Documentos de Trabajo Nº6

Agosto, 2007

Centro de Estudios Económicos y Desarrollo Empresarial

Protección al Consumidor: entre la Teoría Económica y la Teoría de los Derechos Fundamentales

Pavel G. Corilloclla Terbullino

Documentos de Trabajo © CEEDE DT – Nº4. Agosto, 2007 Protección al consumidor: entre la Teoría económica y la Teoría de los Derechos Fundamentales Autor: Pavel G. Corilloclla Terbullino 46 páginas Los hallazgos, interpretaciones, conclusiones y opiniones expresadas en el presente documento corresponden enteramente al autor y no reflejan necesariamente los puntos de vista de la organización. Reproducciones totales o parciales no requieren autorización previa salvo indicación de fuente. Copias pueden ser descargadas libremente de la sección publicaciones en www.ceede.org.pe. El autor puede ser contactado a pcorilloclla@ceede.org.pe Contacto: Mlc. Bertolotto Nº. 590 Ofic. 303 Torre A San Miguel - Lima - Perú Correo electrónico: ceede@ceede.org.pe Teléfono: (51 1) 460-8928

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Protección al Consumidor: entre la Teoría Económica y la Teoría de los Derechos Fundamentales*

Pavel G. Corilloclla Terbullino**

Resumen: El presente trabajo de investigación presenta una manera de conciliar la teoría económica y la teoría de los derechos fundamentales relacionados a la protección al consumidor. Se hace un análisis de la teoría económica y la intervención del Estado para solucionar o eliminar distorsiones que causan perjuicios a los consumidores y usuarios. Luego se analiza la teoría de los derechos fundamentales, el reconocimiento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios y la interpretación que hace el Tribunal Constitucional de estos derechos. Finalmente, se propone una manera de entender los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, de manera que responda a la teoría económica.

Clasificación JEL: K20 Palabras Clave: Teoría económica, derechos fundamentales, derechos del consumidor, ponderación * Este trabajo obtuvo una Mención Honrosa en el Concurso de Investigación en Temas de Competencia y Protección al Consumidor organizado por el Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en el marco del Programa de Fortalecimiento de Instituciones y Capacidades en el Área de Políticas de Competencia y Protección del consumidor – COMPAL** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en regulación de servicios públicos.

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Protección al Consumidor: entre la Teoría Económica y la Teoría de los Derechos Fundamentales Contenido

pg Introducción La Teoría Económica del Consumidor Teoría General de los Derechos Fundamentales La Protección al Consumidor en la Constitución La Teoría del Consumidor, La Teoría De Los Derechos Fundamentales Y La Protección Al Consumidor Conclusiones Bibliografía

3 5 11 25

31 40 43

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I. INTRODUCCIÓN

A consecuencia de una serie de sentencias del Tribunal Constitucional peruano, que

reconocen y desarrollan los derechos fundamentales de los consumidores y las respectivas

obligaciones del Estado en este ámbito, se origina una discusión en torno a si el rol de

determinadas entidades del Estado, como los organismos reguladores o la agencia de

competencia, tienen por finalidad proteger a los consumidores o promover la eficiencia económica.

Surge esta discusión porque se ha concebido a los organismos reguladores y a la agencia

de competencia como instituciones independientes, cuya finalidad es garantizar la eficiencia en el

mercado y solucionar imparcialmente los conflictos que se producen entre agentes económicos.

Bajo esta concepción, la función de proteger a los consumidores y usuarios, para algunos, no

debería recaer es estas instituciones, pues ello les haría perder su independencia e imparcialidad.

Por otro lado, lo que hace el Tribunal Constitucional peruano es precisamente reconocer

que las instituciones mencionadas tienen la obligación de proteger a los consumidores en el ámbito

de sus funciones y actuaciones.

En el presente trabajo se argumenta que no existe un conflicto entre proteger a los

consumidores y promover la eficiencia económica y se propone una forma de entender el aparente

problema entre estas dos perspectivas, desde la teoría económica y la teoría de los derechos

fundamentales.

Solucionar un aparente conflicto entre estas dos perspectivas es relevante para guiar la

actuación y decisiones de los organismos reguladores de servicios públicos y de la agencia de

competencia.

3

Se parte de analizar cada una de las perspectivas. Se describe la teoría económica del

consumidor que entiende al consumidor como el agente del mercado que está en mejor posición

para tomar una decisión debido a que conoce sus preferencias y su restricción presupuestaria.

La teoría de la elección eficiente parte de determinados supuestos, que corresponden a la

competencia perfecta. Estos supuestos no siempre se presentan en los mercados reales, pues

existen las fallas o distorsiones de mercado, que pueden afectar los intereses de los consumidores

y usuarios. Debido a ello se analiza si el Estado debe intervenir, bajo qué fundamentos lo debe

hacer y cuáles son las medidas más adecuadas para la protección de los consumidores y usuarios

en una realidad determinada.

Asimismo, se analiza si el único medio para proteger a los consumidores o usuarios es

garantizar la información adecuada y oportuna, o se hace necesaria una intervención más intensa

por parte del Estado.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, se analiza el contexto en el que

éstos son reconocidos, la influencia del modelo constitucional (Estado liberal o social) sobre los

derechos fundamentales, la estructura de los derechos fundamentales y cómo esa estructura

favorece su eficacia social. Asimismo, se describe el proceso de ponderación entre los derechos o

principios constitucionales, el contenido de los derechos fundamentales y su ámbito de aplicación,

es decir, el tipo de eficacia jurídica (vertical y horizontal).

En segundo lugar, se hace un acercamiento al reconocimiento constitucional de los

derechos de los consumidores y usuarios y cómo el Tribunal Constitucional entiende la función de

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual –

INDECOPI y de los organismos reguladores de servicios públicos en la protección de esos

derechos.

Finalmente, se propone una manera de conciliar ambas perspectivas, entendiendo que los

intereses que se presentan en el mercado pueden encontrar un respaldo en los derechos

fundamentales de los consumidores y usuarios, y cómo éstos pueden llevar a la protección de

aquellos.

4

II. LA TEORÍA ECONÓMICA DEL CONSUMIDOR

Dentro de una “economía de mercado” se distinguen, haciendo por supuesto una

simplificación de las relaciones reales, dos tipos de agentes. Por un lado se tiene al productor o

proveedor y por otro lado, a los consumidores y usuarios1.

De acuerdo a la teoría económica del consumidor se supone que los consumidores eligen

la mejor canasta de bines que pueden adquirir. VARIAN2 señala que para dar contenido a esta

teoría, tenemos que describir con mayor precisión que entendemos por “mejor” y por “poder

adquirir”.

Haciendo una simplificación de la conducta real del consumidor se supone que éste puede

elegir entre dos bienes3. El consumidor puede elegir solo el bien A, solo el bien B o ambos bienes.

Si elige ambos bienes se forma una cesta de consumo donde hay una cierta cantidad del bien A y

una cierta cantidad del bien B. El problema que se presenta en la elección que puede hacer el

consumidor es la existencia de obstáculos.

Tomando en cuenta la restricción presupuestaria y suponiendo que se conocen los precios

de los bienes A y B, la elección que el consumidor puede hacer de cualquiera de los bienes o una

combinación de ambos no puede superar sus ingresos. En definitiva, lo que puede elegir el

consumidor en el mercado se ve restringido por su presupuesto.

En segundo lugar, se trata de establecer qué es lo mejor para el consumidor y para ello es

necesario saber cuáles son sus preferencias. La idea de preferencia se basa, según VARIAN, en la

conducta del consumidor, pues para saber si éste prefiere un conjunto de bienes a otro, se

observa como se comporta en situaciones en las que hay que elegir entre dos canastas de bienes.

1 Los consumidores o usuarios son “Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como

destinatarios finales productos y servicios”. Al respecto, PEREZ hace la distinción entre consumidores y usuarios,

entendiendo que éstos sólo los son de los “servicios públicos”. La distinción puede ser válida desde la perspectiva del

régimen jurídico de protección que merecen los usuarios (de servicios públicos) a diferencia de los consumidores. PÉREZ

HUALDE, Alejandro (2006) Sistema de protección constitucional de los usuarios de los servicios públicos: Fundamentos y

Dificultades, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, www.acader.unc.edu.ar, pp.1-4.

2 VARIAN, Hal R. (1996) Microeconomía Intermedia, Barcelona: Antoni Bosch Editor, pp. 22.

3 Se puede entender que cada “bien” se refiere a un bien o a un conjunto de bienes.

5

Si elige la canasta A cuando existe la posibilidad de elegir la canasta B, entonces es natural decir

que prefiere A que a B.

Como se viene explicando, el consumidor puede preferir un bien a otro, o puede preferir

una combinación de ellos. Cuando el consumidor tiene una cantidad demasiado grande de uno de

los bienes, éste se convierte en un mal, por lo que la reducción del consumo del bien malo lo

aproxima a su “punto de máxima felicidad4”. Si tiene una cantidad demasiado grande de los dos

bienes, ambos son males, por lo que la reducción del consumo de cada uno lo acerca al punto de

máxima felicidad.5

Un concepto relacionado con el de la preferencia es la utilidad. La utilidad era entendida

como un indicador del bienestar y una medida de la felicidad. Sin embrago, esta concepción ha

sido dejada de lado y se ha reformulado la teoría del consumidor sobre la base de las preferencias.

Se considera, ahora, que la utilidad no es más que una forma de describirlas.

La función de utilidad representa la forma de preferir las canastas de productos (utilidad

ordinal). Para las elecciones de los consumidores lo importante es determinar que combinación de

bienes se prefiere y se entiende, por tanto, que la que se elige tiene mayor utilidad. No se sabe

cuanto más de utilidad tiene la combinación elegida en relación con la que le sigue, lo único que se

sabe es que tiene una mayor utilidad, debido a su preferencia.

Ahora bien, uniendo el concepto de restricción presupuestaria y la teoría de las

preferencias se analizará la elección óptima. El modelo de la elección económica del consumidor

establece que los individuos eligen lo mejor que pueden adquirir y a esa situación se denomina

elección optima.

El consumidor está en mejor posición para tomar una decisión óptima, debido a que

conoce su restricción presupuestaria y conoce mejor que nadie sus preferencias6. El consumidor

4 El término felicidad (excedente del placer por encima del dolor) ha sido criticado por representar una visión utilitarista, y ha

sido reemplazo por el de bienestar. POSNER, Richard A. (1998) Utilitarismo, economía y teoría del derecho, En: Revista

Estudios Públicos, N° 69, pp. 210. Centro de Estudios Públicos.

5 VARIAN, Hal R. Op cit., pp. 45.

6 BULLARD GONZÁLES, Alfredo (1996) ¡Lo que no mata engorda! Los productos Basura y los prejuicios de la protección al

consumidor en un país pobre, En: Ius et Veritas Nº 12, Año 7, pp. 105

6

debe tener la más amplia libertad para actuar en el mercado y así satisfacer sus necesidades de

manera óptima.

En tal sentido, se entiende que si un consumidor elige las mejores cosas que están a su

alcance, las cosas que están a su alcance pero que no las elige, deben ser peores que las que

elige.

Esta teoría de la elección óptima y del consumidor racional se construye sobre

determinados supuestos que llevan a que el consumidor tome decisiones óptimas, actuando

racionalmente. Estos supuestos son: gran número de proveedores, productos homogéneos,

información perfecta y simétrica, costos de transacción neutros, agentes tomadores de precios,

racionalidad ilimitada, etc.

