Título: La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de

Unificación del Código Civil y Comercial 2012

Autor: Winchkler de Lucchesi, Cristina

Fecha: 11-11-2013

Publicación: Revista de Derechos Reales

Cita: IJ-LXIX-835

La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de Unificación del

Código Civil y Comercial 2012

Cristina Winchkler de Lucchesi

En 1994 la reforma de la Constitución Nacional incorporó un nuevo

derecho de características particulares en el art. 75 inc. 17: el derecho a la

propiedad comunitaria indígena.

A partir de esa fecha la expresión latina “pacta sunt servanda” se convierte

en un imperativo constitucional ya que la reforma estableció en el art. 75

inc. 22 una nueva jerarquía normativa: “los tratados y concordatos tienen

categoría superior a las leyes”, y asimismo estableció la “jerarquía

constitucional“, “en las condiciones de su vigencia”, de los tratados de

derechos humanos que ella enumera, debiendo ”entenderse como

complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Estipulando asimismo la posibilidad de incorporar, luego de su especial

tratamiento por el Congreso, otros “tratados y convenciones sobre

derechos humanos”.

Para el nuevo derecho ello es particularmente relevante ya que su

incorporación en el articulado de la Constitución de 1994 sigue los

principios establecidos por el Convenio 169 de la OIT que su vez fue

redactado “recordando los términos de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la

prevención de la discriminación”; todos ellos de jerarquía constitucional.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos[1],

cuya doctrina debe ser tenida en cuenta a fin de evitar la responsabilidad

internacional de nuestro país en los tratados suscriptos, como la de la

Corte Suprema de Justicia[2] y los tribunales provinciales[3] citan las

disposiciones de los tratados internacionales en los fundamentos de sus

sentencias.

Se convierte en necesario antes de abordar concretamente el tema

propuesto considerar el contenido de los acuerdos internacionales que son

fuente del articulo mencionado y que al mismo tiempo lo completan.

Bases internacionales de la propiedad comunitaria indígena [arriba] -

A nivel internacional los dos convenios de la OIT: 107, y 169, que derogó el

anterior, y por lo tanto rige en la actualidad, son la fuente internacional de

la legislación argentina. De acuerdo a lo arriba citado tienen categoría

superior a las leyes.

El primero influyó en la ley 23.302, que con su reforma aún sigue vigente, y

el segundo es, como se mencionó, fuente internacional del artículo 75 inc.

17 de la Constitución sancionada en 1994. A ellos debemos agregar la

Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas del año 2007.

Convenio OIT 107 - Protección e Integración de las poblaciones Indígenas,

tribuales y semitribuales en los países independientes

Firmado en Ginebra 1957, durante la Guerra Fría. En vigor desde 1959.

Ratificado por Argentina por ley 14.932 de 1959, con el depósito del

instrumento en 1960. En vigor desde el 18 de enero de 1961.

Vale la pena tener en cuenta las ideas de ese momento histórico: la

“civilización moderna“ era considerada como la etapa superior en la

evolución de la humanidad, y no se había dejado de lado la fe en el

progreso infinito, pese a la aparición de pronósticos pesimistas.

Aunque ya se lo cuestionaba, se había extendido el evolucionismo y la

teoría general de la evolución cultural afirmaba que en todas las

civilizaciones la cultura humana evolucionaba desde formas simples hacia

formas más complejas y desarrolladas a partir de la aparición del Estado.

En el caso de América ese proceso condujo desde las bandas, tribus y

jefaturas a las altas culturas precolombinas.

La Economía otorgaba a la industria un papel clave en el desarrollo de las

naciones. Un país industrializado era un país “desarrollado” y el estudio de

los procesos de industrialización permitía aconsejar a los países que no lo

eran cuáles debían ser las etapas por alcanzar para lograr el ansiado

despegue. El mundo comenzaba a diferenciarse en “países desarrollados”;

“subdesarrollados”, más tarde llamados “en vías de desarrollo”. Y en los

dos bloques en los que se dividía el mundo de la Guerra Fría se aspiraba a

lograr el “proceso de modernización”.

En cuanto al derecho internacional, si bien había evolucionado desde fines

de la Segunda Guerra Mundial con la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948, la Convención para la prevención y sanción

del delito de genocidio, ambos de las Naciones Unidas, y la Declaración

americana de los derechos y deberes del Hombre, de la misma fecha,

faltaba todavía tiempo para que se extendiera la preocupación por los

individuos y los grupos dejando de lado el rol central del estado, actor

principal. Con este fundamento el Convenio 107, estaba dirigido sobre todo

a los estados a fin de orientar sus políticas sociales, pero con respeto a los

pueblos que aún no se habían subido a ese proceso de modernización y a

los cuales se les conceden ciertos derechos.

No es extraño entonces que en este contexto la idea base del convenio

fuera la paulatina integración de las comunidades indígenas a la cultura

nacional para lograr la uniformidad cultural con la asimilación de las pautas

de la modernidad. Se unía esto a la convicción de que, al ser “menos

avanzadas”, iban a desaparecer absorbidas por la cultura moderna. A esta

idea responde el nombre del convenio: Protección e Integración de las

Poblaciones Indígenas, Tribuales y semitribuales en los países

independientes. Tal vez, en pocas palabras se podría afirmar que la

preocupación es cómo orientar la política para alcanzar la uniformidad

cultural estatal sin violentar los derechos de poblaciones aún no

asimiladas.

En el art. 1 se establecía a quiénes se aplicaba el Convenio:

a) “A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los

países independientes cuyas condiciones sociales y económicas

corresponden a una etapa menos avanzada que la alcanzada por otros

sectores de la comunidad nacional y que estén regidas total o parcialmente

por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”

b) “A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los

países independientes consideradas indígenas por el hecho de descender

de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la

que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que,

cualquiera sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las

instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las

instituciones de la nación a la que pertenecen”

c) “… el término semitribual comprende los grupos y personas que, aunque

próximos a perder sus características tribuales, no están aún integradas en

la colectividad nacional”.

