PROPUESTAS PARA LA INTRODUCCIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN … · estatales de defensa del medio ambiente, así, se incorporan las medidas propuestas en el Plan de Ahorro y Eficiencia

PROPUESTAS PARA LA INTRODUCCIÓN DE

CLÁUSULAS SOCIALES EN LOSPROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓNDE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL

ESTADO Y SUS ORGANISMOS PÚBLICOS

PLAN EXTRAORDINARIO DE FOMENTO DE LAINCLUSIÓN SOCIAL Y LA LUCHA CONTRA LA POBREZA

EN EL AÑO 2010

11 de agosto de 2011

1

ÍNDICE

0. INTRODUCCIÓN Y RESUMEN DE CONTENIDOS

A) FUNDAMENTO. B) ANTECEDENTES Y CONSIDERANDOS.C) OBJETIVOS.D) NORMATIVA. E) RELACIÓN ENTRE OBJETIVOS Y LEGISLACIÓN. F) CONTENIDOS.

1. PROPUESTAS

1. ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA LISMI.1.1. CONCEPTO Y PROPUESTA1.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS1.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2. CONTRATOS RESERVADOS2.1. CONCEPTO Y PROPUESTA2.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

3. CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN3.1. CONCEPTO Y PROPUESTA3.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS3.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN4.1. CONCEPTO Y PROPUESTA4.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS4.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

5. CRITERIO DE PREFERENCIA5.1. CONCEPTO Y PROPUESTA5.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS5.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2

0. INTRODUCCIÓN Y RESUMEN DE CONTENIDOS

A. FUNDAMENTO DE LA PROPUESTA

El Consejo de Ministros del Gobierno de España aprobó el 26 de febrero de 2010 el “Plan extraordinario deinclusión social y lucha contra la pobreza”, entre cuyas medidas de fomento se encuentra el desarrollo delTercer Sector, planteando al efecto diversas acciones, entre ellas:

b) Introducción de criterios sociales en la contratación pública.

El propio Plan argumenta las virtudes de esta acción del siguiente modo:

La utilización de las cláusulas sociales en el sector público contribuye a la sostenibilidad económica delas políticas sociales; aumenta la rentabilidad social de la inversión pública al posibilitar la igualdadde oportunidades y el desarrollo de iniciativas de economía solidaria y favorece la corresponsabilidadde los agentes sociales que desarrollan este tipo de iniciativas como son las empresas de inserciónsociolaboral, los centros especiales de empleo, asociaciones, fundaciones y cooperativas.

Y termina el texto referido a esta medida sobre cláusulas sociales con un mandato:

Por tanto, se considera necesario dar un impulso decisivo a la implantación de las cláusulas socialesen los procedimientos de contratación pública para lo cual, mediante Acuerdo de Consejo deMinistros se establecerán, en el plazo de 5 meses, las instrucciones necesarias para introducircondiciones especiales de ejecución de contenido social en los procedimientos de contratación de laAdministración General del Estado y sus Organismos Públicos. Dicha propuesta incorporará también un plan de evaluación y seguimiento que permita verificar elcumplimiento y la eficacia de las medidas aplicadas.

En relación con esta medida, el presente informe plantea diversas propuestas para el desarrollo eimplantación de cláusulas sociales, susceptibles de ser aplicadas a los pliegos de contratación.

B. ANTECEDENTES Y CONSIDERANDOS

El “Plan extraordinario de inclusión social y lucha contra la pobreza 2010”, contiene el mandato paraincorporar y desarrollar las cláusulas sociales. Pero no se trata estrictamente de un contenido novedoso,puesto que son numerosas las referencias -declarativas y normativas- en el sentido de utilizar los contratospúblicos de modo interelacionado con las políticas públicas de interés general, logrando así que elpresupuesto público destinado a la contratación de bienes, servicio y obras, coadyuve a la cohesión social y lasostenibilidad ambiental.

La recientemente aprobada Estrategia europea 2020 para un crecimiento integrador, inteligente ysostenible contempla entre los cinco objetivos políticos prioritarios de la Unión Europea lapromoción de la integración social, en particular, mediante la reducción de la pobreza.

La dimensión social de esta nueva Estrategia queda plasmada en la interacción mutua entre lasdirectrices integradas sobre políticas económicas y las de crecimiento y empleo aprobadas para supuesta en marcha. En concreto, la directriz nº 10 de las mencionadas directrices para el crecimiento yempleo incluye la promoción de la inclusión social y la lucha contra la pobreza, con el objetivo deconcentrar esfuerzos desde una perspectiva de inclusión activa, que garantice la igualdad deoportunidades en el acceso a unos servicios de calidad, la capacitación para el empleo y laparticipación en el mercado de trabajo para aquellas personas más alejadas del mismo, a partir desistemas de prestaciones que aseguren la garantía de ingresos durante la transición y reducción de la

3

pobreza. Por ello, las nuevas estrategias nacionales deberán orientarse hacia la economía social y lainnovación como apoyo a las personas más vulnerables.

En materia ambiental, el Consejo de Ministros, en su reunión de 11 de enero de 2008, aprobó el Plande Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, ylas Entidades Gestoras de la Seguridad Social. Acuerdo que fue publicado a través de la Orden dePresidencia 116/2008, de 21 de enero.

Como antecedentes, cabe referir que el Consejo de Ministros creó, mediante Acuerdo de 22 de mayode 2006, la Comisión Interministerial para la Incorporación de Criterios Ambientales en laContratación Pública. Objetivo que aparece en la Estrategia para el Desarrollo Sostenible de la UniónEuropea adoptada en el Consejo de Gotenburgo de 2001, considerando la importancia de lacontratación pública con criterios ambientales y la necesidad de establecer planes de acción, que seplasma en la “Comunicación sobre Política Integrada de Productos de la Comisión de Junio de 2003”.

El Plan de Contratación Pública Verde contiene ambiciosos objetivos para ocho grupos de productosdiferentes con sus correspondientes medidas a realizar. Además de plantear objetivos y medidaspropias, el Plan pretende ser complementario y servir de apoyo a la implantación de otras políticasestatales de defensa del medio ambiente, así, se incorporan las medidas propuestas en el Plan deAhorro y Eficiencia Energética para los Edificios de la Administración General del Estado, la EstrategiaEspañola de Cambio Climático y Energía Limpia (Horizonte 2007-2012-2020), el Plan de EnergíasRenovables 2005-2010 y el Programa de Actuación 2007-2012 del Parque Móvil del Estado.

Respecto a las políticas de género, la Ley Orgánica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectivade mujeres y hombres, contiene dos artículos referidos a la contratación pública:

Artículo 33. Contratos de las Administraciones públicas.Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de susórganos de contratación y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, podránestablecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres enel mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sectorpúblico.

Artículo 34. Contratos de la Administración General del Estado.1. Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolución e impacto de las políticas deigualdad en el mercado laboral, determinará los contratos de la Administración General delEstado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condicionesde ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en elmercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.En el Acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrán establecerse, en su caso, lascaracterísticas de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza delos contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones.2. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativasparticulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadaspor aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional,cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sustérminos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de basea la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero dela disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

4

Y para el efectivo desarrollo de la Ley Orgánica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectiva demujeres y hombres , el Consejo de Ministros adoptó con fecha 19 de octubre de 2007, el “Acuerdopor el que se fijan directrices para la inclusión en los contratos públicos de condiciones dirigidas apromover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”, entre cuyo contenido se destaca la inclusiónen los contratos de condiciones especiales de ejecución en los contratos públicos dirigidas apromover la igualdad.

Al igual que en el Plan Extraordinario de Fomento de la Inclusión Social 2010, los precedentes planesnacionales en favor de la inclusión social vienen realizando continuas referencias a las cláusulassociales como herramienta para combatir la pobreza y facilitar la inserción sociolaboral de personasen situación o riesgo de exclusión social. Idénticas alusiones aparecen contenidas en planes locales yautonómicos de lucha contra la pobreza, o dirigidas a la plena inclusión social de las personas condiscapacidad.

La Ley 44/2007 de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción,señala en su Disposición Adicional Primera: “Las condiciones especiales de ejecución de los contratospodrán incluir consideraciones relativas a la situación de la exclusión social de los trabajadoresvinculados a la realización del contrato...”.

El artículo 38.1. de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, señalaque “Las Empresas públicas y privadas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de50 vendrán obligadas a emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100 dela plantilla”, disposición que debe ponerse en relación con las prohibiciones para contratar delartículo 49.1.c) de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, señalando entre las mismas “la nodiscriminación de las personas con discapacidad”.

El I Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012 propone la “Incorporación de la accesibilidad comorequisito indispensable para compras y contratos públicos”. Una propuesta que reitera y amplía elPlan de Acción para las personas con Discapacidad 2004-2007: “Adquisición preferente por lasAdministraciones Públicas de bienes y servicios accesibles”, así como la “Inclusión en lascontrataciones públicas de las cláusulas sociales que impidan la contratación de servicios a lasempresas que estando obligadas no cumplan con la cuota de trabajadores con discapacidad o nohayan solicitado la excepcionalidad a su cumplimiento”.

El Informe de la Subcomisión del Congreso para potenciar y promover la Responsabilidad Social delas Empresas, señala como Recomendación número 24 dirigida a las Administraciones Públicas:“Incluir en los pliegos públicos de compras y contrataciones aspectos que primen la RSE. La compra ycontratación públicas deben ser claras herramientas para el impulso de la RSE, enviando señales almercado de que serán reconocidas y premiadas las empresas que brindan a la sociedad un valoradicional en materia ambiental y/o social. Claros ejemplos de esto pueden ser la inclusión decláusulas sociales que permitan discriminar positivamente a favor de las empresas de inserción o delos productos de comercio justo”.

El 23 de junio de 2009, el Congreso de los Diputados aprobó con el acuerdo unánime de los gruposparlamentarios una Proposición no de Ley en la que se solicita el impulso de una gestión socialmenteresponsable de las Administraciones Públicas mediante actuaciones que favorezcan la incorporaciónde cláusulas sociales en los concursos y contratos públicos.

C. OBJETIVOS

5

Las propuestas del presente informe propugnan una visión social e instrumental de la contratación pública,planteando la consecución de los siguientes objetivos específicos:

1. Potenciar el empleo de las personas con discapacidad: A través de su contratación en empresas ordinarias. Asegurando el cumplimiento efectivo de la obligación legal de emplear al 2% de personas con

discapacidad en las empresas de más de 50 trabajadores. Promoviendo la adjudicación de contratos públicos a los Centros Especiales de Empleo. Garantizando la accesibilidad universal y el diseño para todas las personas.

2. Promover la inserción sociolaboral de las personas en situación o riesgo de exclusión social. A través de su contratación en empresas ordinarias. Facilitando la adjudicación de contratos públicos a las Empresas de Inserción y a entidades que

beneficien a colectivos especialmente desfavorecidos.

D. NORMATIVA ESPECÍFICA DE CONTRATOS PÚBLICOS.

Las propuestas planteadas se presentan con plenas garantías jurídicas y absoluta conformidad a la normativavigente: la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico (LCSP), que refrenda expresamentela incorporación de criterios sociales en diferentes fases del procedimiento de adjudicación y ejecución decontratos públicos. Sirva su articulado como referencia para el posterior desarrollo propositivo:

Verificación condiciones laborales

Artículo 103. Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medioambiente, empleo y condiciones laborales.1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que loscandidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativasa la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia deprotección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que seránaplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución delcontrato.2. El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitara alos licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos quemanifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas delas disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo yprevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.

