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Derecho
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PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE POR LOS DERECHOS DE
AUTOR
a) El software como obra protegida
“El derecho de autor es independiente de la propiedad del objeto
material en que conste la creación. La adquisión de tal objeto
material no confiere al adquirente ninguno de los derechos que no le
hubieran sido transferidos”1. Cuando una persona adquiere un
programa de computación en un soporte material, por ejemplo en
diskette u otro dispositivo de almacenamiento el derecho a usar el
programa que es el bien inmaterial y la propiedad del soporte que es
el diskette o el dispositivo de almacenamiento, está adquiriendo el
derecho el derecho de usar el programa que es bien inmaterial y la
propiedad del soporte material que es el diskette o el dispositivo de
almacenamiento, mas no se le está transfiriendo la propiedad del
software si no solamente su licencia de uso en las condiciones
establecidas en el contrato respectivo.
En un contrato de licencia de uso monousuario, el autor le otorga al
adquirente de ese software “el derecho de usar una copia del
programa de computación o software materia del contrato en un
único computador. El software está en uso en un computador cuando
está cargando en la memoria temporaria (por ejemplo la “RAM”) o
instalado en la memoria permanente (por ejemplo discos rígidos, CD-
ROM u otro dispositivo cualquiera de almacenamiento) de dicho
computador”2. Los autores pueden modalidades de contratación
como son los contratos de licencia de uso de monousuarios (en un
solo computador); multiusuarios (en determinado número de
personas con ciertas limitaciones, por ejemplo para el uso exclusivo
de 20 computadoras de un mismo departamento de la empresa);
1 Ley 13714, de Derechos de Autor, publicada el 03 de noviembre de 1961 en el Diario Oficial El Peruano, artículo 5°.2 Contrato de Licencia de uso de Software Microsoft para cualquier país de Latinoamérica con excepción de Brasil y México, cláusula primera.
licencias de uso especial (por ejemplo, la licencia para entidades
educativas). Pero es el autor quien cede ciertos derechos sobre su
creación a través de un contrato, reservándose otros, por eso deberá
evaluarse el contrato respectivo.
El software es un bien inmaterial tridimensional. En efecto las
dimensiones del software son las siguientes: La forma de
presentación literal o gráfica de los componentes del software en sí;
el contenido del software: Las ideas, conceptos, etc., que se
incorporen en él; las aplicaciones o potencialidad de aplicación.
Los derechos de autor protegen la forma de expresión literal o gráfica
no la idea o contenido de lo que está expresado. Por ejemplo, en un
software de planilla la idea o contenido es el funcionamiento y
estructura de la planilla, la forma de expresión o gráfica son los
comandos e instrucciones del programa que permiten que la planilla
funcione. Pueden existir varios programas de computación que
expresen en forma diferente la misma idea o contenido.
Podemos señalar otro ejemplo: En el caso del software de aplicación a
la automatización industrial de una fábrica textil, la idea o contenido
es el proceso de producción y características de automatización
industrial de la fábrica textil, la idea o contenido es el proceso de
producción y características de automatización industrial de la fábrica
textil, la forma textil, la forma de expresión literal o gráfica será la
descripción del programa elaborado por el analista de sistemas que
sistematizado el proceso de producción y el conjunto de instrucciones
y comandos que conforman los programas de computación
correspondientes; así como las descripciones de funcionamiento de
estos programas en los manuales del usuario.
b) Los atributos del derecho de autor duración y efectos del
registro
El derecho de autor comprende a su vez tres atributos o derechos:
los intelectuales, morales y los patrimoniales. “Los atributos de
orden intelectual y moral son permanentes e inalienables. Los de
orden patrimonial permiten la explotación de la obra o producción
y en la forma señalada por la ley” conforme lo establece el artículo
2° de la Ley 13714. Los derechos intelectuales y morales que son
los inherentes al autor en forma permanente e inalienable y
reconocida en la legislación latinoamericana, incluida la peruana,
son los siguientes: “de reivindicación; de integridad; al inédito; de
modificar la obra; al retiro; al anónimo; a autorizar a terceros a
terminar la obra; a no entregar la obra contratada; a destruir la
obra; a oponerse a cualquier utilización; a ponerse al plagio; a
defender el honor y reputación del autor”.3
Los derechos patrimoniales que pueden ser cedidos por el autor
mediante contrato en el contexto de la legislación comparada
latinoamericana, incluida la peruana, son los siguientes:
“reproducción; representación; traducción; adaptación;
transformación; modificación sin alterar su estructura esencial;
arregio; exhibición; comunicación por medios tecnológicos o
análogos; disfrute económico”.