La integración debería ser “progresiva”, desalentando la asimilación

“artificial”; desde luego con exclusión de la “fuerza o la coerción”. Por lo

tanto las poblaciones podían mantener su derecho consuetudinario, sus

valores y costumbres mientras no existiera incompatibilidad con el

ordenamiento jurídico nacional “o con los objetivos del programa de

integración”.

A los indígenas se les reconocen los mismos derechos que a todos los

ciudadanos y, entre ellos, el derecho a la propiedad de la tierra, colectiva

en tanto persona jurídica, individual, como miembro de la comunidad.

Carácter de las tierras: 1. Tradicionalmente ocupadas. 2. Tierras

adicionales cuando las anteriores demuestren insuficiencia para una

existencia normal o por el crecimiento numérico de la comunidad. 3. Por

excepción: traslado a otras tierras, con libre consentimiento, por motivo de

seguridad nacional; desarrollo económico; o por problemas de salud de la

población. Las nuevas tierras deberían ser iguales en calidad a las

abandonadas. Podrían también, si así lo preferían, recibir compensación

en dinero o especie, pero la indemnización siempre debería ser total.

Modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra:

Establecidos por las costumbres de las poblaciones: deberán respetarse

en el marco de la legislación nacional, en la medida en que satisfagan las

necesidades de dichas poblaciones y “no obstruyan su desarrollo

económico y social”.

El carácter tuitivo del convenio se pone de manifiesto en el punto 2 del

artículo 13 que dispone: “se deberán adoptar medidas para impedir que

personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de sus

costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para

obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan” Pero no

prohíbe la venta de las tierras o la constitución de otros derechos reales

como el usufructo, uso, o la hipoteca.

Convenio 0IT 169 - Convenio sobre pueblos indígenas y tribales

Firmado el 27 de junio de 1989 a escasos meses de la caída del Muro de

Berlín, símbolo de la Guerra Fría, que se produjo el 9 de noviembre del

mismo año.

En vigencia desde el 5 de septiembre de 1991, 12 meses después de la

fecha de ratificación por dos miembros conforme a lo dispuesto por la

Convención.

El mundo había cambiado radicalmente desde la firma del Convenio

anterior.

Desaparecida la fe en el progreso infinito y en el valor de la

industrialización para el desarrollo de los países, a partir de la crisis del

petróleo de los años setenta, se va configurando la sociedad postindustrial

y el proceso de globalización que emerge del fin de la Guerra Fría y da

lugar a la que se denomina la sociedad del conocimiento, de la técnica, de

la información; de los problemas medioambientales y los nuevos valores

sociales. Mundo en el cual los derechos humanos, entre ellos los nuevos

derechos sociales y los de incidencia colectiva, son conocidos y

sostenidos, por lo menos en teoría, por la inmensa mayoría de las

personas que han superado, tanto en Europa del Este como en la América

latina los regímenes autoritarios.

A la uniformidad cultural como esperanza ha sucedido el pluralismo cultural

y la lucha por el respeto a las identidades comunitarias forjadas a lo largo

de siglos de historia común.

El derecho internacional tal como lo reconoce en el Preámbulo la misma

OIT había evolucionado notablemente desde 1957 y ahora la preocupación

central ya no son los estados y sus políticas internacionales, sino los

individuos y los grupos, y la forma en que los estados los tratan ya no son

considerados problemas internos, sino de toda la comunidad internacional.

Desde la década del ´60 se han multiplicado los Tratados, Convenios y

Pactos y se desarrolló el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Al mismo tiempo dentro de las instituciones internacionales fueron

surgiendo tribunales con jurisdicción sobre los Estados dispuestos a recibir

las quejas de los individuos por la violación de sus derechos

fundamentales.

Esto último refleja el nuevo convenio: la defensa de los derechos de los

pueblos indígenas que ya habían constituido organizaciones que se hacían

oír con fuerza reclamando por ellos frente a los Estados.

¿Qué es lo nuevo?

1º Se deja de lado la idea de integración o asimilación y consecuentemente

se abandona la búsqueda de uniformidad cultural. Más aún el objetivo es la

perdurabilidad de las culturas indígenas o tribales en una sociedad

multiétnica y pluricultural.

Como consecuencia se abandona la expresión “semitribuales” en la

denominación del convenio.

Y en la introducción:

“Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus

propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a

mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del

marco de los Estados en que viven”

2º Reemplazo del concepto de poblaciones, concepto administrativo y

geográfico: simples agrupaciones de personas con rasgos característicos

raciales o personales; por el de pueblos, concepto socio-político: sociedad

organizada con cultura e identidad propia destinada a perdurar.

Pero aclara en el apartado 3 del artículo 1: “La utilización del término

“pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que

tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda

conferirse a dicho término en el derecho internacional”.

3º Énfasis en la participación de los pueblos interesados junto con los

gobiernos en el desarrollo de una acción coordenada y sistemática con

miras a proteger sus derechos y respetar su integridad (punto 1 art. 2). Es

decir espíritu de consulta y participación (art. 6)

. en todas las cuestiones que los atañen

. mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus

instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas

legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente

. de buena fe

. con libre participación en todos los niveles de discusión

. con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca

de las medidas propuestas

. en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de

desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente

4º Identifica, pero no define a los pueblos indígenas a los que hace

referencia:

. … a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el

hecho de descender de poblaciones que habitaban el país o en una región

geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la

colonización o del establecimiento de las actuales fronteras territoriales y

que, cualquiera sea su situación jurídica, conserven sus propias

instituciones sociales, económicas, culturales o políticas, o “parte de ellas”.

Consideré importante señalar especialmente la última expresión como el

reconocimiento de la influencia de la cultura foránea a lo largo del historia

sin modificar el núcleo de lo que es esencialmente propio de los pueblos.

. La OIT en la explicación de los principios básicos del Convenio hace una

enumeración de los caracteres que los identifican:

. Autoidentificación como criterio fundamental

. Estilo de vida tradicional

. Cultura y modo de vida distinto al de otros segmentos de la población

. Organización social; costumbres; leyes; tradiciones e instituciones

políticas propias

. Vivir en continuidad histórica en un área determinada antes que otros

invadieran o vinieran a vivir

5º Con respecto a las tierras:

. Textualmente “respetar la importancia especial que para las culturas y

valores de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o

territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna

manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (Art. 13 inc.

