ello la obligación de progresividad o de avance continuo de los derechos humanos se traduce jurídicamente en una prohibición de regresión que permea al derecho ambiental.

Es a partir del año 2001 que la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia inicia el camino para el desarrollo del principio de no regresión, siempre ligado al ideal de progresión de los derechos humanos. De esta forma, al referirse sobre la normatividad de los derechos prestacionales en el voto 2001-3825 dispuso:

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"La Constitución Política reconoce a favor del individuo y de los grupos sociales una gama extensa y muy variada de derechos, algunos de forma expresa, otros colegibles a partir de la comprensión del sistema que forman sus normas y principios. Algunas de estas prerrogativas (sin importar si son individuales o colectivas) tienen un carácter eminentemente social, al constituir derechos a la recepción de determinadas prestaciones por parte del Estado. Puede tratarse de bienes o de servicios, pero que en todo caso debe la Administración brindar debido al mandato (específico o genérico) contenido en la Ley Fundamental. Si se trata de una referencia general (vgr. protección a la madre y a los menores, cfr. artículo 51 constitucional), son los representantes de la soberanía popular, quienes a través de la Ley formal, desarrollarán estos preceptos imponiendo las formas en que la Administración deberá actuar con la finalidad de hacerlos valer efectivamente. El hecho de que requieran de actuaciones de otros agentes para poder ser efectivamente realizados en nada les resta normatividad, pero sí hace más compleja (respecto de las libertades públicas, por ejemplo) su puesta en operación, y más exhaustiva la labor del contralor de constitucionalidad, al cual le cabrá discurrir respecto del grado de compromiso mostrado por el Estado a la hora de hacer valer las normas que reconozcan derechos sociales. Si el legislador no instituye los mecanismos idóneos para realizarlas, su omisión podría significar una violación a la Constitución Política. Si emite las normas legales necesarias para hacer efectivo ese derecho y es la Administración la que evade su acatamiento, entonces esta última actuación estaría lesionando en forma refleja el derecho fundamental, mediante el incumplimiento de un deber legal. Lo revisable aquí es en todo caso no el desacato de la norma legal per se, sino la incidencia que dicha falta haya provocado en el respeto de la norma constitucional por aquella desarrollada".

Siempre en el tema de los derechos fundamentales prestacionales, mediante la sentencia 2007-1378 la Sala Constitucional estableció su necesario vínculo con el principio de progresividad contenido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

"En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, los Derechos Humanos de Segunda Generación -también denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales- tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico y el desarrollo del ser humano y de los pueblos. En sentido subjetivo, los derechos fundamentales prestacionales, demandan la actividad general estatal -en la medida de las posibilidades reales del país- para la satisfacción de las necesidades individuales o colectivas. Objetivamente, se configuran como mínimos vitales para los individuos por parte del Estado. En este particular, la satisfacción de esas necesidades supone crear las condiciones necesarias y el compromiso de lograr progresivamente su goce, lo que se encuentra condicionado a que se produzcan cambios profundos en la estructura socio-económica

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de un país. Respecto al disfrute de esas condiciones, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, impone a los poderes públicos una obligación de cumplimiento progresivo, que incluye respeto, protección, garantía y promoción"

Fundamentándose en el numeral 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo Corte Constitucional reconoció la progresividad y no regresión del derecho fundamental a la educación:

"Nótese, adicionalmente, que a tenor del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por la Ley No. 4534 del 23 de febrero de 1970), los estados deben adoptar medidas internas para "(...) lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura (...)", razón por la cual los poderes públicos deben mantener en sus políticas de mejoramiento cuantitativo y cualitativo del sistema educacional una tónica que revele un ritmo progresivo o, por lo menos, sostenido y no adoptar políticas y realizar actuaciones que lejos de implicar un progreso supongan un retroceso". Voto 2002-11515.

"En atención a la regla de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocida en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado costarricense se encuentra obligado a elaborar y ejecutar políticas tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad del derecho fundamental a la educación. A la luz del Derecho de la Constitución, solo son tolerables los progresos (y excepcionalmente el sostenimiento) en la prestación del servicio de educación pública, y no su regresión". Voto 2003-2443.

En materia del derecho fundamental al trabajo y jornadas laborales, por medio del voto 2004-11882 la Sala Constitucional aplicó el principio de progresividad de los derechos humanos a la hora de interpretar las restricciones y limitaciones impuestas por ley:

"Bajo esta tesitura, existe una evidente falta de acuerdo entre lo que dispuso la Constitución, en punto al carácter, verdaderamente, calificado de las hipótesis de excepción del artículo 58 de la Constitución Política, situación que s í parece haber traducido, adecuadamente, el legislador cuando en el artículo 143 del Código de Trabajo, excluyó de los límites de la jornada de trabajo, únicamente, a aquellos empleados que laboren <<sin fiscalización superior inm ediata» y lo que, al respecto, estableció la Administración, porque en las disposiciones impugnadas no se excepciona del pago de horas extra, únicamente, a los funcionarios que laboran sin fiscalización superior inmediata, mismos que, de acuerdo con nuestro ordenamiento administrativo, vendrían a ser, únicamente, los jerarcas institucionales, es decir, los superiores jerárquicos supremos, dentro de la estructura organizativa de la Administración. Esta amplitud excesiva con la que las disposiciones impugnadas han regulado el supuesto de excepción

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bajo examen, resulta lesiva no sólo de lo dispuesto, expresamente, en la Constitución, en cuanto al carácter, verdaderamente, calificado del indicado régimen de excepción, sino también del principio de progresividad de los derechos fundamentales que obliga a todo operador del derecho a no interpretar en sentido restrictivo todo derecho fundamental o en sentido amplio sus restricciones o limitaciones, en perjuicio de la persona tutelada y de su contenido, constitucionalmente, reconocido. En razón de lo expuesto, procede también declarar con lugar la acción en cuanto a este extremo, con las consecuencias que a continuación se detallarán".

Siempre respecto al derecho fundamental al trabajo, el salario y la seguridad, en el voto 2009-10553 la Corte Constitucional realizó un análisis de los instrumentos internacionales de derechos humanos vinculados con el principio de progresividad haciendo énfasis en que debe evitarse todo género de medidas de regresión de los derechos económicos, sociales y culturales:

"De otra parte, en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley No. 4229-A de 11 de diciembre de 1968, consagra, igualmente, los derechos al trabajo, al salario y a la seguridad social, en los artículos 6, 7 y 9 respectivamente. De igual modo y en relación al desarrollo progresivo de estos derechos sociales o prestacionales, el artículo 2, párrafo primero, dispone lo siguiente:

"(...) 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (...)" (Lo resaltado no corresponde al original).

El artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley No. 4534 de 23 de febrero de 1970, señala lo siguiente:

"(...) Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".

El artículo 1° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o "Protocolo de San Salvador" -aprobado por Ley No. 7907 de 3 de septiembre de 1999-, estatuye que los Estados parte

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"(...) se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles, y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo".

Siendo que los artículos 7°, inciso a), y 9°, de ese protocolo contemplan, respectivamente, el derecho el derecho a un salario que consista en "Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción" y a la seguridad social que proteja "(...) contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa (...)".

De los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, transcritos, se deduce el deber del Estado, de lograr niveles cada vez más altos en la satisfacción de los derechos sociales a través de la gradualidad y la progresividad, evitando todo género de medidas regresivas en su satisfacción.

En criterio de este Tribunal, en virtud de las obligaciones contraídas por el Estado costarricense en aras de reconocer y garantizar la progresiva tutela de los derechos fundamentales económicos y sociales, no resulta conforme con el Derecho de la Constitución dictar medidas que supongan un retroceso en la tutela y efectividad de un derecho social, máxime, cuando éste ha sido potenciado por la jurisprudencia del máximo".

En la resolución 2011-13641 la Sala Constitucional ratifica su línea respecto a la función que ostenta el principio de progresividad en materia interpretativa de los derechos fundamentales:

"La Sala no soslaya que la existencia de normas internas sobre estos aspectos obedecen a razones clínicas o médicas de carácter general, pero es claro que su aplicación debe valorarse siempre de conformidad con las situaciones particulares, pues sujetarse a la mera o simple descripción normativa riñe tajantemente con una plena protección de los derechos fundamentales, donde las características de continuidad y progresividad imponen criterios de interpretación ágiles y versátiles alejados de dogmatismos jurídicos ampliamente superados".

En la sentencia 2010-14467 el Tribunal Constitucional otorgó carácter de mínimo o "piso" a las obligaciones establecidas en los tratados de derechos humanos, y en virtud de la aplicación del principio de progresividad, éstas pueden ser ampliadas por el Estado en el ordenamiento interno, prohibiendo su desconocimiento o restricción posterior a través de disposiciones legales o administrativas sin sustento técnico:

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"Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la citada Convención, imponen la obligación al Estado, de adoptar en forma progresiva medidas que garanticen la plena efectividad de tales derechos. La doctrina habla de "obligaciones mínimas" de los Estados, que pueden ser ampliadas de acuerdo con los recursos disponibles y tomando en cuenta el grado de desarrollo de los Estados, conceptos presentes también en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. De manera que, si el grado de protección de los derechos es ampliado en el ordenamiento interno, los poderes públicos no podrían luego desconocerlos o restringirlos a través de disposiciones legales o administrativas carentes de motivación técnica suficiente".

Los más recientes fallos ratifican el carácter progresivo de los derechos humanos así como la prohibición de adopción de medidas restringidas sobre lo ya logrado.

Tampoco se trata de convertir «deseos» en derechos de una manera irracional, pues debe comprenderse que cuando se opera jurídicamente con derechos fundamentales, se está en el ámbito de los derechos humanos, siendo que una de sus características elementales es la progresividad, entendida esta como el proceso constantemente inacabado de conformación y consolidación del reconocimiento de un derecho humano determinado; de esta manera, se impone al Estado el deber de brindar respeto y garantía a todos los derechos humanos, obligación que es paulatinamente creciente y absolutamente exigible en todas los estadios de su desarrollo y crecimiento. Voto: 2011-6329.

