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PRONUNCIAMIENTO N° 091-2019/0SCE-DGR

Seguro Social de Salud

Licitación Pública N° 1-2018-ESSALUD/RAICA-l, convocadapara la contratación de la "Adquisición de reactivos debioquímica para el Hospital I Félix Ton'ealva Gutiérrez de laRAICA. Resolución N° 84 7-PE-ESSALUD-20 18",

1. ANTECEDENTES

Mediante el formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento correspondiente alTrámite Documentario N° 2019-14228103-ICA. recibido el 18.ENE.2019, el presidentedel comité de selección remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones delEstado (OSCE) las solicitudes de elevación de cuestionamientos presentadas por losparticipantes SIMED PERU S.A.e. y LABIN PERU S.A .. en cumplimiento de lodispuesto por el artículo 2\ de la Ley N° 30225 que aprueba la Ley de Contratacionesdel Estado, en adelante la Ley, y el artículo 51 de su Reglamento. aprobado por elDecreto Supremo N° 350-2015-EF. en adelante el Reglamento: y sus modificatoriasaprobadas por Decreto Legislativo N° 1341 Y Decreto Supremo N° 056-2017-EF.respectivamente.

Asimismo, cabe precisar que. en la emisión del presente pronunciamiento se utilizará elorden de prelación establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio deconsultas y observaciones 1. Y los temas materia de cuestionam ientos form ulados por losmencionados participantes. conforme al siguiente detalle:

• Cuestiona miento N° 1: Respecto de la absolución de la consulta y/uobservación N° 16. referida a la "e,\pec!ficación técnica - controles ycalibradores de los reactivos 00,

• Cuestionamiento N° 2: Respecto de la absolución de la consulta y/uobservación N° 31, referida a las "especificaciones técnicas de los reactivos oo.

2. CUESTIONAMIENTOS

Cuestiona miento N° 1 Respecto a la especificación técnica - controles ycalibradores de los reactivos.

El participante SIMED PERU S.A.e. cuestionó que el comité de selección en laabsolución de la consulta y/u observación N° 16 habría señalado argumentosincongruentes que restringirían la participación de los potenciales postores, toda vezque, en el mercado existirían reactivos. calibradores y controles con igualo diferentemarca que permitiría demostrar la trazabilidad.

, Según la numeración estahlecida en el pliego ahsolutorio de consultas ,/u observacllllles en versión PDF

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Pronunciamiento

Al respecto, cabe señalar que, el artículo 8 del Reglamento establece el requerimientoen caso de bienes comprende a las especificaciones técnicas, las cuales contienen ladescripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantespara cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debeejecutarse la contratación.

Más adelante este mismo artículo precisa en su numeral 8.7 que el área usuaria esresponsable de la adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar lacalidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficienciastécnicas que repercutan en el proceso de contratación.

De las disposiciones citadas, se desprendería que, corresponde al área usuaria definircon precisión en las especificaciones técnicas que comprenden el requerimiento, lascuales contienen las características, condiciones, cantidad y calidad de lo que serequiere contratar, de tal manera que satisfagan su necesidad, evitando generarmayores costos y/o controversias en la ejecución contractual.

En el presente caso, se aprecia que, en el "Cronograma de entrega" consignado en elnumeral 1.9 del Capítulo l de la Sección Específica de las Bases, se señala que, losreactivos ofertados deberían contar con controles de calidad y calibradores de lamisma marca, a fin de demostrar la trazabilidad2 del material de la muestra,siendo que, dicho requisito podría ser cumplido por diversos proveedores, según lodeclarado por la Entidad en el numeral 4.2 del Resumen Ejecutivo de Estudio deMercad03.

En razón de ello, el partIcipante SIMED PERU S.A.C., mediante la consulta y/uobservación N° 16, solicitó se permita ofertar que los controles de calidad de terceraopinión-l. correspondan a marcas diferentes a las consignadas para los reactivos ycalibradores; ante lo cual, el comité de selección en coordinación con el área usuariadecidió no acoger la pretensión del referido participante, ratificando que, los controles ycalibradores de la misma marca permitirán poder demostrar la trazabilidad del materialde la muestra.

