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D E R E C H O L A B O R A L
M A R T E S 1 8 D E D I C I E M B R E D E 2 0 0 7
Proteccin sindical: ley 17940
INTRODUCCIN
Fundamentos y antecedentes de la ley 17.940
Esencialidad del Fuero Sindical
El fuero sindical desde el punto de vista dogmtico - jurdico es tan
necesario a la libertad sindical que forma parte de ella; es un
presupuesto indispensable, una condicin previa ya que sin un
adecuado mecanismo de proteccin de la libertad sindical, en la prctica
es muy difcil que haya libertad sindical; por este motivo el tema de la
proteccin desde el punto de vista terico, no se estudia separadamente
sino como una parte de la libertad sindical1.
Mandato Constitucional
La promocin de la libertad sindical por parte del Estado, es un
mandato constitucional expresamente establecido en el Art. 57 de
nuestra Constitucin.
El cumplimiento de este mandato implica algo ms que el mero
respeto a la libertad sindical dado que ordena el impulso o promocin de
su desarrollo.
A la luz de la citada previsin constitucional, queda claro que el
Estado no puede profesar una actitud abstencionista sino que debe
existir la actuacin estatal necesaria para el apoyo y tutela de la libertad
sindical.
Carencia en Uruguay de un mecanismo adecuado de proteccin
de la actividad sindical
Los antecedentes remotos de la Ley 17.940, pueden ubicarse en el
reiterado sealamiento doctrinal de la necesidad de establecer un
1 ERMIDA URIARTE, Oscar, Exposicin ante la Comisin de Legislacin y Trabajo, Sesin de
17 de agosto de 2005, Montevideo, Uruguay.
2
mecanismo eficaz de proteccin de la actividad sindical, habida cuenta
de que la jurisprudencia mayoritaria no se decida a aplicar directamente
las previsiones del CIT N 98 y de otras normas y dictmenes
internacionales2.
El Comit de Libertad Sindical de la OIT haba observado
reiteradamente al Uruguay porque no rega en el pas un mecanismo
eficaz de proteccin contra los despidos antisindicales y otros actos
antisindicales3.
Poltica Laboral Activa a partir del 2005
El gobierno que asumi el 1 de marzo de 2005, ha tratado de
desarrollar una poltica laboral activa, a diferencia de la poltica aplicada
en la materia en aos anteriores.
Esa nueva poltica laboral relativamente autnoma, que dej de lado
la suposicin de que la mejor poltica laboral es la que no existe y de que
la economa sera la encargada de determinar automticamente el mejor
funcionamiento de las relaciones laborales, descansa hasta el momento,
sobre dos pilares fundamentales: la reimplantacin de los Consejos de
Salarios y la aprobacin de esta ley de proteccin de la actividad
sindical4.
Anlisis de algunas objeciones formuladas a la ley 17.940
BARBAGELATA, en su exposicin ante la Comisin de Legislacin del
2 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006, Pgs. 237 y 238. 3 ERMIDA URIARTE, Oscar, Exposicin ante la Comisin de Legislacin y Trabajo, Sesin de 17 de agosto de 2005, Montevideo, Uruguay. Cabe citar un informe de la OIT, publicado en el
ao 1987 bajo el ttulo Las relaciones laborales en Uruguay, que recoge un estudio elaborado por la misin que visit el pas en 1986 con el cometido de analizar el sistema de relaciones
laborales uruguayo de manera detenida, advirtiendo en la oportunidad, la existencia de tres
grandes problemas. El primero y ms importante referido a la ausencia del fuero sindical, de la proteccin sindical.
No obstante, a rengln seguido, el informe dice que no se va a centrar en este tema a pesar de
su trascendencia, en virtud de que en ese momento exista un proyecto de ley que haba sido
aprobado en la Cmara de Diputados; lamentablemente luego la aprobacin fracas en el
Senado. 4 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, /AO 2006- Pg. 239.
3
Trabajo en sesin de anlisis de un proyecto de ley que antecedi al que
finalmente result aprobado, 5 distingua dentro de las objeciones a la
Ley 17.940, las objeciones de carcter general y las objeciones puntuales
por exceso o defecto en algunos aspectos especficos de la ley.
Nos referiremos en este prrafo a las primeras ya que las segundas
sern objeto de anlisis al examinar el contenido de la ley.
El mencionado autor divide las objeciones de carcter general en
objeciones de principio, objeciones de oportunidad y conveniencia y
objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales.
Objeciones de principio
Se condena toda legislacin de proteccin sindical como un factor
perturbador de las relaciones laborales.
Se ha dicho que pretendiendo la proteccin del trabajador, en
definitiva, se le causa dao6.
Se argumenta que la mejor defensa del trabajador es un mercado
libre y dinmico. Cuando un empleador no le paga al trabajador lo que
ste cree que vale o cuando las condiciones laborales no le agradan, el
trabajador no recurre al amparo de la ley, recurre al amparo del
mercado.
BARBAGELATA, rebatiendo este argumento expresaba que, en
definitiva, todo est unido a las ideas del Profesor Hayek, quien expresa
abiertamente que si bien la actividad sindical no se puede prohibir, hay
que hacer todo lo posible para que no tenga efectos, por ejemplo, hay que
permitir que los trabajadores firmen en sus contratos que no van a hacer
5 BARBAGELATA, Hctor, Exposicin ante la Comisin de Legislacin y Trabajo, Sesin de 17
de agosto de 2005, Montevideo, Uruguay. 6 Este criterio ya estaba asentado desde las primeras leyes laborales. Si nos remontamos al
debate parlamentario de 1912 en la Cmara de Diputados sobre el proyecto de ley de las ocho
horas, encontramos que se present un documento propiciado por los organismos de los
empleadores que comenzaba diciendo que se trataba de una proteccin que, con la mejor de
las intenciones, iba a causar a los trabajadores ms perjuicios que beneficios. Posteriormente
se supo que fue obra de un eminente jurista, el Dr. Irureta Goyena. Fuente: BARBAGELATA, Hctor, Exposicin ante la Comisin de Legislacin y Trabajo, Sesin de 17 de agosto de 2005,
Montevideo, Uruguay.
4
huelgas y que se comprometen a no afiliarse al sindicato; todo eso debe
ser garantizado por ley en lugar de prohibido en la prctica7.