Es así que al transformar esta Defensoría en la Contraloría, los principios y finalidades originarias deben igualmente ser entendidas respecto del nuevo órgano creado, pues precisamente se está ante la protección de los derechos humanos donde el carácter de progresividad que los caracteriza impide la adopción de medidas restrictivas sobre lo ya logrado. Es por ello, que para garantizar el avance progresivo característico de estos derechos, y procurar mejores y más adecuadas instancias de protección, se impone declarar con lugar este recurso. Voto 2011-1985.

De los sentencias constitucionales antes expuestos es posible deducir la existencia de una línea jurisprudencial que reconoce abiertamente el proceso constante e inacabado de conformación y consolidación de los derechos humanos que impone al Estado el deber de brindarles respeto y garantía, obligación que es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección y exigible en todas los estadios de su desarrollo y crecimiento.

Esta misma línea jurisprudencial que reconoce la gradualidad, progresividad y eventualmente, el sostenimiento de los derechos humanos, impide a la vez todo género de medidas regresivas sobre lo ya alcanzado que supongan un retroceso en su tutela y efectividad a través de disposiciones legales o administrativas carentes de motivación técnica suficiente.

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4. Fundamentación basada en el derecho de la Constitución.

El derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado al estar reconocido expresamente por el numeral 50 de la Constitución Política de Costa Rica y ostentar estatus de derecho humano fundamental64 , se beneficia de los privilegios constitucionales de rigidez, intangibilidad y reserva de ley, reconocidos a nivel jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional:

"Efectivamente, a la luz del principio de la supremacía constitucional, los derechos y garantías -éstas últimas, entendidas como instrumentos de servicio y eficacia de los primeros- sociales, son irrenunciables; sin embargo, esta especial condición debe entenderse referida a todos los derechos fundamentales (concepto más amplio que "constitucionales), independientemente de la clasificación o categorización que se haga de ellos, precisamente en virtud de su especial naturaleza, al conformarse de la esencia y condición del ser humano y su dignidad, en tanto los derechos fundamentales no pueden estar sometidos a la libre disposición de su beneficiario. Se entiende que la renuncia se configura en la manifestación expresa de abandono del derecho y su absoluta prescindencia. De manera que hay un interés público en la intangibilidad de los derechos fundamentales, en protección de su beneficiario, precisamente para ponerlo a salvo de presiones indebidas que puedan orientar su accionar en ese sentido". Voto 2000-878.

"Los derechos fundamentales, en el orden constitucional, ostentan una doble dimensión, son derechos subjetivos y son derechos objetivos. Por un lado son subjetivos, o sea derechos de los individuos, no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan la libertad en el ámbito de la convivencia democrática. Por otro lado, son elementos esenciales del ordenamiento objetivo, por cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica. En razón de su importancia, la Constitución ha previsto instrumentos normativos, especialmente reforzados, dirigidos a evitar la alteración de su contenido o la limitación de sus alcances por cualquier institución estatal: las garantías constitucionales. De lo anteriormente argumentado se deduce que la mutación o limitación del estatuto de los derechos fundamentales no implica una mera amputación parcial de la Constitución, sino que entraña la sustitución plena de la Constitución y el irrespeto a la voluntad popular. Todo lo anterior explica, porqué desde las primeras constituciones costarricenses, se consagró el principio de la "rigidez", es decir, de la inalterabilidad del catálogo de derechos fundamentales y libertades ciudadanas o públicas. Voto 2003-2771.

A la luz de ambas sentencias resultaría imposible e impensable la derogación o modificación regresiva del contenido del derecho a un

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ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el numeral50 de la Constitución Política, sin embargo sí es factible que se susciten regresiones a dicho derecho fundamental a raíz de omisiones al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales que tornen ineficaz dicho derecho65.

De esta forma, a partir de la sentencia número 1990-101 la Sala Constitucional considera violatorio al inciso 3 del numeral 140 constitucional las omisiones del Poder Ejecutivo respecto a reglamentar leyes, en el tanto que si bien en principio el ejercicio de la potestad reglamentaria es de carácter discrecional, esa posibilidad es inaplicable cuando el legislador ha impuesto al Poder Ejecutivo la obligación de reglamentar una ley66. Al amparo de este criterio jurisprudencial la omisión a reglamentar normas ambientales representa una regresión ambiental que violenta el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal y como lo reiteró la Sala Constitucional al obligar al Poder Ejecutivo a reglamentar tanto la Ley de Pesca y Acuicultura como el artículo 71 de la Ley Orgánica del ambiente sobre contaminación visual:

"El artículo 49 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, permite analizar por la vía del amparo la omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar o hacer cumplir lo dispuesto por una norma, cuando dicha inactividad guarde relación con la tutela de un derecho fundamental. En el presente asunto, los recurrentes cuestionan la omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar la Ley de Pesca y Acuicultura, la cual fue publicada en la Gaceta 78 del veinticinco de abril de dos mil cinco. Sobre el particular, debe mencionarse que el artículo 175 de la norma de cita establece que el Poder Ejecutivo debía emitir el reglamento respectivo para dicha ley, dentro del plazo de noventa días a partir de su publicación, no obstante del informe rendido por las propias autoridades recurridas se desprende que a la fecha no se procedido a cumplir con lo dispuesto por dicho ordinal. A criterio de este Tribunal la inactividad del Poder Ejecutivo constituye una clara violación de los recurridos a lo dispuesto por el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, omisión que es susceptible de ser conocida por vía del amparo, al estar en peligro el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado debido a la falta de emisión del reglamento antes mencionado. Lo anterior, por cuanto la norma que se echa de menos debe regular una serie de puntos relacionados con la pesca y la explotación adecuada de los recursos marítimos, conforme lo dispone la propia Ley 8436, tales como: a) la garantía económica que deberán rendir las entidades y empresas nacionales o extranjeras a las que se otorgue permiso de pesca con fines exploratorios -artículo 18-; b)las especies de tiburón carentes de valor comercial y el aprovechamiento que se dará a éstas para otros fines de la actividad pesquera -artículo 40-; c) el tamaño y pesos proporcionales de cada especie de camarón por capturar -artículo 45-; d) los requisitos de sustitución, construcción e importación de las

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embarcaciones palangreras, así como las dimensiones y los sistemas o artes de pesca -artículo 62-; e) el trámite que debe seguir el titular de un proyecto acuícola, desee introducir una o más especies diferentes de las concedidas inicialmente, ampliar o modificar el área que le fuera autorizada -artículo 85-; f) los lineamientos que debe seguir cualquier actividad de cultivo y manejo, independientemente del nivel y estadio de desarrollo de especies de flora y fauna acuáticas, para fines productivos o de investigación por parte de instituciones públicas o privadas -artículo 89-; g) los requisitos y las condiciones de traslado de especies acuáticas, nativas o exóticas, de un cuerpo de agua a otro del país - artículo 97­; h) los requisitos y las condiciones necesarios que deberán cumplir los patrones de pesca o capitán de la embarcación pesquera.-artículo 118-; i) los requisitos mínimos que deberán cumplir las instalaciones portuarias y marinas utilizadas para el desembarco y la limpieza de las capturas. Los aspectos mencionados anteriormente, sin lugar a dudas guardan una íntima relación con la explotación y aprovechamiento sostenible de los recursos marítimos del país, de ahí que la falta de reglamentación adecuada de los mismos, sin duda alguna conlleva a poner en peligro los ecosistemas marinos y el medio ambiente en general, situación que puede generar repercusiones para la población de Costa Rica con el tiempo. Por otra parte, y sin demérito de lo anterior, conviene agregar que al estar de por medio el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, las autoridades recurridas se encuentran en la obligación de garantizar la participación ciudadana en la elaboración del reglamento a la Ley de Pesca y Acuicultura, pues ello es un derecho que es inherente a los habitantes del país, en razón de lo dispuesto por el propio constituyente, tal y como se indicó en el considerando V de esta sentencia". Voto: 2009­8065.

"Del análisis del caso este Tribunal verifica que la Ley Orgánica del Ambiente fue publicada en la Gaceta número 215 del trece de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, de manera que, el Poder Ejecutivo desde hace trece años tenía la obligación legal de conformidad con los artículos 11 y 194 de la Constitución Política de regular el contenido del artículo 71 de la ley 7554, referente a la contaminación visual. De lo expuesto, y de conformidad con el artículo 49 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional mismo que establece: "Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposición normativa ordena, dicha autoridad tendrá dos meses para cumplir con la prevención"; lo procedente es declarar con lugar el recurso por la omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar el artículo 71 de la Ley Orgánica del Ambiente número 7554 publicada en la Gaceta número 215 del trece de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Se concede al Poder Ejecutivo el plazo de dos meses a partir de la notificación de esta sentencia, para que proceda a la reglamentación del artículo 71 de la Ley 7554". Voto número 2008-11696.

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Además, del principio constitucional de reserva de ley de los derechos fundamentales67 es posible también derivar la obligación de no regresión en materia ambiental. Del principio de reserva de ley se extrae la obligación negativa, tanto del Poder Legislativo como del Ejecutivo, de no restringir o limitar el derecho fundamental a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, restricciones o limitaciones que de darse implicarían ineludiblemente regresiones en materia ambiental.

Por último, del propio artículo 50 constitucional también es posible interpretar la imposibilidad de regresiones relativas a este derecho fundamental, dicho numeral reza:

• El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

• Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

• El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.

A todas luces, la obligación estatal de garantizar, defender y preservar este derecho es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección teniendo como norte lograr su mayor eficacia, exigencias que por ende se oponen a cualquier idea de regresión. Respecto a estos deberes el Tribunal Constitucional ha dicho:

"La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender y preservar ese derecho. Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales". Voto 1999-644.