De lo expuesto, se aprecia que, el comité de selección habría negado la petición obranteen la consulta y/u observación materia de análisis, ratificando con ello lasespecificaciones técnicas consignadas en las Bases, en atención a su facultad de atenderlas consultas y/u observaciones de los participantes, lo cual fue coordinado con el áreausuarias, siendo que, dicha dependencia es la responsable de que los reactivos, controles

, Sene de procedimientos que permiten seguir el proceso de evolución de un producto en cada una de sus etapas.

'Cabe precisar que. según d literal c) del numeral 8.3 de la Directiva W 01 1-2017-0SCE/CO "Procedimiento para la emisión,actualización y desactivación del certificado SEACE. así como responsabilidad por su uso", establece que, la información registradapor los funcionarios - usuarios tiene carácter de declaración jurada y está sujeto a responsabilidades legales correspondientes.

I "I.(J.\ t.'(l/I/roles de tercera (Jl'iuiúll son .t¡lhricLldú.~ indl!jJt!l1dli!I11~lIll}'lft' JI! los rt'(felil'os y calibradores del sistema. Dichos('(lJI'ru/£'.\ genertl!JIlt'Jl/(' l!slúnji.,hricodos t.'01l haH" t'11 1/110 Jlhl/rC JIIIIJ/!1JllI, /u cual/lOS hrinda /I111'I'Ot!IIC{O similar (1 una ntJIt?Slrll di!

Ihh'ienlí! ": lo •...lIal ha Silh. ~"tr~\ld¡)d~ .!~._~~~~:_q~.n~~l.S.Hm.

5 Cahe pr(,l.:j,al que. \,.'11lo~ anll"ulos 22 ~ :' 1 dd R~gLtIlll..'nlu Sl' l..'stablcl'~ LJlI~, 1.:1órgano condlll':lor del proct'uimi(:lllu -en elprl.'sl..'ntl' ca:-.o CO1111h.' lk sl.'k'(,'illll- I\.'ali/ara todo acto Ill'l'l'Sario para l.'I desarrollo ud proct'Jimicnlo, como t'S el caso eJe la(Jhsolul'ion lil' l.'ull,>ultas y UhSl'l"\"iH,.'i(Hll'S, para tal electo, sí L:011l0 resultaoo Ul.' ulla C(H)Sulla u ohservación debe moJilicarsl' el

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y calibradores requeridos en la ejecuclon de la prestación objeto de la convocatoria.cuenten con la compatibilidad y/o condiciones necesarias para lograr realizar de formaeficiente los análisis de las muestras de sangre de los asegurados que conforma lapoblación beneficiada del Hospital Félix Torrealva Gutiérrez de la Red Asistencial Ica6.

En ese sentido, considerando que la Entidad es responsable de determinar surequerimiento. lo cual incluye las especificaciones técnicas objeto de la presentecontratación, y que el comité de selección habría ratificado que los reactivos ofertadosdeberían contar con controles de cal idad y cal ibradores de la m isma marca. máxime siexistiría pluralidad de proveedores con la capacidad de cumplir dicho requerimiento.este Organismo Técnico Especializado ha decido NO ACOGER el presentecuestionam iento.

Sin perjuicio de lo expuesto. en virtud al Principio de Transparencia. deberá publicaren el SEACE, un documento validado por el área usuaria. el cual detalle las razones deorden de técnico que no permitirían ofertar controles de calidad de tercera opinión conmarcas diferentes a las consignadas para los reactivos y cal ibradores.

Pronunciamiento

El participante LABIN PERU S.A. cuestionó la absolución de la consulta y/uobservación N° 31, toda vez que, según refiere. el comité de selección habríatransgredido los Principios de Libertad de Concurrencia Competencia y VigenciaTecnológica al no indicar de modo claro y coherente su decisión con respecto a laconsulta realizada, y. además. al establecer exigencias que limitarían el acceso yparticipación de los postores.

Cuestionamiento N° 2 Respecto a las especificaciones técnicas de losreactivos

Al respecto. cabe señalar que, el artículo 8 del Reglamento establece el requerimientoen caso de bienes comprende a las especi ficaciones técnicas. las cuales contienen ladescripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantespara cumplir la finalidad pública de la contratación. y las condiciones en las que debeejecutarse la contratación.