Tales supuestos responden a un mercado en competencia perfecta y un consumidor

perfectamente racional; sin embargo, es reconocido de manera casi unánime que difícilmente

existe un mercado con tales características, pues siempre van a existir monopolios, oligopolios,

información asimétrica, información imperfecta, costos de transacción altos, entre otros, y los

problemas de racionalidad limitada se harán presentes en muchas ocasiones.

Frente a las “fallas o distorsiones del mercado” y los problemas de racionalidad acotada

cabe hacerse la pregunta si el Estado debe intervenir para hacerles frente, cuáles son los

fundamentos por los que debe intervenir el Estado, cuáles son las consecuencias de las posibles

intervenciones y cuáles los mecanismos idóneos.

TELLO7 hace una explicación de cómo las distorsiones del mercado llevan a pérdidas de

bienestar social y el por qué de la intervención del estado para enfrentar tales fallas.

El monopolio se comporta de tal manera que produce una menor cantidad y pone un precio

mayor a comparación de la cantidad y precio de equilibrio, beneficiándose de una porción mayor

del excedente del consumidor y produciendo que otra porción de dicho excedente no sea tomada

por nadie (una pérdida de bienestar social). De igual manera, el oligopolio tiene la capacidad de

7 TELLO, Mario (2003) El funcionamiento de los mercados y sus distorsiones principales: Un enfoque de equilibrio parcial,

pp. 20-64

7

determinar cantidades y precios en el mercado, ocasionando las mismas consecuencias que el

monopolio.

Tanto el monopolio como el oligopolio tienen la posibilidad de perjudicar el mercado y a los

consumidores. Parte de los consumidores pagan por un bien o servicio determinado un precio

mayor al que pagarían si existiera competencia en el mercado (explotación), mientras que otra

parte de ellos no alcanza a adquirir los bienes o servicios que podría adquirir si existieran

condiciones de competencia en un mercado dado (exclusión). Estas circunstancias brindan el

fundamento para que el Estado pueda intervenir en los mercados. La intervención del Estado debe

estar, en principio orientada a promover la competencia, y sólo en caso de no ser posible, por

ejemplo en el caso del monopolio natural, recién el Estado podrá regular a las empresas.

Un efecto similar al del monopolio se presenta cuando dos o más empresas realizan

prácticas restrictivas de la competencia. Un acuerdo, recomendación, decisión o práctica

concertada para incrementar precios, restringir la producción o repartirse el mercado, que también

tienen como consecuencia el incremento de precios, lleva a que una parte de consumidores pague

más de lo que debería (excedente del consumidor tomado por el productor) y otra parte no pueda

adquirir el bien o servicio de que se trate (pérdida de eficiencia social).

Por otro lado, la asimetría de información y los costos de transacción son distorsiones

importantes que afectan la elección optima del consumidor, pues éste es un agente económico

que participa en el mercado y, en teoría, basa sus decisiones en condiciones de perfecta

información y ausencia de costos de transacción. Estas distorsiones producen una asignación

ineficiente de los recursos y pérdida de bienestar social.

STIGLITZ8 sostiene que las distorsiones del mercado, en particular las relacionadas a la

imperfecta y costosa información, pueden proveer algunas respuestas del porqué los países menos

desarrollados son más pobres que los países ricos, y que lo importante no es la diferencia de

dotaciones sino la organización de la economía y el funcionamiento de los mercados.

La existencia de información imperfecta o asimétrica origina la posibilidad de intervención

del Estado, que en primer lugar, debe estar orientada a colocar al consumidor en una situación en

8 STIGLITZ, Joseph, citado por TELLO, Mario, Op. cit., pp. 60.

8

la que pueda elegir libremente, garantizándole adecuada información. El rol del Estado es evitar

que el consumidor tome decisiones ineficientes como consecuencia de la existencia de información

asimétrica9.

Sin embargo, el acceso a la información no siempre es la mejor forma de garantizar

decisiones eficientes. Al respecto, los modelos de economía conductual han sostenido que los

individuos tienen racionalidad limitada, que puede surgir por problemas de conocimiento y

procesamiento de la información, aspectos culturales, sociales y económicos, que pueden afectar

las decisiones de los individuos. Estos problemas de racionalidad acotada ocasionan que los

consumidores no puedan tomar decisiones óptimas, justificándose la intervención del Estado; sin

embargo, para ciertos problemas de esta naturaleza no existe consenso respecto de los medios

más idóneos para su solución.

Por su parte, los costos de transacción que enfrentan los consumidores siempre existen en

la realidad, por tanto, el supuesto de inexistencia de costos de transacción a decir de COASE10 es

muy irreal. Estos costos pueden ser tan altos que pueden llevar a resultados ineficientes en los

intercambios en el mercado o pueden impedir el intercambio. Por estos motivos, nuevamente, se

justificaría la intervención del Estado a través de acciones que disminuyan los costos que enfrentan

los agentes económicos al realizar transacciones en el mercado.

Ahora, la intervención del Estado no está exenta de costos, por tanto se debería analizar si

los costos son menores a los beneficios que causa la intervención, o si se debería preferir las

soluciones de mercado aun cuando no esté funcionado bien.

El tema a definir es en qué medida debe intervenir el Estado, cuál es el costo de

intervención del Estado y si los beneficios de la intervención superan sus costos. La intervención

del Estado debe estar dirigida, en última instancia, a minimizar la pérdida de bienestar social.

9 BULLARD GONZÁLES, Alfredo (1997) Me quiere, no me quiere. Deshojando margaritas ideológicas en torno a la

protección al consumidor. En: Ius et Verita Nº 14, Año 8, pp. 110.

10 COASE, Ronald H. (1992) El problema del costo social. En: Revista Estudios Públicos, pp. 98

9

Las medidas para solucionar, compensar o eliminar las distorsiones del mercado deben ser

tomadas de acuerdo a la realidad donde se implementarán. POSNER11 explica que para tomar una

decisión en el mercado se debe considerar la realidad económica.

En temas de competencia (liberalización, privatización y desregulación) las reformas en

países de Latinoamérica y otras regiones muchas veces se realizaron por presiones de EE.UU. y la

UE, y no por la presión social (incluidos los consumidores) de que exista dichas reformas12; es

decir, sin responder a la realidad concreta y a las condiciones sobre las cuales se ejecutarían. Por

ese motivo muchas veces se requiere un gran esfuerzo para que las políticas y normas de

competencia y protección al consumidor sean cumplidas y logren sus objetivos.

Finalmente, se debe determinar cuál es la función de la regulación en la protección del

Consumidor. La finalidad de la protección al consumidor ¿es sólo alcanzar la eficiencia o también

otros valores? DWORKIN13 critica el análisis de Posner, al sostener que este autor, y demás

autores del análisis económico del derecho, no dice nada a cerca de si la eficiencia, en sentido de

maximización de la riqueza es el único valor que es deseable alcanzar o es uno entre los valores

que se desea alcanzar, ni respecto a si la eficiencia es un valor en sí mismo o es un valor

instrumental para lograr otros valores.

Si se toma en consideración la realidad económica, social y cultural del Perú, la

maximización de la riqueza puede ser considerada como un valor en sí mismo, y a la vez un

instrumento para lograr otros valores14. De esa manera, se considera que no puede ser

considerado como el único valor, sino como parte de un conjunto de valores que deben ser

11 POSNER, Richard A. (2005) Análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en

las naciones en desarrollo. En: Revista de Economía y Derecho Vol. 2 Nº 7, pp. 9.

12 SOTHI RACHAGAN sostiene: “There has also been significant bilateral pressure from the US as well as the EU for the

adoption of trade liberalizing measures, to which the adoption of competition policy and law have been tied. Regional

agreements have also served to extend their adoption. Consumers did not campaign for competition policy and law.” SOTHI

RACHAGAN, “Competition policy and law in the consumer and development interest”, United Nations Conference on Trade

and Development. 2003, p. 11. 13 DWORKIN, Ronald (1888) ¿Es la riqueza un valor? En: Revista de Estudios Públicos Nº 69, pp. 264-265.

14 A pesar que DWORKIN señala que no se puede identificar un fin con un medio, pues no se puede concebir que un fin se

convierta en un medio. Sin embargo, se puede considerar un valor en sí mismo bajo determinadas circunstancias y un

medio bajo circunstancias distintas.

10

considerados al momento de tomar una decisión.15 Entre los demás valores a considerar se

encuentran los derechos fundamentales.

Al respecto, se hace la distinción entre “compradores económicos” y “compradores

éticos”16. Los primeros son aquellos en los que el precio y la calidad del producto o servicio es

determinante en sus decisiones de consumo, mientras que los segundos están dispuestos a

sacrificar estos elementos con el objeto de lograr objetivos distintos a la eficiencia.

En ese sentido, se afirma que para los grupos de consumidores del sur (América Latina) el

interés en temas como equidad y derechos humanos no son asuntos de tradición, sino que se basa

en una realidad concreta, caracterizada por pobreza, explotación e injusticias que enfrentan estos

grupos. Esta realidad hace que el consumidor no solo sea un ser económico preocupado por

obtener los mejores resultados económicos, sino también un ser social y político, que persigue

objetivos sociales y políticos.17

III. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las normas jurídicas en general y las normas de derechos fundamentales en especial

deben, en teoría, responder a una realidad, es decir, a las circunstancias imperantes en una

sociedad determinada. Muchos de los derechos fundamentales han sido reconocidos por las

Constituciones formales debido a la presión de la sociedad, sin embargo hay otro grupo de ellos, y

principalmente en los países como el Perú, que son reconocidos por un “estar de moda” en materia

jurídica18.

15 LOPEZ reflexiona respecto de la protección al consumidor frente a la libertad de empresa y sostiene que para solucionar

el problema debe actuarse sin prejuicios y con objetividad, considerando cuestiones económicas y constitucionales. LOPEZ,

Ernesto (2005) Todos tenemos nuestro cuarto de hora: Economía conductual, neuroeconómia y sus implicancias para la

protección al consumidor. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Año 1, Nº 01, pp. 123.

16 SOTHI RACHAGAN, Op. Cit. p. 11 17 Ídem, p. 12 18 RUBIO y BERNALES reconocen esta realidad respecto de los derechos fundamentales. RUBIO CORREA, Marcial y

BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1981) Perú: Constitución y Sociedad Política. Lima: Centro de Estudios y Promoción

del Desarrollo, pp. 66.

11

Las consecuencias que tiene el reconocimiento de derechos fundamentales sin una base

real es su ineficiencia19, lo que lleva a su ineficacia20. La ineficacia de los derechos fundamentales

no sólo tiene como fuente la ineficiencia, sino también el desconocimiento de la realidad por parte

de quienes aplican el derecho.

Los derechos fundamentales son reconocidos en distintas épocas y bajo distintos modelos

constitucionales. En un inicio, bajo el modelo constitucional del Estado liberal, se reconocen los

derechos individuales, de libertad, llamados derechos de primera generación. Luego, bajo el

modelo constitucional del Estado social, se reconocen los denominados derechos económicos,

sociales y culturales, llamados derechos de segunda generación. Y, finalmente se encuentran los

derechos de tercera generación cuyo reconocimiento se realiza, también, bajo un modelo del

Estado social, preocupado por recoger las nuevas aspiraciones sociales, pero que a diferencia de

épocas anteriores no sólo se preocupa por las necesidades materiales de los seres humanos, sino

también por sus aspiraciones y necesidades inmateriales, espirituales.