Fundamentado tanto en el artículo 50 constitucional, como en el principio precautorio (parámetro y condicionante de constitucionalidad) el Tribunal Constitucional mediante un primer precedente jurisprudencial, reconoció el carácter progresivo del derecho fundamental al ambiente y su consecuente no regresividad al resolver una consulta de constitucionalidad respecto al proyecto de modificación de la Ley de Concesiones y Operación de Marinas Turísticas, al efecto expuso lo siguiente:

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"De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. Sin embargo, en el presente caso se echa de menos esta valoración. Ciertamente, cada concesión requerirá de previo un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de SETENA, no obstante lo anterior, algunos de estos ecosistemas, por ejemplo las reservas marinas, son áreas que fueron protegidas precisamente con la intención de que en esta zona no se realice ninguna actividad extractiva y no se vea afectada tampoco, por ningún tipo de contaminación (escapes de motores, contaminaciones acústicas, contaminaciones luminosas, etc.), para que la flora y la fauna se vayan regenerando a lo largo del tiempo, hasta que sus poblaciones alcancen el mayor número de ejemplares que pueda haber en ese sitio; lo cual es totalmente excluyente con la concesión de una marina turística por los efectos que evidentemente lo alterarán. Otros ecosistemas de los citados puede ser que no requieran necesariamente una veda absoluta de toda actividad, pero cualquier autorización en ese sentido debe ser valorada y anticipada. Como ya se indicó, resulta irrazonable proteger unas zonas y otras no sin un criterio técnico que así lo sustente, pues ello resulta lesivo del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales". Voto 2010-18702.

Un aspecto a resaltar es que ese mismo primer precedente sobre la progresión y no regresión del derecho fundamental al ambiente contó con un voto salvado por parte de los magistrados Mora Mora, Castillo Víquez y Hernández Gutiérrez, quienes a diferencia del pronunciamiento de mayoría, le dieron una connotación de temporalidad a las medidas ambientales a adoptarse a favor del ambiente, disponiendo que éstas no deberían ser extremas e inmediatas sino graduales, escalonadas y progresivas cuando puedan afectar otros derechos fundamentales68, al efecto se transcribe un extracto del voto de minoría:

"El legislador al desarrollar los derechos fundamentales debe velar por su progresiva intensificación y extensión de su eficacia y, en general, por su plena efectividad, para evitar cualquier regulación regresiva y restrictiva. (Ver, entre otras, sentencia número 2003-02794 de las catorce horas cincuenta y dos minutos del ocho de abril de dos mil tres). En materia ambiental el principio de progresividad implica por un lado la obligación de adoptar soluciones graduales, evitando medidas drásticas en pro de

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la protección del entorno. La progresividad evita soluciones extremas que comporten la anulación de derechos fundamentales a las personas humanas balanceando los tres objetivos principales -ambiental, social y económico- ya mencionados. Por otro lado, como pauta de interpretación y operatividad de un derecho fundamental, la progresividad implica que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no puede disminuir, sino que debe ser cada vez mayor; sobre todo a partir de las reglas derivadas de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río. Del análisis de las normas transcritas estimamos, contrario a lo dispuesto por la mayoría de este Tribunal, que el proyecto de ley no lesiona el principio de progresividad". Voto 2010-18702.

5. Fundamentación basada en el derecho interno.

A pesar de que el reconocimiento del principio de no regresión es de muy reciente data, y, aún no se encuentra plasmado de forma clara y expresa a nivel de la legislación interna, creemos posible derivar su existencia y reconocimiento mediante una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva de la propia normativa contenida dentro de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA), la cual a la vez, impregna al resto del bloque de legalidad ambiental costarricense.

5.1. derivación a raíz de otros principios rectoresdel derecho ambiental

Siendo que la LOA69 recoge y plasma dentro de su articulado de manera expresa los principios ambientales de desarrollo sostenible, equidad intergeneracional, prevención, patrimonio común, contaminador pagador y recomposición, y que de estos principios adquiere sustento la idea de no regresión, sería posible afirmar entonces vía interpretativa, que la LOA otorga reconocimiento y contenido al principio de regresión impregnando con ello al resto del bloque de legalidad ambiental.

5.2. derivación en virtud del carácter finalista delderecho ambiental y la prohibición de reducción delímites de las Áreas silvestres Protegidas.

También es posible fundamentar la existencia y contenido del principio de no regresión sustentado en el carácter finalista del derecho ambiental, ya que siendo sus objetivos la tutela de la vida, la salud y el equilibrio ecológico a través de normas jurídicas que busquen aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación, éste únicamente podrá ser eficaz cuando las modificaciones que le afecten impliquen un medio ambiente mejor y no peor que el anterior, por tanto, cualquier retroceso sería inmoral.

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 51

Ese carácter finalista se ve reflejado en la Ley Orgánica del Ambiente, en la medida que busca procurar un alto nivel de protección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar la biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticos y abióticos, y por supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminación y la degradación ambiental; esto conlleva a deducir fehacientemente la obligación de progreso y su consecuente imposibilidad de regresión en su aplicación dentro del derecho interno.

Cabe también tomar en cuenta que la obligación estatal de garantizar, defender y preservar este derecho, contenida tanto en la Constitución Política como en la LOA, es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección teniendo como norte lograr su mayor eficacia, exigencias que por ende se oponen a cualquier idea de regresión.

El numeral 38 de la Ley Orgánica del Ambiente es un claro ejemplo de ese carácter finalista anteriormente expuesto, ya que además de exigir norma de rango legal para reducir los límites de un Área Silvestre Protegida, obliga también a realizar estudios técnicos que justifiquen dicha medida, con un claro objetivo de impedir y evitar regresiones en la extensión de las áreas silvestres protegidas.

Esta disposición anti-regresión se ve complementada y reforzada por el derecho internacional ambiental suscrito por Costa Rica, en especial por el Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los países de América, también conocido como Convenio de Washington, el cual en su artículo III prohíbe alterar los límites de los parques nacionales y enajenar parte alguna de ellos si no lo es por acción de autoridad legislativa competente.

De esta forma, el artículo 38 de la LOA reforzado tanto por el Convenio de Washington como por la jurisprudencia constitucional, actúa como una especie de dique de contención que evita regresiones ambientales respecto a la alteración de límites de áreas silvestres protegidas, dándole con ello sustento y contenido a este novedoso principio del derecho ambiental.

v. l í m i t e s y e x c e p c i o n e s p e r m i t i d a s a l p r i n c i p i o d e n o r e g r e s i ó n

Si bien la principal obligación que conlleva la correcta aplicación del principio de no regresión es la de no retroceder, no afectar el nivel de protección ambiental adquirido y no derogar o modificar normativa vigente siempre que esto pueda afectar, disminuir o menoscabar el nivel actual de protección, bajo ciertas circunstancias, condiciones y excepciones, actos que podrían calificarse a priori como regresiones ambientales resultarían lícitos.

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En primera instancia el principio de no regresión no es ilimitado ni irrestricto. Al igual que como sucede con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se encuentra condicionado por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como por las reglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la lógica. A la vez, la actuación del Estado en esta materia se ve limitada por el deber de garantizar, defender y preservar este derecho, por los principio de desarrollo sostenible y uso racional, precautorio o evitación prudente y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental70.

Como lo señala Cabrera71, la Sala Constitucional ha sido conteste que con respecto a la materia ambiental se debe de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general, de donde se deriva la exigencia de la vinculación a la ciencia y a la técnica, con lo cual se condiciona la discrecionalidad de la Administración. Al respecto el voto constitucional 2006-17126 dispuso72:

"De la objetivación de la tutela ambiental: el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior, en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general -tanto legales como reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos -tales como los estudios de impacto ambiental-, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente".

Bajo el anterior enfoque, la desafectación o disminución de los límites geográficos de áreas silvestres protegidas encontrarían validez jurídica siempre que se encuentren fundamentadas y justificadas en estudios técnicos y científicos, y se realicen a través de ley de la República, tal y como lo exige el Convenio de Washington y el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, y por tanto, tales casos no podrían ser calificadas de regresiones ambientales.

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 53

A contrario sensu, los decretos ejecutivos 34282-TUR-MINAE-C del 25 de enero de 2008 que modificó los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre San Lucas; 34043-MINAE del 11 de setiembre de 2007 que modificó el área del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca- Manzanillo y el Decreto Ejecutivo 35748-MP-MINAET-MIVAH del 08 de enero de 2010 que reformó el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, sí constituyeron abiertas regresiones ambientales al no contar con justificación técnica ni científica que permitiera sustentar los fines propuestos en cada uno de ellos, siendo así reconocido por la Sala Constitucional al declararlos inconstitucionales mediante los votos 2009-1056, 2010-13099 y 2011-13436 respectivamente.

Igual suerte corrió el Decreto Ejecutivo 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC (respecto al artículo 14) que modificó el Reglamento de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental derogando sin sustento técnico ni científico la obligación de obtener viabilidad ambiental, previo al otorgamiento de concesiones y aprovechamientos de aguas subterráneas, al ser declarado inconstitucional mediante el voto 2009-2019. Siempre bajo esta misma línea, el Tribunal Contencioso Administrativo mediante la sentencia 4399-2010, ratificada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia por el voto 2011-1469 declaró la nulidad del Decreto Ejecutivo 34801-MINAET que había declarado de interés público y de conveniencia nacional el Proyecto Minero Crucitas.

En otro orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sería posible la existencia de regresiones ambientales de carácter temporal, como podrían ser la inaplicación de normas o relajación de umbrales de protección, bajo las siguientes condiciones73:

• Debe tratarse de situaciones excepcionales justificadas en un estado de urgencia, emergencia o necesidad,

• Las medidas adoptadas deben ser transitorias, tener como propósito el bien común y ser justas, razonables proporcionadas,

• Subsiste la obligación de aplicar todas normas ambientales no relacionadas con la atención de la emergencia,

• Las actuaciones de la administración deben orientarse a mitigar y eventualmente compensar cualquier posible impacto ambiental ocasionado.