En el marco de las actividades de la informática; en la
jurisprudencia administrativa peruana, se estableció en el caso de
una empresa bancaria “que encargó a una empresa bancaria “que
encargó a un empleado de ella o funcionario de la misma, el
desarrollo de un software a medida de automatización de su red
de agencias, a través de un contrato de obra por encargo y cesión
de derecho de autor, reconoció como su titular de los derechos
patrimoniales a la empresa bancaria y como titular de los derechos
intelectuales y morales al funcionario de la empresa o empleado
de la misma”.
La duración de los derechos de autor como regla general se
extiende hasta cincuenta años después de la muerte del autor.
3 VILLALBA, Carlos Alberto: “La protección de los Programas de Computación y de los Banco de Datos”. En las Actas de III Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. Lima, 1988; pág.57.
El Registro de Derechos de Autor tiene efectos declaratorios,
probatorios, no es constitutivo de derechos en la propiedad
industrial. El Derecho de Autor nace con la creación, el registro es
meramente probatorio. El artículo 17° del Reglamento de
Inscripciones en el Registro Nacional en el Registro Nacional de los
Derechos de Autor – Aprobado por Resolución Directoral 001-89-
DIGDA-BNP- establece lo siguiente: “Tratándose de obras creadas
para computador, generadas mediante programas de
computación, incorporada en soportes materiales magnéticos u
otros objetos materiales análogos, el interesado acompañará a su
solicitud un ejemplar de soporte material magnético o soporte
material análogo en la cual está contenida la obra, así como una
memoria descriptiva del soporte lógico del programa o
programas”.
Actualmente, el Registro se realiza en las Oficinas de Derechos de
Autor del INDECOPI, que además de los requisitos señalados exige
el pago de los derechos respectivos. El efecto principal de registro
es el probatorio; el contenido de la inscripción se presume cierto y
produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se anule
administrativamente o se declare judicialmente su invalidez. Es
recomendable para el autor de software nacional original
registrarlo, a fin de tener respaldo probatorio; el contenido de la
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras
no se rectifique o se anule administrativamente o se declare
judicialmente su invalidez. Es recomendable para el autor de
software nacional original registrarlo, a fin de tener respaldo
probatorio que le permitirá gozar del reconocimiento legal sobre su
autoría y ejercer plenamente sus derechos tanto en el ámbito
nacional como en el internacional, conforme a los tratados sobre la
materia suscritos por el Perú.
“Se puede afirmar que la mayoría de los juristas, han admitido que
los programas se encuentran tutelados por el derecho de autor y la
jurisprudencia ha convalidado esta opinión. A su vez un
movimiento legislativo cada vez más acelerado ha optado por
dictar normas… declarando que el programa de computación es
una obra tutelada por la ley de derechos de autor”.
c) Derecho comparado:
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con sede
en Ginebra ha organizado ha organizado en varias oportunidades
reuniones de grupos expertos para tratar el tema de la Protección
Jurídica del Software, durante la década del ochenta, llegándose a
desarrollar una compilación de la legislación y jurisprudencia
pertinentes.
1.- Estados Unidos:
El soporte lógico o software está comprendido expresamente en el
ámbito de la ley estadounidense sobre derechos de autor, la que fue
modificada en 1980 para dar cumplimiento a las recomendaciones de
la Comisión Nacional sobre nuevos usos tecnológicos de las obras
protegidas por los derechos de autor (CONTU).
La definición dada en el artículo 101 aclara que los programas de
ordenador son obras literarias protegidas por los derechos de autor.