Sealaba BARBAGELATA en su exposicin que, en realidad, no es el
legislador ni la opinin pblica que no lo permiten como pretenda
Hayek, sino que es todo el sistema jurdico, no ya de un pas, sino el
sistema jurdico mundial que est diciendo que ese tipo de actitudes son
incompatibles con las situaciones de derecho porque lesionan los
derechos fundamentales de los trabajadores.
Objeciones de oportunidad y conveniencia
- Afectacin en las inversiones
La legislacin de proteccin sindical provocara el pnico en los
inversores y en definitiva, creara una situacin de prdidas de puestos
de trabajo. Se creara una situacin de desequilibrio en relacin a
empresas de la regin con las cuales, las uruguayas, deben
necesariamente competir.
La realidad de los hechos se contradice con este argumento. Nadie
ha podido demostrar que las medidas de flexibilizacin laboral o
cualquier otra que produzcan un descenso del poder sindical hayan
tenido un efecto beneficioso sobre el nivel de empleo. Como seala
BARBAGELATA, antes del 2005 se transit por un largo proceso de
debilitamiento sindical en el Uruguay y en otros pases de Amrica
Latina y eso no signific, en absoluto, que hubiera un mejoramiento del
empleo, sino todo lo contrario.
- En realidad no existe represin sindical.
Quienes dicen que no es necesaria una ley de proteccin sindical
sostienen que el problema de la represin sindical es inventado y esto se
comprueba porque hay muy pocas reclamaciones ante la OIT.
7 HAYEK se refiri al tema en sus obras El ideal democrtico y la contencin del poder, publicado en Santiago en el ao 1989 y Los sindicatos y la ocupacin obrera, que es el Captulo 18 de la Constitucin de la Libertad, editado como separata en la Argentina por las
organizaciones de empresarios.
5
Pero bien se sabe que nadie puede medir los actos de violacin de la
libertad sindical por el nmero de reclamaciones ante la OIT; sta es una
instancia que se maneja excepcionalmente.
- Afectacin del clima de negociacin
Los representantes de los empresarios dicen que la ley podra afectar
el clima de negociacin.
En realidad, la negociacin colectiva y todas las formas de
negociacin, suponen movimientos sindicales fuertes y organizados; por
consiguiente, no hay posibilidad de representatividad de los trabajadores
y de negociacin razonable si no hay una adecuada organizacin sindical
libre de perturbaciones por actos antisindicales.
Objeciones basadas en las restricciones a los poderes patronales
Se estara en presencia de una limitacin al derecho de despido.
En realidad, el derecho al despido no puede reconocerse como tal; la idea
del despido injustificado no es aceptada en ninguna parte del mundo; es
absolutamente inaceptable la idea de que el empleador tiene derecho a
discriminar a los trabajadores por su vinculacin sindical.
ALCANCE DE LA PROTECCIN
Alcance subjetivo
Tericamente debe protegerse a todo trabajador y a toda
organizacin sindical.
El CIT N 98, en su artculo 1, hace mencin a la proteccin a los
trabajadores (a todos los trabajadores, no distingue afiliados y no
afiliados, ni entre dirigentes y trabajadores comunes) y en su artculo
2, refiere a la proteccin de las organizaciones de trabajadores y
empleadores.
El Profesor ERMIDA, en su obra Sindicatos en Libertad Sindical,
explica que el mbito subjetivo de aplicacin del fuero sindical debe
alcanzar a todos los trabajadores sindicalizados y no slo a los
dirigentes, aunque puede admitirse un diferente grado de proteccin,
6
dado que stos, as como los militantes sindicales, estn, de hecho, ms
expuestos a ser perjudicados que el trabajador no afiliado que no ejerce
una actividad militante o directriz.
El concepto lato de fuero sindical, en cuanto atingente a todos los
trabajadores afiliados, est ampliamente recogido por la doctrina, por el
Comit de Libertad Sindical de la OIT y surge, asimismo como
expresramos del propio texto del CIT N 98, el cual en su artculo 1
hace referencia a los trabajadores con toda amplitud y sin distinciones.
Concretamente sobre los representantes de los trabajadores, lo que
incluye a los dirigentes sindicales y a todos aquellos que actan en
representacin del sindicato o de los trabajadores, el artculo 1 del
Convenio 135 y la recomendacin 143 reclaman, para tales
representantes, una proteccin eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de
representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su
afiliacin al sindicato o de su participacin en la actividad sindical,
siempre que dichos representantes acten conforme a las leyes,
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor (artculos 1 del
Convenio y 5 de la recomendacin), proteccin que debera asimismo
extenderse a los trabajadores que son o han sido candidatos y a los que
han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores
(artculo 7 de la recomendacin)8.
El Profesor ERMIDA Uriarte en su exposicin ante la Comisin de
Legislacin del Trabajo en sesin de anlisis del proyecto de ley que
antecedi al que finalmente result aprobado se pronunciaba a favor de
una mayor proteccin del dirigente sindical. En este sentido cit un
Proyecto del ao 1986 que prevea la denominada prejudicialidad, esto
8 ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos en Libertad Sindical, 2. Edicin, FCU, Montevideo, Uruguay, Reimpresin agosto de 1999, Pgs. 49 a 51.
7
es, que el empleador deba solicitar ante el juez el permiso para proceder
al despido de un dirigente sindical9.
Cabe mencionar que la Recomendacin 143 de la OIT, en su artculo
6 enumera las posibles medidas a incluir y menciona en sus apartados
b) y c) las siguientes:
- La exigencia de consulta, dictamen o acuerdo de un organismo
independiente, pblico o privado, o de un organismo paritario antes de
que el despido de un trabajador sea definitivo que es la solucin del
Proyecto de 1986.
- Procedimiento especial de recurso accesible a los representantes
de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a
su relacin de trabajo o que sus condiciones de empleo han sido
modificadas desfavorablemente, o que han sido objeto de trato injusto
que es solucin de la Ley 17.940.