Criterios de Adjudicación o Valoración

Artículo 134. Criterios de valoración de las ofertas.1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente másventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales comola calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de laobra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste deutilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigenciassociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de lascategorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios obeneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las característicasestéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistenciatécnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Mejoras o Variantes

Artículo 131. Admisibilidad de variantes o mejoras1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano decontratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores,siempre que el pliego de clausulas administrativas particulares.2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de

6

licitación del contrato precisando sobre que elementos y en que condiciones queda autorizada supresentación.

Condiciones Especiales de Ejecución

Artículo 102. Condiciones especiales de ejecución del contrato1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con laejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen enel anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podránreferirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social,con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en elmercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado,combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que seestablezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laboralesbásicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de lasConvenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

Contratos Reservados

Disposición adicional séptima. Contratos reservados.Podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a CentrosEspeciales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido,cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que,debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesionalen condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presentedisposición.

Accesibilidad Universal

Disposición adicional vigésimo primera. Garantía de accesibilidad para personas condiscapacidad.En el ámbito de la contratación publica, la determinación de los medios de comunicaciónadmisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los tramitesprocedimentales, deberán realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y dediseño para todos, tal y como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas condiscapacidad.

Criterio de Preferencia

Disposición adicional sexta. Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas condiscapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro.1. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativasparticulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadaspor aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica,tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por ciento,siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto devista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.2. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad decondiciones con las que sean económicamente mas ventajosas, para las proposiciones presentadaspor aquellas empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personasen situación de exclusión social, reguladas en la Disposición Adicional Novena de la Ley 12/2001,de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento delempleo y la mejora de su calidad, valorándose el compromiso formal del licitador de contratar nomenos del 30 por ciento de sus puestos de trabajo con personas pertenecientes a los siguientescolectivos...3. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de loscontratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposicionespresentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidado actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivosestatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En estesupuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detallerelativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes. 4. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativasparticulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productosen los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellasentidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposicionesigualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de

7

base para la adjudicación.

E. RELACIÓN ENTRE OBJETIVOS Y LEGISLACIÓN

Considerando que LCSP se refiere a los criterios sociales en diferentes fases del procedimiento deadjudicación y ejecución de los contratos públicos, es preciso vincular dicho articulado con los objetivosplanteados. De este modo, la siguiente relación anticipa las posteriores propuestas y describe el potencial dela LCSP a través de diversas cláusulas, cuyo contenido pretende:

Solicitar de las empresas con más de 50 trabajadores que informen acerca del cumplimiento de laobligación de contratar al 2% de personas con discapacidad.

Incorporar condiciones especiales de ejecución de carácter social, de acuerdo al artículo 102 de laLCSP, lo que permite a su vez:

1. Exigir a la empresa adjudicataria para que emplee un porcentaje de personas enriesgo de exclusión o con discapacidad en la ejecución del contrato.

2. Exigir a la empresa adjudicataria que subcontrate un porcentaje del presupuesto delicitación con Centros Especiales de Empleo, Empresas de Inserción o con entidades conentidades que satisfagan las necesidades de población especialmente desfavorecida.

Señalar un criterio de preferencia en la adjudicación de contratos conforme a la Disposición AdicionalSexta de la LCSP, para las empresas que contratan a personas con discapacidad y/o a personas ensituación, para las organizaciones de comercio justo, y para las entidades sin ánimo de lucro en lasprestaciones de carácter social o asistencial.

Establecer un porcentaje del total de contratos públicos para ser adjudicados entre los CentrosEspeciales de Empleo (Disposición Adicional Séptima de la LCSP).

Incorporar el baremo de adjudicación determinadas características sociales que supongan una ofertamás ventajosa para el órgano adjudicador:

1. Señalar como criterios de mejora la inclusión de criterios de accesibilidad universal y diseñopara todas las personas en las propuestas técnicas de los licitadores.

2. Señalar como criterio de mejora el compromiso de contratar a personas en riesgo deexclusión o con discapacidad en la plantilla que ejecutará el contrato, o bien de subcontratarpara la ejecución a Centros Especiales de Empleo, Empresas de Inserción, o entidades quesatisfagan las necesidades de población especialmente desfavorecida (Art. 131 de la LCSP).

3. Valorar las propuestas que satisfagan las necesidades de población especialmentedesfavorecida en aquellos contratos de carácter social y asistencial (Art. 134 de la LCSP).

F. CONTENIDOS DEL INFORME

1. Exposición de las distintas posibilidades de incorporación de cláusulas sociales conforme a lalegislación de contratos públicos (Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y DirectivaComunitaria 2004/18/CE).

Según las diferentes fases del procedimiento de adjudicación: Acreditación del cumplimientode la normativa laboral, Contratos Reservados, Criterio de Preferencia, Criterios deAdjudicación, Condiciones de Ejecución y Especificaciones Técnicas.

Conforme a la tipología temática: exclusión social, discapacidad, Centros Especiales deEmpleo, Empresas de Inserción, .

2. Propuesta sobre cláusulas sociales en la contratación pública, susceptibles de ser incorporadas a unacuerdo aplicativo.

3. Fundamentación jurídica que avale la propuesta.

8

9

1. ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA LISMI.

1.1. CONCEPTO Y PROPUESTA

El artículo 38.1. de la Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de los Minusválidos, establece que “Lasempresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a quede entre ellos, al menos, el 2 % sean trabajadores minusválidos”. A su vez, el artículo 2 del Real Decreto27/2000, establece las medidas alternativas a dicha obligación (contratación de un Centro Especial deEmpleo o un trabajador autónomo discapacitado, así como acciones de patrocinio y donaciones); y el RealDecreto 364/2005, de 8 de abril, añade otra medida alternativa como es la constitución de enclaveslaborales.

Pero la realidad es que este precepto -uno de los más conocidos e importantes de la LISMI- essistemáticamente incumplido. Según el estudio1 “Evaluación de las políticas de empleo para las personas condiscapacidad y formulación y coste económico de nuevas propuestas de Intergración Laboral”, el gradoefectivo de cumplimiento de la cuota se encuentra entre el 0,5 y 1,0 por cien.

Similares datos ofrece la Fundación Grupo Sifu2: más del 60% de las empresas españolas incumplen estaobligación, y la Fundación Equipara3, cuyo estudio concluye que un 74% de las empresas con más de 50trabajadores ha contratado a personas con discapacidad, pero tan sólo un 14% cumple con el porcentajeexigido del 2%.

Dicho incumplimiento general perjudica de facto el acceso al empleo a personas con discapacidad, e implicapor añadidura una vulneración del principio de igualdad y no discriminación en materia de contrataciónpública, ya que se permite que concurran a la licitación algunas empresas que no cumplen la normativavigente en materia de obligaciones laborales, lo que supone una competencia desleal respecto a las que sícumplen el precepto legal, que resultan lógicamente perjudicadas.

Con el objetivo de restablecer una competencia libre y leal entre empresas, y verificar el cumplimiento de lanormativa vigente, muchas Administraciones Públicas están aplicando una fórmula que facilita laconsecución del objetivo propuesto respecto a la inserción laboral de personas con discapacidad: exigir atodas las empresas -con más de 50 trabajadores- contratistas de las Administraciones Públicas elcumplimiento de la reserva del 2% de personas con discapacidad.

Para ello, puede establecerse en el Pliego una obligación por la que todos los licitadores acrediten elcumplimiento de la cuota del 2%, o de hallarse legalmente exentos de la misma.

PROPUESTA DE ACUERDO:

En los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos públicos, los órganos de contrataciónde la Administración General del Estado y sus organismos públicos, facilitarán la informaciónsobre disposiciones vigentes en materia de protección de empleo y solicitará a los licitadoresque manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligacionesderivadas de dichas disposiciones, concretamente la acreditación por las empresas licitadorascon 50 ó más trabajadores, de que al menos el 2 por ciento de su plantilla está compuesta porpersonas con discapacidad, conforme al artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 abril, deIntegración Social de Minusválidos.

1 Gregorio Rodríguez Cabrero, Carlos García Serrrano y Luis Toharia (2009, Ed. CINCA, ISBN 13: 978-84-96889-48-4).2 Observatorio sobre empresa y discapacidad. Fundación Grupo SIFU. Informe realizado con datos del 2007 y una

muestra realizada a 400 empresas con plantilla superior a los 50 trabajadores. 3 Informe Equipara 2008. Observatorio para la mejora de la equiparación laboral de personas con discapacidad.

10

1.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS

El tipo de cláusula propuesta viene siendo aplicada por numerosas administraciones públicas de un modosemejante: estableciendo la obligación para todos los licitadores de acreditar el efectivo cumplimiento de lareserva del 2% de trabajadores con discapacidad en las empresas con más de 50 trabajadores, conforme alartículo 38.1. de la LISMI.

En la Administración del Estado, cabe citar la Comunicación de Interés General nº 8/2008, de 7 deagosto, de la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa, sobre normas sobreintegración de personas con discapacidad en el ámbito de la contratación pública (apartado 2), cuyotexto establece:

Los órganos de contratación comprobarán que los licitadores, que tengan al menos una plantillade 50 o más trabajadores y estén sujetos a la obligación de reservar puestos de trabajo parapersonas con discapacidad, de acuerdo con el artículo 38.1. de la Ley 13/1982, de 7 de diciembre,de integración social de Minusválidos, cumplen con la obligación de tener contratadostrabajadores con discapacidad en un 2 por 100 al menos, de la plantilla de la empresa, o bien deadoptar medidas alternativas, en los medios establecidos, por el Real Decreto 364/2005, de 8 deabril.

A su vez, el Ministerio de Educación suscribió con el Comité Español de Representantes de Personascon Discapacidad (CERMI) en febrero de 2010 un Convenio de Colaboración para el fomento demedidas en la contratación pública que favorezcan el empleo de personas con discapacidad, cuyacláusula cuarta establece:

1. La exigencia como documentación administrativa de una declaración responsable de que secumple o se está exento del requisito legal dispuesto en el artículo 38.1. de la Ley 13/1982, de 7de diciembre, de integración social de Minusválidos, de conformidad con el artículo 103.2 de laLey 30/2007.

De forma complementaria, el Ministerio de Educación estableció la verificación de esta obligación através de la “Breve nota sobre la utilización por el ministerio de educación en todos sus pliegos de lacláusula social referida a la exigencia a todos los licitadores de que presenten una declaraciónresponsable que acredite que se cumple o se está exento de la obligación impuesta por el art. 38.1LISMI, en relación con la contratación de trabajadores con discapacidad en un 2 por 100 al menos dela plantilla de la empresa o la adopción de medidas alternativas”. Posibilidad que además vieneavalada por los Informes de la Abogacía del Estado suscritos con fecha 1 de marzo de 2010 (M-368/2-10) y (M-367/2-10).

En el ámbito autonómico, mostramos tres ejemplos.

El Gobierno Vasco aprobó el 29 de abril de 2008 el “Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobreincorporación de criterios sociales, ambientales y otras políticas públicas en la contratación de laadministración de la comunidad autónoma y de su sector público”. La normativa autonómica es deobligado cumplimiento en todos los contratos del Gobierno Vasco, sus Departamentos, empresaspúblicas y organismos autónomos:

VI.2.– APRECIACIÓN DE LA EXISTENCIA DE PROHIBICIONES DE CONTRATAR RELACIONADAS CON ELINCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES Y DE CARÁCTER SOCIAL.Los órganos de contratación apreciarán directamente la existencia de prohibiciones de contratarrelacionadas con el incumplimiento de obligaciones laborales y de carácter social en los casos en que asílo disponga la legislación contractual. En los casos en los que, conforme a lo señalado en la legislación decontratos, para la apreciación de la prohibición sea necesaria una declaración previa, los órganos decontratación, y en general cualquier órgano administrativo que tenga conocimiento del hecho, darán

11

traslado del mismo al órgano competente para la adopción, en su caso, de dicha declaración.