1)

. La denominación de ”tierras”, según se aclara concretamente en el punto

2 del art. 13 de la Parte II, “deberá incluir el concepto de territorios, lo que

cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados

ocupan o utilizan de alguna otra manera” (Art. 13 inc. 2)

. Reconocimiento y garantía por parte de los gobiernos de los “derechos de

propiedad y posesión”. Por lo tanto se persigue no solamente el

reconocimiento en abstracto de un derecho sino su ejercicio en la realidad

fáctica. Los gobiernos firmantes entre las medidas necesarias deberán

“determinar las tierras” e “instituir procedimientos adecuados en el marco

del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierra

formuladas por los pueblos interesados” (Art. 14 inc. 2 y 3). Las tierras a

las que se hace referencia son de 4 tipos según los artículos 14 inc. 1; 16 y

19:

. “tierras que tradicionalmente ocupan”

. tierras “no exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan

tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de

subsistencia” con “especial atención a los pueblos nómades y de los

agricultores itinerantes”

. tierras a las que se trasladen y reubiquen: excepcionalmente, ya que el

principio es que no deben ser trasladados. Siempre con: su libre

consentimiento; conocimiento de causa, procedimientos adecuados

establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas con

representación efectiva del pueblo interesado; con derecho de regreso. En

caso de que esto ultimo no sea posible: deberán recibir tierras de igual

calidad a las que ocupaban anteriormente con posibilidad de subvenir a

sus necesidades y garantizar su futuro desarrollo. Pueden optar por

indemnización, siempre plena, en dinero o en especie con garantías

apropiadas.

. Tierras adicionales, cuando las que dispongan sean insuficientes para

garantizar una existencia normal o hacer frente al crecimiento numérico.

. Al igual que el Convenio anterior tiene un carácter tuitivo de la propiedad

comunitaria indígena frente a intromisiones de extraños al pueblo y la

consulta cuando se considere su capacidad para enajenar sus tierras o

transmitir sus derechos fuera de su comunidad, ya que se establece el

respeto a las modalidades de transmisión de los propios pueblos.

Finalmente se establece la protección de los derechos de los pueblos

interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras. Derechos

que comprenden la participación en la utilización, administración y

conservación de dichos recursos.

El Convenio 169 fue ratificado por la República Argentina por ley 24.071,

de 1992. Mediando una acción de amparo por la demora del depósito del

instrumento de ratificación, finalmente ello se produjo el 3 de julio del año

2000. Por lo tanto, según lo estipulado por el Convenio, tiene vigencia

desde julio del año 2001.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos

indígenas (2007)

En general las Declaraciones de las Naciones Unidas no tienen fuerza

jurídica obligatoria, pero sí “representan la elaboración dinámica de normas

jurídicas internacionales y reflejan el compromiso de los Estados de

avanzar en una cierta dirección y de respetar determinados principios. No

crea nuevos derechos, sino que especifica o proporciona una

interpretación de los derechos humanos consagrados en otros

instrumentos internacionales de derechos humanos de resonancia

universal por lo que respecta a su aplicación a los pueblos y personas

indígenas. En este sentido, la Declaración tiene un efecto vinculante para

la promoción, el respeto y el cumplimiento de los derechos de los pueblos

indígenas en todo el mundo”.([4])

Sigue los principios ya especificados en el convenio 169, los amplía y

aclara.

Esencialmente, prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y

promueve su participación plena y efectiva en todos los asuntos que les

conciernen, así como su derecho a seguir siendo diferentes y a perseguir

su propia visión del desarrollo económico y social.

Confirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y

reconoce los derechos relacionados con los medios de subsistencia y el

derecho a las tierras, territorios y recursos.

Normativa argentina [arriba] -

La Ley N° 23.302 de 1985 sobre “Política indígena y apoyo a las

comunidades aborígenes” sigue sobre todo los lineamientos del Convenio

107.

Ley N° 23.302 Política Indígena y Apoyo a las comunidades aborígenes

- Objetivos de la ley en lo que concierne a las tierras: “se implementarán

planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra“ y la

“preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza”

aspecto en el que se aparta del Convenio 107 (I art. 1).

- Titulares de las tierras: comunidades indígenas con personería jurídica,

entendiendo por “comunidades indígenas a los conjuntos de familias que

se reconocen como tales por descender de poblaciones que habitaban el

territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o

indios a los miembros de dicha comunidad” (II art. 2). Pero también

reconoce la propiedad individual de indígenas no integrados, con

preferencia grupos familiares (IV art. 7).

- La personería jurídica se adquirirá mediante inscripción en el registro de

comunidades indígenas a solicitud de las mismas. Al enumerar los

requisitos se agrega finalmente: “los demás elementos que requiera la

autoridad de aplicación” (II art. 3).

- Es el Estado el que adjudica según el art. 7 del apartado "IV - De la

adjudicación de las tierras", y es el que elabora los planes de adjudicación

y explotación de tierras fiscales o expropiadas en caso de necesidad (art.

8).

- Carácter de las tierras: aptas y suficientes para la explotación… según las

modalidades de cada comunidad. Situadas en el lugar en que ella habita o

zonas próximas más aptas (IV art. 7).

- Tierras inembargables e inejecutables; excepción: garantía de créditos

con entidades oficiales previstas en la reglamentación. Prohibición de

enajenación por el plazo de 20 años a contar desde la fecha de

otorgamiento. (art. 11)

- Relaciones internas de las comunidades “se regirán de acuerdo a las

disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de

asociación contempladas en la legislación vigente” (II art. 4)

- Fija las obligaciones de los adjudicatarios: "a) radicarse en las tierras y

trabajarlas personalmente la comunidad o el adjudicatario individual con la

colaboración del grupo familiar; b) no vender, arrendar o transferirlas …sin

autorización de la autoridad de aplicación; c) observar las disposiciones

legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad relativas al uso y

explotación de las unidades adjudicadas” (IV art. 12). Con la extinción de la

comunidad “las tierras adjudicadas pasarán a la Nación, Provincia o

Municipio según su caso” (IV art. 13).