El Profesor BARBAGELATA por su parte, afirmaba en esa
oportunidad, no compartir una proteccin especial ms intensa para el
dirigente basado en que tal vez se lo condena a ser objeto de
persecucin ms abiertamente.10
MANTERO DE SAN VICENTE expresa que regmenes de fuero a favor
de dirigentes sindicales, (en virtud de los cuales los dirigentes sindicales
no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su
situacin laboral, sin que previamente el empleador haya probado ante
un rgano imparcial que tal medida tiene un fundamento no
discriminatorio) presentan el inconveniente de distorsionar la accin
9 ERMIDA URIARTE, Oscar, Exposicin ante la Comisin de Legislacin y Trabajo, Sesin de
17 de agosto de 2005, Montevideo, Uruguay. 10 BARBAGELATA, Hctor, Exposicin ante la Comisin de Legislacin y Trabajo, Sesin de
17 de agosto de 2005, Montevideo, Uruguay. Para ilustrar su posicin narr que en Guatemala el Cdigo del Trabajo estableca para los dirigentes sindicales la absoluta seguridad del
mantenimiento de la fuente de trabajo; es decir, el empleador no estaba habilitado para
despedir a los dirigentes sindicales. Sucedi que un empleador frente a un grupo de doscientas
personas resolvi despedir a prcticamente toda la plantilla de trabajadores y dejar solamente
a los dirigentes sindicales que no podan ser despedidos. De esta forma renov todo el personal
que no era calificado y contrat personal nuevo. Aquellos dirigentes sindicales finalmente se vieron obligados a marcharse pues, no slo tenan el odio de los trabajadores que haban sido
despedidos sino que tambin se sentan atemorizados frente a los trabajadores contratados.
8
sindical y son proclives a la creacin de sindicatos manejados por la
dirigencia y no por la accin de bases.
A su entender, las soluciones mixtas son tal vez, las ms acertadas.
Un mismo rgimen puede establecer la inversin de la carga de la prueba
o presunciones de carcter general, complementado con regmenes de
fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales
especiales.11
La ley 17.940 protege a todos los trabajadores, aunque lo hace con
diversa intensidad, segn se trate de trabajadores comunes o de
dirigentes, representantes o delegados.
Pero la ley no se refiere a las organizaciones, no trata de los actos de
injerencia o de otros actos tpicamente colectivos que perjudican
directamente a una organizacin sindical, sin pasar por el dao a un
trabajador.
Trabajadores con rgimen de tutela especial
El numeral 2 del artculo 2 de la Ley 17.940 dispone que la tutela
especial proceder cuando los actos discriminatorios se realicen contra
trabajadores que se encuentren ejerciendo funciones especiales:
A) Los miembros (titulares y suplentes) de los organismos de
direccin de una organizacin sindical a cualquier nivel.
Salvo los casos en que la calidad de dirigente sea notoria, o haya sido
reconocida por la contraparte, el trabajador que invoque la calidad de
dirigente, deber probar la misma, sea con prueba instrumental o
testimonial. Esto es as porque en nuestro Derecho no existe registro de
los sindicatos ni obligacin de registrar o comunicar la calidad de
dirigente o de suplente de dirigente sindical La experiencia universal,
particularmente la latinoamericana, ha demostrado que la existencia de
registros sindicales es utilizada por los gobiernos para incurrir en actos
de injerencia lesivos de la libertad sindical.
11 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo, Derecho Sindical, 1 Edicin, Julio 1998 (reimpresin marzo 2004); FCU; Montevideo, Pgs. 148 y 149.
9
B) Los delegados o representantes de los trabajadores en rganos
bipartitos o tripartitos y
C) Los representantes de los trabajadores en la negociacin colectiva.
En estos casos no se trata de trabajadores que ocupen puestos de
direccin en los sindicatos, sino de los que asumen la representacin de
los trabajadores ante rganos tripartitos o bipartitos, o en la negociacin
colectiva que, en el rgimen nacional de relaciones laborales, son
siempre representantes de las organizaciones sindicales, salvo que no
hubiera sindicato (Ley 13.556).
D) Los trabajadores que hubieren realizado actividades tendientes a
constituir organizaciones sindicales.
Se trata indudablemente de trabajadores que requieren una
proteccin especial, a los que la ley menciona tambin especialmente en
el ltimo prrafo del Artculo 1. Mantero sostiene que resulta
inexplicable que la ley tome como referencia para determinar el tiempo
de proteccin a la fecha de constitucin de la organizacin sindical. Es
corriente, en efecto, que el trabajador haya sido despedido por intentar
constituir un sindicato sin que el sindicato haya llegado a constituirse.
Esto sin perjuicio de sealar, adems, que en nuestro Derecho la
constitucin de un sindicato no tiene porqu tener una fecha cierta y
determinada.
E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante
negociacin colectiva.
Por negociacin colectiva se podr disponer que, cuando
determinados trabajadores deban recurrir a la accin judicial, podrn
hacerlo tambin mediante el proceso de tutela especial.12
Agente antisindical
12 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y Otros: Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pgs. 103 y 104.
10
El Profesor ERMIDA URIARTE plantea que, si bien lo tradicional es
que el acto antisindical haya sido cometido por el empleador,
tericamente tambin podra provenir de organizaciones de empleadores,
el Estado y hasta de las propias organizaciones de trabajadores.13
En el caso de las organizaciones de trabajadores como agentes de
agresin de la libertad sindical, el tema se vincula fundamentalmente
con las clusulas sindicales. La consagracin en nuestro Derecho
Positivo de la libertad sindical negativa, prevista en el art. 9 de la
Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR y al que remite la Ley 17.940,
avalara la posibilidad de considerar como acto antisindical una medida
o acuerdo, por ejemplo un convenio colectivo, por el que se disponga la
prdida del empleo o de cualquier forma de perjuicio al mismo, con
motivo de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato.
Alcance objetivo
Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido por la Ley 17.940 es la libertad sindical. Se
trata de un derecho fundamental que se manifiesta, tanto en forma
individual como colectiva.
Son titulares de este derecho no solamente las personas fsicas sino
tambin los sujetos colectivos del derecho del trabajo.
La Ley no se refiere a actos de injerencia y dems actos
antisindicales estrictamente colectivos.
El CIT N 98, que forma parte de nuestro Derecho Positivo en
materia de proteccin a la libertad sindical, alude a dos formas diferentes
de actos antisindicales. En el artculo 1 hace referencia a los actos
discriminatorios y en el artculo 2, a los que denomina actos de
injerencia.