VI.3.– COMPROBACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES Y DE CARÁCTERSOCIAL.2.– La comprobación relativa al cumplimiento de las obligaciones de carácter social comprobará, entreotros aspectos, que toda empresa contratista o subcontratista que cuente con 50 o más personastrabajadoras en plantilla cumple la obligación de que de entre ellas al menos el 2 por ciento seanpersonas con discapacidad, o bien la obligación de adoptar medidas alternativas de acuerdo con elartículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 abril, de Integración Social de Minusválidos y el Real Decreto27/2000, de 14 de enero.

El Decreto 279/2004, de 17 de diciembre, del Consell de la Generalitat de Valencia, por el que seregulan medidas en los procedimientos de contratación administrativa y de concesión desubvenciones para el fomento del empleo de las personas con discapacidad, establece:

Artículo 2. Medidas de contratación con empresas que estén obligadas a tener en su plantilla trabajadoresdiscapacitados.1. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos, los órganos de contrataciónincluirán, como causa de resolución, el incumplimiento por el contratista de la obligación de tenerempleados, durante la vigencia del contrato, trabajadores discapacitados en un 2 por 100, al menos, de laplantilla de la empresa, si ésta alcanza un número de 50 o más trabajadores y el contratista esté sujeto atal obligación, de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de losMinusválidos. Igualmente, en el caso de que las empresas estuvieran exentas de la citada obligación, seincluirá en los pliegos, como causa de resolución de los contratos, el incumplimiento de las medidasalternativas a la contratación de trabajadores discapacitados.Los órganos de contratación comprobarán el cumplimiento de la obligación referida en cualquiermomento de la vigencia del contrato.

Y como caso realmente relevante -ya que se recurrió la norma, pero todas las instanciasjurisdiccionales determinaron su validez-, es el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejode Gobierno, por el que se establecen medidas en la contratación administrativa de la Comunidad deMadrid para apoyar la estabilidad y calidad del empleo:

Artículo 4. Medidas de contratación con empresas que estén obligadas a tener en su plantilla trabajadoresminusválidos1. En los Pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos, los órganos de contrataciónincluirán, entre las obligaciones del contratista una relativa al cumplimiento de la obligación de tenerempleados, durante la vigencia del contrato, trabajadores minusválidos en un 2 por 100, al menos, de laplantilla de la empresa, si esta alcanza un número de 50 o más trabajadores y el contratista esté sujeto atal obligación, de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social deMinusválidos.2. Las empresas o empresarios que participen en los procedimientos para la adjudicación de los contratosa que se refiere el artículo primero formularán, en el momento de presentación de sus proposiciones, unadeclaración responsable por la que, de resultar adjudicatarios, se obligan a cumplir y a acreditar, ante elórgano de contratación, la obligación expresada en el apartado anterior, salvo que legalmente estuviesenexentos de ella. Los órganos de contratación comprobarán el cumplimiento de la obligación referida en cualquiermomento de la vigencia del contrato o, en todo caso, antes de la devolución de la garantía definitiva.

En la Comunidad Autónoma de Madrid, dicha norma se complementa y compagina con elReglamento General de Contratación Pública de Madrid, aprobado por Decreto 49/2003, de 3 abril.

Artículo 8. Contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán, además de los datos que establece elReglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los siguientes:

a) La obligación del contratista relativa al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral, deSeguridad Social, de integración social de minusválidos y de prevención de riesgos laborales.

12

b) La indicación de la autoridad o autoridades a las que los licitadores podrán solicitar informaciónsobre las obligaciones relativas a las disposiciones sobre protección y condiciones de trabajo de obligadocumplimiento.

c) La obligación del contratista de tener contratados trabajadores minusválidos en un 2 por 100 almenos de la plantilla de la empresa, siempre que ésta cuente con 50 o más trabajadores y el contratistaesté sujeto a dicha obligación de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, deIntegración Social de minusválidos, o bien la obligación de adoptar medidas alternativas, en los términosestablecidos por el Real Decreto 27/2000, de 14 de enero.

En la administración local un ejemplo de largo recorrido es el del Ayuntamiento de Alcorcón, queincluye en sus pliegos de contratación una cláusula para que las empresas contratadas cumplan laLey de Integración Social de Discapacitados, exigiendo a todas las empresas con una plantillasuperior a 50 personas la acreditación de que cuentan al menos con un 2 por ciento de personas condiscapacidad.

1.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

La propuesta plantea en realidad la recogida de una información referida a una obligación legal, laestablecida en el artículo 38.1. de la Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de los Minusválidos, y seencuentra amparada en la normativa de contratos públicos:

En el artículo 103 de la LCSP4, titulado: “Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad,protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales”:

1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que loscandidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativasa la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia deprotección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que seránaplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución delcontrato.2. El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitaraa los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos quemanifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas delas disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo yprevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente contiene distintos supuestos enlos que se establece la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas para lasempresas que hayan vulnerado determinada normativa en materia social, laboral o ambiental.

En el artículo 25 de la LCSP, que faculta al órgano de contratación para incluir obligaciones en losPliegos de Cláusulas técnicas y administrativas, que vinculen a los licitadores, más aún en el casoexpuesto, puesto que se explicita la simple verificación del cumplimiento de una obligación legal:

“En los contratos del sector publico podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones,siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios debuena administración”.

En el artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

“Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según lalegislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar loshechos, actos, elementos, actividades y estimaciones y demás circunstancias que se produzcan”

4 Casi idéntica redacción a la del artículo 27 de la Directiva 2004/18/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 31de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, desuministro y de servicios.

13

2. CONTRATOS RESERVADOS


Los Contratos Reservados suponen una de las novedades más interesantes de la legislación de contratospúblicos en materia de cláusulas sociales, y facultan a cualquier administración pública para “reservar” uncontrato, estableciendo que en el proceso de licitación sólo podrán participar determinadas entidades.

En España existen 1.897 Centros Especiales de Empleo, que contratan laboralmente a 54.200 personas condiscapacidad, casi el 13% del total del empleo de personas discapacitadas. Así, la normativa ampara una delas históricas aspiraciones del sector de la inserción sociolaboral, reconoce el valor añadido de las entidadessociales y aplica una acción positiva al estipular que una parte -muy pequeña en la práctica- del total decontratos públicos serán prestados por este tipo de entidades. El resultado de esta cobertura legal específicaproporciona oportunidades laborales a personas discapacitadas y/o en riesgo de exclusión social, eigualmente facilita el sostenimiento y carga de trabajo de los Centros Especiales de Empleo.

De manera certera, la Directiva Comunitaria 2004/18/CE justifica esta figura en su Considerando 28:

El empleo y la ocupación son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficiode todos y contribuyen a la inserción en la sociedad. En este contexto, los programas de talleres y empleosprotegidos contribuyen eficazmente a la inserción o reinserción de personas con discapacidad en elmercado laboral. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tenerdificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedanreservar a este tipo de talleres el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratospúblicos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.

En la práctica supone apartar un contrato de la concurrencia pública (de las empresas mercantiles lucrativas),sin vulnerar los principios de libre competencia y no discriminación. El Contrato Reservado no espropiamente un procedimiento de adjudicación diferenciado, sino que a cualquier contrato y sistema deadjudicación se le puede aplicar la categoría de Contrato Reservado, es decir puede tratarse de unprocedimiento abierto, restringido o negociado reservado o un contrato menor reservado.

El objetivo de la propuesta consiste en establecer una obligación, de modo que un porcentaje anual del totalde contratos públicos sea adjudicado a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción sociolaboral,convirtiendo así el carácter potestativo de la D.A. 7ª. en una obligación para los órganos de contratación enun muy pequeño porcentaje sobre el total presupuestario de contratos públicos.


1. Conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público,los órganos de contratación de la Administración General del Estado y sus organismos públicos,de forma potestativa podrán reservar la participación en la adjudicación de contratos públicos alos Centros Especiales de Empleo, sin ningún límite respecto al sistema de adjudicación, objetocontractual o importe de licitación.

2. Asimismo, con carácter preceptivo y al inicio de cada anualidad, cada órgano de contratación,deberá reservar para ser adjudicado entre Centros Especiales de Empleo como mínimo el 1 por100 del total del volumen de contratos menores y procedimientos negociados por razón de lacuantía, debiendo incrementarse dicho porcentaje hasta el 5% en el año 2015 . Para dicho cálculose tomará el importe adjudicado en el ejercicio presupuestario del año anterior.

14


La Disposición Adicional Séptima regula el Contrato Reservado como una posibilidad pero no como unaobligación, por lo que depende su aplicación de la voluntad de cada Administración Pública.

Pero además de la aplicación particular del contrato reservado (caso por caso) y además voluntaria (según elcriterio de la entidad adjudicadora), también resulta posible que el órgano competente se obligue de modopreceptivo a que un volumen anual determinado o un porcentaje presupuestario de sus contratos seanadjudicados mediante contratos reservados, trascendiendo así el carácter voluntarista de su aplicación.

Este es el caso de las Comunidades Autónomas de Cataluña, Navarra y País Vasco, cuyos gobiernosautónomos han regulado que la reserva sea obligatoria y han establecido unos importes presupuestariosanuales respecto a los contratos públicos que preceptivamente serán reservados para Centros Especiales deEmpleo y Empresas de Inserción. Referimos a continuación estos casos, así como el de la ComunidadAutónoma de Andalucía y la Comunidad Autónoma de Valencia, que han regulado la reserva de contratospero sin fijar unos mínimos anuales:

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA

Se trata de la primera Administración Pública en España que estableció -en el año 2004- este sistema, yposee carácter preceptivo, ya que todos los departamentos, organismos autónomos y empresas públicas dela Generalitat están obligados a su aplicación y deben posteriormente informar de ello. En el presenteejercicio 2010, el importe de contratos públicos para ser adjudicados a través del contrato reservado superalos nueve millones de euros.

El sistema establece un importe respecto al total de sus contratos públicos -que se determina anualmente enlas bases de ejecución presupuestaria- para ser adjudicados exclusivamente a “centros de inserción laboralde discapacitados y empresas de inserción sociolaboral o a entidades sin ánimo de lucro que tengan comofinalidad la integración laboral o social de personas con riesgo de exclusión social”.

Está regulado en el artículo 35 de la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas ysus respectivas modificaciones: art. 19 de la Ley 7/2004, de 16 de julio, de medidas fiscales y administrativasy art. 19 de la Ley 17/2007, de 21 de diciembre, de medidas fiscales y financieras. Su regulación esfrancamente sencilla, a través de un solo artículo con siete puntos, cuyo contenido establece el sistema deimplementación de una forma muy clara y sencilla:

1. En los términos establecidos por el presente artículo, los departamentos, los organismos autónomos y lasempresas públicas de la Generalidad deben reservar determinados contratos administrativos de obras,suministros o servicios a centros de inserción laboral de disminuidos, empresas de inserción sociolaboralreguladas por la Ley 27/2002, de 20 de diciembre, sobre medidas legislativas para regular las empresasde inserción sociolaboral, o a entidades sin afán de lucro que tengan como finalidad la integración laboralo social de personas con riesgo de exclusión social, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidospor las normas del Estado y de la Generalidad que los sean aplicables y que su finalidad o su actividad, deacuerdo con sus normas reguladoras, estatutos o reglas fundacionales, tenga relación directa con elobjeto del contrato.

2. Los objetos contractuales susceptibles de reserva son las obras y servicios de conservación ymantenimiento de bienes inmuebles; los servicios de mensajería, correspondencia y distribución, de artesgráficas, de limpieza y lavandería, de restauración y de recogida y transporte de residuos, y los servicios ysuministros auxiliares para el funcionamiento de la Administración. Sin embargo, los órganos decontratación pueden ampliar la reserva a otros objetos contractuales, dependiendo de la adecuación delas prestaciones a las peculiaridades de los centros, empresas y entidades a que se refiere el presenteartículo.