Sobre este tipo de situaciones excepcionales en materia ambiental ha sostenido la Sala:

"De la vinculatoriedad de la normativa ambiental, como consecuencia directa del principio de legalidad regulado en el artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública está obligada a cumplir con el bloque de legalidad; sujeción que

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tiene especial connotación en relación con la tutela del ambiente, en tanto, al tenor de la obligación impuesta al Estado en su conjunto en el artículo 50 constitucional, es que se denota su indisponibilidad respecto de las instituciones públicas -condición que también se da respecto de los particulares-, esto es, no está sujeto a pacto o convenio en razón de la trascendencia que tiene para la vida y sobrevivencia de la humanidad; lo que hace imposible su excepción, salvo claro está, en situaciones de urgencia o emergencia, que en sí mismo, es una condición de fuente de derecho (al respecto consultar la sentencia 2340-92). Es así como resultan vinculantes para las instituciones públicas el conjunto que conforma el Derecho Ambiental, formado tanto los principios constitucionales ambientales -que delimitan el contenido de este derecho fundamental-, como las diversas disposiciones normativas sobre la materia (legales y reglamentarias), así como los estándares ambientales, y requisitos dispuestos para la realización de proyectos que incidan sobre el ambiente; y que, están inmersos en la gestión pública encomendada a cada una. Por ello, es que son exigibles la realización de estudio de impacto ambiental, la conformidad de los proyectos con los planes reguladores (en las municipalidades donde hay), la adecuación del funcionamiento de las plantas y proyectos a los estándares ambientales, etc.; caso contrario, sería admitir un "derecho del Estado a contaminar", lo que es imposible en atención al contenido del propio artículo 50 constitucional, según se ha indicado anteriormente, y como lo ha entendido este Tribunal (entre otras, consultar las sentencias número 5668-94, 5654-95, 8001-97, 2004­1923, 2005-15769, 2006-1963, y 2006-4497), al haber exigido a diversas instituciones públicas el cumplimiento de esa normativa a fin de tutelar de la manera debida el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado". Voto 2006-17126.

"Sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales: El estado de emergencia es fuente de Derecho, que conlleva, en algunos casos, un desplazamiento, y en otros un acrecentamiento de competencias públicas, precisamente con la finalidad de que pueda hacerle frente a la situación excepcional que se presente ("necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública"); de manera que se faculta al Poder Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus actividades o trámites, previéndose para tales casos, procedimientos excepcionales, más expeditos y simplificados. Se trata, por definición, de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos, de manera que se permite a la Administración improvisar una autoridad para el servicio de los intereses generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista (...)".Votos 2003-06322 y 2012-3266.

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 55

"Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado -a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidad y se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización)." Voto 2004-1923

c o n c l u s i o n e s g e n e r a l e s .

• Básicamente, el principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad.

• Su finalidad es evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental.

• El principio de no regresión implica necesariamente una obligación negativa de no hacer, por lo que el nivel de protección ambiental ya alcanzado debe ser respetado, no disminuido sino más bien incrementado.

• La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder; no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos; no derogar, modificar, relajar ni flexibilizar la normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección; no vulnerar el derecho de las futuras generaciones a gozar de un ambiente sano y ecológicamente ecológico, ni disminuir el patrimonio a transmitir a las generaciones futuras como garantía de progreso.

• Su contracara, el Principio de Progresión, conlleva siempre una obligación positiva de hacer que se traduce en "progreso" o "mejora continua en las condiciones de existencia". Aquí el imperativo manda a "hacer", el Estado debe "moverse hacia adelante" y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental.

• Mientras que el principio de no regresión reconoce un nivel mínimo de protección ambiental que debe respetarse, el de progresión busca

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la evolución sostenida de la normativa mediante medidas sucesivas y continuas cada vez más favorables al ambiente.

• El principio de no regresión no se opone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidad propia del derecho. A lo que sí se opone es a cambios en el bloque de legalidad y jurisprudencial que tengan como finalidad la eliminación o disminución del nivel de protección ya alcanzado a favor de intereses no ambientales.

• Este principio encuentra en los procesos de desregulación y simplificación de trámites a su principal enemigo y amenaza permanente.

• Una norma podrá ser catalogada de regresiva cuando su grado de efectividad resulte menor al ya alcanzado previamente, en la medida que limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho o le imponga condiciones que con anterioridad no debía sortearse. La nueva norma jurídica no puede empeorar la situación de la reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud.

• Pueden distinguirse varios tipos distintos de regresiones, entre ellas: políticas, normativas y jurisprudenciales; regresiones explícitas e insidiosas; regresiones omisivas y regresiones derivadas de la ineficacia por incumplimiento en la aplicación del derecho ambiental.

• El Principio de No Regresión no es ilimitado ni irrestricto y se encuentra condicionado por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como por las reglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la lógica. A la vez, la actuación del Estado en esta materia se ve limitada por el deber de garantizar, defender y preservar este derecho, por los principio de desarrollo sostenible y uso racional, precautorio o evitación prudente y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.

• Al estado actual de su desarrollo es posible deducir su contenido, alcances y limitaciones acudiendo al Derecho Internacional Ambiental, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional regulador del Libre Comercio y las Inversiones, a la misma Constitución Política, a la normativa interna, y en especial, a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

• Es posible sustentar la idea de la no regresión ambiental basado en los principios rectores del derecho ambiental plasmados tanto en instrumentos internacionales de declaraciones de principios (soft law) como en los convenios ambientales vinculantes (hard law).

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 57

• Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de ecosistemas relevantes y no regresión son autónomos e independientes, presentando cada uno de ellos su propia naturaleza, contenido, alcances, fundamentos, limitaciones y restricciones. Sin embargo, poseen y comparten áreas de confluencia o zonas comunes, que hacen posible su interdependencia e incluso su coexistencia.

• Los principios de desarrollo sostenible, prevención y precaución complementan al principio de no regresión en la medida que buscan adelantarse al daño ambiental y así evitar situaciones irreversibles, incluso en aquellos supuestos donde no existe aún plena certeza científica.

• Es posible fundamentar la existencia y contenido del principio de no regresión sustentado en los tratados y convenios internacionales vigentes y suscritos por Costa Rica, en razón que en general todos buscan procurar un alto nivel de protección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar la biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticos y abióticos, y por supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminación y la degradación ambiental

• En materia de derecho internacional ambiental no existe ningún precedente de regresión que se derive de una modificación que afecte al propio texto de un convenio y que de lugar a un retroceso sustancial en la protección del medio ambiente

• El Capítulo 17 del CAFTA-DR busca que los países suscriptores logren "altos niveles de protección ambiental" estableciendo medidas de protección reforzadas o salvaguardias, bajo la premisa -proteger más y contaminar menos - obligando a los Estados Parte a aplicar de manera sostenida y recurrente su propia legislación ambiental, prohibiendo expresamente una rebaja en los umbrales de protección.

• Es posible extraer de las obligaciones derivadas del Capítulo 17 del CAFTA-DR una prohibición manifiesta de no regresión de carácter restringida, ya que la misma se encuentra supeditada a la limitada definición de legislación ambiental y al "animus" o intención de incentivar el comercio entre las Partes del Tratado o a la intención de otorgar un incentivo para el establecimiento, expansión o retención de una inversión en el territorio.

• Tratándose el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de un derecho humano recocido en instrumentos internacionales se beneficia de sus teorías previamente existentes que tienen por objetivo aumentar su eficacia, por ello la obligación de progresividad o de avance continuo de los derechos humanos se traduce jurídicamente en una prohibición de regresión que permea al derecho ambiental

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• Es posible deducir la existencia de una línea jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional que reconoce la gradualidad, progresividad y eventualmente, el sostenimiento de los derechos humanos, la cual impide a la vez todo género de medidas regresivas sobre lo ya alcanzado que supongan un retroceso en su tutela y efectividad a través de disposiciones legales o administrativas carentes de motivación técnica y científica suficiente.

• A raíz de los privilegios constitucionales de rigidez, intangibilidad y reserva de ley resultaría imposible e impensable la derogación o modificación regresiva del contenido del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el numeral 50 de la Constitución Política, sin embargo sí es factible que se susciten regresiones a dicho derecho fundamental a raíz de omisiones al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales que tornen ineficaz dicho derecho.

• La obligación estatal de garantizar, defender y preservar este derecho contenida en la Constitución Política es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección teniendo como norte lograr su mayor eficacia, exigencias que por ende se oponen a cualquier idea de regresión

• Fundamentado tanto en el artículo 50 constitucional, como en el principio precautorio (parámetro y condicionante de constitucionalidad) la Sala Constitucional mediante un primer precedente jurisprudencial, reconoció el carácter progresivo del derecho fundamental al ambiente y su consecuente no regresividad al resolver una consulta de constitucionalidad respecto al proyecto de modificación de la Ley de Concesiones y Operación de Marinas Turísticas.

• Para finalizar, vale la pena retomar lo expresado por el connotado jurista argentino Néstor Cafferatta: "El derecho ambiental es un derecho muy joven, que no tiene más de 40 años de vida frente a derechos o ramas del derecho que son centenarias, entonces, es un adolescente. Tiene todavía defectos, tiene todavía falta de madurez, de desarrollo, es decir, está en evolución» siendo el nuevo principio de no regresión un vivo ejemplo de esta constante transformación jurídica.

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 59

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62

1. Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa

Rica y de las Maestrías de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-

latinoamericano del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa

Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la

Conservación de la Naturaleza (UICN). mariopenachacon@gmail.com

2. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/

3. Disponible en: http://www.mediafire.com/?01unzvz1fyw

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8. Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-

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9. Citado por Edgardo, Saux., Los principios generales del derecho civil", LL, 1992-D-839.