Al respecto se dice que “el tipo de Estado (liberal o social) proclamado en los textos

constitucionales depende del alcance y significado que en ellos se asigne a los derechos

VARGAS analiza el problema de una manera global, al señalar que las constituciones peruanas recogieron las premisas del

Estado liberal cuando no existían las condiciones materiales para sacar adelante el modelo. VARGAS CÓRDOVA, Ramiro

(1997) El modelo constitucional del Estado peruano, pp. 287.

19 La ineficiencia es la falta de idoneidad de la norma para cumplir los fines que se tuvieron en cuenta al momento de

expedirlas.

20 La eficacia de las normas puede ser entendida desde dos puntos de vista. La eficacia jurídica, que se refiere a “la

capacidad de producción de efectos normativos en el ámbito del orden jurídico” y la eficacia social, que “corresponde a la

idea que la norma está siendo efectivamente observada y respetada en el mundo de los hechos. En otras palabras, la

eficacia social significa que la conducta humana se guía de acuerdo con la propia norma”. DINIZ, Rivanildo P. “Eficacia das

normas constitucionais”. www.puccaldas.br.

La eficacia jurídica se relaciona con los conceptos de vigencia de la norma o de pertenencia de una norma al sistema

normativo, mientras que la eficacia social se asimila a los conceptos de efectividad, realización efectiva, plena realización,

concreción en la realidad, etc.

12

fundamentales, que, a su vez, ven condicionado su contenido por el tipo de Estado de Derecho en

el que se formulan”21.

Distinción entre principios y reglas y la solución de conflictos entre derechos

fundamentales

La Teoría de los derechos fundamentales que se va a describir y que es útil para el

presente trabajo, parte de la distinción entre reglas y principios22. Al respecto, existe consenso en

afirmar que tanto los principios como las reglas son normas23.

Asimismo, se parte de reconocer que los derechos fundamentales se manifiestan a través

de disposiciones fundamentales con doble carácter: contienen tanto normas principio o normas

regla. Una norma de derecho fundamental también puede tener una estructura de carácter doble, si

contiene en el reconocimiento del principio una excepción general que lleva a tomarlo como una

regla.

Los principios son definidos “como normas que ordenan que algo sea realizado en la

mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los

principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser

cumplidos de diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las

posibilidades reales sino también de las jurídicas.”24

Las posibilidades reales están dadas por los aspectos económicos, sociales y culturales

que se deben tomar en cuenta al momento de decidir en qué grado (mayor medida posible) se

debe satisfacer un determinado derecho fundamental y al momento de analizar la idoneidad de los

medios para tal satisfacción.

La posibilidad jurídica para la realización de un principio está determinada, en primer lugar,

por los principios y reglas opuestos, los que van a determinar, posiblemente, un menor grado de

21 PÉREZ LUÑO, Antonio (1991) Los derechos fundamentales, p. 19-20.

22 Distinción que hace suya el Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC.

23 ALEXY, Robert teoría de los derechos fundamentales, p. 83. y MENDOZA ESCALANTE, Mijail (1997) Aspectos

preliminares sobre los principios constitucionales, pp. 365.

24 ALEXY, Robert, Op. cit. p. 86.

13

realización de ese principio, y en segundo lugar, por los principios o reglas complementarios o

aquellos a los que sirve como medio para su realización. Éstos van a ser un argumento a favor de

un derecho fundamental (principio).

La protección de los principios para BARANDIARÁN25 implica normas que carecen de un

sentido exacto y cuyo sentido por tanto debe ser determinado en el momento de las decisiones

legislativas, y también de las decisiones judiciales (debería agregarse las administrativas), en

particular si no habido una decisión legislativa previa.

La importancia de una construcción de los derechos fundamentales como principios radica

en la flexibilidad que proporcionan al momento de su aplicación. Si bien la Constitución, y con ella

los derechos fundamentales, tiene, a decir de HÄBERLE26, un “sustancial carácter estático” porque

está destinada a perdurar en el tiempo, no puede permanecer ajena a los cambios de la sociedad y

de la realidad que dirige, unifica y coordina. Sin embargo, tal flexibilidad y dinamismo no puede

llevar al “vaciamiento de los derechos fundamentales”, pues se tiene que garantizar su protección

“de modo absoluto”27.

Las reglas son definidas como “las normas que pueden ser cumplidas o no. Si una regla es

válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las

reglas contienen determinaciones en el ámbito fáctico y jurídicamente posible. Esto significa que la

diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado”28.

La importancia de la construcción de los derechos fundamentales como regla radica en que

“tan sólo si los derechos fundamentales son reglas, ellos pueden cumplir una función para la vida

social en su conjunto”29

25 BARANDIARÁN, Edgardo (2001) La Vinculación del Legislador a los Derechos Fundamentales. Un Análisis Económico,

pp. 10.

26 HÄBERLE, Peter (1997) La libertad fundamental en el Estado constitucional, pp. 100.

27 La protección absoluta de “los” derechos fundamentales no se refiere a la existencia de los derechos fundamentales

absolutos, sino a que en conjunto deben ser protegidos absolutamente. No puede existir ámbito donde no se respete los

derechos fundamentales, pues la violación de una parte de la Constitución tiene efecto sobre toda ella.

28 ALEXY, Robert, Op. cit. pp. 87.

29 HÄBERLE, Peter, Op. Cit. pp. 107.

14

Como se puede observar, los principios pertenecen al mundo del deber ser ideal, mientras

que las reglas pertenecen al mundo del deber ser real o definitivo.

El conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado introduciendo una cláusula de

excepción a una de las reglas o declarando la invalidez de por lo menos una de ellas. En el

conflicto entre principios uno de ellos tiene que ceder ante el otro, pero ello no implica que tenga

que declararse inválido uno de ellos (el desplazado); lo que sucede es que, bajo ciertas

circunstancias uno de los principios precede al otro y bajo otras circunstancias, la cuestión de la

precedencia puede ser solucionada de manera inversa.30

En consecuencia, los conflictos entre reglas se desenvuelven en la dimensión de la validez

y la colisión de principios en la del peso.

Ahora bien, el resultado de la colisión de principios es la “relación de precedencia

condicionada”, que se expresa en una regla que prescribe las consecuencias jurídicas del principio

que tiene preferencia cuando se dan las condiciones de preferencia. Es decir, se puede formular

“una norma de derecho fundamental adscripta con carácter de regla bajo la cual puede ser

subsumido el caso”31.

La relación de precedencia condicionada es el resultado de un proceso llamado

“ponderación”. La ponderación no es un modelo de decisión, sino un modelo de fundamentación.

En ambos modelos el resultado de la ponderación es un enunciado de preferencia condicionada.

En el modelo de decisión, el establecimiento del enunciado de preferencia es el resultado de un

proceso psíquico racionalmente incontrolable. En cambio el modelo de la fundamentación distingue

entre el proceso psíquico, que conduce a la determinación del enunciado de preferencia, y su

fundamentación. Esta distinción permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderación a

la fundamentación del enunciado de preferencia y decir: una ponderación es racional si el

enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado racionalmente.32 De esa

manera se evita un subjetivismo y decisionismo judiciales (y administrativos).

30 Una explicación más amplia de los conflictos entre reglas y la colisión de principios en ALEXY, Robert, Op cit. pp. 88-89.

31 ALEXY, Robert, Op. cit. pp. 98.

32 Ídem, p. 158-159.

15

La ponderación pasa por diversas etapas. La primera se refiere a determinar el contenido

posible (mayor medida posible) y el contenido esencial (cierta medida mínima), la segunda etapa

se refiere a la aplicación de la ley de ponderación y la tercera es la aplicación del principio de

proporcionalidad, con sus tres sub-principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en

sentido estricto.

Para determinar el contenido posible de los derechos fundamentales se debe distinguir

entre el contenido posible, que está dado por el contenido de los principios o mandatos de

optimización definidos por el constituyente, y un contenido vigente de los derechos que resulta de

su regulación por el legislador o de las decisiones judiciales (o administrativas33), en caso no exista

decisión legislativa previa o ésta no sea suficientemente clara y precisa para determinar el

contenido vigente.

Para la fundamentación de las relaciones de preferencia condicionada pueden utilizarse

todos los elementos posibles en la argumentación iusfundamental: argumentos dogmáticos,

empíricos, la voluntad del legislador, el consenso dogmático y las decisiones anteriores. Sin

embrago, la mención a estos argumentos no dice nada todavía acerca de lo específico de la

fundamentación de los enunciados de preferencia.

Es necesario, pues, la aplicación de la llamada “ley de la ponderación”, que establece que

“la medida permitida de no satisfacción o de afectación de uno de los principios depende del grado

de importancia de la satisfacción del otro (...) el peso de los principios no es determinable en sí

mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan sólo de pesos relativos”34.

ALEXY y BARANDARIÁN recurren a las curvas de indiferencia que usan los economistas,

para ilustrar las ideas que se encuentran detrás de la ley de la ponderación. Tales curvas de

indiferencia muestran la relación de sustitución entre derechos fundamentales, expresando la

preferencia de un derecho (o conjunto de derechos) frente a otro (u otros).

33 Se incluye las decisiones administrativas debido a que INDECOPI y los organismos reguladores tienen facultades

normativas y de resolución de controversias. En el ejercicio de estas facultades estos organismos deben proteger los

derechos fundamentales como lo establece el Tribunal Constitucional.

34 ALEXY, Robert, Op. cit. pp. 161.

16

Las curvas de indiferencia mencionadas no responden directamente a la ley de la

ponderación, pues ésta se refiere a la importancia de la satisfacción de principio opuesto y formula

un mandato. Las curvas de indiferencia sólo muestran cuan importante es un derecho fundamental

en relación con el derecho fundamental opuesto.

En las ponderaciones jurídico-constitucionales, de lo que se trata no es de cuán grande es

la importancia que alguien concede a un derecho fundamental y a su opuesto, sino de cuán grande

es la importancia que se debe conceder a ellos. Desde el punto de vista de la ponderación de lo

que se trata es de una regla que prescriba como ha de ponderarse. Por ello, la ley de la

ponderación es formulada como una regla que prescribe el establecimiento de curvas de

indiferencia correctas (importancias relativas correctas). Estas curvas de indiferencia (de segundo

grado) se ubican en un metanivel y tienen la propiedad de que también aquellas personas cuyas

concepciones pueden ser representadas a través de las diferentes curvas de indiferencia de primer

nivel tienen que coincidir con ellas35

Las curvas de indiferencia aclaran las ideas que se encuentran detrás de la ley de

ponderación, pero no ofrecen un proceso definitivo de decisión. Sin embargo, la ley de la

ponderación no es inútil, pues establece que es lo importante en las ponderaciones, es decir, el

grado o intensidad de no satisfacción o afectación de un principio, por un lado, y el grado de

importancia de la satisfacción del principio opuesto, por el otro. Quien dice que una afectación muy

intensa sólo puede ser justificada mediante un grado de importancia muy alto de la satisfacción del

principio opuesto no dice todavía nada acerca de cuando se da una afectación muy intensa y

cuándo un grado de importancia muy alto, pero dice qué hay que fundamentar para justificar el

enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de la ponderación; se trata de

los grados de afectación e importancia.36

35 Ídem, pp. 163.