Los primeros consisten, en general, en lesiones a la libertad sindical
individual y se relacionan con el empleo del trabajador. Los segundos o
13 ERMIDA URIARTE, Oscar, La proteccin contra los actos antisindicales, Edicin Fundacin de Cultura Uruguaya, 1987, Pgs. 44 y ss.
11
actos de injerencia, se refieren a lesiones de los derechos de que es
titular la propia organizacin de los trabajadores.
De conformidad con la doctrina debe protegerse contra todo acto
antisindical.
La ley protege contra todo acto sindical (no solo el despido) que
perjudique a un trabajador en relacin con su empleo, incluyendo las
actividades sindicales realizadas en ausencia de un sindicato, tendientes
precisamente a constituirlo.
Pero la ley no refiere a los actos de injerencia y dems actos
antisindicales estrictamente colectivos dirigidos directamente contra la
organizacin, sin perjudicar a ningn trabajador concreto.14
Segn MANTERO DE SAN VICENTE, la distincin entre acto de
discriminacin y acto de injerencia es artificiosa y difcil de aplicar,
teniendo en cuenta que en la realidad de las relaciones colectivas de
trabajo, las prcticas antisindicales suelen ser a la vez actos de
discriminacin y actos de injerencia. As por ejemplo, el traslado de un
trabajador que se postula para la direccin de la seccin del sindicato
correspondiente a una localidad distinta de la que vive y trabaja, es un
acto discriminatorio contra el trabajador tendiente a impedir que ejerza
su libertad. Pero es al tiempo un acto de injerencia en la organizacin
sindical mediante el cual el empleador incide en el gobierno de la
organizacin de trabajadores.15
La Ley 17.940, es clara en cuanto a que se aplica slo a las
conductas discriminatorias. La limitacin no surge solamente del
nomen iuris del artculo 1, que alude slo a los actos discriminatorios,
sino tambin a la remisin del mismo art. 1 y no a la totalidad del CIT N
14 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, /AO 2006- Pgs. 245. 15 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y Otros: Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay Pg. 90 y ss.
12
98, as como la remisin al artculo 9 y no al 8 de la Declaracin
Sociolaboral del MERCOSUR.
Resulta entonces que la Ley 17.940 no se aplica directamente a los
actos de injerencia que no constituyan al mismo tiempo actos
discriminatorios. Pero dichos actos continan siendo, en nuestro
derecho y a nivel universal, actos lesivos de un derecho humano
fundamental, cuya ocurrencia debe prevenirse y cuya nulidad debe
declararse, reinstalando o restituyendo la situacin anterior.
Considerando que la ley no ha declarado expresamente la nulidad de
estos actos, como lo hizo en cuanto a los actos discriminatorios, la
nulidad deber ser declarada por sentencia o por acto administrativo
cuando corresponda.
En las situaciones en que la conducta antisindical configure al
mismo tiempo un acto de discriminacin y un acto de injerencia,
corresponder la aplicacin de la ley.
Proteccin contra actos de discriminacin
Puede distinguirse dentro del contenido del fuero sindical, un ncleo
esencial constituido por la proteccin contra el despido y otras sanciones
inmotivadas, tales como suspensiones, traslados, cambios de categora,
etc. y un conjunto de medidas accesorias o complementarias pero
sumamente importantes, tales como facilidades de horario y locativas
para la actuacin sindical, el uso de la cartelera y el goce de la licencia
sindical; etc.
Como seala ERMIDA, un fuero sindical completo debe proteger
contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos, aunque se trate del ms importante (el despido).16
Ha de tenerse presente que normalmente el acto antisindical se
configurar por una medida econmicamente adversa o desfavorable
para el trabajador (traslado, suspensin, rebaja salarial, etc.), aunque
16 ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos en Libertad Sindical, 2. Edicin, FCU, Montevideo, Uruguay, Reimpresin inalterada 1999, Pg. 51.
13
eventualmente tambin podra consistir en un acto o tratamiento
materialmente favorable para el mismo, si a travs de la medida se busca
perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin o
participacin en actividades sindicales. Un ejemplo de ello se da cuando
el empleador otorga aumentos salariales o confiere gratificacin nica y
exclusivamente al delegado sindical sin que exista causa laboral para
ello.
Proteccin contra cualquier accin u omisin
Como ya se mencion, la ley protege contra todo acto antisindical, no
slo el despido y en este sentido, la ley mantuvo la estructura del CIT N
98; sin embargo, la palabra acto utilizado por ste ltimo es sustituida
en el prrafo 1 del artculo 1 por la expresin cualquier discriminacin
y en el prrafo 2 de ese mismo artculo por la expresin cualquier
accin u omisin.
Se trata de una modificacin que debe considerarse ms favorable a
la libertad sindical. La Ley alcanza a acciones u omisiones.
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo, es un
hacer del empleador, como lo es el caso de despido.
En cambio, una omisin implica una actitud pasiva, un no hacer del
empleador, es decir abstenerse de desplegar una conducta pese a que
estaba obligado a ello. Un ejemplo de ello se da cuando el empleador
omite dar un aumento de salarios estipulado por un Consejo de Salarios,
por causa antisindical.17
Tutela de la libertad sindical individual positiva y negativa
Reiterando el texto consagrado en el CIT N 98, la Ley establece que
se considera especialmente nula cualquier accin u omisin que tenga
por objeto sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, lo
17 CASTELLO, Alejandro La Nulidad del acto sindical en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay - Pg. 76.
14
que constituira una vulneracin de la libertad sindical individual
positiva consagrada en el artculo 2 del CIT N 87. 18
Pero la Ley 17.940, tambin hace remisin expresa al artculo 9 de la
Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR cuyo literal a) dispone que se
debe garantizar la libertad de afiliacin, de no afiliacin y desafiliacin,
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el
mismo.
Por lo tanto, se protege tambin la libertad sindical individual
negativa, en virtud de la cual se podra calificar de acto antisindical
cualquier medida que coarte, perjudique o restrinja el empleo o el acceso
al mismo, a causa de no afiliarse a un sindicato o desafiliarse del
mismo19.
Alcance Temporal
En el empleo o en el acceso al mismo.