3. Los contratos reservados son exclusivamente los adjudicados como contrato menor o por procedimientonegociado por razón de la cuantía económica, de acuerdo con los umbrales establecidos por la legislaciónde contratos de las administraciones públicas. Con los mismos límites cuantitativos aplicables a losprocedimientos negociados, los órganos de contratación pueden no utilizar los procedimientos derivadosdel sistema de contratación centralizada cuando se pretenda adjudicar, mediante reserva social, alguna

15

de las prestaciones a que se refiere el apartado 2.4. Los contratos reservados deben someterse siempre al régimen jurídico establecido por la normativa

vigente reguladora de la contratación pública, sin que en ningún caso pueda requerirse la constitución degarantías provisionales o definitivas.

5. Las entidades a que se refiere el apartado 1 que quieran ser contratadas en cumplimiento de las medidasreguladas por este artículo deben inscribirse previamente en el Registro de Licitadores de la Generalidad.

6. El Gobierno debe fijar, al inicio de cada ejercicio, la cuantía económica de la reserva social que debeaplicar cada departamento, incluyendo los organismos o empresas públicas vinculadas o dependientes. Elimporte fijado no debe superar el 20% del importe contratado en el ejercicio anterior mediante contratosmenores o procedimientos negociados por razón de la cuantía en los contratos que tienen por objeto lasprestaciones a que se refiere el primer inciso del apartado 2.

7. Las entidades que integran la Administración local de Cataluña pueden aplicar la reserva socialestablecida por el presente artículo en los términos que establezca el acuerdo correspondiente del plenode la corporación.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE VALENCIA

Decreto 279/2004, de 17 diciembre, que regula medidas en los procedimientos de contrataciónadministrativa y de concesión de subvenciones para el fomento del empleo de las personas con discapacidad:

Artículo 4. Fomento de los objetivos sociales en la contratación

1. En los términos establecidos por el presente artículo, la administración de la Generalitat, sus entidadesautónomas y las empresas de la Generalitat contempladas en la legislación pública valenciana debenreservar determinados contratos administrativos de obras, suministros o servicios a centros especiales deempleo o centros que desarrollen programas de inserción laboral de personas con discapacidad y aentidades sin ánimo de lucro que tengan por objeto la integración de personas con discapacidad, siemprey cuando cumplan los requisitos establecidos por las normas del Estado y la Generalitat que les sean deaplicación y que su finalidad o su actividad, de acuerdo con sus normas reguladoras, Estatutos o reglasfundacionales, tenga relación directa con el objeto del contrato.

2. Los objetos contractuales susceptibles de reserva son las obras de conservación y los servicios demantenimiento y conservación de bienes inmuebles, los servicios de mensajería, correspondencia ydistribución, de artes gráficas, de limpieza y lavandería, de restauración, de recogida y transporte deresiduos, así como los servicios y los suministros auxiliares para el funcionamiento de la administración.No obstante, por acuerdo del Consell de la Generalitat puede ampliarse la reserva a otros objetoscontractuales, dependiendo de la adecuación de las prestaciones a las peculiaridades de los centros y lasentidades a que se refiere el presente artículo.

3. Los contratos reservados son exclusivamente los que se adjudican como contrato menor o porprocedimiento negociado en razón de la cuantía económica, de acuerdo con los límites establecidos por lalegislación de contratos de las Administraciones Públicas. Con los mismos límites cuantitativos aplicables alos procedimientos negociados, los órganos de contratación pueden no utilizar los procedimientosderivados del sistema de contratación centralizada cuando se pretenda adjudicar, mediante reserva social,alguna de las prestaciones a que se refiere el apartado 2.

4. En todo caso, los contratos reservados deben someterse al régimen jurídico establecido por lanormativa vigente reguladora de la contratación pública, sin que, en ningún caso, pueda requerirse laconstitución de garantías provisionales o definitivas.

COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA

El 8 de junio de 2007 el Parlamento Vasco aprobó por unanimidad instar al Gobierno Vasco, para queformase una comisión técnica que determinase las posibilidades de aplicar cláusulas sociales en los contratospúblicos y que tomase las medidas necesarias para su efectiva regulación, cuyo resultado fue el “Acuerdo de lConsejo de Gobierno, sobre incorporación de criterios sociales, ambientales y otras políticas públicas en lacontratación de la administración de la comunidad autónoma y de su sector público” aprobado el 29 de abrilde 2008, uno de cuyos apartado señala que obligatoriamente se deberán reservar un porcentaje de los

16

contratos públicos a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo:

IV. RESERVA DE CONTRATOS A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, AEMPRESAS DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL, O A LA EJECUCIÓN EN EL MARCO DE PROGRAMAS DE EMPLEOPROTEGIDO

1. Los departamentos, organismos autónomos, entes públicos de derecho privado y entidadespertenecientes al sector publico de la Administración General de la Comunidad Autónoma deben reservaranualmente determinados contratos a empresas de inserción registradas, a centros especiales de empleode personas con discapacidad, o para la ejecución de dichos contratos en el marco de programas deempleo protegido.La cuantía económica global y sectorial de la referida reserva se fijará anualmente por el Departamentode Hacienda y Administración Pública. A tal efecto, los departamentos competentes en materia deinserción laboral de los colectivos beneficiarios de la reserva, previa consulta con las asociacionesempresariales representativas de dichos sectores, presentarán al Departamento de Hacienda yAdministración Pública la cifra de negocios correspondiente al año anterior de los distintos sectoresempresariales beneficiarios de la reserva.2. La reserva a empresas de inserción registradas se aplicará únicamente a través de contratos menores oprocedimientos negociados por razón de la cuantía. Para ello no podrá fraccionarse el contrato conincumplimiento de las prevenciones que respecto al fraccionamiento establece la legislación de contratos.La reserva a Centros Especiales de Empleo, o para la ejecución en el marco de programas de empleoprotegido, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidadque, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesionalen condiciones normales, podrá aplicarse a contratos de cualquier cuantía.3. El apartado 5 de la carátula de los modelos tipo de pliegos de cláusulas administrativas particularesaprobados por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 22 de mayo de 2007 permiten señalar la aplicación dela reserva en los procedimientos negociados sin publicidad por razón de la cuantía.4. Las empresas beneficiarias de la reserva deben cumplir los requisitos establecidos en la legislaciónaplicable y su finalidad o actividad, de acuerdo con sus normas reguladoras, estatutos o reglasfundacionales, deberá estar relacionada directamente con el objeto del contrato.Las entidades que quieran ser contratadas en cumplimiento de la reserva mencionada deberánencontrarse inscritas en el Registro de Contratistas regulado por la Orden de 4 de febrero de 1998 delDepartamento de Hacienda y Administración Pública, y, según corresponda, en el Registro de CentrosEspeciales de Empleo contemplado en el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, o en el Registro deEmpresas de Inserción regulado por el Decreto 305/2000, de 26 de diciembre.6. Únicamente podrá justificarse el incumplimiento del indicado porcentaje de reserva en la imposibilidadlegal de aplicar la figura del contrato menor o del procedimiento negociado por razón de la cuantía en elseñalado volumen de contratación, en la falta de presentación de ofertas aceptables en los expedientes enque se solicitaron, o en la no inscripción en el Registro de Contratistas de empresas que cumplan losrequisitos y adecuación al objeto contractual reservable.

Respecto a la regulación de la Comunidad Autónoma Vasca, cabe destacar el sistema de fijación del importepresupuestario objeto de la reserva, ya que se establece que se deberá consultar con las entidadesrepresentativas del sector de la discapacidad y de las empresas de inserción. Esta metodología esespecialmente recomendable, ya que tan erróneo sería fijar un importe escaso como uno excesivo,pudiéndose dar el caso de que el sector no estuviera capacitado para cubrir con la debida calidad, lo quepodría comprometer la futura aplicación de la reserva. Por añadidura un porcentaje excesivo de reservaentrañaría la posibilidad de suscitar la oposición del sector empresarial.

17

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA

Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas.

Artículo 116. Reserva de contratos a centros, entidades de carácter social y empresas.

1. Los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus OrganismosAutónomos deberán reservar un porcentaje de la adjudicación de contratos de suministros, consultoría yasistencia y de servicios a centros especiales de empleo y a entidades sin ánimo de lucro inscritas en loscorrespondientes registros oficiales de la Comunidad Autónoma de Andalucía, siempre que la actividad dedichos centros y entidades tenga relación directa con el objeto del contrato. Tales entidades deberán teneren su plantilla al menos un 25 % de trabajadores contratados a tiempo completo con un grado deminusvalía igual o superior al 33 %.

Asimismo, las empresas que en sus centros de trabajo radicados en Andalucía tengan al menos un 25 %de trabajadores contratados a tiempo completo con un grado de minusvalía igual o superior al 33 %podrán ser adjudicatarias de los contratos de suministros, consultoría y asistencia y de servicios referidosen el párrafo anterior.

Los contratos que se reserven serán exclusivamente los que se adjudiquen como contrato menor o porprocedimiento negociado por razón de la cuantía, según lo establecido en la legislación de contratos delas Administraciones Públicas.

2. El porcentaje de reserva a que se refiere el apartado anterior será como mínimo del 10 % y comomáximo del 20 % del importe total de los contratos de suministros, consultoría y asistencia y de serviciosadjudicados en el ejercicio anterior mediante contratos menores o por procedimientos negociados enrazón de la cuantía por cada Consejería u Organismo, siempre que existan suficientes ofertas por parte delos centros, entidades y empresas que reúnan las características señaladas en el apartado 1 del presenteartículo. No se considerarán para el cálculo del porcentaje de reserva los contratos de suministros dematerial fungible sanitario y farmacéutico. El Consejo de Gobierno podrá modificar los porcentajes tantode reserva como de trabajadores con minusvalía a que se refieren los párrafos anteriores.

3. Los centros, entidades y empresas contratados al amparo de la reserva a que se refiere el presenteartículo no vendrán obligados a constituir la garantía provisional o definitiva conforme exige la legislaciónde contratos de las Administraciones Públicas.

4. Mediante Orden de la Consejería de Economía y Hacienda podrán dictarse las disposiciones necesariaspara la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA

Se trata de la única Comunidad Autónoma con legislación propia de contratos públicos, y precisamente semodificó su ley de contratos (a través de la Ley Foral 13/2009, de 9 de diciembre), transformando depotestativa en obligatoria la figura del contrato reservado, y estableciendo como obligatoria una reservamínima del 6% del total de contratos públicos para ser adjudicados a Centros Especiales de Empleo yEmpresas de Inserción sociolaboral. Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra:

Artículo 9. Reserva de contratos a entidades de carácter social.

1. Las entidades sometidas a la Ley Foral podrán reservar la participación en los procedimientos deadjudicación de contratos a talleres protegidos o reservar su ejecución a determinadas empresasen el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectadossean personas discapacitadas que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, nopuedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

2. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de loscontratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.

3. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionarexpresamente la presente disposición.

18

Por lo tanto, el contrato reservado puede aplicarse a través de una política general o simplemente señalandopara un determinado contrato su calificación como contrato reservado. El único requisito normativo es quedebe advertirse su especificidad en el anuncio de licitación, nominando al contrato en cuestión como“Contrato Reservado”. Por ejemplo véase el anuncio del contrato reservado para el “Servicio de correointerno” de la empresa pública Hunosa:

Posteriormente, la especificidad del contrato reservado se deberá señalar en el Pliego de contratación,advirtiendo del tipo de entidades que pueden participar en la licitación. Así por ejemplo en el siguientePliego para la “Limpieza de la sede del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo durante el año2009” del Ayuntamiento de Madrid:

Como último modelo de pliego de contrato reservado, mostramos el siguiente del Ayuntamiento de Cornelláde Llobregat, correspondiente al “Servicio de Mantenimiento de espacios verdes y arbolado viario”, cuyoimporte es de ocho millones de euros, lo que ejemplifica el potencial que esta figura supone en la creaciónde empleo para personas discapacitadas y/o en situación o riesgo de exclusión social.