36 Ídem, p. 163-164.

17

Este proceso de ponderación tiene que tomar en cuenta que los derechos fundamentales

forman una unidad37, que no son derechos aislados que se ponen en relación cada vez que los

sujetos pretenden ejercerlos. Esa Unidad podría llevar a pensar que es absurdo hablar de

conflictos o colisión de los derechos fundamentales, como lo hace CASTILLO38, pues según este

autor, hablar de conflictos entre derechos fundamentales es hablar de jerarquización de los

derechos fundamentales, lo que contradice la unidad.

Al respecto deben hacerse dos aclaraciones. Primero, que entre derechos fundamentales

no pueden haber jerarquías39. Que un derecho preceda a otro bajo ciertas circunstancias, no

significa que el primero sea de primera categoría y el segundo de una categoría inferior.

Segundo, la unidad que se presenta entre los derechos fundamentales no significa que en

la realidad existan situaciones en que un derecho (o conjunto de derechos) en encuentre en

oposición con otro (o conjunto de ellos). Por ello, se dice que la ponderación es todo menos un

procedimiento abstracto o general. Su resultado es un enunciado de preferencia condicionado,

pues toma en cuenta las circunstancias que se presentan en la realidad y, ya del concepto de

principio resulta que en la ponderación no se trata de una cuestión de todo-o-nada, sino de una

tarea de optimización. En tal sentido, la ponderación toma en cuenta el principio de unidad de la

constitución y el de concordancia práctica.40

37 El Tribunal Constitucional en su sentencia sobre le Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, establece que “En puridad, todos los

derechos constituyen un complejo integral único e indivisible”.

HÄBERLE habla de una “unidad que resulta creada entre los diversos bienes regulados en la constitución.”, Op. cit., pp. 56.

Respecto de la unidad de los derechos CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. ¿Existen los llamados conflictos entre

derecho fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales, Nº 12, 2005. p. 109-113.

38 Ídem, p. 107-108.

39 El Tribunal establece que “Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser derechos

constitucionales”. Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 1797-2002-HD-TC. HÄBERLE sostiene que

“los bienes jurídicos constitucionales concurrentes no se encuentran insertos en una relación de supra o subordinación, de

modo tal que uno excluye al otro”. HÄBERLE, Peter, Op. cit., pp. 94.

40 El Tribunal Constitucional establece, respecto de los derechos fundamentales, que “ante una colisión entre ellos, la

solución no consiste en hacer prevalecer unos sobre otro, sino de resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el

principio de concordancia práctica.” Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 1797-2002-HD-TC.

18

Por eso, se entiende que se prefiere un grado de satisfacción de cada derecho

fundamental en colisión en lugar de solo la satisfacción de uno de ellos.

Como tercera etapa del proceso de ponderación, se establece la aplicación del principio de

proporcionalidad. El principio de proporcionalidad tiene tres subprincipios: idoneidad o adecuación,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.41

El principio de adecuación se refiere a que toda injerencia en los derechos fundamentales

debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Supone la

legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida utilizada.42

El principio de necesidad se refiere a que la medida o acción debe ser indispensable para

lograr el objetivo de la decisión, es decir, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista,

por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con

el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios

alternativos disponibles, en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del

medio alternativo y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.43

El principio de proporcionalidad en sentido estricto establece que para que una injerencia

en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de la intervención

(puede ser la realización de un derecho fundamental) debe ser por lo menos equivalente o

proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por lo tanto, de la

comparación de dos intensidades o grados, la realización del fin (que puede ser la realización de

un derecho fundamental) y la afectación del derecho fundamental.44

ALEXY señala que el modelo de ponderación “responde al llamado principio de la concordancia práctica”. Op. cit., p. 167.

41 Así lo entiende el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre el Expedientes Nº 0048-2004-PI/TC. También

CIANCIARDO, quien lo denomina Máxima de razonabilidad. CIANCIARDO, Juan. “El conflictivismo en los derechos

fundamentales”, citado por BARANDARIÁN, Edgardo, Op. Cit., p. 26.

42 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expedientes Nº 0048-2004-PI/TC y BARANDARIÁN, Edgardo, p. 26

43 Ídem.

44 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expedientes Nº 0048-2004-PI/TC

19

Contenido de los derechos fundamentales

Otro tema relacionado a la teoría de los derechos fundamentales y que es importante para

el presente trabajo es la determinación de su contenido.

Los derechos fundamentales contienen un aspecto subjetivo y otro objetivo. El aspecto

objetivo institucional de los derechos fundamentales se refiere a lo que HÄBERLE45 llama

“efectivas condiciones de vida”, “esferas de vida” o “esferas ya delineadas en el ordenamiento de la

comunidad”, que se constituyen “mediante una multiplicidad de conjuntos normativos”. Este

aspecto objetivo institucional se considera como un elemento esencial de un “ordenamiento

objetivo de la comunidad nacional”46 que “tienen una aplicación generalizada y permanente en todo

el derecho del Estado”47.

Este aspecto objetivo institucional se traduce en un mandato de optimización (principio)

destinado tanto a los poderes públicos como a los particulares, que se traduce en la obligación de

“orientar su actuación”48 al respeto del derecho fundamental. Esa obligación genérica o mandato

de optimización de “orientar la conducta” hacia un determinado fin surge de la “idea de obra” o

“idea de dirección” que se encuentra en la base de cada derecho fundamental, como característica

del aspecto objetivo institucional.49

El aspecto subjetivo está conformado por un conjunto de posiciones jurídicas que pueden

ser derechos de defensa o derechos a acciones negativas y derechos a acciones positivas.

Los derechos de defensa son la unión de una libertad y un derecho a acciones negativas.

La libertad jurídica supone una alternativa de acción, es decir, se puede hacer algo (no está

prohibido) o no hacer (no está mandado). El derecho a acciones negativas se refiere a derechos a

no estorbamiento. Estorbar supone dos acciones, por un lado, impedir y por otro lado obstaculizar.

45 HÄBERLE, Peter, Op. cit., pp. 186-190.

46 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (1994) Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española d 1978 y

su interpretación por el Tribunal Constitucional. En: Derecho Nº 48, refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional español. pp. 207.

47 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (1994) La dogmática de los derechos humanos, pp. 129.

48 HÄBERLE, Peter, Op. cit., pp. 194

49 Ídem, p. 196.

20

Los derechos a acciones negativas se dividen en tres grupos: derechos a que el Estado no

impida o no obstaculice determinadas acciones del titular del derecho50, derechos a que el Estado

no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho y derechos a que el

Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho.

En los derechos a acciones negativas se imponen límites al Estado en la persecución de

sus fines, pero no se dice nada respecto de los fines que tiene que perseguir. Asimismo, en estos

derechos la abstención de cada acción que puede perturbar el derecho es una condición

necesaria, pero no suficiente; sólo es suficiente la abstención de todas ellas.

Los derechos a acciones positivas, por otro lado, pueden ser divididos en derechos a

prestaciones en sentido amplio y derechos a prestaciones en sentido estricto. Los derechos a

prestaciones en sentido amplio se refieren a los derechos a protección y derechos a

procedimientos y a organizaciones. Los derechos a prestaciones en sentido estricto se refieren a

derechos a prestaciones fácticas (derechos sociales).

En los derechos a acciones positivas, se impone al estado la persecución de determinados

objetivos, por ello, se plantea el problema de saber si y en que medida se puede y se debe imponer

la persecución de fines del Estado a través de derechos subjetivos fundamentales. En este tipo de

derechos, a diferencia de los derechos a acciones negativas, es suficiente la realización de sólo

una acción adecuada de protección o promoción, ninguna de ellas es necesaria para el

cumplimiento del mandato de protección o promoción, lo único necesario es que se realice alguna

de ellas.51

El tribunal Constitucional en diversas sentencias ha sostenido que “el deber especial de

protección” (acciones positivas) de los derechos fundamentales surge de su dimensión objetiva,

50 Como se verá más adelante el derecho a no estorbamiento (impedimento u obstaculización) no sólo se refiere al Estado,

sino también a los particulares.

51 ALEXY, Robert, Op. cit., pp. 446.

21

quedando para la dimensión subjetiva las abstenciones (acciones negativas)52. Mientras que en

otras ha afirmado el carácter de derecho subjetivo de los derechos a protección53.

Los derechos a protección son aquellos que tiene el titular de un derecho fundamental

frente al Estado para que lo proteja de las intervenciones de terceros. Se traducen en la

organización del orden jurídico respecto de la relación recíproca de sujetos jurídicos iguales y en el

desarrollo específico de un sistema sancionatorio contra infracciones cometidas por los particulares

contra obligaciones jurídicas.

El deber de prohibir las intervenciones es un punto angular constructivo. Debido a ello la no

prohibición, es decir, la permisión del Estado, puede constituir una lesión a los derechos de

protección, a diferencia de los derechos de defensa, donde la intervención (prohibida o no) puede

constituir la lesión del derecho de defensa, pero no del derecho a protección.54

A los derechos de protección corresponden obligaciones de protección que no sólo se

imputan al ámbito del legislador, sino también en el plano de la actuación de los órganos

jurisdiccionales y administrativos. La obligación de protección no se acaba, necesariamente, en

dictar las medidas legislativas y reglamentarias adecuadas y necesarias, sino que se extiende a la

realización de “todas las acciones de control y supervisión”55 sobre las actividades de los

particulares.

Los derechos de protección y sus correspondientes deberes de protección tienen el

carácter de principios56, es decir, exigen una protección lo más amplia posible con relación a las

posibilidades fácticas y jurídicas, lo que significa que pueden entrar en colisión con otros principios.

El segundo grupo de los derechos a acciones positivas está conformado por los derechos a

procedimientos y a organizaciones.

52 Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expedientes N° 0964-2002-AA/TC, Fundamento 3.

53 Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, Fundamento 30, el Expediente Nº 518-

2004-AA/TC, Fundamento 13 y el Expediente N° 858-2003AA/TC.

54 ALEXY, Robert, Op. cit., pp. 444.

55 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N° 0858-2003-AA/TC, Fundamento 15.

56 ALEXY, Robert, Op cit., pp. 448.

22

Para saber si los derechos a procedimientos y organizaciones pertenecen al status

negativo o positivo se debe partir de saber si se trata de procedimientos u organizaciones ya

existentes o que no existen aún, pero deberían existir. Si se trata de los ya existentes, entonces

estos derechos pueden ser entendidos como parte del status negativo (derecho a que el Estado no

elimine las posiciones jurídicas existentes), o derechos que se adscriben al status positivo (derecho

a que se mantengan). En cambio, si se trata de procedimientos que no existen pero deberían

existir, el derecho consiste en que el Estado dé las normas pertinentes, es decir, acciones positivas

(status positivo).

Los derechos a procedimientos, en sentido amplio, se pueden dividir en cuatro grupos:

competencias de derecho privado, procedimientos judiciales y administrativos (procedimientos en

sentido estricto), organización en sentido estricto y formación de la voluntad estatal.

Las reglas o principios de procedimientos deben responder de manera adecuada (eficiente)

a la naturaleza y características del derecho fundamental al que pretenden servir como medio de

realización y aseguramiento, así como a la realidad económica, social y cultural.

El tercer grupo de derechos a acciones positivas está conformado por los derechos a

prestaciones en sentido estricto. Se trata de derechos a prestaciones fácticas, que la persona

podría conseguir en el mercado si tuviera los recursos suficientes y si existiera una oferta

suficiente.