La ley nacional modific el texto del art. 1 del CIT N 98 que refiere a
la discriminacin antisindical del trabajador en relacin con su empleo
y ampla el marco temporal bajo el cual se puede configurar un acto
antisindical incluyendo las medidas de menoscabo en el empleo o en el
acceso al mismo.
Resulta indudable que la discriminacin que pueden ejercer los
empleadores sobre los trabajadores con motivo de su afiliacin o
actividad sindicales encuentra uno de sus focos ms frecuentes en la
negativa al empleo; mbito ste que constituye la forma ms insidiosa y
18 CIT N 87 Artculo 2: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar
los estatutos de las mismas. 19 CASTELLO, Alejandro: La Nulidad del acto sindical en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay - Pg. 75.
15
peligrosa de discriminacin por lo que requiere una particular
proteccin del ordenamiento jurdico.20]
La doctrina ha sealado la dificultad que plantea la prueba de la
antisindicalidad en estos supuestos, toda vez que se est en presencia de
conductas omisivas, el no empleo, cuya justificacin ltima puede estar
amparada en causas aparentemente lcitas. Baste pensar que en estos
supuestos la dificultad de la prueba viene agravada por la necesidad de
realizar una indagacin de la motivacin antisindical del empleador, lo
que remite a una vertiente psicolgica y subjetiva de difcil control. Por
otra parte, la decisin del empleador de contratar o no hacerlo se
manifiesta dentro de un amplio margen de discrecionalidad empresarial,
que hace altamente confusa la distincin entre lo que es un
comportamiento discriminatorio antisindical y lo que, por el contrario,
constituye una medida razonable y justificada.
Por su parte, CASTELLO realiza la precisin de que la alusin legal
al perodo de acceso al empleo hara extensible la proteccin al
momento posterior al despido cuando el trabajador pretendiera acceder a
un nuevo puesto de trabajo. De ese modo, si el antiguo empleador realiza
actos u omisiones que entorpezcan u obstaculicen el acceso a un nuevo
empleo, como ocurrira si brindara de modo falso malas referencias
laborales del ex trabajador con finalidad discriminatoria sindical, el
tribunal podra ordenar el cese inmediato de su conducta, con
independencia de la accin indemnizatoria que eventualmente pudiera
corresponder.21
A modo de conclusin puede decirse que la proteccin que consagra
la ley 17.940 operar no solamente antes de constituirse el vnculo
laboral, es decir, durante la bsqueda, seleccin, reclutamiento y
20 VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda: Antisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa), 1. Edicin, Ediciones de la Universidad Autnoma de
Madrid, Madrid, Espaa, 1994, Pgs. 63 y ss. 21 CASTELLO, Alejandro: La Nulidad del acto sindical en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay - Pg. 78.
16
entrenamiento del trabajador, sino tambin durante el desarrollo de la
relacin de trabajo e inclusive se extender al momento del cese de dicha
relacin y an despus de acaecido el egreso.
Actos cometidos en la etapa de formacin del sindicato
Corresponde destacar que el inciso final del art. de la Ley 17.940
establece que las garantas prescritas alcanzan a los trabajadores que
efecten actuaciones tendientes a la constitucin de organizaciones
sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo. Lo antedicho supone
que no se requiere la existencia de un sindicato para que la accin u
omisin con fines discriminatorios que agrede el empleo o el acceso al
empleo de un trabajador, sea considerada un acto antisindical.
Actos antisindicales anteriores a la vigencia de la ley
La ley tiene carcter declarativo; el ordenamiento positivo no viene a
conceder sino a reconocer y garantizar derechos.
La libertad sindical es considerada como un derecho fundamental del
hombre por constituir un valor que forma parte de la conciencia
individual de nuestro tiempo. En otras palabras integra el acervo de
derechos esenciales de la humanidad.22
Por eso es que se proclama que, de conformidad con el art. 57 de
nuestra Constitucin, art. 1 del Convenio N 98 de la OIT y art. 9 de la
Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR es nula cualquier
discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relacin con su empleo o con el acceso al mismo.
En rigor vale decir que cualquier discriminacin ya era nula por
aplicacin de las normas internacionales citadas; no obstante ello, dado
que la mayor parte de la jurisprudencia nacional era reticente en
declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacin del trabajador
despedido, el legislador vino a darle un texto claro y expreso, no sin
22 ROSEMBAUM RIMOLO, Jorge: Artculo publicado en Revista de Derecho Laboral N 190 La proteccin de la libertad sindical de los trabajadores: un compromiso y un desafo para la Sociedad uruguaya FCU - Montevideo, Uruguay, 1998.
17
antes dejar constancia de que ya era as y que se debi haber actuado
de esa manera.23
El art. 11 determina que esta ley entra en vigencia a partir de su
promulgacin, lo que tuvo lugar el 2 de enero de 2006. No obstante ello,
ha de tenerse en cuenta el carcter declarativo de la ley.
Como afirma el Profesor ERMIDA Obsrvese que el art. 11 no dice que
nuestra ley se aplicar a los actos antisindicales cometidos a partir de su
promulgacin, sino que la presente ley (esta ley declarativa toda ella, con
su declaracin de nulidad absoluta o inexistencia jurdica) entra en
vigencia (con su efecto declarativo, natural e inevitablemente retroactivo)
a partir de su promulgacin. Por eso la previsin del proyecto
originalmente aprobado en Diputados, que estableca una
retroactividad al 1 de marzo del 2005, de algn modo acotaba el
alcance hacia atrs en el tiempo de la declaracin de nulidad.24
Ese plazo retroactivo se estableca porque al realizar los trabajos
preparatorios de la Ley, se haba producido un elevado nmero de
despidos para eludir la aplicacin de la misma. Al eliminarse en el texto
aprobado la referencia a que quedaban comprendidos en el presente
rgimen los actos de discriminacin sindical referidos en el artculo 1 que
se hubieran cometido entre el 1 de marzo de 2005 y la fecha de entrada
en vigencia de esta ley25 el efecto fue el contrario al buscado por quienes
impulsaron esa eliminacin ya que el tema de la retroactividad se
replantea con mucho mayor alcance para cualquier acto anterior a la
vigencia de la ley.
Como expresa SARTHOU, aparecen argumentos a favor y en
contra de la retroactividad de la ley:
23 ERMIDA URIARTE, Oscar: Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006 - Pg. 247. 24 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006- Pg. 249. 25 Texto del artculo 7 del Proyecto de Ley que finalmente no result aprobado.