Más adelante este mismo artículo precisa en su numeral 8.7 que el área usuaria esresponsable de la adecuada formulación del requerimiento. debiendo asegurar lacalidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficienciastécnicas que repercutan en el proceso de contratación.

De las disposiciones citadas, se desprendería que. corresponde al área usuaria definircon precisión en las especificaciones técnicas que comprenden el requerimiento. lascuales contienen las características. condiciones. cantidad y cal idad de lo que serequiere contratar, de tal manera que satisfagan su necesidad. evitando generar mayorescostos y/o controversias en la ejecución contractua 1.

fl'qlh.'f1mil'IlIU, dh:ho orgatw \,kbl' ')OIICll~lr 1;\ ;ltJlOr!/¡JCIÚll 1.1.:1;l 1"1..'<1 lhllan,} \ 11.'lllH'!" \lli.:ha ;11I10¡I¡;IL'!l)l);1 \.1 d\Tl'lhk'Ih.-"I;! (jUl' aplohoell.'\.rl.'dJ-:1ltc de (Onll,J\;\ciún par~l su ,lprohdcioll

(. El requerimiento debe permitir satist(lCer el Interés público que persigue 1" colllrataClon

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Por su parte. el Principio de Transparencia. consignado en el literal c) del artículo 2 dela Ley establece que la Entidad debe proporcionar información clara y coherente con ellin que esta sea comprendida por todos los potenciales proveedores: es así que, elartículo 51 del Reglamento y la Directiva N° 23-2016-0SCE/CD, se dispone que alabsolver las consultas y/u observaciones. el comité de selección deberá detallar demanera clara y motivada la respuesta a la solicitud formulada por el participante y elanálisis del mismo.

En tal sentido. el Principio de Transparencia contempla el derecho a la información enla compra pública. el cual tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgode tllVoritismo y arbitrariedad por parte de la Entidad convocante: para lo cual, se exigeque todas las condiciones del procedimiento estén formuladas de forma clara, precisa einequívoca en las Bases o en las respuestas brindadas en el pliego absolutorio, eon el tlnde que. por una parte. todos los postores razonablemente informados y normalmentediligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y.por otra partc. la Entidad convocante pueda comprobar efectivamente que las ofertaspresentadas por los postores responden a los criterios aplicables al contrato.

En el presente caso, se aprecia que, en las especificaciones técnicas del requerimiento,se incluyen los reactivos para realizar el "Test de Hemoglobina Glicosilada"; en razónde ello, el participante LABIN PERU S.A., mediante la consulta y/u observación N° 31,solicitó aceptar que se realice la hemólisis7 previa de la muestra antes del ingreso delmaterial al analizador; ante lo cual, el comité de selección señaló: "(.oo) los postoresdeben ceílirse a lo estipulado en las e.5>pecijicacionestécnicas del reactivo y del equipo.en donde se indica para el reactivo TIPO DE MUESTRA: sangre total anticoaguladacon EDTA, y para el equipo MUESTRA: Suministro de muestras en tubo primarioident(jicado por códigos de barras o asignación manual. Capacidad para procesardirectamente yen simultáneo plasma, suero, orina y otrosjluidos biológicos".

En relación con ello, el recurrente en su solicitud de elevación de cuestionamientosseñaló que, el colegiado habría transgredido los Principios de Libertad de ConcurrenciaCompetencia y Vigencia Tecnológica al no indicar de modo claro y coherente sudecisión con respecto a la consulta realizada, y, además, al establecer exigencias quelimitarían el acceso y participación de los postores.

De lo expuesto, se desprendería que, el comité de selección habría decidido acoger laconsulta y/u observación materia de análisis, y además, ratificar aspectos -vinculadoscon la petición- considerados inicialmente para la muestra y el equipo analizador, enatención a su facultad de atender las consultas y/u observaciones planteadas por losparticipantes, lo cual fue coordinado con el área usuaria respectiva8, siendo que, dichadependencia es la responsable de que los procedimientos realizados a la muestra sean

7 Conlllrlne a la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos. la hemólisis se define como "la Jesl'omposición dl' los~!l)hlll~l::i r~I.lo<'. Inli.lIll1aCI~)IlI.''\lr;lÍdi.1de hllps)!llledlincpllls.gO\'.