Los derechos a prestaciones fácticas (derechos sociales) tienen un fundamento de

libertad57. Al respecto, existen dos tesis: la primera reza: la libertad jurídica para hacer u omitir algo

sin libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de

todo valor. La segunda tesis reza: bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la

libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamentales no encuentra su

sustrato material en el “ámbito vital dominado por ellos”, sino que depende esencialmente de

actividades estatales.

57 ALEXY, Robert, Op. cit., pp. 486-487, HÄBERLE, Peter, Op. cit., pp.70.

23

Ámbito de aplicación de los derechos fundamentales

Finalmente, es necesario explicar el ámbito de aplicación de los derechos fundamental.

Este tema se refiere a la eficacia de los derechos fundamentales desde el punto de vista jurídico,

es decir, quienes pueden ser considerados como titulares y a quienes van dirigidos los mandatos

que contienen.

En primer lugar, el reconocimiento de los derechos fundamentales es, en principio, a favor

de las personas naturales, y por extensión se considera que las personas jurídicas pueden ser

titulares de ciertos derechos en ciertas circunstancias.58

La extensión de los derechos fundamentales a las personas jurídicas encuentra su

sustento en el artículo 2ª, inciso 17), de la Constitución, que reconoce el derecho de toda persona

de participar de forma individual o colectiva en la vida política, económica, social y cultural de la

nación. Este fundamento supone que la persona jurídica está formada a fin de realizar y defender

los derechos de sus integrantes, y por extensión son titulares de derechos fundamentales (forma

indirecta).

Las personas jurídicas también son titulares de derechos fundamentales de manera

directa, pues la titularidad no obedece ya a la sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí

mismas y en la medida que le sean extensibles.59

Respecto de los destinatarios de los mandatos que se desprenden de los derechos

fundamentales, se tiene dos ámbitos. El primero se refiere a la llamada eficacia vertical según la

cual el principio de aplicación directa de los derechos fundamentales rige “las relaciones entre los

órganos del poder estatal y los ciudadanos”60. Esta clase de eficacia de los derechos

fundamentales rigió en los inicios del Estado liberal de derecho, pero luego, con el desarrollo de la

sociedad y con la posibilidad de que no sólo el Estado vulnere los derechos, sino también los

particulares, surge la llamada eficacia horizontal.

58 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 0905-2001-AA/TC, Fundamento 5.

59 Idem.

60 COMPLAK, Krystian (2000) La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la Ley Fundamental polaca, pp.

58.

24

La eficacia horizontal (segundo ámbito), debe ser considerada como una eficacia directa o

inmediata y no como una eficacia indirecta o mediata. La eficacia horizontal tiene como

fundamento los artículos 1º, 38º y 200º de la Constitución. El artículo 1º reconoce el principio de la

dignidad de la persona, el cual “cumple la función de ordenar la actuación general, evitando las

infracciones directas o indirectas contra la persona humana”61.

El artículo 38º establece que todos los peruanos tienen la obligación de cumplir la

Constitución. Con este precepto se establece una vinculación erga omnes de los derechos

fundamentales, que se extiende no sólo a las relaciones entre los particulares y el Estado, sino

también a las establecidas entre particulares. El deber de respeto de los derechos ajenos

“constituye quizá el presupuesto más elemental de la Drittwirkung”62.

Y finalmente, el artículo 200º que establece que la acción de amparo procede contra

cualquier hecho u omisión por parte de cualquier persona. El amparo constitucional “se convierte

en indispensable presupuesto procesal para que la Drittwirkung misma exista, sin el no podría

haber decisión del Tribunal Constitucional que la concediera, ni podrían los jueces ordinarios

reconocer la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados”63.

IV. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA CONSTITUCIÓN

En líneas anteriores se hizo mención que algunos derechos fundamentales surgieron,

históricamente, como respuesta a una realidad, mientras que el reconocimiento de otros fue una

copia de constituciones extranjeras.

En el caso de los derechos del consumidor se puede afirmar que su reconocimiento se

presenta como respuesta a una realidad, que se caracterizaba por ser un modelo de economía de

mercado. Estos derechos tienen su primera manifestación en los Estado Unidos de Norteamérica

con la famosa declaración de los derechos del consumidor, hecha por del Presidente Kennedy en

1962. De esa manera en los años 70 – 80 surge una corriente de la que el constitucionalismo no 61 LANDA ARROYO, César (2000) La dignidad de la persona humana. p. 17.

62 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio (1999) Criterios de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares, pp.197.

63 GARCÍA TORRES, citado por GUTIÉREZ GUTIÉREZ, Ignacio. Op. Cit. p. 196.

25

puede escapar, encontrándose los primeros reconocimientos constitucionales en algunos países

europeos. Luego se fue extendiendo, sea por necesidad o copia constitucional, a los demás

países.64

Sin embargo, aun cuando el origen del reconocimiento constitucional de los derechos del

consumidor en dichos países es una respuesta a una realidad caracterizada por la existencia de un

mercado basado en la libertad, para el caso peruano no se puede decir lo mismo. El

reconocimiento de los derechos del consumidor en la Constitución peruana de 1993 se hizo de

espaldas a la realidad, tomando como base una realidad que se quería crear a través de leyes. A

inicios de los 90, con la vigencia aun de la Constitución de 1979, existía una fuerte intervención del

Estado en la Economía, el sector empresarial coordinaba determinadas decisiones con los órganos

del Estado, existían los gremios empresariales que se ponían de acuerdo sobre determinadas

decisiones en el mercado (ahora se le llama concertación) y ello era normal tanto para las

autoridades como para los empresarios y consumidores.

Con la Constitución de 1993 se inicia una reforma económica: economía de mercado,

Estado subsidiario, libertad de empresa, comercio e industria, derecho de propiedad, libertad de

contratar y protección al consumidor. Esta reforma “desde arriba” es una de las mayores

debilidades del sistema de protección no sólo al consumidor sino también de la libre y leal

competencia. A diferencia de lo que sucedió en Estado Unidos y países con economías de libre

mercado, donde el derecho de la competencia, la regulación, la protección al consumidor, surge

por una presión social, es decir, una reforma “desde abajo”.

64 La Constitución portuguesa de 1976 es la pionera en el reconocimiento de los derechos en el consumo. Luego, la mayoría

de países europeos reconocen constitucionalmente los derechos de los consumidores. Asimismo en el ámbito de la Unión

Europea se ha desarrollado fuertemente la protección al consumidor. Un análisis histórico de la protección al consumidor

en OVALLE FAVELA, José (2005) Los derechos de los consumidores, pp. 76-81.

Por otra parte en los países de América del Sur y Centro América también se ha dado el reconocimiento constitucional de

los derechos del consumidor. Ver: Consumer International, Textos constituciones sobre consumidores y usuarios,

www.consumidoresint.cl

Respecto de legislación sobre protección al consumidor en Latinoamérica ver: GIRALDO, Alejandro (2002) Estado de

situación de la protección al consumidor en el ámbito nacional y comunitario: Una propuesta de decisión 1989-2002,

www.comunidadandina.org

26

Con esto no se quiere decir que esta debilidad haga totalmente inadecuada la regulación

constitucional e infraconstitucional del mercado, incluida la protección al consumidor. La hace

inadecuada sí, porque no respondió ni responde a una realidad ni a la presión social, pero no la

hace totalmente inadecuada para regular una realidad que está en constante cambio y adaptación.

La regulación Constitucional e infraconstitucional del mercado será adecuada en la medida

que se cumplan con las condiciones que fueron pensadas al momento de hacer tal regulación. Los

medios usados para conseguir determinados fines deberán responder a la realidad, es decir, los

medios se deben adecuar a los fines bajo las circunstancias concretas que se presenten.

Una vez hecha esta pequeña introducción se pasa a revisar la regulación constitucional de

la protección al consumidor y usuario, luego se describe la manera en que el Tribunal

Constitucional recoge la protección al consumidor recocida en la Constitución y, finalmente, se hará

una propuesta de cómo se deben entender los derechos fundamentales de los consumidores y

usuarios para garantizar su eficacia social.

Regulación constitucional

La protección constitucional al consumidor se enmarca en lo que la propia Constitución ha

denominado “economía social de mercado”65 (Artículo 58º, Título III, Del Régimen Económico), que

garantiza la libre iniciativa privada y reconoce al Estado un rol subsidiario; asimismo, reconoce las

libertades de trabajo, empresa, comercio e industria (Artículo 59º), reconoce le pluralismo

económico, la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa y la actividad empresarial

65 La economía social de mercado y la protección al consumidor responden al modelo constitucional del Estado social. Al

respecto PUERTA y SERRANO sostienen que “La evolución del Derecho del Consumo está vinculado al desarrollo del

Estado social y tiende a buscar la igualdad real”, PUERTA SEGUIDO, Francisco y SERRANO LOZANO, Rubén

Fundamentos Jurídicos para el desarrollo de un sistema público de protección al consumidor, pp. 7.

Cuando se trata de protección a los usuarios de servicios públicos esta relación con el modelo del Estado social es más

evidente, porque el acceso universal (de todos) a los servicios básicos sólo se puede garantizar a través de la efectividad

del principio de solidaridad, principio sobre el que descansa el modelo de Estado social. De esa manera se justifica los

subsidios entre servicios, entre sectores de usuarios, subsidio a los servicios en las áreas rurales, etc.

27

subsidiaria del Estado (Artículo 60º). Protege la libre competencia (Artículo 61º), la libertad de

contratar (Artículo 62º), y reconoce la “defensa de los consumidores y usuarios” (Artículo 65º).

El Artículo 65º de la Constitución establece que el Estado “defiende el interés de los

consumidores y usuarios”, para ello garantiza el derecho a la información sobre los bienes y

servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, establece que el estado

vela por la salud y seguridad de la población.

La obligación del Estado de velar (proteger) la salud y seguridad de la población

reconocida por el Artículo 65º de la Constitución, se ve reforzada por el Artículo 59º del mismo

cuerpo normativo, que establece la obligación de los particulares (eficacia horizontal) de no

lesionar la salud y seguridad públicas en el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, industria

y comercio.

La protección del consumidor y el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional66 parte de hacer una exposición respecto de la Constitución

Económica, haciendo un paralelo entre la acumulación del poder político como un peligro para la

democracia y la acumulación del poder económico como una amenaza y un peligro para el

principio de justicia. Afirma que la Constitución en un todo unitario en el que conviven un modelo

constitucional liberal y uno social67, basado en la dignidad de la persona humana como

presupuesto ontológico y unificador. Establece que el modelo del Estado social y democrático de

derecho tiene fundamentos económicos, sociales y políticos; el supuesto económico es la

economía social de mercado que se basa en tres elementos: bienestar social, mercado libre y un

66 Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, Expediente Nº 0858-2003-AA/TC y

Expediente Nº 518-2004-AA/TC.

67 PEDRO SAGÜÉS sostiene que la constitución tiene u techo ideológico múltiple que podría provocar una suerte de

esquizofrenia jurídico-política, pues se podría interpretar desde distintos puntos de vista, sin embrago, tales interpretaciones

no se pueden sustentar en un segmento del techo ideológico, debido a la existencia de los principios de unidad de la

Constitución y de concordancia práctica. PEDRO SAGÜÉS, Nestor (1997) El concepto constitucional de dignidad de la

persona y su precisión, pp. 268.