18
- Quienes argumentan a favor lo hacen con base en el trmino
declrase al que ya se hizo referencia y que es propio de las normas
interpretativas; asimismo se entiende que la referencia que hace el
primer inciso del artculo 1 al CIT N 98 y a la Declaracin Sociolaboral
del MERCOSUR, estara acordando una naturaleza interpretativa de esas
normas y en consecuencia la retroactividad sera a la fecha de las
mismas.
- Por otra parte, quienes se manifiestan contrarios a esa solucin, se
basan en el carcter categrico del artculo 7 del Cdigo Civil uruguayo26
en cuanto a la irretroactividad de las leyes, salvo norma legal que
expresamente establezca lo contrario. No existira la irretroactividad
explicitada en forma tcita. No obstante es de tener en cuenta que el
trmino declrase estara tipificando una excepcin a la irretroactividad
por va sui generis aceptada por la doctrina.
En suma concluye SARTHOU que la adopcin del camino de la
retroactividad que, a su juicio sera justo, tiene en contra que, si se est
frente a una norma oscura que debe ser interpretada, los antecedentes
de la Ley conspiran, pues la eliminacin de la retroactividad temporal al
01 de marzo, puede tornar difcil lograr a nivel jurisprudencial la
aplicacin de la retroactividad. Siempre se puede sostener que, en este
caso, la retroactividad se funda en la interpretacin mientras que la
establecida el 01 de marzo era la va para corregir aquella infraccin del
despido que se realiz para precaverse de la sancin de la Ley.27
MECANISMOS DE PROTECCION
La doctrina ha clasificado los mecanismos de proteccin de la
libertad sindical en mecanismos de prevencin, de reparacin,
sancionatorios y otros.
26 Art. 7 Cdigo Civil uruguayo, establece: Las leyes no tienen efecto retroactivo (artculos 2390 a 2392). 27 SARTHOU, Helios, Siete tpicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17.940 en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 177.
19
Los mecanismos de prevencin son aquellos que buscan evitar el
acto antisindical. En el Derecho Comparado algunas legislaciones exigen
que ciertas medidas que pueden tomarse contra los representantes o los
dirigentes sindicales estn sujetas a una comunicacin previa o en
algunos casos, en su forma ms rigurosa, a una autorizacin previa por
parte de un organismo independiente o pblico. El proyecto del ao 1986
prevea esa proteccin adicional para el dirigente sindical respecto del
cual se estableca lo que se conoce como prejudicialidad: el empleador
deba solicitar ante el juez el permiso para proceder al despido de un
agente sindical.
Como se dijo, existen tambin mecanismos de reparacin, entre los
que destacan las medidas cautelares (las que se adoptan con la finalidad
de evitar que el acto siga causando perjuicios al trabajador), la nulidad
del acto (es el mecanismo de proteccin recomendado por el Comit de
Libertad Sindical de la OIT) y la indemnizacin (se trata de una
reparacin necesaria pero no suficiente).
En cuanto a los mecanismos sancionatorios, comprenden sanciones
administrativas (Ej.: multa, cierre temporal del establecimiento, etc.) y
sanciones penales. Con respecto a estas ltimas MANTERO DE SAN
VICENTE explica que en algunos pases la lesin a la libertad sindical
constituye un delito perseguible y sancionable de oficio; as por ejemplo,
el Derecho francs tipifica el delito dentreve y en el Derecho espaol,
una vez probada la existencia de la violacin de la libertad sindical,
corresponde la remisin de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los
efectos de depuracin de eventuales conductas delictivas.28
Finalmente, entre otros mecanismos de proteccin se puede
mencionar, a modo de ejemplo, la publicidad del acto antisindical.
Nulidad absoluta de cualquier discriminacin
28 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo, Derecho Sindical, 1 Edicin, Julio 1998 (reimpresin marzo 2004); FCU; Montevideo, Pg. 146.
20
El aspecto sustantivo central de la ley 17.940 es la declaracin de
nulidad absoluta de todo acto de discriminacin sindical que perjudique
a un trabajador en su empleo o en el acceso al mismo y el consecuente y
necesario restablecimiento de la situacin anterior.
A tales efectos el legislador utiliza una tcnica declarativa que luego
es reforzada con la indicacin precisa y a veces reiterada de los
necesarios efectos de tal declaracin, as como de algunos instrumentos
a ser utilizados para garantizar su eficacia.29
Como ensea el Profesor ERMIDA URIARTE, la declaracin de
nulidad absoluta ya era suficiente para que cualquier acto sindical
debiera resolverse en la necesaria reinstalacin o reposicin del
trabajador despedido o discriminado, pero el legislador ha querido
asegurar esos efectos contra todo riesgo y uno de esos reaseguros o
dobles y hasta triples cerraduras es la norma expresa del literal A del
art. 330 que exige dicha reinstalacin o reposicin del trabajador as
como el pago de los salarios que correspondieren entre el acto
discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la situacin anterior.
CASTELLO refirindose al tema cita al Profesor Jorge Gamarra quien
explica que la nulidad es una calificacin realizada por el legislador, que
se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido
por la ley, por lo que, para determinar en cada caso si existe o no la
29 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006- Pg. 246. 30 Ley 17.940 Art. 3 (Disposiciones comunes a ambos procedimientos): A) En todo caso que la sentencia a recaer constate la violacin a cualquiera de las garantas prescritas en el artculo 1 de la presente ley, se dispondr la efectiva reinstalacin o reposicin del trabajador
despedido o discriminado, generndose en consecuencia a favor de ste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el perodo que insuma el
proceso de reinstalacin y hasta que sta se efectivice. B) En los procedimientos a que refiere el
artculo 2 de la presente ley, la legitimacin activa corresponder al trabajador actuando conjuntamente con su organizacin sindical; C) El proceso se ajustar a los principios de
celeridad, gratuidad, inmediacin, concentracin, publicidad, buena fe y efectividad de la
tutela de los derechos sustanciales. D) Sern competentes los tribunales que, en su respectiva
jurisdiccin, entiendan en materia laboral; E) El tribunal dispondr de las facultades previstas
en los numerales 3 y 5 del artculo 350 del Cdigo General del Proceso; F) Las sanciones o
conminaciones pecuniarias previstas en el artculo 374 del Cdigo General del Proceso, sern independientes del derecho a obtener el resarcimiento del dao y su producido beneficiar a la
parte actora; G) La parte demandante estar exonerada del pago de tributos y costas.