- Se crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), autoridad de

aplicación de la ley, entidad descentralizada (no siempre lo fue a lo largo

de su existencia), establece sus funciones y sus integrantes; entre ellos

representantes elegidos por las comunidades indígenas cuya participación

se efectivizó en el año 2009, 14 años después de su creación.

- Por lo tanto no se reconoce la propiedad tradicional de las tierras ya que

es el estado el que adjudica y al cual retornan en caso de que la

comunidad se extinga. Por otro lado mal puede la comunidad indígena

desarrollar sus propias pautas culturales estando limitada en sus

relaciones internas por comportamientos similares a los de formas de

asociación ajenas.

En vigencia actualmente. Decreto reglamentario N° 155/89.

Modificado por Ley N° 25.799 del 1º de diciembre de 2003 el art. 23

respecto a planes de vivienda e incorporando al mismo el art. 23 bis

adecuando la ley al convenio 169 ya que establece la conservación de la

cultura aborigen y el respeto y adaptación de las técnicas y costumbres de

cada comunidad.

Posteriormente se promulgó la ley 26.160 de “emergencia en materia de

posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las

comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya

sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u

organismo provincial competente o aquéllas preexistentes”. Sancionada:

Noviembre 1 de 2006, con vigencia por tres años fue prorrogada por la ley

26.554, de modo tal que su vigencia concluirá el próximo mes de

noviembre. La misma pretende hacer frente a los desalojos en marcha.

Son interesantes los fundamentos que sostiene su reglamentación

(Decreto N° 1122/2007):

“ARTICULO 1 — La emergencia declarada por la Ley Nº 26.160 alcanza a

las Comunidades Indígenas registradas en el Registro Nacional de

Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.) u organismo provincial competente,

así como a aquellas preexistentes. Se entenderá por "aquellas

preexistentes" a las comunidades pertenecientes a un pueblo indígena

preexistente haya o no registrado su personería jurídica en el Registro

Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.) u organismo provincial

competente.”

Y en el “ARTICULO 3 — ….. Los citados programas deberán garantizar la

cosmovisión y pautas culturales de cada pueblo, y la participación del

Consejo de Participación Indígena en la elaboración y ejecución de los

mismos, en orden a asegurar el derecho constitucional a participar en la

gestión de los intereses que los afecten."

También el Decreto N° 700/2010 del Poder Ejecutivo que crea la Comisión

de análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, en su

Considerando realiza algunas puntualizaciones a tener en cuenta:

“Que el referido reconocimiento implica también resguardar la importancia

especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos

interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,

según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, en particular los

aspectos colectivos de esta relación.

Que cuando el derecho emplea el verbo "reconocer" alude a realidades ya

existentes, no creadas, sino sólo declaradas por el sistema jurídico, el cual

las pone de manifiesto y/o las registra, a fin de formalizar los efectos

jurídicos que produce su existencia.

Que las propuestas de los convencionales constituyentes de 1994 que

precedieron a la votación unánime de la cláusula del art. 75 inc. 17, no

dejan lugar a dudas sobre su naturaleza operativa y no meramente

programática.

Que si bien dicha cláusula constitucional es directamente operativa, es

recomendable que se fijen reglas inequívocas para la instrumentación de la

titularidad de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades

Indígenas.

Que la ausencia de procedimientos legales tendientes a facilitar la

concreción de la afirmación constitucional en los hechos, pone en riesgo la

efectividad de la garantía consagrada.

Que las Comunidades Indígenas han soportado desde el reconocimiento

constitucional, el peligro de interpretaciones judiciales errantes y que hacen

lecturas disvaliosas de la voluntad del poder constituyente.”

Al margen del tema central de este artículo vale la pena consignar la

Resolución N° 96 del 26 de marzo de 2013 firmada por el Sr. Presidente

del INAI Dr. Daniel R. Fernández que resuelve:

ARTICULO 1 — Ordénese el Registro Nacional de Comunidades

Indígenas de acuerdo a la siguiente clasificación:

a) comunidades indígenas que ostentan una posesión comunitaria, o son

titulares de una propiedad comunitaria, sobre las tierras que ocupan

tradicionalmente en ámbitos rurales.

b) comunidades indígenas cuyas familias se nuclean y organizan a partir

de la revalorización de la identidad étnica, cultural e histórica de su pueblo

de pertenencia, que ejercen una posesión o propiedad individual o

comunitaria de las tierras que ocupan en ámbitos urbanos.

ARTICULO 2 — La inscripción de la personería jurídica de comunidades

indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE COMUNIDADES INDIGENAS

a posteriori de la presente resolución deberá hacer constar la clasificación

indicada en el artículo 1º de la misma.

Por lo tanto existe el reconocimiento explícito de dos tipos de propiedades:

una comunitaria rural y otra individual o comunitaria urbana, distinción que

no consta en ninguna normativa en vigencia.

Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional reformada en 1994

“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas

argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe

e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la

posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente

ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo

humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de

gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a

sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las

provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”

Inciso a primera vista sorprendente si se olvida que ello es resultado del

error metodológico de la ley nº 24.309 que habilitó a los convencionales

constituyentes a garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos

indígenas por reforma del art. 67 inc. 15 de la Constitución Nacional que es

justamente el que reemplaza el 75 inc. 17.

Es sorprendente porque aparece como un conjunto de excepciones:

1. Siendo una garantía se encuentra en un lugar completamente ajeno a su

contenido ya que forma parte del articulado referido a las Atribuciones del

Congreso y no de los “Nuevos derechos y garantías”. Los verbos

”reconocer”; “garantizar”; “regular” y “ asegurar” no se enuncian ni una sola

vez en algún otro artículo o inciso de las atribuciones del Congreso. La

última frase es la única acorde con la terminología de esta parte del texto

constitucional, tal como lo afirma Quiroga Lavié, con el cual debemos

concluir que no es exacto que le corresponda al Congreso reconocer,

garantizar etc., ya que es el poder constituyente el que lo hizo.