La cuestión sobre la posibilidad de establecer la figura del Contrato Reservado no presenta ningunadiscusión, puesto que se halla expresamente amparada en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratosdel Sector Público:

19

Disposición Adicional Séptima. Contratos Reservados. Podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especialesde Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a lagravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En elanuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

Que a su vez ha realizado la transposición de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 31 de marzo de 2004:

Artículo 19. Contratos reservados. Los Estados miembros podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación decontratos públicos a talleres protegidos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleoprotegido, cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas que, debido ala índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condicionesnormales.

Por último cabe plantearse si además de aplicar la figura del contrato reservado caso por caso y dependiendode la voluntad del órgano de contratación, es posible establecer una cuantía o un mínimo anual de contratosreservados con carácter preceptivo.

Obviamente cualquier Administración puede calificar individualmente un determinado contrato comoreservado. Pero además del carácter potestativo que establece la D.A. 7ª de la LCSP para el contratoreservado, es posible que el órgano competente se obligue a establecer una cuantía anual determinada o unporcentaje respecto al total presupuestario de sus contratos que será adjudicado mediante la figura delcontrato reservado. Para no reiterarnos al respecto, basta aludir a las normativas de las ComunidadesAutónomas de Cataluña, País Vasco y Navarra.

El único requisito necesario para la aplicación de esta reserva u obligación presupuestaria es que seaaprobada por el órgano competente y que el acuerdo posea el rango legal necesario.

CONCLUSIONES

La D.A. 7ª de la LCSP y la Directiva Comunitaria 2004/18/CE han establecido la posibilidad de admitiren el proceso de adjudicación de contratos públicos exclusivamente a Centros Especiales de Empleoy programas de empleo protegido. Se trata de la figura del Contrato Reservado que se debe hacerconstar en el anuncio de licitación.

Esta figura no supone competencia desleal, ni vulnera la libre concurrencia, ni atenta contra losprincipios básicos de la contratación, sino que se encuentra indubitadamente recogida en lalegislación de contratos públicos.

En el caso de los los Centros Especiales de Empleo no existe límite sobre el sistema de adjudicación nila cuantía.

Corresponde al poder adjudicador determinar la aplicación de la reserva a cada contrato en elmomento de aprobar el pliego. Y también es posible adoptar un acuerdo que establezca la obligaciónde adjudicar anualmente un importe o un porcentaje determinado a través de los ContratosReservados.

20

3. CONDICIONES DE EJECUCIÓN


La normativa de contratos públicos, tanto nacional como comunitaria se refiere de forma expresa a lascondiciones de ejecución de carácter social, que en la práctica se configuran como auténticas obligacionesque todos los licitadores aceptan por el simple hecho de presentar su propuesta, y que el posterioradjudicatario deberá cumplir preceptivamente en la fase de ejecución del contrato.

La propuesta de un licitador que no aceptara las condiciones de ejecución sería inadmitida, y el contratistaque al prestar el contrato incumpliera dichas condiciones podría incurrir en una falta grave, ser sancionado, oincluso rescindirse el contrato.

Por lo tanto, siempre que previamente se hayan previsto en el Pliego de Cláusulas y señalado en el anunciode licitación, la administración pública correspondiente puede establecer determinadas obligaciones para laempresa contratista, entre ellas y en el ámbito que nos ocupa:

Emplear en la plantilla que ejecutará el contrato un porcentaje o un número determinado depersonas con discapacidad o en riesgo de exclusión social.

Subcontratar un porcentaje del importe de adjudicación con un Centro Especial de Empleo, unaEmpresa de Inserción, o una entidad sin ánimo de lucro en el caso de prestaciones de carácter socialo asistencial.


Conforme al artículo 102 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, en la redacción de lospliegos de cláusulas administrativas de los contratos públicos que reúnan las características señaladas acontinuación, los órganos de contratación de la Administración General del Estado y sus organismospúblicos incluirán preceptivamente una cláusula referida a las condiciones especiales de ejecución delcontrato, sobre la inserción laboral de personas con discapacidad o en situación de exclusión social:

1. En aquellos contratos cuyo presupuesto de licitación sea superior a 200.000 euros y con un plazoprevisto de ejecución superior a seis meses, la empresa adjudicataria deberá emplear en la plantilla queejecute el contrato al menos a un 3% de personas con discapacidad igual o superior al 33%, y/o ensituación o riesgo de exclusión social, estas últimas conforme a los perfiles descritos en la Ley 44/2007,de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción:

a) Perceptores de Rentas Mínimas de Inserción, o cualquier otra prestación de igual o similarnaturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma, así como los miembrosde la unidad de convivencia beneficiarios de ellas.

b) Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafoanterior, por alguna de las siguientes causas:

c) Falta del período exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la UnidadPerceptora.

d) Haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido.e) Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de Instituciones de

Protección de Menores.f) Personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos que se encuentren en

proceso de rehabilitación o reinserción social.g) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo y

cuya relación laboral no esté incluida en el ámbito de aplicación de la relación laboral especialregulada en el artículo 1 del Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, así como liberados condicionales yex reclusos.

h) Menores internos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,

21

reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cuya situación les permita acceder a unempleo y cuya relación laboral no esté incluida en el ámbito de aplicación de la relación laboralespecial a que se refiere el artículo 53.4 del Reglamento de la citada Ley, aprobado por el RealDecreto 1774/2004, de 30 de julio, así como los que se encuentran en situación de libertad vigilada ylos ex internos.

i) Personas procedentes de centros de alojamiento alternativo autorizados por las ComunidadesAutónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla.

j) Personas procedentes de servicios de prevención e inserción social autorizados por las ComunidadesAutónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla.

2. Complementaria o subsidiariamente el adjudicatario podrá acreditar el cumplimiento de la condiciónespecial de ejecución, subcontratando al menos el 3% del presupuesto de adjudicación del contrato conCentros Especiales de Empleo -legalmente constituidos y registrados conforme al Real Decreto2273/1985, de 4 de diciembre-, y/o con Empresas de Inserción sociolaboral legalmente constituidas yclasificadas conforme al Registro de Empresas de Inserción establecido por la Ley 44/2007, de 13 dediciembre.

3. Excepcionalmente el órgano de contratación podrá considerar que las características del contrato noresultan adecuadas para incorporar las obligaciones antedichas, en cuyo caso se podrá fijar unporcentaje inferior de exigencia. En estos casos se justificarán las razones de la inconveniencia en uninforme motivado que se incorporará el expediente.

4. El órgano de contratación podrá considerar esta obligación para el adjudicatario de carácter esencialconforme al artículo 102.2 de la Ley 30/2007 a los efectos del artículo 206.g), o bien establecer para suincumplimiento los efectos previstos en el artículo 196.1. de la Ley 30/2007 de Contratos del SectorPúblico.


En la legislación autonómica, destacamos en primer lugar la Ley Foral de Contratos de Navarra, por el detallede su relación temática y la referencia a la obligación de contratar a un número de personas con discapacidadsuperior al legalmente obligatorio:

Artículo 49. Requerimientos de carácter social o medioambiental en la ejecución de los contratos.1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incluir requerimientos pormenorizados decarácter social o medioambiental sobre el modo de ejecutar el contrato, tales como la recuperación oreutilización de los envases y embalajes o productos usados; la eficiencia energética de los productos oservicios; el suministro de productos en recipientes reutilizables; la recogida y reciclado de los desechos ode los productos usados a cargo del contratista; la obligación de dar trabajo a desempleados de largaduración; la organización a cargo del contratista de actividades de formación para jóvenes ydesempleados; la adopción de medidas de promoción de la igualdad de sexos, o de medidas deintegración de los inmigrantes; la obligación de contratar para la ejecución del contrato a un número depersonas discapacitadas superior al legalmente establecido y otros análogos.

La Comunidad Autónoma Vasca, se refiere a los mismos el “Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobreincorporación de criterios sociales, ambientales y otras políticas públicas en la contratación de laadministración de la comunidad autónoma y de su sector público”, aprobado el día 29 de abril de 2008 por elGobierno Vasco:

IX.2.– INSERCIÓN LABORAL DE PERSONAS QUE SE ENCUENTREN CON ESPECIAL DIFICULTAD DE ACCESO ALEMPLEO.1.– El pliego de cláusulas administrativas particulares en el apartado relativo a «Condiciones especiales deejecución de tipo medioambiental o social» subapartado «De carácter social» exigirá a la empresaadjudicataria el compromiso de incorporar en la ejecución de la prestación contratada al menos un 20%de personas desempleadas que se encuentren en especial dificultad para acceder al empleo. El porcentaje

22

de inserción se computará en relación con el número total de personas trabajadoras necesarias para laejecución tanto de la empresa contratista como, en su caso, de las subcontratistas.

Y en la Comunidad Autónoma de Canarias, a través de Decreto 84/2006, 20 junio, por el que se establecenmedidas en la contratación administrativa para fomentar la integración laboral de colectivos con especialesdificultades de inserción laboral:

Artículo 1.- Los órganos de contratación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma deCanarias y los Organismos de ella dependientes, con el fin de promover el empleo de personas condificultades particulares de inserción en el mercado laboral, podrán establecer como una o varias de lassiguientes condiciones especiales de tipo social en relación con la ejecución del contrato, referidas aconsideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particularesde inserción en el mercado laboral, siempre que dichas condiciones se incluyan en el pliego de cláusulasadministrativas particulares y, en su caso, en el anuncio de licitación, una o varias de las que se detallan acontinuación y en los siguientes términos:

- La obligación de contratar, con vistas a la ejecución del contrato, a un número de personasdiscapacitadas superior al exigido por la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos.

En lo referente a adjudicaciones de contratos públicos, se trata de una cláusula que suele incorporarse concierta frecuencia por diferentes administraciones públicas. Y por su importancia cuantitativa como entidadcontratante, vemos en primer lugar un pliego del Ministerio de Fomento:

En los siguientes pliegos (Ayuntamiento de Girona y Empresa Pública de Suelo de Andalucía), la condición deejecución se plantea en el primer caso sobre un número concreto de puestos de trabajo y en el segundosobre un porcentaje del personal a contratar:

23

Muy interesante es el caso de algunas entidades públicas, las condiciones especiales de ejecución no seestablecen para un sólo pliego o contrato sino para todos ellos. Es el caso del Ayuntamiento de Sevilla, cuyacláusula que figura a continuación debe incorporarse obligatoriamente en todos sus contratos, conforme al“Pliego de Cláusulas Administrativas Generales de Calidad Social en la Contratación Pública”, aprobado por laJunta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla el 4 de abril de 2007:

En idéntico sentido, cabe igualmente destacar el contenido de la “Instrucción para la incorporación decláusulas sociales en los contratos públicos del Ayuntamiento de Avilés”, aprobada en el Pleno municipalcelebrado el 16 de julio de 2009 y publicado en el BOPA nº 273 de 25 de noviembre de 2009, cuya redacciónplantea además la posibilidad de subcontratar con Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción:

24


La normativa de contratos públicos, tanto nacional como comunitaria se refiere de forma expresa a lascondiciones de ejecución de carácter social:

Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo:

Artículo 26. Condiciones de ejecución del contratoLos poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contratosiempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación oen el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, aconsideraciones de tipo social y medioambiental.