10. Artículo 1 del Código Civil y artículo 7 de la Ley General de Administración Pública.

11. Aguilar Rojas, Grethel e Iza, Alejandro, Derecho Ambiental en Centroamérica, Tomo I,

UICN, 2009.

12. La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo postula:

• Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con

el desarrollo sostenible, tienen derecho a una vida saludable y productiva en

armonía con la naturaleza.

• Los seres humanos tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios

recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, además de la

responsabilidad de velar porque las actividades no causen daños al ambiente de

otros estados.

• El derecho al desarrollo debe ejercerse de forma tal que responda equitativamente

a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y

futuras.

• A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente

deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá

considerarse en forma aislada.

• Todos los estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de

erradicar la pobreza como requisito indispensable para el desarrollo sostenible.

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 63

Se dará especial prioridad a la situación y necesidades especiales de los países

en desarrollo.

Los estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,

proteger y establecer la salud y la integridad del ecosistema de las tierras.

Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las

personas, los estados deberán reducir o eliminar las modalidades de producción

y consumo insostenibles.

Los estados deberán cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de

lograr el desarrollo sostenible aumentando el saber científico. El mejor modo

de tratar las cuestiones ambientales es mediante la participación de todos los

ciudadanos interesados en el nivel que corresponda.

Los estados deberán cooperar en la promoción de un sistema económico

internacional favorable y abierto que lleve al crecimiento económico y al

desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los

problemas de la degradación ambiental.

Los estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad

y a la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños

ambientales.

Los estados deberán cooperar efectivamente para desalentar o evitar la

reubicación o la transferencia de cualesquiera actividades o sustancias que

causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud

humana.

Los estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a

sus capacidades con el fin de proteger el medio ambiente.

Las autoridades nacionales deberán fomentar la internalización de los costos

ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el

criterio de que el que contamina, debe, en principio, cargar con los costos de

la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin

distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad

de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que

probablemente produzca un impacto negativo.

Los estados parte deberán notificar inmediatamente a otros estados de los

desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir

efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos estados.

Los estados deberán proporcionar la información pertinente, o notificar

previamente y en forma oportuna, a los estados que posiblemente resulten

afectados por actividades que puedan tener efectos ambientales transfronterizos

adversos y celebrar las consultas con estos estados en fecha temprana y de

buena fe.

Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio

ambiente y en el desarrollo.

Deberán movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo

para lograr forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible

y asegurar un mejor futuro para todos.

Debido al conocimiento de las poblaciones indígenas y sus comunidades, así

64

como de otras comunidades locales, éstas desempeñan un papel fundamental

en la ordenación del medio ambiente y del desarrollo. Los estados deberán

reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible

su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.

13. El documento final de la Conferencia fue aprobado el día 19 de junio de 2012 bajo el

nombre "El futuro que queremos".

14. "Este Tribunal Constitucional ha derivado de los artículos 7, 48, 50 y 89 constitucionales,

y los Tratados Internacionales enunciados, los derechos y principios ambientales, pero

a la vez, reconoce la necesidad del Estado de contribuir con políticas para impulsar

la diversidad económica, a la vez que de conservación y protección de los bienes

culturales y naturales, porque sin uno ni el otro, no podría entenderse que existe

progreso humano equitativo para todos los sectores sociales" Voto 2010-13099 de las

2:56 horas del 04 de agosto de 2010.

15. "De las sentencias 719-90 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990 y 282-90 de

las 17 horas del 13 de marzo de 1990 se desprende por una parte, que el Derecho

Internacional es en Costa Rica, inmediatamente operable y aplicable por sí mismo,

sin necesidad de leyes u otras normas que los desarrollen o lo hagan aplicable, salvo

cuando la misma naturaleza de la norma internacional lo exija; y por otra, que aún

en los casos en que esta exigencia sea a texto expreso, la aplicabilidad inmediata del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica que basta con la existencia

de otros remedios o, en general, de medios razonablemente aplicables, para que no

haga falta ningún desarrollo legal ni institucional" Piza Escalante, Rodolfo, La Justicia

Constitucional en Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2004.

16. Para efectos de este artículo los términos: Sala Constitucional, Tribunal Constitucional,

Corte de Constitucionalidad y Corte Constitucional se utilizan indistintamente al

tratarse de un mismo órgano jurisdiccional, haciendo hincapié en que el nombre oficial

es Sala Constitucional según la Ley de Jurisdicción Constitucional.

17. A manera de ejemplo, la sentencia constitucional número 1250 de las once horas con

veinticuatro minutos del diecinueve de febrero de 1999, declaró la inconstitucionalidad

del decreto ejecutivo 14524-A que permitía la caza y explotación de la carne de la

tortuga lora y la tortuga verde por contravenir abiertamente la Convención sobre el

Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres (CITES), la

Convención de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países

de América, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, así como el principio 15 de la

Declaración de Río Sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

18. Prieur, Michel, El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental, 2011.

19. Berros, María Valeria y Sbresso Luciana, Primeras señales sobre el principio de no

regresión en materia ambiental en Argentina. Un estado de la cuestión, 2011.

20. "La idea de "mínimo" pone de manifiesto una de las cuestiones más complejas que

podría postularse en torno a la no regresión, que es la determinación del "volumen

de transferencia" hacia las generaciones futuras. Su delimitación podría oscilar entre

la mantención de un mínimo existencial de todo aquello que fuera posible según un

juicio de razonabilidad o la consolidación de un máximo a transferir, lo cual da cuenta

del riesgo que se corre al consolidar un idea de "mínimo" en lugar de "máximo" a

transferir, lo que podría traducirse en términos de un esfuerzo mínimo o máximo

en relación con el porvenir" Berros, María Valera, Construyendo el principio de no

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 65

regresión en el Derecho argentino" 2011.

21. Masquerade for privilege: Deregulation undermining environmental protection,

Washington and Lee Law Review, vol. 45, no. 3, Summer 1988.

22. "El impacto de la desregulación no sólo debe medirse en términos de batalla ideológica

mercado-intervención. La desregulación-liberalización impacta sobre la propia

estructura técnica del Derecho Ambiental o los principios constitucionales; Koepfer ha

destacado tres serias objeciones frente a los nuevos instrumentos desde el punto de

vista del Estado de Derecho: seguridad jurídica, reserva de Ley y principio de igualdad;

problemas de tutela jurídica para los terceros y pérdidas de la posibilidad de impugnar

y, por último, problemas derivados de la acumulación desordenada de instrumentos"

En torno a las nuevas formas de actuación medioambientales del Estado", D.A., 1993,

citado por Jordano Fraga, Jesús, Derecho Ambiental Siglo XXI, Medio y Derecho,

Revista Electrónica de Derecho Ambiental, número 9, Universidad de Sevilla, 2002.

23. Prieur, Michel, La déréglementation en matiere d'environnement, Revue juridique de

l'environnement, n.° 3, 1987.

24. "Asimismo, debe tomarse en consideración que la eliminación de excesos en los

trámites administrativos, no podría generar bajo ningún supuesto la desprotección

del ambiente como interés jurídico superior" "Consecuentemente, para simplificar

o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no imprescindibles en el control

y regulación de actividades económicas, no podría atentarse contra el ambiente"

Dictamen 319-2009 del 18 de noviembre de 2009, Procuraduría General de la

República.

25. Prieur, Michel, El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental.

26. Votos constitucionales: 2005-14293, 2006-17126, 2007-2063, 2009-3684, 2010-075,

2010-21258, entre otros.

27. Votos constitucionales: 2005-14293, 2006-11562, 2006-17126 y 2006-11562.

28. Votos constitucionales: 1998-7294, 1999-2988, 2012-1963.

29. Votos constitucionales: 2012-964, 2007-8210, 2011-3744, 1998-7294 y 2010-13099.

30. El artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica contempla el deber del Estado de

administrar los recursos "importantes para la conservación de la diversidad biológica,

ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su conservación", y el de

promover "la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de

poblaciones viables de especies en entornos naturales".

31. "Artículo 49.- Mantenimiento de procesos ecológicos. El mantenimiento de los

procesos ecológicos es un deber del Estado y los ciudadanos. Para tal efecto, el

Ministerio del Ambiente y Energía y los demás entes públicos pertinentes, tomando

en cuenta la legislación específica vigente dictarán las normas técnicas adecuadas y

utilizarán mecanismos para su conservación, tales como ordenamiento y evaluaciones

ambientales, evaluaciones de impacto y auditorías ambientales, vedas, permisos,

licencias ambientales e incentivos, entre otros."

32. Elaborados en el Taller sobre enfoque por ecosistemas celebrado en Lilongwe en

enero de 1998.

33. Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433 del 11 de marzo de 2008

34. De acuerdo con el Decreto Ejecutivo 7210-A del 19 de julio de 1977, los manglares

o bosques salados que existen en los litorales continentales o insulares y esteros

del territorio nacional, y que forman parte de la zona pública en la Zona Marítimo

66

Terrestre, constituyen reserva forestal, y están sujetos a la Ley Forestal y a todas las

disposiciones de ese decreto. Esto implica que las mismas forman parte del régimen

del Patrimonio Natural del Estado y que gozan de protección subsidiaria que les otorga

la Ley Forestal y la Ley de Conservación de Vida Silvestre, de suma utilidad para todos

aquellos casos en que no es posible la aplicación la Ley de Zona Marítimo Terrestre.