2. Se “reconoce” una propiedad y posesión: la que es tradicional y por lo

tanto no se constituye sino que se declara su existencia. Tiene carácter

declarativo y no constitutivo.

3. Se “reconoce” la existencia de un derecho nuevo: posesión y propiedad

“comunitaria”. El Código Civil legisla sobre una propiedad privatista y

patrimonial propia de la tradición romanista y es la que difundió el mundo

occidental. Las comunidades indígenas en su cosmovisión no concebían la

“propiedad de la tierra”. Al decir de un anciano indígena ¿cómo puede el

hombre, de vida tan corta, poseer la tierra, cuya existencia es eterna? Es,

contrariamente, la tierra la que contiene al hombre junto con los seres

vivos: en ella nace, le brinda los elementos para subsistir y ella lo cobija al

morir. Los lazos no son fundamentalmente económicos sino espirituales y

culturales. De la tierra se vive, se comparte y goza en comunidad. La que

da la vida es la tierra. Imposible vivir alejado de ella, sin contacto con ella

porque es fundamental para la existencia, es parte de la identidad, Quiroga

Lavié afirma que es también “derecho a la identidad”. Han transcurrido más

de 500 años de influencia del mundo occidental sobre la cultura indígena,

lo que ha formado el derecho indígena, “conjunto de normas propias que

regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las comunidades

indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario enriquecido con

normas positivas de los Estados. Este derecho consuetudinario es el

conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los

pueblos indígenas: las normas morales y materiales que administran las

actividades comunitarias a través del tiempo” al decir del jurista indígena

Eulogio Frites[5]. Por esto es que es posible afirmar que el inciso 17 del

artículo 75 de nuestra Constitución Nacional es el del “encuentro”, el del

plurijuridismo: de las conexiones de hecho de dos sistemas jurídicos: el

indígena, vigente de modo precario, y el nacional, de nuestro país federal,

regulando la misma materia. Bidart Campos afirmó que “es necesario dejar

de lado la monocentricidad como monopolio estatal de las fuentes del

derecho y en su lugar reconocer al derecho indígena con su propia fuente

histórico-tradicional-cultural”[6]. En este caso la Constitución Nacional es

fuente de un nuevo derecho, pero la fuente de su tipicidad es el derecho

consuetudinario indígena y su carácter de comunitario. No puede ser

considerado entonces como un nuevo derecho real ya que el mismo no es

privatista ni patrimonial. No hay “ánimo de dueño” sino relación con la tierra

que es sagrada, vital y espiritual.

4. Al carácter de comunitario del nuevo derecho se agrega otra calificación:

“indígena”. No es un derecho de incidencia colectiva, porque no cualquiera

puede ser su titular, solamente una comunidad particular, la indígena.

Tanto el carácter comunitario como la titularidad indígena dio lugar a la

crítica de parte de la doctrina. Es el caso particular de Dalmazzo y de

Gonzalo y Juan Fernando Segovia quienes sostienen que el art. 75 inc. 17

carece de sentido porque es una excepción al principio de igualdad que

consagra el artículo 16 de la misma Constitución y arremete contra

derechos individuales y el desarrollo personal; que, al decir de los últimos

“maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y

flagrante“. Ello no es así ya que la doctrina iusprivatista como la

constitucional explican que en los derechos llamados personalísimos

confluyen el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia; tal como lo

afirma el Dr. Germán Bidart Campos, ambos son “dos aspectos del

derecho a la igualdad, porque no hay nada más desigualitario y, por ende,

violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que,

debido a cualquier diferencia razonable -también las que derivan de la raza

y del nacimiento- configura la identidad de una o más personas. Tales

diferencias, consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los

diferentes de manera totalmente igual a las demás, en aplicación lisa y

llana de la jurisprudencia de la Corte” y lo que acontece es que “dos

normas del mismo nivel contienen una –el art. 16- un principio general, y

otra –el inciso 17º del 75- un principio específico de excepción”[7]. El logro

de la igualdad requiere de la adopción de medidas y acciones que

componen lo que se denomina discriminación inversa o indirecta[8]. Y en el

mismo sentido el inciso 23 del mismo artículo[9].

No hay que olvidar también que el inc. 17 pretende ser un acto de justicia

histórica (Roulet- Alt. 172) con el claro designio de reparar a los pueblos

indígenas por las pérdidas espirituales y materiales que experimentaron

como consecuencia de la conquista y colonización. Sus “títulos” a las

tierras son de larga data, inclusive reconocidos por las Leyes de Indias, lo

que actualmente tiene varias denominaciones, entre otras “título indígena”.

Otra vez Bidart Campos: “Si desde entonces se hubiera hecho práctica,

mucho de lo que la evangelización propugnaba y defendía, todo lo que

aparece en el inciso 17 seguramente se habría cumplido desde hace cinco

siglos antes ¿Es demasiado tarde para reconocerlo y repararlo, a tenor de

las valoraciones sociales humanitarias que hoy impregnan el derecho

constitucional de los derechos humanos? El refrán nos recordaría que más

vale tarde que nunca. Por eso, otra vez: ¡En buena hora!”[10]

5. Otra excepción apunta al carácter particular de este nuevo derecho: a

diferencia del derecho de dominio del Código Civil, no se presenta como el

derecho con mayor contenido ya que tiene una disposición jurídica muy

acotada: se encuentra fuera del comercio por su carácter de

“indisponibilidad e inembargabilidad”. Es además imprescriptible: nadie

puede adquirir el dominio de estas tierras, ni el Estado Nacional, ni

provincial o municipal, mientras el pueblo y su beneficiaria, la comunidad,

existan.

6. Finalmente “asegurar la participación de las comunidades en la gestión

referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten”.

7. Respecto a las categorías de las tierras el inciso constitucional

solamente hace referencia a “las que tradicionalmente ocupan”.