Y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, es todavía más explícita:

Articulo 102. Condiciones especiales de ejecución del contrato.

1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución delcontrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio delicitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, aconsideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover elempleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar lasdesigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación enel lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada parael empleo, definida en el articulo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar elrespeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia delcumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

La legislación admite la inclusión de criterios sociales -en este caso como condiciones especiales de ejecuciónde los contratos públicos-, pero no obliga a que dichas cláusulas se incorporen a los pliegos de contratación,por lo que se dependerá de la voluntad del órgano de contratación su inclusión o no. Por ello, el objetivo dela propuesta se basa en incorporar una cláusula aplicable al mayor número posible de contratos.

La fase de ejecución de los contratos públicos se considera como el sistema más apropiado y sencillo -que noel único- para la incorporación de cláusulas sociales. Su legalidad está fuera de toda duda, y tan sólo cabeseñalar las siguientes advertencias:

Deben respetar los principios del derecho comunitario, y muy especialmente no establecercondiciones discriminatorias para los licitadores, en particular para empresas de otros estadosmiembros.

25

Las condiciones de carácter social deben estar relacionadas con la ejecución del contrato, por lo queno se pueden establecer obligaciones sobre el conjunto de la empresa contratista, sino sólo sobre laparte de ella (o la plantilla) que va a ejecutar el contrato público en cuestión.

Deberá siempre indicarse en el anuncio que el contrato incluye condiciones especiales de ejecuciónde carácter social.

26

4. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN


Los criterios de adjudicación de carácter social han sido recogidos en el artículo 134 de la Ley 30/2007, de 30de octubre, de Contratos del Sector Público, lo que supone otra de las novedades específicas relacionadascon la incorporación de cláusulas sociales.

Igualmente, el artículo 131 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, faculta al órgano decontratación para considerar las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores cuando hayan de tenerse encuenta criterios distintos del precio. Mediante esta posibilidad puede incorporarse una cláusula en los Pliegosque permita a los licitadores presentar mejoras o variantes de carácter social, por ejemplo referidas a lacontratación de personas con discapacidad y/o riesgo de exclusión social, la subcontratación con unaEmpresa de Inserción y/o un Centro Especial de Empleo, o sobre criterios de accesibilidad y diseño universal.

Nos encontramos en la fase de comparación y valoración de las propuestas de los licitadores, lo quedeterminará la empresa adjudicataria, por lo que se plantea que los criterios sociales y concretamente lainserción sociolaboral, forme parte del baremo que evaluará las ofertas presentadas.

Tanto los criterios de adjudicación como la posibilidad de incluir mejoras, no supone en absoluto unarestricción de la competencia, puesto que cualquier empresa, con independencia de su tipología, objetosocial o características previas podrá ser valorado sobre dichos conceptos o criterios a través de loscompromisos planteados en su propuesta técnica.

Así, la administración pública correspondiente, puede establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativascriterios de adjudicación o de mejora de carácter social, entre ellas y en el ámbito que nos ocupa:

Emplear en la plantilla que ejecutará el contrato un porcentaje o un número determinado depersonas con discapacidad o en riesgo de exclusión social.

Subcontratar un porcentaje del importe de adjudicación con un Centro Especial de Empleo, unaEmpresa de Inserción, o una entidad sin ánimo de lucro.

Incoporar en la propuesta técnica criterios de accesibilidad universal y de diseño para todas laspersonas, conforme a la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, nodiscriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Valorar el modo en que se ejecutará el contrato, pudiendo incluir en el baremo las características quedefinen a las propuestas técncias que satisfagan las necesidades de población especialmentedesfavorecida.

El objetivo de la propuesta consiste en incorporar de forma preceptiva los criteros sociales de valoración(criterios de adjudicación y de mejora) en los pliegos de cláusulas, para lo que se formula la siguientepropuesta:


1. Conforme al artículo 131 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, los órganos decontratación de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, en la redacción de lospliegos de cláusulas administrativas de los contratos públicos, incluirán un criterio de mejora, que tendráuna ponderación entre el 5% y el 15% sobre el total del baremo, incluyéndose en los pliegos de cláusulasadministrativas conforme a las siguientes cláusulas:

Se valorará la inclusión de criterios de accesibilidad universal y de diseño para todas laspersonas, debiendo los licitadores describir los criterios incorporados a su propuesta técnica

27

conforme a la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacióny accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Se valorará como criterio de mejora el compromiso de la empresa adjudicataria de emplear enla plantilla que ejecute el contrato al menos a un 5% de personas con discapacidad igual osuperior al 33%, y/o de personas en situación o riesgo de exclusión social (conforme a losperfiles descritos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de lasempresas de inserción).

Se valorará como criterio de mejora el compromiso de la empresa adjudicataria de subcontrataral menos un 5% del presupuesto de adjudicación del contrato con Centros Especiales de Empleo-legalmente constituidos y registrados conforme al Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre-,o con Empresas de Inserción legalmente constituidas y clasificadas conforme al Registro deEmpresas de Inserción establecido por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, o con entidades sinánimo de lucro.

2. De forma alternativa o complementaria, conforme al artículo 134 de la Ley 30/2007 de Contratos delSector Público, en los contratos de carácter social o asistencial, los órganos de contratación de laAdministración General del Estado y sus organismos públicos, podrán incorporar criterios deadjudicación de carácter social vinculados al objeto del contrato, con una ponderación entre el 5% y el15% sobre el total del baremo.

A tal efecto se tendrán en cuenta las características de las propuestas técnicas de los licitadores quesatisfagan las necesidades de población especialmente desfavorecida, y que aplicadas a la ejecución delcontrato supongan para el órgano de contratación una oferta más ventajosa, incluyéndose en los citadospliegos las siguientes cláusulas:

- Aplicación de metodologías y mecanismos de diálogo y participación de los agentesimplicados (órgano contratante, profesionales, usuarios, entidades, redes de trabajo) en laejecución y evaluación del contrato.

- Resultados formales de transferencia: acciones detalladas de formación, información ysensibilización, tales como publicaciones, conferencias, estudios o comunicaciones, que eladjudicatario se compromete a realizar durante la ejecución del contrato en relación con eldesarrollo, la prestación y las conclusiones del mismo.

- Descripción y volumen de actuaciones que el adjudicatario se compromete a desarrollarcon fondos propios en el marco de la ejecución del proyecto, o bien el compromiso decarecer de ánimo de lucro respecto al importe de adjudicación del contrato y de destinaruna cuantía o porcentaje concreto del presupuesto de ejecución a financiar proyectos deinterés social y solidario relacionados con la ejecución del contrato.

- Adaptación del contenido de las prestaciones contractuales a grupos específicosdesfavorecidos que sean usuarios o beneficiarios de las mismas.


Como en los casos anteriores, el legislador ha establecido un carácter voluntario para la aplicación de loscriterios sociales de adjudicación, es decir, que su inclusión no es preceptiva sino potestativa, dependiendode la decisión de la Administración Pública correspondiente -o de sus órganos de contratación- el optar o nopor su incorporación a los pliegos.

A nivel ministerial y en el ámbito medioambiental, sirva de referencia la Orden de Presidencia 116/2008, de21 de enero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan deContratación Pública Verde de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, y lasEntidades Gestoras de la Seguridad Social. En la misma se plantea la incorporación de criterios de

28

adjudicación referidos a diversos suministros como es el caso del mobiliario de oficina.

Además, cabe citar algunas CCAA que han regulado los criterios sociales de adjudicación de forma general:

El “Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobre incorporación de criterios sociales, ambientales y otraspolíticas públicas en la contratación de la administración de la comunidad autónoma y de su sectorpúblico” del Gobierno Vasco:

VII. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN.VII.1.– DE CARÁCTER SOCIAL.1.– La carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos en los que secontemple más de un único criterio de adjudicación incluirá entre dichos criterios la adecuación de losproductos y servicios ofertados a su utilización por personas discapacitadas siempre que dicha adecuaciónsea superior a la exigida con carácter obligatorio en la legislación aplicable, en el pliego de prescripcionestécnicas o en, en su caso, en el proyecto de obra aprobado.2.– En el caso de que las prestaciones objeto del contrato tengan como beneficiarias o usuarias acategorías de población especialmente desfavorecidas, se incluirán como criterio de adjudicación lascaracterísticas vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades,definidas en las especificaciones del contrato, propias de dichas categorías de población.

En el caso de la Comunidad Foral de Navarra, a través de la Ley Foral 1/2009, de 19 de febrero, semodificó expresamente el artículo 51 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos de Navarra,relativo a los criterios de adjudicación del contrato, quedando como sigue (con especial interés elúltimo párrafo):

Art. 51. Criterios de adjudicación del contrato 1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán:a) Exclusivamente el precio ofertado.b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados alobjeto del contrato como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, laposibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales,el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entregay el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes.2. Los órganos de contratación utilizarán los criterios más adecuados al interés público al que responde elcontrato. Y así: a) El precio ofertado se empleará como criterio de adjudicación con carácter exclusivo, cuando aquelconstituya el único elemento determinante. En todo caso, los contratos de concesión se adjudicarán a laoferta más ventajosa.b) De acuerdo con los requerimientos recogidos en el artículo 49, y previa definición en los pliegos decláusulas administrativas, podrán incorporar criterios referidos a las características sociales de la ofertapresentada.c) También previa la definición en los pliegos de cláusulas administrativas, y con la finalidad de satisfacerlas necesidades de categorías de población especialmente desfavorecida que figuren como usuarias obeneficiarias de las prestaciones a contratar, se incorporarán criterios que respondan a dichasnecesidades, tales como los dirigidos a las personas discapacitadas, las desfavorecidas del mercadolaboral, las precarizadas laboralmente, las dirigidas a favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, alcumplimiento de las Convenciones de la OIT, o a garantizar los criterios de accesibilidad y diseño universalpara todas las personas.

Ejerciendo esta facultad y con la cobertura legal existente, son muchas las administraciones públicas queincluyen en sus pliegos criterios de adjudicación de carácter social, lo vemos con estos ejemplos,respectivamente del Consell Insular de Mallorca y el Ayuntamiento de Manresa:

29

. .43 FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

La normativa nacional de contratos públicos se refiere expresamente a los criterios de adjudicación decarácter social en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, lo que supone otra delas novedades específicas relacionadas con la incorporación de cláusulas sociales:

Artículo 134. Criterios de valoración de las ofertas.Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosadeberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, elprecio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a laprestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, lascaracterísticas medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan anecesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de poblaciónespecialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a

30

contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad ycoste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Artículo 131. Admisibilidad de variantes o mejoras1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano decontratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempreque el pliego de clausulas administrativas particulares.2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitacióndel contrato precisando sobre que elementos y en que condiciones queda autorizada su presentación.

Entrando al detalle y abundando en ambas posibilidades, los siguientes epígrafes se dirigen a fundamentar lalegalidad sobre la incorporación de criterios sociales de adjudicación y de mejora:

LEGISLACIÓN COMUNITARIA

Erróneamente, hay quien interpreta que la normativa comunitaria de contratos públicos no admite loscriterios sociales a la hora de valorar las ofertas. Pero esta afirmación es incorrecta, ya que e l considerando 1de la Directiva 2004/18/CE afirma que:

“la presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la relativa alos criterios de adjudicación que clarifica las posibilidades con que cuentan las entidades adjudicadoraspara atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o socialsiempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen a la entidadadjudicadora una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a losprincipios fundamentales enumerados en el considerando 2”.

Y el considerando 46:

“A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertasy evaluarlas de manera objetiva. Si se reúnen estas condiciones, determinados criterios de adjudicacióneconómicos y cualitativos, como los que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales,podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del público afectado, tal como sedefinieron en las especificaciones del contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podráregirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan anecesidades –definidas en las especificaciones del contrato— propias de las categorías de poblaciónespecialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros yservicios que son objeto del contrato”.