En la ley hay otras disposiciones especiales que reconocen ese
carácter al soporte lógico. En la jurisprudencia norteamericana
también existen diversos fallos en relación a los derechos de autor
sobre software, entre ellos podemos citar los siguientes conceptos,
contenidos en diversas sentencias:
a) La posibilidad de proteger con los derechos de autor un código
objeto se funda primero en el hecho de que es una mera copia
del código fuente o una versión codificada del programa fuente,
siendo ambos una misma obra por consiguiente… un programa
de ordenador, tanto en código objeto como en código fuente, es
una “obra literaria” y como tal está protegida contra la
reproducción no autorizada a partir de su versión en código
objeto o fuente4.
b) No existe distinción entre la posibilidad de proteger con
derechos de autor los programas en que hay interacción directa
con el usuario del ordenador (programas o software de
aplicación) y la posibilidad de proteger los que únicamente
sirven para controlar el sistema de ordenador (sistemas
operativos). En consecuencia, tanto el software base o sistema
operativo y el software de aplicación son obras protegidas por
el derecho de autor.
c) El derecho de autor no protege las ideas en que están basados
los programas, sino únicamente las formas de expresión
adoptadas por el programador5.
2.- Australia:
Los programas de ordenador están protegidos en Australia por la
legislación sobre derechos de autor. El 7 de junio de 1984, el
Parlamento australiano aprobó la ley modificatoria de derechos de
autor para “poner fin a la incertidumbre reinante en materia de
protección jurídica del soporte lógico…”, incluyendo expresamente los
programas de ordenador en dicha legislación como un tipo de obras
literarias6. Entre las principales características de la citada ley cabe
mencionar:
a) La inclusión expresa de los programas de ordenador como
obras literarias.
b) La protección de los programas ya sea en su forma, fuente u
objeto, sea cual fuere su soporte de fijación.
c) La modificación de la definición de adaptación para incluir la
traducción de un programa de un lenguaje de programación de
alto nivel a otro, así como la conversión de forma, fuente a su
forma objeto.
4 GCA Corp. Contra Raymond Chance, 217 USPQ 718, (N.D. Cal. 1982) y Apple Computer, Inc., contra Franklin Computer Corp., USPQ 113, 714 F. 2d 1240, 1257 (3th Cir. 1983).5 Hubco Data Products, Inc., contra Management Assistance, Inc., 219 USPQ 450 (D. Idaho, 1983).6 OMPI; Ob. Cit. Numerales 5 y 6.
d) La mayor severidad de las sanciones contra la publicidad y
distribución de copias de programas no autorizadas.
e) La autorización a los propietarios de copias autorizadas de
programas para hacer copias auxiliares, a menos que el titular
del derecho de autor lo haya prohibido expresamente.
3.- Francia:
La jurisprudencia francesa ha reconocido que son susceptibles de
protección mediante los derechos de autor los programas de
ordenador. Entre los fallos podemos citar el siguiente concepto
contenido en su respectiva sentencia:
“La elaboración de un programa de aplicaciones de ordenador es
una obra intelectual original en su composición y en su expresión,
que sobrepasa los límites de la mera lógica automática y
restrictiva; no se trata de un proceso mecánico intelectual
inevitable, ya que de hecho los analistas – programadores deben
elegir, como los traductores de obras, entre diversos modos de
presentación y expresión, y por lo tanto su elección lleva el sello
de su personalidad”7.
4.- España:
La Ley de Propiedad Intelectual 22/1987 de 11 de Noviembre,
consagra expresamente en su artículo 95° la protección del
software por los derechos de autor y la aplicación de su legislación
al software. Sin embargo, el numeral 3 del artículo 96° establece:
“Los programas de ordenador que formen parte de una parte
patente o un modelo de utilidad gozarán sin perjuicio de lo
dispuesto en la presente ley, de la protección que pudiera
corresponderles por la aplicación del régimen jurídico de la
propiedad industrial”.
7 Tribunal de Apelaciones de Paris: Litigio Babollat – Maillot – With contra Pachot (2 de noviembre de 1982)