8. Con respecto a su operatividad las normas constitucionales son

operativas con dos alcances: en el sentido de ejercicio automático

(operativa inmediata): otorgan automaticidad a su ejercicio o a su

aplicación administrativa, consagrando los institutos concretos para el

resguardo de esos derechos y su ejercicio directo, sin dilaciones ni

intermediaciones; o en el sentido de constituir una garantía insoslayable

(operativa mediata): su enunciado protege y garantiza los derechos, en

cuanto a su ejercicio será necesario ejecutarlos a través de técnicas

procesales adecuadas, instándolos ante el órgano judicial competente, y

éste no puede negar su aplicación al caso concreto que lo provoca.

Y en el mismo sentido, el considerando ya citado del decreto 700/2010:

Que si bien dicha cláusula constitucional es directamente operativa, es

recomendable que se fijen reglas inequívocas para la instrumentación de la

titularidad de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades

Indígenas.

Así lo ha sostenido también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en

el fallo del 8 de septiembre de 2003 Comunidad Indígena del Pueblo Wichi

Hoktek-T´oi – Lapacho Mocho c/ Secretaría de Medio Ambiente de Salta s/

Acción de Amparo.

Análisis de la propiedad comunitaria indígena en el Proyecto de Unificación

del Código Civil y Comercial de 2012

Hay tres cuestiones para tratar. La primera de ellas, respecto a la

conveniencia de su regulación en el Código Civil. La segunda es verificar el

cumplimiento del derecho de consulta ante reglamentaciones que puedan

afectar a las comunidades; tercero, análisis de los artículos del Proyecto a

la luz de la normativa constitucional y los tratados internacionales.

1. Regulación en el Código Civil:

Para el Dr. Eulogio Frites: “Ello conlleva el riesgo de subordinar el derecho

indígena, las formas de organización social de base de estos pueblos y las

regulaciones de su patrimonio, a normas que esencialmente resultan

ajenas a su cultura y a su normatividad. En última instancia, esta corriente

doctrinaria propone subsumir lo indígena en un marco normativo de origen

occidental y romano, que es visualizado como “superior”. De ocurrir ello

así, nos encontraremos como al principio del camino con los derechos

indígenas negados o trivializados[11]”.

En consonancia con lo anterior, comunidades indígenas por medio de sus

representantes, se declararon en alerta en mayo de 2012, considerando,

entre otras cosas, que la “posesión y la propiedad indígena no solo son

diferentes sino muchas veces hasta incompatibles con disposiciones del

Código civil" y “no puede quedar encorsetada en un Código Civil y debe ser

reglamentada por una Ley Especial”.[12]

La Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena se refiere a

lo “inadecuado que puede resultar la incorporación de la propiedad

comunitaria en un Código Civil que está inspirado en relaciones propias del

derecho privado de occidente que nada tienen que ver con la cosmovisión

indígena sobre las tierras y territorios.”[13]

Asimismo en distintas Jornadas de especialistas y en distintas instituciones

que nuclean a los abogados se han manifestado señalando la

inconveniencia de su inclusión en un Código ya que ello implicaría una

“desjerarquización no querida por el poder constituyente” (XVIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil); indicando que ello es “desconocer las

profundas diferencias” que existen con formas tradicionales de propiedad,

y recordando asimismo que el Proyecto de Código Civil de 1998 hizo

referencia a que “Las disposiciones previstas en el Código Civil no obstan

al régimen especial garantizado por la Constitución Nacional para los

pueblos indígenas argentinos” (XXX Jornada Notarial Argentina). En las

XXX Jornadas de Derecho Civil, los Dres. Alterini y Corna señalaron “la

distinta naturaleza de los derechos reales del Código civil y el de la

propiedad comunitaria indígena” y Bidart Campos “el art. 75 inc. 17 prevé

en forma operativa y directa un régimen diferente a la normativa del Código

Civil en materia de propiedad”.[14]

La Comisión por los Derechos Indígenas del Colegio Público de Abogados

de Capital Federal en su comunicado del año 2012 fundamentó la

inconveniencia en tres razones. En la primera cita a García Hierro: “(…)

reducir al Código Civil, toda la cuestión en una desesperada imposición

prescriptiva de una verdad jurídica única que dista mucho de la concepción

pluricultural… es pretender que una cultura representa a lo natural y las

demás lo anómalo…” En segundo lugar, en los términos proyectados,

“daría lugar a múltiples inconstitucionalidades tanto por acción como por

omisión”, y finalmente “podría lesionar el principio internacional de

progresividad y no regresividad en materia de derechos humanos pues

disminuiría los actuales niveles de protección del derecho a la tierra y al

territorio indígena, alentando la aplicación de reglas del derecho privado”.

Sin embargo también se alzaron voces a favor de su inclusión. Entre ellas

las del INAI que afirma “que no desjerarquiza los derechos de raigambre

constitucional, los ubica en un plano de operatividad y obligatorio para las

interpretaciones jurisprudenciales y las políticas públicas provinciales”.[15]

La Dra. Abreut de Bergher afirma a su vez que “se respetaron los usos y

costumbres ancestrales y no se lesionó en modo alguno el derecho de

propiedad del resto de los habitantes”.[16]

2. Derecho de consulta previa

No se cumplió. El art. 6 del Convenio 169, ratificado por nuestro país, y por

ende de categoría superior a las leyes federales, dispone de acuerdo a lo

arriba citado, la consulta a las instituciones representativas de los pueblos

y comunidades indígenas, mediante procedimientos adecuados, toda vez

que se prevean medidas legislativas y administrativas que puedan

afectarlos. El inciso 17 del art. 75: “participación de las comunidades en la

gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los

afecten”.

3. Análisis del articulado del Proyecto a la luz de la normativa constitucional

y de los tratados internacionales.

. LIBRO 1º Título II Cap. 1 Sección 2º Art. 148: “Personas jurídicas

privadas:…h) las comunidades indígenas.“

Son personas jurídicas públicas no estatales ya que según la Declaración

de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas,

tienen “derecho a la libre determinación” (art. 3), y en ejercicio de este

derecho tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones

relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de

medios para financiar sus funciones autónomas (art. 4), “derecho a

conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, sociales y

culturales”. En el mismo sentido diversos artículos de la Convención 169.