28

Estado subsidiario y solidario, el supuesto social se refleja en un Estado de integración social y, el

supuesto político es la democracia (ejercicio de la ciudadanía).

También establece que la economía social de mercado es representativa de los valores

constitucionales de la libertad y la justicia, donde se asegura la competencia, la transformación de

la productividad individual en progreso social y donde existe un sistema de protección para los

sectores económicamente débiles.

En ese marco, el Tribunal establece que así como se protege a los agentes económicos

encargados de establecer la oferta en el mercado (libertad de empresa, comercio e industria), con

igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o al usuario.

Define al consumidor como la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta

determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario)68 que han sido ofrecidos en

el mercado, y establece que la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier

individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las

relaciones generadas por el mercado.

De igual manera, respecto de los derechos fundamentales, entiende que el Estado tiene un

“deber especial de protección”, pues en su visión moderna, ha sido instituido al servicio de los

derechos fundamentales. En este sentido, la defensa de la persona humana y su dignidad como fin

supremo de la sociedad y del Estado prescrita en el Artículo 1º de la Constitución, se refuerza con

el Artículo 44º de la misma, que establece como uno de los deberes primordiales del Estado

garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

Para el Tribunal, el Artículo 65º prescribe la defensa de los intereses de consumidores y

usuarios desde dos derroteros, como principio rector para la actuación del Estado y como derecho

subjetivo. El primero es una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la

actuación del Estado respecto de cualquier actividad económica. El segundo reconoce la facultad

de acción efectiva de los consumidores y usuarios en los casos de trasgresión o desconocimiento

68 El Tribunal Constitucional asimila al concepto de usuario a todos los “consumidores” de servicios, sin distinguir si se trata

de servicios en general o sólo servicios públicos. En líneas anteriores ya se mencionó la distinción entre consumidores y

usuarios.

29

de sus legítimos intereses, es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación

determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de sus derechos,

incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor; es decir, este derecho se manifiesta

en una pretensión frente a los poderes públicos y órganos estatales y frente a los particulares.

Al respecto, el estado mantiene dos obligaciones genéricas: garantizar el derecho a la

información y velar por la salud y seguridad de las personas en su calidad de consumidores o

usuarios. Sin embargo, el Tribunal establece que éstos no son los únicos que traducen la real

dimensión de la defensa consagrada en la Constitución, pues se debe entender que se trata de un

numerus apertus de derechos fundamentales, es decir, no limitativa. Para ello se recurre al Artículo

3º de la Constitución que prevé la individualización de nuevos derechos fundamentales, en

aplicación de la teoría de los “derechos innominados”.

En tal sentido, al lado de los derechos vinculados con la información, salud y seguridad, se

erigen como derechos fundamentales los reconocidos por el Decreto Legislativo Nº 716: acceso al

mercado, protección de los intereses económicos, a la reparación de daños y perjuicios y a la

defensa corporativa del consumidor.

Finalmente, el tribunal hace mención a la función de la agencia de competencia

(INDECOPI) y de los Organismos reguladores (OSIPTEL, OSINERG, OSITRAN y SUNASS) en un

marco de libre mercado. Las funciones de estos organismos son supervisar, regular, fiscalizar y

sancionar a las empresas a fin de proteger la competencia y a los consumidores y usuarios

(derechos a protección), suministrar el marco regulador necesario para promover las inversiones

(Estado promotor, no abstencionista) y hacer de los consumidores y usuarios partícipes de su

funcionalidad, brindándoles una atención personalizada y capacitándolo (educación e información)

en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.

También manifiesta, respecto de los organismos reguladores, que el control de los

estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio, el desarrollo sostenido del sector, la

acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica, son

conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex

30

ante – regulaciones previas – o ex post – sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor

como a los distintos competidores de atentar contra valores de un mercado eficiente y humano –.

El Tribunal, también, hace una recomendación para la adopción de medidas legales y

administrativas necesarias, a fin que INDECOPI y los organismos reguladores funcionen y actúen

adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados

expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

V. LA TEORÍA DEL CONSUMIDOR, LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Como ya se hizo mención anteriormente, si el mercado funciona bajo ciertos supuestos (de

competencia perfecta y racionalidad ilimitada) no habría necesidad que el Estado intervenga en la

protección del consumidor69, pues sería este quien dentro de un mercado con muchas

posibilidades tendría la liberad de elegir lo que más le conviene. Sin embargo, como no siempre se

dan tales supuestos, el Estado puede y debe intervenir y, para ello se debe hacer un análisis costo

beneficio de su intervención, es decir, que los costos de la intervención no superen a sus

beneficios. También se tiene que analizar qué medio es el más apropiado bajo una realidad

concreta para lograr la protección de consumidores y usuarios, teniendo en cuenta que para

realidades distintas los medios no pueden ser iguales, como ya se mencionó.

Asimismo, se deberá tener en consideración que cuando el Estado interviene en las

actividades económicas lo hace porque existen distorsiones. Las intervenciones están destinadas a

hacer que el mercado funcione bien y en caso no se pueda, se trata de imitar al mercado.

Ahora bien, cuando se entra al terreno de los derechos fundamentales, donde existe

colisión entre ellos, se recurre a la ponderación, que es semejante al análisis costo beneficio, pero

no igual. Son semejantes desde el punto de vista que contraponen dos intereses (bienes) o grupos

de intereses (o bienes) y se decide cuál de ellos merece ser protegido en mayor medida. La 69 ENGEL sostiene que “si se cumpliera los supuestos de competencia perfecta, las políticas de protección a los

consumidores serían innecesarias. Bajo los supuestos de este modelo – racionalidad, ausencia de costos de transacción y

agentes atomizados – los consumidores conocen exactamente las características de los bienes y servicios”. ENGEL,

Eduardo (1998) Protección de los consumidores ¿Por qué tan poco y tan tarde?, pp. 3

31

diferencia está en que el análisis costo beneficio tiene una fundamentación económica, basada en

la eficiencia y la optimización, que pueden ser considerados como valores en una saciedad de

recursos limitados y necesidades ilimitadas, mientras que en la ponderación se toman en cuenta un

conjunto de principios y derechos fundamentales.

El hecho de que el análisis costo beneficio se diferencie de la ponderación entre derechos

fundamentales, no significa que sean incompatibles, pues en la actual discusión sobre los

elementos, intereses o bienes que se deberían tomar en cuenta al momento de realizar el análisis

costo-beneficio, es generalmente aceptado que pueden considerarse no solo bienes materiales y

de valor económico, sino también bienes inmateriales y que no tienen un valor económico en el

mercado70, lo cual, si bien complica la tarea de evaluar los costos y los beneficios de una decisión,

permite incluir los derechos fundamentales en el análisis.

En el campo de la protección al consumidor, la eficiencia y la optimización pueden ser

considerados como elementos en el análisis, pero no son los únicos71. Los consumidores, como se

hizo mención anteriormente, están interesados no solo en una mejor calidad, menores precios y

una más amplia posibilidad de elegir, sino también se encuentran comprometidos con la igualdad,

el desarrollo y los derechos humanos.

En este sentido, la perspectiva que busca la eficiencia económica no necesariamente se

encuentra en contraposición a la protección de los derechos fundamentales del consumidor. Es

más, la protección del consumidor se debería hacer para ciertos casos a través de la búsqueda de

la eficiencia económica, rol que posiblemente corresponde a los organismos reguladores y a la

70 En este sentido se manifientan KOPP, Raymond J., KRUPNICK, Alan J. y TOMAN, Michael en “Cost-benefit analysis and

regulatory reforms: An assessment of the science and the art”. Washington DC 1997.

71 POSNER señala que “Mientras se estime que el costo tiene alguna importancia ética, los economistas tienen un papel

que jugar en la formación de los juicios éticos. Y en cualquier caso en que se alegue que no están envueltos valores

distintos de los valores económicos, el papel ético del economista es decisivo”. POSNER, Richard, Utilitarismo, economía y

teoría del derecho, pp. 216. Esta afirmación confirma que cuando estén envueltos los valores constitucionales junto con los

valores económicos, la decisión no será únicamente desde el punto de vista de la eficiencia económica sino también desde

el punto de vista de la eficacia de los derechos fundamentales.

32

agencia de competencia. La protección de otros intereses de los consumidores no relacionados

con la eficiencia económica, posiblemente corresponda a otros organismos del Estado.

Además, tomando en consideración la realidad concreta, se analizará si la protección de

los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios se consigue persiguiendo solamente

la eficiencia por medios que aseguren la libertad, o por intervenciones más fuertes e intensas por

parte del Estado.

Los intereses que están en “juego” dentro del mercado, pueden tener un respaldo en

algunos derechos fundamentales. En primer lugar, se tiene la libertad de elegir, que es el más

adecuado desde la perspectiva de la teoría del consumidor y se traduce en un derecho de libertad,

reconocido expresamente por la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo 716, como:

“derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les

permitan libremente elegir los que deseen”.

Este derecho, al ser una libertad protegida (una libertad no protegida más un derecho a no

estorbamiento) pertenece al grupo de los derechos a acciones negativas. Los derechos a acciones

negativas tienen como correlato obligaciones de no impedimento ni obstaculización que van

dirigidos tanto al Estado como a los particulares. En un primer momento, el Estado está en la

obligación de no obstaculizar la libre elección de productos y servicios en el mercado, por tanto, no

debe prohibir la adquisición de determinados bienes y servicios y tampoco debe mandar u obligar

que se compren. En segundo lugar, los particulares que generan la oferta en el mercado tienen la

obligación de no impedir ni obstaculizar el ejercicio de este derecho fundamental72.

72 Un ejemplo de tal obligación se encuentra en la obligación de no discriminar entre consumidores por razones de origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier otra (artículo 2º, inciso 2, de la Constitución).

INDECOPI ha publicado un documento donde se hace referencia a una situación de discriminación que está prohibida.

INDECOPI (1998) El derecho a no ser discriminado en el consumo, Documento de trabajo Nº 003-1998.

La solución de este caso puede ser cuestionable desde el punto de vista económico, pues debido a que en nuestro país

todavía está arraigada la discriminación por raza, religión, etc., es posible que exista una lógica económica en la decisión de

no dejar ingresar a un establecimiento comercial a una determinada “clase” (biotipo) de sujetos, pues ello podría llevar a que

las demás personas del otro biotipo ya no ingresen y el negocio pierda ingresos. Sin embrago, como se dijo anteriormente,

el análisis de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios no sólo se basa en la eficiencia, sino también en

otros valores, como la igualdad y, en este caso, la libertad de elegir.

33

Como ya se hizo mención, en los derechos a acciones negativas la abstención de una

acción que puede afectar o afecta el derecho es una condición necesaria, pero una condición

suficiente es la abstención de todas las que puedan tener el mismo resultado.

Como este derecho es un principio (mandato de optimización) su contenido para casos

concretos se determinará a través de reglas, resultado de una ponderación con los principios y

reglas opuestos. Se dice que es un principio debido a que bajo ciertas circunstancias tendrá que

ceder frente a otros intereses constitucionales (principios), como sucede en el caso de la

prohibición expresa de comprar bienes cuya adquisición tiene un origen delictuoso, prohibición que

está destinada a la protección del derecho de propiedad. También sucede en los casos de una

prohibición indirecta, como por ejemplo cuando se establecen determinados requisitos de

fabricación, almacenamiento, y expendio de algunos bienes, que a fin de cuentas limita la

posibilidad de adquirir bienes que no cumplen con tales condiciones, limitándose la libertad de

elección a fin de proteger otros derechos fundamentales como la vida y la salud del mismo

consumidor.