35. Para mayor información puede consultarse el artículo de este mismo autor titulado

"La tutela jurídica de los ecosistemas de humedal" publicado en Revista Electrónica de

Derecho Ambiental "Medio Ambiente & Derecho", Universidad de Sevilla, número 16,

setiembre 2007, España, disponible en la siguiente dirección: http://huespedes.cica.

es/aliens/gimadus/16/10_humedal.html

36. Existen una serie de espacios naturales, tanto públicos como privados, que por su

fragilidad, vulnerabilidad y/o importancia ecosistémica están sometidos a regímenes

especiales de protección. Dentro de estos espacios, también irreductibles, se

encuentran, entre otros: todos aquellos terrenos que forman parte del Patrimonio

Natural del Estado (PNE), anillo de contención del Gran Área Metropolitana (GAM),

manglares y reservas indígenas.

Los bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal de las áreas inalienables como

la Zona Marítimo Terrestre y las áreas silvestres protegidas estatales; forman parte del

Patrimonio Natural del Estado, lo cual implica un régimen restrictivo de uso donde no

es permitida la corta, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo; y está

reservado por el legislador para labores de investigación, capacitación y ecoturismo,

según lo disponen los artículos 1, 18 y 58 de la Ley Forestal. Al respecto, la Sala

Constitucional mediante el voto 2007-3923 dispuso:

"se distingue entre el patrimonio forestal del Estado y el patrimonio forestal

privado. El primero está sometido a un régimen de dominio público y es formado

por todos los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas

declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes

a las municipalidades, a las instituciones autónomas y a los demás organismos de la

Administración Pública. En este caso, la administración puede conceder permisos de

uso únicamente para proyectos que no requieran aprovechamiento forestal y que

no afecten los ecosistemas, la vida silvestre, los suelos, los humedales y los mantos

acuíferos. Por su parte, constituye patrimonio forestal privado, todos aquellos bosques

y terrenos de aptitud forestal que pertenezcan a personas físicas o jurídicas particulares

(artículos 1°, 32 y 43 de la Ley Forestal). En estas propiedades pueden llevarse a

cabo diversas actividades, según se trate de terrenos con bosque, con plantaciones

forestales o sean terrenos de uso agropecuario sin bosque".

Por tratarse el Patrimonio Natural del Estado de terrenos de dominio público o

bienes demaniales, gozan de las prerrogativas de inalienabilidad, inembargabilidad

e imprescriptibilidad, lo que a todas luces implica también su irreductibilidad, con la

excepción que ésta sea por ley y cuente con criterios técnicos y científicos que le den

sustento.

En el caso del anillo de contención del Gran Área Metropolitana, mediante los decretos

ejecutivos 29415 -MP-MIVAH-MINAE del 28 de marzo del 2001, 33757-MP-MIVAH-

MINAE del 11 de abril del 2007 y 35748-MP-MINAET-MIVAH del 8 de enero del

2010, el Poder Ejecutivo intentó su ampliación desafectando áreas que formaban

parte del mismo permitiendo con ello nuevos usos de suelo, incluyendo su desarrollo

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 67

inmobiliario. La Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los citados

decretos ejecutivos en virtud de la ausencia de estudios técnicos y evaluación de

impacto ambiental (EIA), dejando incólume el área original prevista para el anillo de

contención, salvo por los derechos adquiridos de buena fe durante la vigencia de los

decretos.

Por su parte, y mediante el voto número 16276-2006 la Sala Constitucional declaró

inconstitucional el artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación

Agrícola, por medio del cual se redujo la franja de no aplicación aérea de plaguicidas

entre el campo a fumigar y las casas, poblados y otros. Entre otras razones, la

Sala indicó que la inconstitucionalidad se dio debido a que el artículo impugnado

constituyó un menor nivel de protección en relación al artículo 75 del Reglamento

anterior violatorio al principio precautorio en la medida que no existió fundamento

científico ni técnico que justifique la disminución de la franja.

Por otra parte, a través del voto 2012-18298, la Sala Constitucional declaró la

inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH, publicado en

la Gaceta número 31 del 13-01-2012, por vulnerar el derecho constitucional a un

ambiente sano y ecológicamente equilibrado a raíz de la exclusión arbitraria y cambio

de uso de suelo del 70 % de la zona de reserva creada para fines de protección y

esparcimiento recreacional de los habitantes del Distrito de Hatillo, sin estudios

técnicos que lo justifiquen.

De lo expuesto hasta el momento es posible afirmar que el principio de irreductibilidad

de espacios naturales sometidos a régimen especial de protección no es absoluto, y

que por tanto, existen ciertas excepciones que permiten su reducción, disminución,

desafectación, exclusión, segregación, y limitación; siempre y cuando éstas se realicen

por ley y cuenten con estudios técnicos y científicos que demuestren el no deterioro

o puesta en peligro del espacio natural, existiendo por tanto, un vínculo directo entre

los principios irreductibilidad, reserva de ley, objetivación de la tutela ambiental,

preventivo, precautorio, reparación in natura, y como se verá a continuación, el de

prohibición de retroceso.

37. Es posible deducir la existencia del principio de irreductibilidad de las áreas silvestres

protegidas derivándolo del artículo 3° de la Convención para la Protección de la Flora,

de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, artículo

38 de la Ley Orgánica del Ambiente, así como de la normativa contenida en la Ley

Forestal, Ley de Creación de Parques Nacionales y Reservas Biológicas y Ley Indígena,

y por supuesto, de los fallos reiterados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia.

La línea jurisprudencial de la Sala Constitucional al respecto ha sido muy consistente

al reiterar que únicamente es posible reducir, segregar o excluir la superficie de un

área silvestre protegida mediante una ley (principio de reserva de ley) y siempre que

medien estudios técnicos y científicos que lo justifique (principio de objetivación de

la tutela ambiental). En este sentido, en el voto 1998-7294 por medio del cual se

declaró inconstitucional el artículo 71 de la Ley Forestal debido a la reducción de la

superficie de la Zona Protectora Tivives, la Sala Constitucional indicó:

"Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona

protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica

una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida

68

no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en

cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por

medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva

forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de interés ambiental, siempre y

cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente.

(...) Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto

implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que para reducir

un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base

en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño

al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del

artículo 50 constitucional"

Por su parte, mediante el voto constitucional 2003-3480 la misma Sala señaló:

"Nuestro ordenamiento confiere una protección especial a los bienes medioambientales

de las áreas silvestres protegidas y para reducir su área exige un acto con rango de

ley, sobre la base de estudios técnicos previos que justifiquen la conveniencia de la

medida; no por acto reglamentario".

En el voto número 2009-1056 que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo

34043-MINAE del 11 de setiembre del 2007 que agregó al Refugio Nacional de Vida

Silvestre Gandoca-M anzanillo un área marina que originalmente no formaba parte del

mismo, pero que a la vez le segregó áreas terrestres, el Tribunal Constitucional estimó

que la exclusión de áreas terrestres del Refugio equivale a una reducción del áreas

silvestre protegida, independientemente de la ampliación de la zona marina, y por

tanto, consideró tal exclusión como contraria al artículo 50 de la Constitución y al

principio de reserva legal.

Ante una situación similar, aumento del área marina incluyendo unos islotes pero

a la vez, exclusión de partes terrestres del Refugio de Vida Silvestre Isla San Lucas a

través del Decreto Ejecutivo 34282-TUR-MINAE-C del 25 de enero del 2008, la Sala

Constitucional en el voto 2010-13099, reiterando su propia línea jurisprudencial,

estimó nuevamente que la exclusión de una parte terrestre del Refugio equivalía a una

reducción del mismo, independientemente de la ampliación de la zona marina, siendo

dicha exclusión contraria a los artículos 11, 50 y 89 de la Constitución por violación al

principio de reserva de ley.

38. Con la aprobación del documento final denominada "El futuro que queremos" emanado

de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (Río+20) se

reafirmaron los principios aprobados en la Conferencia de Rio de 1992, adquiriendo

con ello un carácter consuetudinario en el sentido del derecho internacional, evitando

por tanto todo tipo de regresión.

39. Prieur, Michel, El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental.

40. "La incorporación de una responsabilidad vis a vis las generaciones futuras podría ser

uno de los ejes para la construcción de los fundamentos jurídicos propios de la no

regresión" Berros, María Valeria y Sbresso Luciana, Primeras señales sobre el principio

de no regresión en materia ambiental en Argentina. Un estado de la cuestión, 2011.

41. Suscrita en la ciudad de Washington el día 12 de octubre de 1940. Fecha de entrada en

vigencia del Convenio 30 de abril de 1942

42. A la luz de una interpretación sistemática-evolutiva de este Convenio, toda alteración

negativa o disminución de los límites de áreas silvestres protegidas, o bien, toda

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 69

explotación comercial o industrial de sus riquezas, calificarían como una regresión en

materia ambiental y por tanto, quedarían expresamente prohibida, salvo que contare

con aprobación legislativa. Así lo consideró la Sala Constitucional costarricense al

interpretar y aplicar la Convención de Washington en el voto 1999-5399:

"V. En relación con la alegada violación del artículo 3 del Convenio para la protección

de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América

-aprobado por Ley número 3763, de primero de octubre de mil novecientos sesenta y

seis- en relación con el artículo 7 constitucional, que en lo que interesa dice así:

"Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales

no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad

legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines

comerciales.

Los Gobiernos Contratantes convienen en prohibir la caza, la matanza y la captura de

especímenes de la fauna y la destrucción y recolección de ejemplares de la flora en

los parques nacionales, excepto cuando se haga por las autoridades del parque o por

orden o bajo vigilancia de las mismas o para investigaciones científicas debidamente

autorizadas".

Deben esas normas interpretarse en sentido restrictivo, de manera que, la exigencia

de establecer los límites de los parques nacionales a través de una ley es únicamente

cuando va en detrimento del mismo, es decir, cuando se quiera reducir su extensión,

y no cuando se quieran extender los límites de las zonas protectoras del patrimonio

forestal del Estado. Este artículo debe completarse con el artículo 40 de la Ley Forestal

que dice:

"El área de las reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de

vida silvestre, reservas biológicas del patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida por

ley de la República, previos estudios técnicos correspondientes que justifiquen esta

medida".