8 Cabe' prcl,.'ísarquc. ,-'11los al1il:lllos ~2 ~ :' 1 del ReglalllL'ntu sc l'stabkcl,;' yllC, d órgano condllt..:tor del procl.:dillli~llto -en elprl'sl.'nk !',:aso COll1ltl' lk SL'k.....:ChHl- I\.'all:rarú todo acto I1l'L'C'sariopara d desarrollo lkl procl'uimil,;'1l10, como l'S el ca:>o de laabsolul'ión dl' l'<lIbullas \ ohsenaciolles, para tal el<:cto, si C0l110 resullaJo dl' ulla wnsulta u observación debe modificarse elrl'qul'lll11lellto. Jldw úrg.allo debe solieitar b Jutorizaciúll del ;\rea usuaria y remitir dicha autorización a la dep~l1dencia que aprobóel e'\p-:dicllll' dI,;'clll1tralaciún para su aprohm:iúll

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los adecuados para la ejecuclon de la prestación objeto de la convocatoria. a fin delograr el correcto análisis de las muestras de sangre de los asegurados que conforma lapoblación beneficiada del Hospital Pélix Torrealva Gutiérrez de la Red Asistencial Icat).

En ese sentido, considerando que la Entidad es responsable de determinar surequerimiento. lo cual incluye las especificaciones técnicas. y que el comité de selecciónhabría acogido la petición obrante en la consulta y/u observación materia de análisis. yademás, ratificando aspectos considerados inicialmente para la muestra. este OrganismoTécnico Especializado ha decido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Sin perjuicio de lo expuesto. deberá publicar en el SEACE. el documento mediante elcual el área usuaria habría aprobado la realización de la hemólisis de forma previa a lamuestra, y antes de su ingreso al analizador: además del documento mediante el cual seaprobó el Expediente de Contratación.

3. ASPECTOS SUPERVISADOS DE OFICIO

Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento. por norma. versa sobrelas supuestas irregularidades en la absolución de consultas y/u observaciones. apedido de parte, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases.este Organismo Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicacionespuntuales a partir de la revisión de oficio, según el siguiente detalle:

3.1 De los Requisitos para Perfeccionar el Contrato

En el numeral VI.3 de la Directiva N° 009-2009-0SCL/CI) sc estahlece que. ladeterminación del monto. otorgamiento ) de\olución de la g:lr<lI1tía de fielcumplimiento por prestación accesoria es neces:lri(l que. tanto en las Hases delproceso como en cada propuesta ecoJl(\m iCI "e ha) a ind iv id tia Ii/ado I\)s nl\)ntoscorrespondientes a la prestación principal) b :lCcesoria.

De la revisión del numeral 2.4 "Requisit(ls p:lra el IK'rlCecionamicnt(l del contrato"del Capítulo 11 de la sección específica de I<l'. Hases se apreci:l qUl'. se est:írequiriendo. entre otros documentos: "h) (i:lr:lntía de til'l l'lllllplimicnto porprestaciones accesorias. ck ser cl caso": sin emhargo. el valor relCrellcial consignadoen las Bases es un monto integro. correspondiente a una SIJI:1 pn:stacil'Jn: en esesentido. se emitid una disposkiún al respe(:to.

Suprimir del numeral 2,4 "Requisitos para el perteccionamiento lkl COlllrat\)" delCapítulo 11 de la sección específicl de las l~ases. el siguiente rl'qllisit\):

"b) (Jara//tía de/jel cumplimie//to por IJresta('io//n a('('eso,.ios, de se,. el UISO",

3.2 Requisito de Calificación: Experiencia del Postor

En las Bases Estándar objeto de la presente convocatoria. se establece que el Postordebe acred itar un monto facturado acum ulado no mayor a tres (3) veces e I valor

" El requerimIento debe permitir satisfacer el lIHer.:s público que pL'rSlgUL' la contratación

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referencial de la contratación o del ítem, por la venta de bienes iguales o similaresal objeto de la convocatoria, durante los ocho (8) años anteriores a la fecha de lapresentación de ofertas que se computarán desde la fecha de la conformidad oemisión del comprobante de pago, según corresponda.