Este derecho no solo puede ser afectado por el Estado, sino también por los particulares

cuando ejercen sus derechos fundamentales (principios) de libertad de contratación, empresa,

industria o comercio. En estos casos también se tendrá que hacer una ponderación. Un ejemplo

ilustrativo sucedió en el caso de algunos servicios de telecomunicaciones en los que el contrato

establecía un plazo forzoso de un año con renovación automática si el usuario no manifestaba que

no desea continuar con el servicio. Bajo estas circunstancias, el plazo forzoso de un año tiene una

racionalidad económica, pues los costos de instalación son altos y son recuperados en un plazo

considerable, sin embargo, la cláusula de renovación automática no, pues se supone que la

empresa ya recuperó su inversión y obtuvo ganancias en el periodo forzoso, por tanto no hay razón

para limitar la libertad de elegir entre seguir o no con el servicio o cambiar de operador luego del

año de plazo forzoso, aun cuando exista un contrato, que, además, es por adhesión73.

73 Con esto no se quiere decir que los contratos por adhesión sean malos y lesionen derechos fundamentales, sino que la

existencia de este tipo de contratación limita en cierta forma la libertad para establecer las condiciones contractuales y

ciertas cláusulas pueden tener la categoría de “abusivas”.

34

Pero el mandato de optimización no se reduce a una actitud abstencionista del estado, sino

que se refuerza con obligaciones a acciones positivas como la protección del derecho, que se hace

a través de un ordenamiento sancionatorio, supervisiones y fiscalizaciones. Otra acción positiva,

que tiene que ver con el modelo social del Estado es la promoción y protección de la competencia,

que es uno de los mecanismos más adecuados para hacer eficaz el derecho de elegir entre una

amplia variedad de bienes y servicios.

En un modelo de economía social de mercado, la política y las leyes de defensa de

competencia constituyen uno de los principales instrumentos para lograr la protección del

consumidor. La competencia garantiza mejor calidad, precios bajos y mayor variedad de productos

y servicios para elegir.74

Es más, muchas leyes de competencia incluyen como uno de sus objetivos la protección

de los intereses de los consumidores75. Es en este sentido como debe ser interpretado el Decreto

Legislativo 701, que en su articulo 1º establece que la Ley tiene por objeto eliminar las prácticas

monopólicas, controlistas y restrictivas de la competencia, permitiendo que la iniciativa privada se

desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

Las políticas y leyes de competencia promueven mercados competitivos en lugar de

proteger el interés de competidores particulares, lo que resulta en beneficio de los consumidores.76

Por otro lado, la relación entre competencia y protección al consumidor es de ida y vuelta,

pues la protección al consumidor es una herramienta para la promoción de la competencia cuando

se crea en él la capacidad de disciplinar al mercado. Esto último se hace a través del

fortalecimiento de algunos de los derechos de los consumidores como educación e información,

que se detallan a continuación.

Un segundo derecho fundamental es el derecho a al información, que en realidad es uno

de los pilares de la teoría del consumidor y de la protección de los consumidores y usuarios y se 74 SOTHI RACHAGAN sostiene: “Competition policy and law came to be seen as an additional tool of consumer protection”.

Op cit. p. 10. 75 Una lista de las leyes de competencia de diversos países que incluyen dentro de sus objetivos la protección de los

intereses del consumidor se puede encontrar en: SOTHI RACHAGAN, Op. Cit. p. 38-41. 76 “The proposition that competition policy and law promotes competitive markets rather than the interests of individual

competitors makes them, in a general sense, favourable from the consumer perspective. Most competition laws shun market

power and anti-competitive practices. This results in positive outcomes for consumers.” SOTHI RACHAGAN

35

encuentra recogido en la Ley de Protección al Consumidor. Respecto de este derecho se puede

decir que se trata tanto de un derecho de libertad como de un derecho social. Desde el punto de

vista liberal ni el Estado ni los particulares pueden impedir u obstaculizar que el consumidor o

usuario obtenga información. El Estado no puede prohibir, pero tampoco mandar, la obtención de

información necesaria para tomar decisiones en el mercado.

Desde el punto de vista de la protección de este derecho, el Estado debe organizar un

marco jurídico e institucional adecuado para que los consumidores y usuarios puedan obtener la

información necesaria y oportuna para tomar decisiones eficientes. Debe obligar a los proveedores

el suministro de información relevante que debe ser cierta y oportuna; además, debe realizar

inspecciones, fiscalizaciones y aplicar sanciones a quienes no cumplen con brindar información.

Este derecho fundamental, también es un principio, pues bajo determinadas circunstancias

puede hacerse a un lado a fin de preferir otro principio constitucional, como podría ser la propiedad

industrial, secreto comercial, libertad de empresa, etc.

Por el lado del aspecto social, el derecho a al información se puede traducir en la

prestación de servicios de información por parte del Estado, o la promoción de asociaciones de

consumidores y usuarios que cumplan con esa función. Estas acciones son más relevantes para

aquellos casos donde existen o podrían existir problemas de racionalidad limitada, debido a la

excesiva información en el mercado, la presencia de información muy específica o especializada,

etc.

Un tercer derecho, que no se encuentra expresamente establecido por la constitución y

tampoco por la Ley de Protección al Consumidor, es el derecho fundamental a la educación.

Derecho que es esencial para la protección de los consumidores y usuarios, pues un consumidor o

usuario sin educación no podrá asimilar la información, y sin información no podrá realizar una

adecuada elección. Por eso, se dice que el presupuesto del derecho a la información es el derecho

a la educación77. El Estado debe jugar en este punto un rol importante, por ejemplo a través de la

77 PUERTA y SERRANO señalan que “A veces resulta difícil distinguir cuando estamos ante acciones de educación o ante

actividades dirigidas a cumplir con ese deber general de información a los consumidores, pues indudablemente, una buena

información a los consumidores contribuirá a su educación como tales. La educación pretende actuar en el campo de la

36

inclusión de esta materia en los contenidos curriculares de centros educativos y la organización de

campañas de orientación y educación en el consumo.

A través de la educación e información se logra que los consumidores y usuarios puedan

conocer las características de los bienes y servicios, compararlos, comprender los riesgos

implicados en su consumo, etc. De esta manera, se refuerza el derecho a la libertad de elegir,

pues sólo un consumidor educado e informado podrá ejercer adecuadamente su derecho de

elección, a la vez que protege su seguridad, su salud y sus intereses económicos.

Los derechos de educación e información, constituyen los mejores y más adecuados

mecanismos de protección al consumidor bajo la teoría económica del consumidor, posiblemente

también para mercados más competitivos (o con menos distorsiones) que funcionan en la realidad.

Los derechos a la educación e información son adecuados para lograr la protección del

consumidor, son necesarios desde el punto de vista que llevan una menor intervención del Estado

en el mercado y el grado de intervención (afectación de principios constitucionales), generalmente,

es proporcional al grado de satisfacción de las libertades en el mercado.

Sin embargo, no se puede decir lo mismo en todos los mercados y menos en una sociedad

con un bajo índice educativo y de lectura, con condiciones de pobreza e insatisfacción de las

necesidades básicas de un gran número de personas, problemas de racionalidad limitada e

inconsistencia temporal. Como se señaló, los medios utilizados para lograr la protección a los

consumidores, deben responder a la realidad social, económica y cultural.

En tal sentido, bajo ciertas circunstancias se justificará una intervención más intensa por

parte del Estado. Es por ello que se reconocen los derechos fundamentales a la protección de la

salud y seguridad, derecho de protección de los intereses económicos y jurídicos de los

consumidores y usuarios.

Si bien a través de los derechos a la libertad de elegir, información y educación se protege

la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores y usuarios, puede suceder que

formación de los consumidores y debería desarrollarse con carácter previo a la posibilidad de que el consumidor sea influido

por la actividad informativa.” PUERTA SEGUIDO, Francisco y SERRANO LOZANO, Rubén. Op. cit., pp. 22.

37

bajo ciertas circunstancias tales medidas no sean adecuadas para lograr la efectiva protección,

necesitándose una intervención más intensa en la actividad económica.

En este sentido, se justificaría la existencia de reglamentos técnicos, normas de

metrología, control de precios78, control de las condiciones contractuales79 y el control de calidad

de ciertos bienes y servicios80, pues la simple educación e información no son medios adecuados

para lograr la efectiva protección de la salud, seguridad e intereses económicos de consumidores y

usuarios.

Los derechos a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos son

considerados como principios, debido a que en ocasiones se encuentran en colisión con otros

principios como la libertad de empresa, industria y comercio. Por ello, cuando se hace una

ponderación entre derechos, los medios adecuados y más necesarios por su grado de afectación

de los derechos opuestos, son en principio la educación e información, pero en otras circunstancias

estos medios no serán los adecuados, entonces se necesitará otro tipo de intervención, respecto

de los cuales se deberá hacer un análisis respecto de su necesidad (menor afectación del principio

opuesto) y proporcionalidad con el grado satisfacción de los mismos.

De igual manera, el derecho a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos

se manifiesta en obligaciones del Estado de mantener un ordenamiento jurídico adecuado, realizar

la fiscalización y control correspondientes y aplicar sanciones.81

78 Para el caso de los monopolios naturales. Como en los servicios públicos de red.

79 Control de Cláusulas abusivas en la contratación masiva, como se establece en el Código Civil peruano, con todas las

deficiencias que pueda tener y que deben ser corregidas. El control de cláusulas se da a nivel de la Unión Europea y en

legislaciones nacionales.

80 Como sucede en ciertos servicios públicos, en los que se justifica la regulación en calidad dada la complejidad

tecnológica y la racionalidad limitada de los usuarios. La información en estos casos no es un medio adecuado, pues el

costo del procesamiento de la información por parte de los usuarios o los costos de las empresas en brindar la información

adecuada pueden ser muy altos.

81 Si bien no existe en el ordenamiento jurídico peruano una infracción, y correspondiente sanción, respecto de la protección

de la salud, la Comisión de Protección al Consumidor y el Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI se ha

sustentado en la protección del derecho fundamental a la salud para determinar la idoneidad de un servicio educativo, lo

cual puede ser cuestionable, pues se empieza a concebir la “idoneidad” como un concepto gaseoso, pero no se puede

38

El derecho a la reparación por daños y perjuicios producidos por la adquisición de bienes o

servicios que se ofrecen en el mercado, es un mecanismo para protección de los intereses

económicos, y no tanto para la protección de la salud o seguridad, que necesita medidas

preventivas y no tanto medidas reparadoras. Este derecho será idóneo para la protección de la

salud y seguridad sólo si el sistema de responsabilidad civil funciona de manera que desincentive

la producción de daños.

Finalmente, se tiene los derechos a procedimientos en sentido amplio, que comprenden los

procedimientos judiciales y administrativos, los derechos a organizaciones y los derechos a

participar en la formación de la voluntad estatal. Los consumidores deben tener a su disposición los

procedimientos judiciales y administrativos adecuados para la protección de sus derechos e

intereses, procedimientos que deben tomar en consideración las características del derecho

(difuso) y la realidad.