Y esto es así en virtud de que el bien jurídico que se protege es el "recurso forestal",

término que "significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente

natural," (resolución de la Sala Constitucional número 2233-93, de las nueve horas

treinta y seis minutos del veintiocho de mayo de 1993) que existe en la zona declarada

como parque nacional, y que es reconocido tanto por la legislación internacional, por

las leyes especiales dictadas al efecto, como por los textos de las cartas políticas. En

este sentido, el artículo 69 de la Constitución Política es que habla de "explotación

racional de la tierra", constituyéndose un principio fundamental su protección (...)",

Es evidente entonces que el Poder Ejecutivo, no puede reducir los límites territoriales

un área silvestre, pero sí puede extenderlos. De ahí que los Decretos cuya derogación

o puesta en vigencia hayan producido como consecuencia inmediata el aumento del

territorio de una determinada área protegida, son constitucionales",

De todo lo cual se pueden derivar dos conclusiones. Por un lado, cuando de la

ampliación de los límites de las zonas protectoras del patrimonio forestal del Estado

se trata es posible hacerlo vía reglamento, pero cuando de su reducción se trata

únicamente se puede hacer vía legal, claro está, siempre y cuando exista un criterio

previo que justifique la medida. Por otro lado, la derogatoria del artículo 6° del decreto

ejecutivo DE-16614, incluyendo las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto

Viejo implicó un aumento del territorio del Refugio Nacional de Vida Silvestre de

70

Gandoca-M anzanillo, siendo entonces que la exclusión de dichas zonas dentro del

territorio del refugio implica una reducción del territorio de este".

43. El Convenio Ramsar, fue firmado en Irán el día dos de febrero de 1971, entrando en

vigor el 21 de diciembre de 1975. Costa Rica la ratificó mediante la ley número 7224

del 09 de abril de 1991, contando a la fecha con 12 sitios Ramsar que suman una

extensión de 569.742 hectáreas.

44. A lo largo de la historia de la Convención Ramsar, jamás se ha retirado un sitio de la Lista

(aunque tres de los primeros sitios de la Lista se retiraron a posteriori, en coordinación

con la Parte Contratante correspondiente, al descubrir que no cumplían los Criterios

que se elaboraron posteriormente); en sólo tres ocasiones, las Partes han invocado la

cláusula de "motivos urgentes de interés nacional" para reducir los límites de un sitio

Ramsar: en Bélgica en los años ochenta, en Australia en 1997 (aunque en este caso la

reducción de límites no llegó a producirse de hecho), y en Alemania en 2000.

45. Cabe destacar que la Convención Ramsar, al ser interpretada y aplicada a casos concretos

por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense, ha

impedido regresiones ambientales respecto a la normativa que regula los ecosistemas

de humedal, al respecto puede citarse el voto 2011-16938:

“En síntesis, s i se aceptaran como constitucionales estas dos normas impugnadas, tal

y como fueron redactadas, se estarían excluyendo zonas públicas que a pesar de no

ser áreas silvestres protegidas, legalmente corresponden a -y como dice el artículo

1 cuestionado, están constituidas dentro de- ese patrimonio. Esa exclusión también

quebrantaría lo dispuesto por la “Convención relativa a los humedales de importancia

internacional, especialmente como hábitat de las aves acuáticas", denominada

también “Convención de Ramsar", aprobada por Ley No. 7224 del 09 de abril de 1991,

que en su Considerando 2 indica que los humedales constituyen un recurso de gran

valor económico, cultural, científico y recreativo, “cuya pérdida sería irreparable", y

en el artículo 4 estipula que cada parte contratante fom entará la conservación de las

zonas húmedas y de las aves acuáticas creando reservas naturales en los humedales,

estén o no inscritos en la “Lista", y atenderá de manera adecuada su manejo y cuidado;

disposición que el legislador costarricense ha reforzado al declarar de interés público

los hum edales y su conservación, por ser de uso múltiple, “estén o no estén protegidos

por las leyes que rijan esta m ateria" (ver artículo 41 de la Ley Orgánica del Ambiente).

Además, la violación se extiende en la medida en que circunscribe o limita la gestión

de ese sistema público [SINAC/M INAET] a los ecosistemas del patrimonio natural del

Estado que cuenten con una declaratoria de área silvestre protegida. Lo anterior en

virtud de que esa autoridad pública está obligada a administrar, independientemente

de que el bien tenga una declaratoria de ese tipo, cualquier terreno o zona de

titularidad pública (de dominio público o bienes de la nación), que conforme con la ley

corresponda al patrim onio natural del Estado (véase el voto No. 2008-016975 arriba

citado)"

46. La Asamblea General número 16 de la Organización de las Naciones Unidas para la

Educación y la Cultura (UNESCO) del año 1970 estableció el Programa El Hombre y

la Biosfera (MAB) como programa internacional e interdisciplinario para desarrollar y

mejorar los fundamentos del uso sostenible y la conservación efectiva de los recursos

naturales de la biosfera. En este marco, las Reservas de Biosfera han sido establecidas

para promover y demostrar una relación equilibrada entre los seres humanos y la

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 71

biosfera. Las Reservas son designadas por el Consejo Internacional de Coordinación

del Programa MAB a petición del Estado interesado y cada una de ellas está sujeta

a la soberanía exclusiva del Estado en la que está situada y por lo tanto, sometida

únicamente a la legislación nacional, formando una Red Mundial en la cual los Estados

participan de manera voluntaria.

47. Adoptada por la Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas para la

Educación y la Cultura en noviembre de 1972, entró en vigencia el 17 de diciembre de

1975 y fue ratificada por Costa Rica mediante la Ley número 5980 en 1974.

48. El principio de irreductibilidad, que tiene como finalidad impedir la reducción,

disminución, desafectación, exclusión, segregación y limitación de los espacios

naturales sometidos a régimen especial de protección, debido a que albergan

ecosistemas considerados jurídicamente relevantes, entre ellos es posible reconocer:

bosques ubicados en terrenos privados, humedales (manglares), áreas silvestres

protegidas (ASP), territorios indígenas, así como todos aquellos terrenos que forman

parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE).

49. Ratificado por Ley N° 8622 del 21 de noviembre de 2007

50. Cabrera Medaglia, Jorge, "Las comunicaciones ciudadanas del CAFTA-DR por

incumplimiento de la ley ambiental: Consideraciones sobre un procedimiento

nacional", 2011.

51. Según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, existen

dos tipos de control previo de constitucionalidad: el que se ejerce a través de la consulta

preceptiva de constitucionalidad y aquel que se ejerce mediante la consulta facultativa.

El inciso a) de dicho artículo es el que regula lo relativo a la consulta preceptiva de

constitucionalidad pues establece como obligatoria la consulta de los proyectos de

reformas constitucionales, de reformas a la Ley de la Jurisdicción Constitucional y

los tendientes a la aprobación de convenios o tratados internacionales. Asimismo,

los incisos b), c), y ch), regulan lo relativo a la consulta facultativa, pues legitima a

ciertos funcionarios públicos por el cargo que ostentan a presentar la consulta sobre

proyectos de ley si estiman que violentan algún principio o valor constitucional.

52. Así lo d ispone expresam ente el artícu lo 2 inciso a) de la Ley de Jurisdicción

Constitucional.

53. Jim én ez M eza, M anrique, Jurisprudencia Constitucional y Daño Am biental,

en Sem inario sobre Daño Am biental, M em oria, Procuraduría General de la

República, San José, 2001.

54. "... com o lo ha reconocido la jurispru dencia de esta Sala, los instrum entos de

Derechos Hum anos vigentes en Costa Rica, tienen no so lam ente un valor sim ilar

a la Constitución Política, sino que en la m edida que otorguen m ayores derechos

o garantías a las personas, prim an sobre la Constitución" .

55. Jim én ez M eza, M anrique, Jurisprudencia Constitucional y Daño Am biental, en

Sem inario sobre Daño Am biental, M em oria, Procuraduría General de la República,

San José, 2001. // Cuando exista conflicto entre el Derecho Constitucional y el

Derecho Internacional de los Derechos Hum anos, no prevalece ni uno ni el otro,

sino que en cada caso, el que m ejor tute le al ser hum ano. Al respecto puede

consultarse las sentencias constitucionales 1993-1786 de las 16:21 horas del 21

de abril de 1993 y 1992-3435 de las 16:20 horas del 11 de noviem bre de 1992.

56. "De las sentencias 719-1990 de las 16:30 horas del 26 de jun io de 1990 y 282-

72

1990 de las 17 horas del 13 de marzo de 1990 se desprende por una parte, que

el Derecho Internacional es en Costa Rica, inm ediatam ente operable y aplicable

por sí m ism o, sin necesidad de leyes u otras norm as que los desarrollen o lo

hagan aplicable, salvo cuando la m ism a naturaleza de la norm a internacional lo

exija; y por otra, que aún en los casos en que esta exigencia sea a texto expreso,

la ap licabilidad inm ediata del Derecho Internacional de los Derechos Hum anos

im plica que basta con la existencia de otros rem edios o, en general, de m edios

razonablem ente aplicables, para que no haga falta ningún desarrollo legal ni

institucional" Piza Escalante, Rodolfo "La Justicia Constitucional en Costa Rica"

Editorial Investigaciones Juríd icas, 2004.

57. Este instrum ento ju ríd ico nunca llegó a entrar en vigente.

58. Prieur, M ichel, "El nuevo principio de no regresión en derecho am biental.

59. El 10 de d iciem bre de 1948, la A sam blea General de las Naciones U nidas aprobó

y proclam ó la Declaración U niversal de Derechos Hum anos.

60. A doptado y abierto a la firm a, ratificación y adhesión por la A sam blea General en

su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciem bre de 1966. Entrada en vigor: 3 de

enero de 1976, de conform idad con el artículo 27

61. A doptado y abierto a la firm a, ratificación y adhesión por la A sam blea General en

su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciem bre de 1966. Entrada en vigor: 23 de

m arzo de 1976, de conform idad con el artículo 49.

62. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviem bre de 1969 en la Conferencia

Especializada Interam ericana sobre Derechos Hum anos.

63. Ley No. 4229-A de 11 de d iciem bre de 1968.

64. "N uestra Constitución Política, en su artícu lo 50, reconoce expresam ente el

derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de d isfrutar

de un m edio am biente saludab le y en perfecto equilibrio. El cum plim iento de

este requisito es fundam ental garantía para la protección de la vida y la salud

públicas, no só lo de los costarricenses, sino adem ás de todos los m iem bros de

la com unidad m undial. La vio lación a estos fundam entales preceptos conlleva

la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, m ediano y

largo plazo. La pérdida de b iodiversidad producto de la contam inación, de la

explotación inadecuada de especies, entre otras, es una de las form as a través

de las cuales puede ser rota la integridad del am biente, con resultados la m ayoría

de las veces irreversibles y acum ulativos. El Estado costarricense se encuentra en

la obligación de actuar preventivam ente evitando -a través de la fiscalización y la

intervención directa- la realización de actos que lesionen el m edio am biente, y en

la correlativa e igualm ente ineludible prohibición de fom entar su degradación.

Es deber de la Sala Constitucional, com o órgano encargado de la defensa de los

derechos fundam entales, servir de contralor del cum plim iento de los deberes

que para el Estado costarricense im plica el citado artículo 50, que lo obliga no

apenas a reconocer el derecho al m edio am biente, sino adem ás a utilizar todos

los m edios m aterial y juríd icam en te válidos para su protección contra los ataques

de que pueda ser objeto". Voto 2006-1109.

65. En el derecho constitucional com parado la Constitución Política de Ecuador,

num eral 423 inc 3, expresam ente reconoce el carácter progresivo y no regresivo

del derecho am biental, al efecto dispone: Fortalecer la arm onización de las

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 73

legislaciones nacionales con énfasis en los derechos y regím enes laboral,

m igratorio, fronterizo, am biental, social, educativo, cultural y de salud pública, de

acuerdo con los principios de progresividad y de no regresividad. Por su parte,

la carta m agna de Bolivia, en su artículo 13.I, considera el carácter progresivo

del derecho a un am biente sa ludable, protegida y equilibrado, al disponer:

Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,

interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de

prom overlos, protegerlos y respetarlos.

66. " .d is t in to es el caso en el cual el legislador expresam ente le im pone en la ley

el d eber de reglam entarla. Aquí se hace inescapable para el Poder Ejecutivo el

ejercicio de esa com petencia. Dentro del ilim itado espacio de la legislación, aquí

el destinatario de un deber hacer es el Poder Ejecutivo y, com o tal, queda sujeto

a la orden contenida en la Ley. D esaparece para él toda d iscrecionalidad, pues

la norm a legal regló su actuación, de m odo que el ejercicio de la com petencia

se hace inevitable. En el tanto se haya apartado de lo ordenado, en ese tanto

hay una infracción constitucional, pues com o se sabe, el Poder Ejecutivo tiene

una doble sum isión al estar sujeto a la Constitución y a la Ley. No es dable

entender, com o ya se ha intentado, que, derivada la potestad reglam entaria

de la Constitución Política, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad

de su ejercicio". De lo anterior se deduce que existe una doble vinculación

del Poder Ejecutivo, por un lado a la ley y por otro a la Constitución. Por ello,

es evidente que la A dm inistración no cuenta con d iscrecionalidad alguna para

excusarse de reglam entar una ley si así ha sido ordenado por el Legislador o por

el Constituyente -te n ie n d o en cuenta, asim ism o, los alcances del principio de

legalidad-. Cabe m encionar que el artícu lo 140 inciso 3) de la Constitución Política

establece el deber del Poder Ejecutivo de sancionar, prom ulgar y reglam entar

las leyes. Por ese m otivo, este precepto resulta vu lnerado si el Poder Ejecutivo

soslaya su obligación de reglam entar las leyes, aún cuando no se afecta otra

norm a constitucional. Es decir, en todos los casos en que exista una om isión

reglam entaria, el Poder Ejecutivo lesiona al m enos el inciso 3) del artícu lo 140,

eso sin contar la posible vu lneración a cualqu ier otra norm a que reconozca un

derecho y que se vea afectada por esa om isión; en tales casos, d icha om isión

es susceptible de control por la vía del recurso de am paro si esa inactividad está

vinculada al d isfrute de un derecho fundam ental; de no ser así, siem pre se puede

efectuar el control por la vía de la acción de inconstitucionalidad por om isión.

Lo anterior, evidencia que el Poder Ejecutivo no cuenta con ningún grado de

d iscrecionalidad en los casos en que la Constitución o la ley le establecen una

obligación de reglam entar (...)" Sentencia núm ero 1990-101.

67. "En prim er lugar, el princip io m ism o de "reserva de ley", del cual resulta

que so lam ente m ediante ley form al, em anada del Poder Legislativo por el

procedim iento previsto en la Constitución para la em isión de las leyes, es posible

regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundam entales -todo,

por supuesto, en la m edida en que la naturaleza y régim en de éstos lo perm ita, y

dentro de las lim itaciones constitucionales aplicables-; En segundo, que sólo los

reglam entos e jecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas,

entendiéndose que no pueden increm entar las restricciones establecidas ni crear

74

las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosam ente su "contenido

esencial"; y En tercero, que ni aun en los reglam entos ejecutivos, m ucho m enos

en los autónom os u otras norm as o actos de rango inferior, podría válidam ente

la ley delegar la determ inación de regulaciones o restricciones que só lo ella

está habilitada a im poner; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

Finalm ente, que toda activ idad adm inistrativa en esta m ateria es necesariam ente

reglada, sin poder otorgarse a la A dm inistración potestades discrecionales,

porque éstas im plicarían obviam ente un abandono de la propia reserva de ley".

Voto: 1992-3550.

68. La connotación de tem poralidad del principio de progresividad de los derechos

fundam entales ya había encontrado eco anteriorm ente en la jurisprudencia

constitucional aplicada en m ateria de e lim inación de d iscrim inación y prom oción

de las personas con d iscapacidad en el voto 2006-1344.

69. A rtícu lo 1.- O bjetivos. La presente ley procurará dotar, a los costarricenses y

al Estado, de los instrum entos necesarios para conseguir un am biente sano

y ecológicam ente equilibrado. El Estado, m ediante la aplicación de esta ley,

defenderá y preservará ese derecho, en busca de un m ayor b ienestar para todos

los habitantes de la Nación. Se define com o am biente el sistem a constituido

por los diferentes elem entos naturales que lo integran y sus interacciones e

interrelaciones con el ser hum ano.

A rtícu lo 2.- Principios. Los principios que inspiran esta ley son los siguientes:

a) El am biente es patrim onio com ún de todos los habitantes de la Nación,

con las excepciones que establezcan la Constitución Política, los convenios

internacionales y las leyes. El Estado y los particulares deben participar en su

conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad pública e interés

social.

b) Todos tienen derecho a d isfrutar de un am biente sano y ecológicam ente

sostenible para desarrollarse, así com o el deber de conservarlo , según el

artícu lo 50 de nuestra Constitución Política.

c) El Estado velará por la utilización racional de los e lem entos am bientales,

con el fin de proteger y m ejorar la calidad de vida de los habitantes del

territorio nacional. Asim ism o, está obligado a propiciar un desarrollo

económ ico y am bientalm ente sostenible, entendido com o el desarrollo que

satisface las necesidades hum anas básicas, sin com prom eter las opciones de

las generaciones futuras.

d) Quien contam ine el am biente o le ocasione daño será responsable,

conform e lo establezcan las leyes de la República y los convenios

internacionales vigentes.

e) El daño al am biente constituye un delito de carácter social, pues afecta

las bases de la existencia de la sociedad; económ ico, porque atenta contra

las m aterias y los recursos indispensables para las actividades productivas;

cultural, en tanto pone en peligro la form a de vida de las com unidades,

y ético, porque atenta contra la existencia m ism a de las generaciones

presentes y futuras. El Estado propiciará, por m edio de sus instituciones,

la puesta en práctica de un sistem a de inform ación con indicadores

am bientales, destinados a m edir la evolución y la correlación con los

el principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano 75

indicadores económ icos y sociales para el país.

Artícu lo 4.- Fines. Son fines de la presente ley:

a) Fom entar y lograr la arm onía entre el ser hum ano y su m edio.

b) Satisfacer las necesidades hum anas básicas, sin lim itar las opciones de las

generaciones futuras.

c) Prom over los esfuerzos necesarios para prevenir y m in im izar los daños

que pueden causarse al am biente.

d) Regular la conducta hum ana, individual o colectiva, y la actividad pública

o privada respecto del am biente, así com o las relaciones y las acciones que

surjan del aprovecham iento y la conservación am biental.

e) Establecer los principios que orienten las activ idades de la A dm inistración

Pública en m ateria am biental, incluyendo los m ecanism os de coordinación

para una labor eficiente y eficaz.

70. Al respecto puede consultarse el voto 2006-17126.

71. Cabrera M edaglia, Jorge, Tem as de Biodiversidad, Propiedad Intelectual y

Biotecnología, Editorial Juríd ica Continental, 2010

72. Tam bién pueden consultarse las sentencias constitucionales: 2006-11562, 2008­

18529 y 2009-1056, entre otras.

73. Al respecto puede consultarse el artículo de Cabrera M edaglia, Jorge, Corte

Centroam ericana, las em ergencias y el derecho, d isponible en: http://w w w .

nacio n .co m /2012-02-08/0p in io n /Co rte-Centro am ericana--las-em ergen cias-y-e l-

derecho.aspx

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