En ese sentido. en vista que la exigencia señalada en el numeral 3.1 del Capítulo 11de la Sección Específica de las Bases no se ajusta a lo dispuesto en las citadasBases r:stándar. toda vez que, la Entidad omitió consignar que la experienciarequerida debe haber sido realizada "e/l/tome los ocho (,~) ([JIOS anteriores a lafecha de la presentación de ofiemas se computarán desde la fecha de lacOl?formidado emisión del comprobante de pago, según corre,<,ponda", deberácumplirse con la disposición que se realice al respecto.

Adecuar la exigencia establecida en el requisito de calificación "Experiencia delPostor", consignado en el literal B. del Capítulo 111de la Sección Específica de lasBases. conforme a los lineamientos de las Bases Estándar correspondientes alobjeto de la presente contratac ión.

3.3 De la Solución de Controversias

En la cláusula décima octava de la profonna del contrato. no se ha definido si elarbitraje sen! resultado mediante árbitro único o tribunal arbitral, así como,no se ha consignado las dos (2) instituciones arbitrales mediante las cuales seresolverían los conflictos que se presenten en la ejecución contractual (la cualesprelcrentemente deben ser del lugar donde se perfeccionará el contrato), a fin que.el postor elija el orden de prelación de las instituciones arbitrales: en ese sentido.corresponde emitir una disposición al respecto.

Consignar en la cláusula décima octava "Solución de Controversias" de laproforma del contrato. si el arbitraje será resultado mediante árbitro único o tribunalarbitral e Incluir las dos (2) instituciones arbitrales que la Entidad propone pararesolver los posibles conflictos en la ejecución contractual. conforme a lasdisposiciones de las Bases Estándar correspondientes al objeto de la presentecontratación.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:

4.1. El comité de selección deberá cumplir con lo dispuesto por este OrganismoTécnico Especializado en el presente Pronunciamiento.

4.2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento el Titular de laEntidad es responsable de incorporar todas las modificaciones que se hayanproducido como consecuencia de las consultas, observaciones formuladas y laimplementación del pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestaspor este Organismo Técnico Especializado en el marco de sus acciones desupervisión; constituyendo las mismas las reglas definitivas del procedimiento deselección.

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4.3. Conforme al mencionado artículo 52 del Reglamento. compete exclusivamente alcomité de selección implementar estrictamente lo dispuesto por este OrganismoTécnico Especializado en el presente Pronunciamiento. bajo responsabilidad. nopudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sidointegradas correctamente. bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

En caso el presente pronunciamiento requiera la presentación de un informetécnico, deberá tenerse en cuenta que dicho documento es aquel que contieneinformación adicional a la plasmada en el pliego absolutorio e informe remitidocon ocasión de la solicitud de elevación. que muestra el resultado de un análisisespecífico al tema materia de cuestionamiento. validado por el órgano competentede la Entidad (área usuaria, órgano encargado de las contrataciones u otradependencia de corresponder), siendo importante precisar que dieho documento esun texto expositivo y argumentativo. que se basa no sólo en normas legales. sinotam bién en normas técnicas u otros sustentos. euya fina Iidad es sustentar. demanera detallada. la decisión adoptada por la Entidad.

4.4. A I momento de integrar las Bases el com ité de selecc ión deberá modi ficar lasfechas de registro de participantes. integración de Bascs. presentación de ofertas yotorgamiento de la bucna pro. para lo cual deberá tenerse presente quc losproveedores deberán efectuar su rcgistro en forma electrónica a través del SEACEhasta antes de la presentación de propucstas. de acuerdo con lo prcvisto en elartículo 34 del Reglamento: asimismo. cabe scí'lalar que. conforme a lo dispuestoen el artículo 49 del Rcglamento. entre la integración de Bases y la presentación depropuestas no podrá mediar menos de sicte (7) días hábiles. computados a partir deldía siguiente de la publicación de las Bases integradas cn cl SEACE.

4.5. Finalmente. se recuerda al Titular de la Entidad que el prescntc pronunciamicnto noconvalida extremo alguno del procedimicnto de selccción.

Jesús María. 29 de enero de 2019