De hecho, la redacción del Considerando 46 aparece reproducida casi literalmente el artículo 134 de la Leyde Contratos del Sector Público, aún siendo cierto que la Directiva Comunitaria no se refiere en su articuladoa la posibilidad de incorporar criterios sociales de adjudicación sino en los considerandos. Pero estaambigüedad se debe a que en los debates y propuestas previas a la aprobación de la Directiva 2004/18/CE nohubo unanimidad entre los estados miembros a la hora de incorporar -o excluir- los criterios de valoración decarácter social. Y la fórmula que en estos casos resulta habitual en el Parlamento y el Consejo Europeo,consiste en no incorporar en el articulado un texto no consensuado, pero sí referirlo en la exposición demotivos o en los considerandos, dando cobertura a los estados que sí estimen conveniente incluirlos odesarrollarlos en sus respectivas legislaciones.

Además, como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos “se acoge in reservas lasdirectrices de la Directiva 2004/18/CE” por lo que sería ilógico que existiera colisión con lo que ésta señalapara los criterios de adjudicación. Además refiere (la Exposición de Motivos de la LCSP) que la incorporaciónde criterios sociales supone una de las principales novedades de la ley, cabiendo suponer que no les otorgaun carácter residual, y por último refiere expresamente que se permite introducir en la contratación públicaconsideraciones sociales para valorar las ofertas.

31

En consecuencia cabe afirmar la compatibilidad de los criterios sociales de adjudicación con la Directiva2004/18/CE y su validez legal, en consonancia con el artículo 134 de la Ley 30/2007, de Contratos del SectorPúblico.

JURISPRUDENCIA

La Directiva Comunitaria 2004/18/CE además señala literalmente en su Considerando Primero que “estábasada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación”,por lo que merece la pena referir con brevedad algunas de las sentencias más significativas del ámbitocomunitario y que han terminado configurándose como fuente del derecho:

La Sentencia Gebroeders Beentjes BV de 20 de septiembre de 1988 (asunto 31/87), al tratar lacontratación de desempleados de larga duración, acepta criterios de adjudicación diferentes alprecio siempre que sean objetivos, no resulten discriminatorios y hayan sido anunciadospreviamente. El criterio de "la oferta más ventajosa” puede ser compatible con la directiva si expresala facultad de apreciación reconocida a los poderes adjudicadores para identificar la oferta másventajosa económicamente en función de criterios objetivos y si, por tanto, no implica ningúnelemento arbitrario de selección.

La Sentencia Nord-Pas-de-Calais (asunto C-225/98), sobre construcción de comedores escolares,señala que la Directiva obliga a adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa perono impide utilizar como criterios de adjudicación aspectos no directamente económicos, siempre quese hayan anunciado previamente y no resulten discriminatorios. La sentencia concluye en el punto 54de la sentencia que “Procede desestimar el motivo de la Comisión basado en el criterio deadjudicación adicional relacionado con la lucha contra el desempleo”. Por cierto, que el TribunalSuperior de Justicia de Madrid se ha referido a esta interpretación en su sentencia 606/2003,fallando que “de dicha sentencia se desprende claramente que un criterio relacionado con la luchacontra el desempleo puede establecerse como criterio de adjudicación y no exclusivamente comocriterio de selección de empresas”.

En la Sentencia Concordia Bus de 26 de septiembre de 2000 (asunto C-513/99), referida a loscriterios ambientales en la contratación de autobuses se citan y reiteran los requisitos de Beentjes,añadiendo que los criterios sociales “deben estar también relacionados con el objeto del contrato”.

En la Sentencia EVN Wienstrom de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01) se indica que lasnormas comunitarias no se oponen a que una entidad adjudicadora establezca en la adjudicación deun contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suministro a partir defuentes de energía renovables, siempre que esté relacionado con el objeto del contrato, no confieraa la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencione expresamente en elpliego y respete todos los principios de Derecho comunitario.

En el ámbito nacional, resulta de especial aplicación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,sobre el Decreto 213/1998 de 17 de diciembre de la Comunidad Autónoma de Madrid, para apoyar laestabilidad y la calidad del empleo de 30 de julio de 1997, que considera admisible como criterio deadjudicación la estabilidad en el empleo ya que no supone un incumplimiento del art. 85 del TRLCAP, y queindica lo siguiente:

“Pues bien, del examen del Decreto impugnado se desprende que por este, no se establece una nuevacondición limitativa para la contratación; ello no tiene lugar por una parte por la normativa relativa a loscriterios objetivos de adjudicación en relación con el empleo establecidos en el art. 2 del Decreto puestoque la misma no establece sino unos criterios que han de incluirse en los Pliegos de Cláusulasadministrativas particulares que pueden o no ser cumplidos por las empresas concurrentes a laadjudicación del contrato, pero que no prohíben ni limitan tal concurrencia con independencia de que sucumplimiento pueda alcanzar una determinada ponderación (20%), del total de la baremación sin que porotra parte tales criterios requieran siempre una valoración de los trabajadores con contrato indefinido dela empresa y así acontece con los criterios previstos en los apartados”.

32

REFERENCIAS AUTONÓMICAS

En la Comunidad Autónoma Vasca, el “Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobre incorporación decriterios sociales, ambientales y otras políticas públicas en la contratación de la administración de lacomunidad autónoma y de su sector público”, en su capítulo VII.1 sobre los Criterios de Adjudicaciónde carácter social, señala:

“2.– En el caso de que las prestaciones objeto del contrato tengan como beneficiarias o usuarias acategorías de población especialmente desfavorecidas, se incluirán como criterio de adjudicaciónlas características vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan anecesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de dichas categorías depoblación”.

En el caso de la Comunidad Foral de Navarra, el artículo 51 de la Ley Foral 6/2006, de ContratosPúblicos de Navarra, relativo a los criterios de adjudicación del contrato, establece:

“c) También previa la definición en los pliegos de cláusulas administrativas, y con la finalidad desatisfacer las necesidades de categorías de población especialmente desfavorecida que figurencomo usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar, se incorporarán criterios querespondan a dichas necesidades, tales como los dirigidos a las personas discapacitadas, lasdesfavorecidas del mercado laboral, las precarizadas laboralmente, las dirigidas a favorecer laigualdad entre mujeres y hombres, al cumplimiento de las Convenciones de la OIT, o a garantizarlos criterios de accesibilidad y diseño universal para todas las personas”.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, cabe citar la “Guía para la inclusión de cláusulascontractuales de carácter social”, aprobada por unanimidad de la Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalitat de Cataluña, con fecha 19de marzo de 2010, que se refiere expresamente a las posibilidades de incorporar cláusulas socialescomo criterios de adjudicación propone diferentes ejemplos, entre ellos:

"Se valorarán las nuevas contrataciones de personas entre colectivos con particulares dificultadesde inserción en el mercado laboral que estén incluidos en alguno de los colectivos definidos en laLey 27/2002, de 20 de diciembre, sobre medidas legislativas para regular las empresas deinserción sociolaboral, o personas que dispongan del certificado de discapacidad".

"Cuando proceda la subcontratación de alguna parte de la ejecución de este contrato, se valoraráel compromiso de las empresas licitadoras de subcontratarla a centros especiales de trabajo o aempresas de inserción sociolaboral inscritos/as en los correspondientes registros delDepartamento de Trabajo, y/o a entidades sin ánimo de lucro que trabajan para integrarpersonas con riesgo de exclusión social".

OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA

El artículo 134 de la LCSP referido a los criterios de adjudicación, señala expresamente que “para ladeterminación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamentevinculados al objeto del contrato, tales como...”. Esta redacción textual sobre la “oferta económicamente másventajosa” ha originado cierta controversia, puesto que un sector doctrinal mantiene que los criteriossociales de adjudicación contravienen la búsqueda de la oferta económicamente más ventajosa para elórgano de contratación.

Esta supuesta dicotomía se ha zanjado por ejemplo en la normativa de contratos públicos de Navarra, cuyaExposición de Motivos no puede ser más clara en el sentido de que la contratación pública es un instrumentoy no un fin en sí mismo, indicando además que existen valores superiores (no discriminación, cohesión social,

33

igualdad de oportunidades, derecho al empleo) que deben actuar como principios rectores del sistema deadjudicación de los contratos públicos. De este modo, advierte:

La presente Ley Foral es también sensible a las preocupaciones medioambientales y sociales y, por ello,prevé la incorporación de criterios de carácter social y medioambiental en la contratación, siempre que suempleo no limite o restrinja indebidamente la competencia. ... Esta regulación permite que la contrataciónsea un instrumento para la ejecución de las políticas públicas de carácter social o medioambiental quedeterminen los poderes públicos... Esta visión instrumental de la contratación pública al servicio de losvalores superiores que consagra el ordenamiento se ha trasladado al texto evitando el tratamiento de lacontratación pública con una visión economicista de carácter unilateral y simplista.

Concepto que reitera en el artículo 21, relativo a los principios rectores:

Artículo 21. Principios rectores de la contratación.3. En toda contratación se buscará la máxima eficiencia en la utilización de los fondos públicos y en elprocedimiento, atendiendo a la consecución de objetivos sociales y de protección ambiental cuandoguarden relación con la prestación solicitada y comporten directa o indirectamente ventajas para laentidad contratante.

En todo caso, es preciso ampliar esta argumentación, no sólo desde el punto de vista del interés público, sinodesde una visión objetiva y mensurable, ya la inclusión de criterios sociales no sólo no vulnera dichorequisito, sino que precisamente proporciona al órgano de contratación una oferta económicamente másventajosa, en cuanto una oferta que implique la contratación de personas con discapacidad o en situación oriesgo de exclusión, implican una ventaja económica demostrable para el órgano adjudicador.

La Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre las posibilidades de incorporar criterios sociales en loscontratos públicos (COM(2001) 566 final, de 15 de octubre de 2001) ya señalaba que “Para determinar laoferta económicamente más ventajosa se pueden utilizar criterios que integren aspectos sociales, cuandoéstos comporten para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto delcontrato”.

Esta argumentación fue asumida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto EvansMedical y Macfarlan Smith (C-324/93), y de forma más específica en el asunto C-513/99 (Concordia Bus), enel sentido de considerar económicamente más ventajosa una oferta que es más ecológica y produce menosemisiones de CO2:

54. Para determinar si la entidad adjudicadora puede, con arreglo al mencionado articulo 36, apartado 1,letra a), tomar en consideración criterios de naturaleza ecológica, y en su caso, en qué condiciones, debeobservarse, en primer lugar que como se desprende claramente del tenor de dicha disposición y , enparticular, del uso de la expresión “por ejemplo”, los criterios que pueden adoptarse como criterios deadjudicación de un contrato público a la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran concarácter exhaustivo.55. En segundo lugar, el referido artículo 35, apartado 1, letra a), no puede interpretarse en el sentido deque cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin deidentificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser de naturaleza meramente económica. Enefecto, no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de unaoferta para dicha entidad adjudicadora. Esta observación queda también corroborada por el propio tenorliteral de esta disposición, que alude expresamente al criterio relativo a las características estéticas de unaoferta.69. Por consiguiente, habida cuenta de las consideraciones anteriores... debe interpretarse en el sentidode que, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano enautobús, la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la ofertaeconómicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, como el nivel de lasemisiones de óxidos de nitrógeno, o el nivel de ruido de los autobuses ...