21
nulidad, es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal,
que fija los elementos requeridos, y el negocio concreto que las partes
estipularon.31
La nulidad consiste en una calificacin realizada por el legislador, a
partir de la definicin del acto sindical. Como consecuencia de ello, la
primera tarea que debe realizar el tribunal es determinar si la conducta
(accin u omisin) que se atribuye al demandado, constituye un acto de
discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical del
trabajador. Subsumida la conducta en el tipo legal (acto sindical) la
consecuencia ser la nulidad absoluta.
Gamarra ensea que la declaracin judicial no es necesaria para
crear la nulidad absoluta, porque el acto absolutamente nulo tiene esa
calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un
pronunciamiento judicial, porque si la nulidad absoluta se identifica
con la inexistencia, es evidente que el estado de nulidad resulta
independiente de todo pronunciamiento judicial. En este doble sentido:
la nulidad existe antes de que la sentencia la declare; la nulidad no es
creada por la sentencia.
Forma de reparacin de las omisiones antisindicales
Cabe sealar que, si bien el artculo 1 de la Ley 17.940 consagra la
nulidad de los actos discriminatorios, en puridad ese mecanismo
solamente opera tcnicamente respecto de las conductas o
comportamientos del empleador que constituyan un hacer (acciones)
pero no respecto de las omisiones que implican un no hacer.
La declaracin de nulidad obliga a restituir o reponer las cosas al estado
anterior en que se hallaban ya que el acto antisindical no produce efecto
jurdico alguno pero s efectos materiales (por ejemplo, el trabajador es
31 CASTELLO, Alejandro La Nulidad del acto sindical en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay - Pg. 81. Cita textualmente el pensamiento de Gamarra cuando seala que hay nulidad cuando la confrontacin revela falta de concordancia (total o parcial) entre los trminos que se
examinan
22
efectivamente separado del cargo). El comportamiento discriminatorio se
mira como no ejecutado, debiendo el tribunal reconstruir la situacin
jurdica y material que exista antes (art. 1565 Cdigo Civil).
La operacin mencionada no resulta aplicable a los casos en que el
acto antisindical est constituido por una omisin, ya que en estos
supuestos resulta claro que la nulidad, entendida como reposicin de las
cosas a su estado anterior, no funciona correctamente como mecanismo
reparatorio. Por el contrario, la reparacin perfecta consistir en dichos
supuestos, en que el Juez ordene al empleador la realizacin de un
determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer), que omiti
desarrollar. As por ejemplo, pagar un aumento salarial obligatorio o
aumentar la categora del trabajador.
El efecto de la reparacin de una omisin es el opuesto al que
produce la nulidad absoluta: no slo no se debe reponer las cosas al
estado anterior sino que la proteccin consiste precisamente en
instrumentar lo contrario: modificar la situacin (de omisin) pasada.
CASTELLO sostiene que en los casos en que el acto antisindical se
configure por una omisin, no estamos en presencia de un acto nulo
absolutamente sino de un acto ilcito, que es aqul que supone una
violacin de un deber jurdico (mandato o prohibicin).
Los actos ilcitos infringen normas prohibitivas o imperativas. El autor
consolida su concepcin transcribiendo el pensamiento del Profesor
Gamarra, contra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente
consagrando la ineficiencia (...) Por el contrario, cuando el acto es ilcito,
la reaccin del ordenamiento jurdico acorde con el juicio de
reprobacin que suscita la ilicitud- tiene carcter netamente
sancionatorio; no se trata ya de una pura negatividad, de una mera
ineficacia, sino de imponer (positivamente) efectos contrarios a los
buscados por el autor o que nada tiene que ver con stos.
23
CASTELLO agrega que la extensin de la proteccin a la etapa previa
a la existencia del vnculo laboral implica, en cierto modo, una
restriccin impuesta legalmente a la libertad de contratacin que tiene el
empleador. Restriccin que se encuentra plenamente justificada si se
piensa que dicha libertad no puede ejercerse de forma discriminatoria.
Con base en lo anterior, CASTELLO entiende que podra llegar a darse el
caso de que un tribunal ordene al empleador a contratar a un
trabajador, que fue indebidamente desplazado o eliminado de un proceso
de seleccin de personal por motivos antisindicales. Las dificultades para
disponer dicha medida (determinacin de la categora, sueldo, jornada de
trabajo, lugar de trabajo, etc. que le corresponder al trabajador) no
deberan ser excusa para su implementacin prctica.32
Dentro de la doctrina espaola cabe destacar el pensamiento vertido
por VALDEOLIVAS GARCA33, quien sostiene que cuando se trata de
conductas empresariales que niegan la contratacin por razones
antisindicales, la calificacin de nulidad no restaura el derecho del
trabajador, ya que aqulla no equivale a la decisin de contratar, en
sustitucin de la voluntad del empleador.
Profundizando ms an, dicha nulidad, sobre ser ineficaz, se
muestra injusta en supuestos muy especficos, como en el caso de un
contrato celebrado con un tercero de buena fe que emerge como
consecuencia de una previa actuacin discriminatoria del empresario.
Aqu, la nulidad choca frontalmente con derechos adquiridos
legtimamente por otro sujeto ajeno al comportamiento ilcito, an
cuando, como se ha sealado doctrinalmente, la ineficacia de la
conducta discriminatoria no puede significar ms que la ineficacia de los
actos a cuyo travs se ha operado la diferencia injustificada de trato,
32 CASTELLO, Alejandro La Nulidad del acto sindical en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay - Pg. 77. 33 VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda, Antisindicalidad y Relaciones de Trabajo (Un estudio de la Conducta Antisindical en la Empresa), 1. Edicin, Ediciones de la Universidad Autnoma de
Madrid, Madrid, Espaa, 1994, Pgs. 68 y ss.
24
arrastrando con ello la ineficacia de la contratacin posterior que fue
instrumento necesario y suficiente para la discriminacin por motivos
sindicales; sin olvidar, finalmente, que la nulidad del contrato del
trabajador indebidamente elegido respecto del discriminado no garantiza
la admisin de este ltimo.