En los procedimientos judiciales y administrativos se deben proteger los derechos de los

consumidores y usuarios, así como cualquier otro derecho fundamental. Este es al parecer el

sentido de las sentencias del Tribunal Constitucional, que permiten hacer una interpretación

constitucional de las normas y reconoce la facultad y deber de la Administración Pública de realizar

un control constitucional de las normas que aplica cuando se trata de proteger los derechos

fundamentales.

El derecho a organizaciones tiene un reconocimiento implícito en la Ley de Protección al

Consumidor, cuando que establece el “Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva

a fin de defender sus intereses por medio de entidades públicas o privadas de defensa del

consumidor”.

Es rol del Estado mantener un marco jurídico e institucional que promueva la existencia de

asociaciones de consumidores y usuarios y que fomente su participación en defensa de sus

asociados. Un ejemplo de ello se encuentra en las normas referidas al destino de las multas

impuestas por INDECOPI.

cuestionar el fundamento de la decisión respecto del derecho de protección de la salud. Resolución Nº 593-2004-CPC y

Resolución Nº 0121-2005/TDC-INDECOPI.

39

Y, el derecho de consumidores y usuarios a participar en la formación de la voluntad

estatal en las decisiones relacionadas con sus intereses. El caso más importante es el de las

audiencias públicas que organizan algunos organismos reguladores antes de tomar una decisión

que afecta a los usuarios. Este derecho tiene su deber correlativo de permitir a los consumidores y

usuarios participar en la formación de la voluntad estatal, deber que está reconocido en la Ley del

Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, cuyo artículo 182º establece las normas

administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, con formalidad esencial para la

participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo

sea susceptible de afectar derechos e intereses cuya titularidad corresponda a personas

indeterminadas (Intereses difusos) tales como los derechos del consumidor.

Para que el ejercicio de este derecho sea eficaz y responsable los consumidores y

usuarios o quienes los representan (asociaciones) deben estar adecuadamente informados a fin de

contribuir en la toma de decisiones, en lugar de obstaculizar.

En consecuencia, como se puede observar estos derechos se constituyen como principios

aun cuando el legislador ha regulado la protección al consumidor. La regulación que hace el

legislador no contiene todas las determinaciones (reglas) necesarias, tampoco podría debido a la

dinámica de la realidad. Es por ello que si existe una regla aplicable al caso concreto se entiende

que debe ser cumplida definitivamente, en cambio, si no existe una regla aplicable al caso concreto

y se encuentran en colisión dos o más principios constitucionales, se deberá realizar una

ponderación, para determinar la relación de precedencia condicionada.

VI. CONCLUSIONES

La teoría económica del consumidor entiende que los consumidores son los agentes del

mercado más aptos para tomar decisiones eficientes, pues elige lo mejor que pueden adquirir. Esta

teoría se basa sobre los conceptos de las preferencias y la restricción presupuestaria.

La teoría del consumidor se desarrolla bajo ciertos supuestos que corresponden a los

mercados de competencia perfecta y consumidores con racionalidad ilimitada. Supuestos que no

siempre se dan en los mercados reales, pues existen las fallas de mercado, como los monopolios,

40

oligopolios, asimetría de información o información imperfecta, costos de transacción, etc.; así

como problemas de racionalidad acotada. Estas distorsiones justifican la intervención del Estado

para corregirlas, compensarlas o eliminarlas. Al respecto, la intervención que haga el Estado debe

tener en consideración la idoneidad de los medios para enfrentar las fallas de mercado y

problemas de los consumidores en realidades concretas.

Los derechos fundamentales tienen doble carácter: principios y reglas. Cuando se

encuentran en colisión dos principios se recurre a la ponderación, que determina la preferencia de

un derecho sobre otro bajo ciertas circunstancias, originando una relación de precedencia

condicionada.

Los derechos fundamentales tienen un aspecto objetivo institucional y un aspecto

subjetivo. El aspecto objetivo institucional influye sobre todos los ámbitos del derecho y el ámbito

subjetivo está conformado por un conjunto de posiciones subjetivas, que pueden abarcar

libertades, derechos a acciones negativas y derechos a acciones positivas.

Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser tanto personas naturales como

personas jurídicas y los destinatarios de los mismos son tanto el Estado como los particulares.

En tercer lugar, el reconocimiento de la protección constitucional de consumidores y

usuarios se hace bajo el modelo de un Estado social y democrático de derecho y en un contexto de

una economía social de mercado. La economía social de mercado responde al modelo

constitucional del Estado social.

Los derechos fundamentales del consumidor tienen una doble dimensión, por un lado su

aspecto institucional, que influye sobre todos los ámbitos del derecho y, por otro, el derecho

subjetivo de protección.

El Tribunal Constitucional establece que los derechos de los consumidores y usuarios no

se limita a los expresamente reconocidos en el artículo 65º de la Constitución: información,

protección de la salud y seguridad; sino que se extiende a los demás derechos que se puedan

reconocer: libertad de elegir, protección de intereses económicos, a indemnización por daños y

perjuicios por el consumo de bienes o servicios, etc.

41

Los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios deben ser entendidos como

principios si el legislador no ha establecido reglas (mandatos definitivos). La estructura de

principios de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios permite realizar

ponderaciones cuando se encuentran en oposición con otros derechos fundamentales o principios

constitucionales, a la vez que permite analizar la idoneidad de las medidas destinadas a la

satisfacción de los derechos en una realidad concreta y la necesidad de la afectación de los

derechos o principios opuestos para la satisfacción de los derechos fundamentales de los

consumidores y usuarios.

En tal sentido, la promoción y protección de la competencias, al lado de los derechos de

educación e información se constituyen como los más medios adecuados y necesarios, bajo ciertas

circunstancias, para la protección de la vida, salud, seguridad e intereses económicos de los

consumidores y usuarios, pero en circunstancias diferentes se justificará una intervención más

intensa del Estado para conseguir tal objetivo de protección.

42

VII. BIBLIOGRAFIA

- ALEXY, Robert. (1997) Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales.

- BARANDIARÁN, Edgardo (2001) La Vinculación del Legislador a los Derechos

Fundamentales. Un Análisis Económico. Instituto de Economía. Pontificia Universidad

Católica de Chile.

- BULLARD GONZÁLES, Alfredo (1996) ¡Lo que no mata engorda! Los productos Basura y

los prejuicios de la protección al consumidor en un país pobre, En: Ius et Veritas Nº 12,

Año 7, pp. 103-113. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

- BULLARD GONZÁLES, Alfredo (1997) Me quiere, no me quiere. Deshojando margaritas

ideológicas en torno a la protección al consumidor. En: Ius et Verita Nº 14, Año 8, pp. 109-

143, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

- CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando (2005) ¿Existen los llamados conflictos entre

derechos fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales Nº 12, pp. 99-129, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

- COASE, Ronald H. (1992) El problema del costo social. En: Revista Estudios Públicos N°

45, pp. 81-134, Centro de Estudios Públicos

- COMPLAK, Krystian.(2000) La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la

Ley Fundamental polaca. En: Cuestiones Constitucionales, N°3, pp. 53-66. Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

- Consumer International, Textos constituciones sobre consumidores y usuarios,

www.consumidores.int.cl

- COOTER, Robert y ULEN Thomas (1998) Derecho y Economía, Fondo de Cultura

Económica.

43

- DWORKIN, Ronald (1998) “¿Es la riqueza un valor?. En: Revista Estudios Públicos N° 69,

pp. 259-298, Centro de Estudios Públicos

- ENGEL, Eduardo (1998) Protección de los consumidores ¿Por qué tan poco y tan tarde?,

Centro de Economía Aplicada, Serie Económica Nº 35, Facultad de Ciencias Físicas y

Matemáticas de la Universidad de Chile.

- FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. (1994) Dogmática de los derechos de la persona en

la Constitución Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional. En:

Derecho. N° 48, pp. 191-252, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú.

- FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. (1994) La dogmática de los derechos humanos (a

propósito de la Constitución Española de 1978), Ediciones Jurídicas

- GIRALDO, Alejandro (2002) Estado de situación de la protección al consumidor en el

ámbito nacional y comunitario: Una propuesta de decisión 1989-2002,

www.comunidadandina.org

- GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio. (1999) Criterios de eficacia de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Teoría y Realidad Constitucional,

N° 3, pp. 193-211. Universidad Nacional de Educación a Distancia

- HÄBERLE, Peter. (1997) La libertad fundamental en el Estado constitucional, Pontificia

Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial

- INDECOPI (1998) El derecho a no ser discriminado en el consumo, Documento de trabajo

Nº 003-1998, Área de Estudios Económicos, El Peruano 27/11/98.

- KOPP, Raymond J., KRUPNICK, Alan J. y TOMAN, Michael (1997) Cost-benefit analysis

and regulatory reforms: An assessment of the science and the art. Resources for the

Future.

- LANDA ARROYO, César. (2000) Dignidad de la persona humana. En: Ius et veritas, Año

X, N° 21, pp. 10-25, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

44

- LOPEZ, Ernesto (2005) Todos tenemos nuestro cuarto de hora: Economía conductual,

neuroeconómia y sus implicancias para la protección al consumidor. En: Revista de la

Competencia y la Propiedad Intelectual, Año 1, Nº 01, pp. 111-124. INDECOPI

- MENDOZA ESCALANTE, Mijail. (1997) Aspectos preliminares sobre los principios

constitucionales. En: Modernas tendencias del derecho en América Latina, pp. 359-377,

Convención Latinoamericana de Derecho.

- OVALLE FAVELA, José (2005) Los derechos de los consumidores En: Revista de

Derecho Privado, Año IV, Nº 12, pp. 75-111. Instituto de Investigaciones Jurídicas –UNAM

- PEDRO SAGÜÉS, Nestor (1997) El concepto constitucional de dignidad de la persona y

su precisión En: Modernas tendencias del derecho en América Latina, pp. 255-273,

Convención Latinoamericana de Derecho.

- PÉREZ HUALDE, Alejandro (2006) Sistema de protección constitucional del usuarios de

los servicios públicos: Fundamentos y Dificultades, Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Córdoba, www.acader.unc.edu.ar

- PEREZ LUÑO, Antonio E. (1991) Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos S.A.

- POSNER, Richard A. (1998) Utilitarismo, economía y teoría del derecho. En: Revista

Estudios Públicos, N° 69, pp. 207-257. Centro de Estudios Públicos.

- POSNER, Richard A. (2005) Análisis económico del derecho en el common law, en el

sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo. En: Revista de Economía y

Derecho Vol. 2 Nº 7, pp. 7-15, UPC

- PUERTA SEGUIDO, Francisco y SERRANO LOZANO, Rubén. Fundamentos Jurídicos

para el desarrollo de un sistema público de protección al consumidor, Universidad de

Castilla La Mancha, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo.

- RACHAGAN, Sothi. (2003) “Competition policy and law in the consumer and development

interest”, United Nations Conference on Trade and Development.

- RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1981) Perú:

Constitución y Sociedad Política, Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo.

45

- TELLO, Mario (2003) El funcionamiento de los mercado y sus distorsiones principales: Un

enfoque de equilibrio parcial, CENTRUM, Pontificia Universidad Católica del Perú

- VARGAS CÓRDOVA, Ramiro (1997) El modelo constitucional del Estado peruano. En:

Modernas tendencias del derecho en América Latina, pp. 275-297, Convención

Latinoamericana de Derecho.

- VARIAN, Hal R. (1996) Microeconomía Intermedia, University of California Berkeley

46