Se afirma que son personas jurídicas públicas no estatales al igual que la

Iglesia Católica.

. Libro 4º Titulo V De la propiedad comunitaria indígena.

Artículo 2028. Concepto. “La propiedad comunitaria indígena es el derecho

real…” Sin embargo no responde a la caracterización que la doctrina hace

de este derecho: tierra y territorio no son “para las comunidades indígenas

una “cosa” a la que puede atribuirse un valor económico, porque tiene un

valor relacionado con la protección de la vida y la identidad cultural,

tampoco entraña una relación de poder sobre la tierra sino una relación

invertida en la que la tierra es propietaria de las personas.”

El Convenio 169 en su art. 13 inc. 1 “… los gobiernos deberán respetar la

importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los

pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con

ambos…”

En Corna y Fossaceca: “Sencillamente se lo ha configurado a la manera de

este derecho real clásico, cuestión que consideramos equivocada”.

La bibliografía internacional se refiere al mismo como “título indígena”;

“título nativo” o "título aborigen”. El título indígena a poseer sus tierras ha

sido aceptado en forma creciente por los tribunales, La Corte canadiense

encuentra la explicación del título indígena -así como de todos los

derechos indígenas- en su carácter sui generis.

En la decisión Delgamuukw (Delgamuukw v. British Columbia), la Corte

Suprema canadiense optó por razonar sobre la base de una nueva

categoría jurídica emergente en derecho público que justificaría las

reclamaciones indígenas. Los pueblos indígenas apoyan enérgicamente

esta categoría sui generis de derechos, al menos, en el ámbito de sus

tierras, territorios y recursos. Además, la Corte Suprema canadiense ha

sostenido que los medios de prueba del título indígena deben incluir el

respeto a la historia y a la tradición histórica, por tanto, a las fuentes

indígenas.[17]

“…que recae sobre un inmueble rural…” Ninguna de las fuentes del

derecho acota la ruralidad del inmueble. Pero es aun más importante,

teniendo en cuenta su significado para las comunidades indígenas, que

tanto la Constitución Nacional como el Convenio 169 hablan de “tierras” -y

el segundo agrega “y territorios”- nunca se menciona inmueble.

“...destinado a la preservación cultural y al hábitat de las comunidades

indígenas…” Habría que aclarar qué se entiende por preservación cultural.

Limita el destino de las tierras y lo acota. De acuerdo a lo que en párrafos

anteriores se afirmó, este destino es mucho más amplio.

Artículo 2029 – Titular. El titular de este derecho es la comunidad indígena

registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad

por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este

derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad.

Acorde con el convenio 169 y la Declaración Universal de los Derechos de

los Pueblos Indígenas, la titularidad es del pueblo y las beneficiarias las

comunidades, y la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de los

pueblos indígenas. Es importante puntualizarlo porque en muchas

ocasiones las comunidades son resultado de la dispersión de los pueblos

provocada por la conquista y colonización.

De su redacción se desprende que las comunidades solamente son

titulares cuando han sido registradas. Ello supondría una inscripción de

carácter constitutivo y no meramente declarativo como la que corresponde.

Más arriba lo confirma uno de los considerandos del decreto 700/2010, y al

igual la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Si el titular es el pueblo la extinción debe referirse al mismo.

Artículo 2030 – Representación legal de la comunidad indígena. La

comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y

organización social, económica y cultural y designar sus representantes

legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme

con sus estatutos. El sistema normativo interno debe sujetarse a los

principios que establece la Constitución Nacional para las comunidades y

sus tierras, la regulación sobre personas jurídicas y las disposiciones que

establecen los organismos especializados de la administración nacional en

asuntos indígenas.

Si se reconoce su preexistencia étnica y cultural acorde con la Constitución

Nacional y el respeto a su identidad, ya tienen decidida su forma interna de

convivencia y organización social, económica y cultural. No está obligada a

conformar estatutos porque no es persona jurídica privada como las

cooperativas y por lo tanto el Estado tampoco debe regular su sistema

normativo interno. Tampoco es claro cuáles son los principios establecidos

por la Constitución Nacional.

Artículo 2031 – Modos de constitución. La propiedad comunitaria indígena

puede ser constituida: a) por reconocimiento del Estado nacional o de los

Estados provinciales de la posesión inmemorial comunitaria; b) por

usucapión; c) por actos entre vivos y tradición; d) por disposición de última

voluntad. En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción

registral. El trámite de inscripción es gratuito.

Observaciones: 1) Si hay que “reconocer” (art. 75 inc. 17 de la CN) la

“posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente

ocupan” no puede ser un “modo de constitución” el reconocimiento, no es

necesario por sí constituirla; 2) respecto a la usucapión: la misma consiste

en poseer una tierra con ánimo de dueño, lo cual no es característica de la

“ocupación tradicional indígena”. Por lo tanto no corresponde ya que se

estaría en presencia de un dominio común; 3) el término “inmemorial” ha

sido abandonado por los problemas que presenta y reemplazado por

“tradicional”; 4) En los casos c) actos entre vivos y tradición y d) por

disposición de última voluntad, debería constar que la misma se realiza de

acuerdo al Convenio 169 de la OIT, en particular el art. 19 “asignación de

tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan

sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia

normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”. En caso

contrario estaríamos frente a la adquisición de un dominio privado del

Código Civil y no a la posesión y propiedad comunitaria indígena.

También se dijo que “…la obligación estatal de reconocimiento de las

tierras indígenas es una obligación derivada del reconocimiento como

pueblos preexistentes y por tanto no puede el derecho a las tierras y

territorios estar subordinado ni a la cesión por parte del Estado, ni se

puede pensar en que los pueblos indígenas serán los encargados de

proveerse las formas de adquisición”… Obligación estatal es “... asumir un

proceso de titulación de las tierras que actualmente ya están siendo

ocupadas por las comunidades”. (Micaela Gomiz -De la presentación en

audiencias Comisión Bicameral, 4/9/12)

Artículo 2032 – Caracteres. La propiedad indígena es exclusiva y perpetua.

Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede formar

parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena y,

constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en

perjuicio de la comunidad donataria.

En este artículo y en los dos subsiguientes existe un olvido que hace a la

esencia del derecho que se está normando: la propiedad indígena es

esencialmente comunitaria, sin este vocablo estamos hablando del dominio

privado del Código Civil.

Respecto a la inscripción registral ella no es necesaria ya que no estamos

frente a un “requisito de los derechos reales inmobiliarios con fuente en

actos jurídicos”.

Artículo 2033 – Facultades. La propiedad indígena confiere a su titular el

uso, goce y disposición del bien. Puede ser gravada con derechos reales

de disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el

desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat

por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres. Los

miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus

derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia

satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros.

Con respecto al subrayado vale la observación del artículo anterior.

La norma se contradice a sí misma ya que es imposible cumplir con la

última parte “deben habitar en el territorio” y no “transferir la explotación”

permitiendo derechos de disfrute como el usufructo por ejemplo, que les

deja solamente la “nuda propiedad”. Por otro lado, y esto es lo más

importante, si se grava con derechos de disfrute pierde sentido todo lo que

se sostiene acerca de la particular relación de las comunidades indígenas

con la tierra y que está explicitada en el Convenio 169 de la OIT y en la

Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Artículo 2034. La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos

reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.

Con respecto al subrayado vale la observación de los artículos anteriores.

Es conforme a la Constitución y a las normas internacionales.

Artículo 2035. Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta. El

aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de

particulares con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a previa

información y consulta a las comunidades respectivas.

Es conforme a la Constitución y a las normas internacionales, para mayor

precisión convendría aclarar “por parte del Estado Nacional o los Estados

provinciales” teniendo en cuenta que los recursos naturales son de

propiedad de los últimos.

Artículo 2036. Normas supletorias. En todo lo que no sea incompatible, se

aplican subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de

dominio.

Deben aplicarse en primer lugar los convenios internacionales incluidos en

el bloque de constitucionalidad; en segundo lugar el Convenio 169 de la

OIT; la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas y,

en último lugar las disposiciones referidas al derecho real de dominio.

Como conclusión: al Congreso le cabe, no reconocer, ni garantizar, la

posesión y propiedad comunitaria indígena, porque lo hace la misma

Constitución, sino ocuparse de cada uno de los aspectos señalados del

Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial; de las

contradicciones de la ley 23.302 con normas posteriores, para reformarla, y

mejor aún, directamente declararla sin vigencia y sancionar la ley especial

que reclaman las organizaciones indígenas y buena parte de la doctrina.

Sabemos que la solución práctica a las justas demandas de las

comunidades indígenas no siempre resulta evidente y plantea problemas

humanos y sociales para todos los protagonistas.

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-----------------------------------------------------------------------

[1] Como ejemplo sentencia del 24/08/2010 Comunidad Indígena Xákmok

Kásek vs. Paraguay

[2] Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Pcia. de Salta 30-09-2008 C.2124

XLI

[3] Sede, Alfredo y otros c/ Vila Herminia s/ desalojo expte. 14.012 – 238-

99

[4]

https://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenousdeclaration_faq

s.pdf

[5] Frites, Eulogio “El derecho de los pueblos indígenas”, VII - El derecho

indígena argentino consuetudinario y positivo, INAI 2008, p. 66

[6] Bidart Campos, Germán “El derecho de los pueblos indígenas”, La Ley,

1996-B, 1205

[7] Bidart Campos, Germán Ob. cit.

[8] Alterini, J.; Corna, Pablo M. y Vázquez, G “La propiedad indígena”,

EDUCA, Bs. As., 2005

[9] Ídem ant. pág. 171

[10] Bidart Campos ob. cit.

[11] Ob. cit. De acuerdo a la Dra. Vázquez “el empecinamiento de

encorsetar a la propiedad colectiva indígena dentro de los institutos del

derecho privado clásico y pretender que ésta se exprese jurídicamente sólo

a través del lenguaje o de las estructuras apriorísticas heredadas de

Europa, termina convirtiéndose, mal que nos pese, en una fórmula

moderna de colonización; en la imposición del modelo cultural hegemónico

y dominante; en fin, en una fórmula elíptica de arremeter contra la

pluralidad cultural en democracia.” "Propiedad comunitaria indígena en el

Proyecto de Código Civil”, La Ley Online.

[12] “Pueblos indígenas en alerta por afectación de derechos territoriales

en reforma de Código Civil” por OPSur, 07/05/2012

http://www.opsur.org.ar/blog/2012/05/07/pueblos-indigenas-en-alerta-por-

afectacion-de-derechos-territoriales-en-reforma-de-codigo-civil/

[13] Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena (AADI)

Artículo online sobre el Anteproyecto de Reforma del Código Civil,

http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/centrodocumentacion/doc_

view/132-comunicado-aadi-sobre-proyecto-de-modificacion-del-codigo-

civil?tmpl=component&format=raw

[14] Bidart Campos, Germán "Manual de la Constitución Reformada" Tomo

I, Ediar, 2006

[15] Documento a desarrollar de modo participativo, a fines informativos y

posición del INAI. Derechos indígenas y Proyecto de Código Civil y

Comercial Unificado,

http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificaci

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ierras_y_Registro_Nacional_de_Comunidades_Indxgenasx.pdf

[16] Abreut de Bergher, Liliana “La propiedad comunitaria indígena.

Comentario del Anteproyecto de Código” LL 2012- C-

[17] Aguilar Cavallo, Gonzalo “El título indígena y su aplicabilidad en el

derecho chileno” Revista Ius et Praxis, 11(1):269-295, Talca, Chile, 2005.

También Dr. Luis María Zapiola “El derecho consuetudinario indígena y la

personería jurídica de las comunidades" 2004 en Eulogio Frites ob. cit. pág.

73-112