34

Finalmente, debe destacar el fundamento 46 del Tribunal:

46. En particular, la Ciudad de Helsinki y el gobierno finlandés señalan que redunda en interés de ésta y enel de sus habitantes que las emanaciones nocivas se limiten lo más posible. En efecto, la propia Ciudad deHelsinki, a la que incumbe la protección del medio ambiente en su territorio, lograría de este modo unareducción directa del gasto en el sector médico-social, que representa alrededor del 50% de supresupuesto global. Considera que los factores que contribuyen, aunque sea modestamente, a mejorar lasalud general de la población, permiten reducir dichas cargas rápidamente y en proporcionesconsiderables”.

Esta argumentación es realmente interesante, en cuanto demuestra que la contratación pública debe formarparte de la políticas generales y en consecuencia utilizarse de forma transversal al servicio de la cohesiónsocial y la sostenibilidad ambiental. Aplicado de forma directa, podemos afirmar que la incorporación decriterios sociales relacionados con la inserción sociolaboral de personas discapacitadas y/o en situación deexclusión social, supone una ventaja económica para el órgano de contratación:

En cuanto reduce el el gasto público dedicado a las personas excluidas del mercado laboral: RentasMínimas de Inserción, subsidios de desempleo o prestaciones complementarias, así como gastossanitarios u otros similares.

Incide en la eficacia de los servicios públicos sociales y de empleo, por lo que disminuye la necesidadde algunos planes formativos o asistenciales, así como la cuantía dedicada a subvenciones u otrastransferencias de capital.

Produce por añadidura ingresos a las Haciendas Públicas, en cuanto estas personas cotizan a laSeguridad Social y declaran sus ingresos laborales (y no asistenciales) en el IRPF, además de suaportación productiva proporcional en cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto deSociedades, IAE, etc.

Facilita a través de la incorporación laboral el aumento de la tasa de la población activa, lo quefavorece la economía nacional, la renta de las familias, el consumo y el Producto Interior Bruto.

Para las personas y colectivos desfavorecidos les proporciona empleo, lo que significa subsistenciaeconómica, autoestima, responsabilidad y dignidad, adquisición de hábitos y actitudes.

Genera en las empresas entornos inclusivos, diversos y no excluyentes, lo que facilita las políticas yacciones relacionadas con la Responsabilidad Social de las Empresas.

La cuantificación de la ventaja económica que supone la contratación de personas con discapacidad y/o enriesgo de exclusión social, se ha realizado en diversas investigaciones:

En el estudio titulado “Las empresas de Inserción: su acceso a la Contratación Pública”5, se indica queuna persona en situación de exclusión social supone a las distintas administraciones públicas uncoste de 8.548 euros anuales. Sin embargo si se logra su inserción laboral desaparecen estos costes yse producen los ingresos antes referidos, por lo que el beneficio económico global por la generaciónde un empleo en una empresa de inserción es de 15.508 euros anuales.

Similares datos ofrece Gizatea, la Asociación de Empresas de Inserción del País Vasco, o según suspalabras: “la inserción social tienen una rentabilidad no solo social sino también económicaincuestionable”, puesto que la suma total de aportaciones de un trabajador se estima en 9.153euros, mientras que esa misma persona desempleada y excluida socialmente recibiría ayudas yasistencia social por un importe de 12.000 euros anuales.

En el ámbito de la discapacidad aborda esta cuestión desde unas cifras globales y no individuales elestudio “Evaluación de las políticas de empleo para personas con discapacidad. Formulación y costeeconómico de nuevas propuestas de integración laboral”6.

5 Domínguez Cascón, María; Ballesteros Ordoñez, María; Miguel Miguel, Gemma (Coodinadora). Promovido por laFundación Lesmes y editado por la Universidad de Burgos en 2003.6 Informe elaborado por Gregorio Rodríguez Cabrero, Carlos García Serrano y Luis Toharia (Universidad de Alcalá) en elmarco del Programa Operativo de Lucha contra la Discriminación y cofinanciado por el Fondo Social Europeo.

35

CONCLUSIONES

1. La legislación de contratos y la jurisprudencia admiten incorporar criterios de valoración de lasofertas de carácter social siempre que estén vinculados al objeto y a la ejecución del contrato.

2. Los criterios serán objetivos y cuantificables, de modo que no suponga para el poder adjudicador unpoder incondicional de elección o un criterio de selección encubierto.

3. Deben respetar los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular el principio deno discriminación, sin establecer ventajas para las empresas nacionales ni locales.

4. El listado temático que establece el artículo 134 sobre cuestiones sociales es meramenteejemplificativo, y así se inicia señalando “tales como” y termina con “otros semejantes”. No obstante,incluso con la redacción literal, debe advertirse que al referirnos a la inserción laboral de personascon discapacidad o en situación de exclusión social, nos hallaríamos ante el requisito de “satisfacerexigencias sociales de población especialmente desfavorecida que sean beneficiarias o usuarias delas prestaciones a contratar”.

36

5. CRITERIO DE PREFERENCIA


La Disposición Adicional Sexta de la Ley de Contratos del Sector Público establece la preferencia en laadjudicación de los contratos públicos para cuatro tipos de empresas: las que tengan en su plantilla unnúmero de trabajadores con discapacidad superior al 2 por ciento; aquellas dedicadas específicamente a lapromoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social; las entidades sin ánimo de lucroen el caso de las prestaciones de carácter social o asistencial; y las organizaciones de Comercio Justo cuandoel objeto del contrato admita esta alternativa.

El criterio de preferencia opera como una cláusula específica, cuya incorporación en los pliegos de cláusulasadministrativas suele reproducir de forma más o menos literal el texto de la D.A. 6ª. Y si bien debe destacarseel valor referencial de sus contenido, cabe advertir que esta cláusula establecida resulta muy poco efectiva,puesto que en la práctica se establece como una fórmula de desempate, aplicable solamente en los casos enque dos o más ofertas obtengan idéntica puntuación en la fase de valoración de las propuestas técnicas, algorealmente excepcional en la contratación pública.

Pese a que en la práctica resulta casi intrascendente, posee un interés a efectos de sensibilización social, porlo que el objetivo de la propuesta convierte el criterio de preferencia en una cláusula de inclusión obligatoria.

PROPUESTA DE ACUERDO:En la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos públicos, los órganos decontratación de la Administración General del Estado y sus organismos públicos incluiránobligatoriamente la cláusula de preferencia en la adjudicación prevista en la Disposición Adicional Sextade la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.

5.2. EJEMPLOS Y BUENAS PRÁCTICAS.

Se refiere al criterio de preferencia por ejemplo el Convenio de Colaboración suscrito en febrero de 2010 porel Ministerio de Educación con el CERMI para el fomento de medidas en la contratación pública quefavorezcan el empleo de personas con discapacidad en el departamento, donde se indica que:

“El Ministerio de Educación se compromete a incorporar en los pliegos de cláusulas administrativas delDepartamento de acuerdo con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, nodiscriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 30/2007, de 30 deoctubre, de Contratos del Sector Público de las siguientes cláusulas:

La incorporación como criterio de desempate de lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley deContratos del Sector Público, que prevé la preferencia en la adjudicación, en igualdad de condiciones, a lasempresas que tengan en su plantilla un porcentaje de personas con discapacidad, superior al 2 por 100,incluyéndose también un segundo criterio de desempate a favor del licitador con el mayor porcentaje detrabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

Y se trata de una cláusula habitual sobre la que han legislado distintas Comunidades Autónomas:

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, a través de la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la quese aprueban medidas fiscales y administrativas:

Artículo 115. Adjudicación a empresas que contraten personas con discapacidad.Los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus OrganismosAutónomos incluirán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la

37

adjudicación de los contratos a aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica,justifiquen tener en la plantilla de sus centros de trabajo radicados en AndaluCcía un número no inferior al2 % de trabajadores con discapacidad, por tener un grado de minusvalía igual o superior al 33 %, siempreque las proposiciones presentadas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista delos criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación.

En la Comunidad Autónoma de Madrid, a través del Decreto 213/1998, de 17 de diciembre.

Artículo 5. Contratación con empresas que tengan trabajadores minusválidos. Los órganos de contratación establecerán en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares lapreferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresasque, sin estar sujetas a la obligación a que se refiere el artículo 4 de este Decreto, en el momento deacreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores minusválidos no inferioral 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualasen en sus términos a las más ventajosas después deaplicar el criterio precio en las subastas y los criterios objetivos establecidos para la adjudicación en losconcursos. A tales efectos, las empresas acreditarán dicha circunstancia mediante la presentación decontratos de trabajo y documentos de cotización a la Seguridad Social.”

En la Comunidad Autónoma Vasca, de forma obligatoria en todos los pliegos conforme al “Acuerdodel Consejo de Gobierno, sobre incorporación de criterios sociales, ambientales y otras políticaspúblicas en la contratación de la administración de la comunidad autónoma y de su sector público”.

VIII. PREFERENCIAS EN LA ADJUDICACIÓN

Serán aplicadas en todas las contrataciones incluidas en el ámbito de aplicación de estas instrucciones, laspreferencias en la adjudicación establecidas con carácter potestativo en la legislación de contratos a favorde las proposiciones presentadas por empresas que tengan en su plantilla un número de personastrabajadoras con discapacidad superior al 2 por ciento, por empresas dedicadas específicamente a lapromoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, por entidades reconocidascomo Organizaciones de Comercio Justo, y, en el caso de contratos relativos a prestaciones de caráctersocial o asistencial, las presentadas por entidades sin ánimo de lucro.

Para la aplicación de las preferencias, dichas empresas o entidades y sus proposiciones habrán de cumplirlas condiciones requeridas en dicha legislación para la aplicación de la preferencia, entre ellas, que dichasproposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios quesirvan de base para la adjudicación.

En la práctica, resulta muy habitual su inclusión en los pliegos de cláusulas, veamos dos ejemplos,respectivamente del Ayuntamiento de Alcázar de San Juan y del Ayuntamiento de Castellón:

38


La propuesta no plantea ninguna duda sobre su legalidad y se basa en la Disposición Adicional Sexta, a su vezheredera de la Adicional Octava del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que establecía “lapreferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresaspúblicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un númerode trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100”, reproducido y ampliado en la D.A. 6ª de la LCSP.

Disposición Adicional Sexta. Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas condiscapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro.

1. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de clausulas administrativas particulares lapreferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresaspublicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla unnumero de trabajadores con discapacidad superior al 2 por ciento, siempre que dichas proposicionesigualen en sus términos a las mas ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de basepara la adjudicación. Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a laproposición mas ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en unporcentaje superior al 2 por ciento, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador quedisponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

2. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad decondiciones con las que sean económicamente mas ventajosas, para las proposiciones presentadas poraquellas empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situaciónde exclusión social, reguladas en la Disposición Adicional Novena de la Ley 12/2001, de 9 de julio, demedidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de sucalidad, valorándose el compromiso formal del licitador de contratar no menos del 30 por ciento de suspuestos de trabajo con personas pertenecientes a los siguientes colectivos, cuya situación sera acreditadapor los servicios sociales públicos competentes:

a) Perceptores de rentas mínimas de inserción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza,según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma.b) Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior,por falta del periodo exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la unidadperceptora, o por haber agotado el periodo máximo de percepción legalmente establecido.c) Jóvenes mayores de 18 años y menores de 30, procedentes de instituciones de protección de menores.d) Personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitacióno inserción social. e) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, asícomo liberados condicionales y ex reclusos.f) Personas con discapacidad.

3. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratosrelativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades

39

sin animo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directacon el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figureninscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerirde estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en funciónde sus costes.

4. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de clausulas administrativas particulares lapreferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que existaalternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidascomo Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a lasmas ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.

40

Documents

PROPUESTAS PARA LA INTRODUCCIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN … · estatales de defensa del medio ambiente, así, se incorporan las medidas propuestas en el Plan de Ahorro y Eficiencia