En definitiva, las discriminaciones por conductas omisivas tales
como la no contratacin por motivos sindicales transforman el
expediente de la nulidad en una medida tan inadecuada como ineficaz,
porque tal expediente est pensado en actos positivos, y declarar nulo un
no hacer conlleva inevitables problemas dogmticos.
A modo de conclusin, VALDEOLIVAS GARCA afirma que la nica
sancin efectiva parece ser la indemnizacin del sujeto lesionado, pese a
que tal solucin no satisface de manera plena el inters del trabajador,
que slo se vera colmado mediante la contratacin eludida
ilegtimamente.
MANTERO DE SAN VICENTE, por su parte, entiende que cuando la
discriminacin antisindical se realiza en el proceso de acceso al empleo,
la misma se configura mediante una omisin: la omisin de contratar o
tomar al trabajador. Dado que la ley declara la nulidad de la omisin, la
accin de restitucin debe ordenar que se contrate al trabajador
discriminado. No obstante especifica que dadas las dificultades
probatorias, es de temer que la mencin legal al acceso al empleo por s
sola sea insuficiente para impedir esas prcticas.34
Por ltimo cabe hacer mencin de las consideraciones en que se
basa Rossi Albert, quien afirma que razonablemente, la omisin no
puede declararse nula, pero s pueden borrarse del mundo los efectos
jurdicos originados en ella, tenindola por no actuada e imponiendo al
autor obrar en el sentido ilcitamente omitido. Esto es, si lo que conculca
34 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y Otros, Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay Pg. 93.
25
el derecho a la libertad sindical es una omisin, la declaracin de
nulidad es inadecuada. En su lugar, podr pretenderse la condena en su
antnimo: la accin. Y la sentencia podr condenar a hacer lo que
ilegtimamente no se hizo. O sea, a la accin debida.
La disquisicin que antecede afecta entonces el objeto que puede
perseguirse, en funcin de que el supuesto discriminatorio derive de una
accin o de una omisin. Si lo discriminatorio es un hacer, el objeto del
proceso recaer en deshacer lo que ilegtimamente se hizo.
Si lo discriminatorio es un no hacer, el objeto del proceso recaer en
hacer lo que ilegtimamente no se hizo.35
Efectiva reinstalacin o reposicin del trabajador despedido o
discriminado
Los procedimientos judiciales no tienen por objeto declarar la nulidad del
acto discriminatorio. Dicha nulidad ya ha sido expresamente declarada
por la ley que, adems, la califica de absoluta.
El objeto del juicio es reinstalar al despedido y restituir todos los
derechos lesionados o modificados por el acto declarado nulo por la ley.
Como sealan los autores franceses Planiol y Ripert, en su Tratado
Elemental de Derecho Civil, la intervencin de los tribunales en los
casos de nulidad absoluta, se funda nicamente en el principio de que
nadie puede hacerse justicia por s mismo y no en la necesidad de anular
un acto ya anulado por la ley.
En cuanto a la consecuencia indemnizatoria que puede tener la
constatacin del acto sindical, CASTELLO seala que una primera
lectura apresurada de la ley podra hacer pensar que el legislador regul
nicamente la situacin del trabajador despedido. Si ello fuera as, el
mecanismo de proteccin legal sera claramente insatisfactorio, ya que
dejara indemnes actos antisindicales distintos del despido, que tambin
35 ROSSI ALBERT, Rosina, Tutela de la libertad sindical en la Ley 17.940 Aspectos Procesales, Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay Pg. 121.
26
provocan un dao econmico al trabajador, como son los casos de rebaja
de categora, reduccin directa o indirecta del salario, omisin de otorgar
un aumento o cualquier otra medida que implique un perjuicio a una
condicin de trabajo.
No obstante ello, un anlisis ms detenido del art. 3 de la Ley 17.940
permite inferir que el resarcimiento de los daos materiales ocasionados
al trabajador agredido, procede en todos los casos en que dichos daos
efectivamente existan. Efectivamente el texto legal se refiere no
solamente al trabajador despedido sino tambin a la situacin del
trabajador discriminado y a la efectiva reinstalacin del trabajador, lo
que aludira al caso de despido y a la reposicin, lo que podra
relacionarse con actos diferentes del despido. Todo ello lleva a pensar
que la indemnizacin es aplicable para todos los casos en que se
constate violacin de la libertad sindical.
Cabe agregar que la finalidad de la ley, que es proteger y promover la
accin sindical, obliga a que la reinstalacin consista en el acceso
efectivo al lugar de trabajo habitual, en los horarios habituales, y en
forma tal que el trabajador pueda ejercer la accin sindical en los
mismos trminos que lo haca antes del acto o hecho discriminatorio.
Por consiguiente, una reinstalacin parcial, que consistiera en el pago de
salarios sin trabajar, o sin tener acceso al lugar de trabajo, o que
impidiera el contacto con los dems trabajadores, sera en todo caso
violatoria de la ley y desacatara la sentencia de reinstalacin dictada
conforme a la misma.36
Pago de los jornales cados
36 SARTHOU, Helios, Siete tpicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17.940 en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 179. Como expresa el autor, las caractersticas de la
reinstalacin estn positivamente establecidas. En primer trmino, el nfasis tuitivo de la
reincorporacin excluye toda relativizacin de la medida al calificar con el trmino efectiva la consagracin en los hechos de la relacin de trabajo material que deba sumir la
reincorporacin. Por ejemplo, no sera admisible el mero pago del salario y la permanencia a la
orden del trabajador. Se requiere la materialidad del reintegro, que deber ser al cargo en cuestin pero tambin con todas las caractersticas que tena el mismo, sin degradacin o
alteracin peyorativa de ninguna especie.
27
El ya citado literal A del Art. 3 de la Ley 17.940, hace referencia
expresa al pago de los jornales que le hubiera correspondido cobrar
durante el perodo que insuma el proceso de reinstalacin y hasta que
ste se efectivice.
En cuanto al alcance del trmino jornal.
La norma legal refiere al derecho del trabajador discriminado a
percibir los jornales que le hubiere correspondido cobrar. En nuestro
ordenamiento jurdico el trmino jornal hace alusin al valor de la
retribucin por da de trabajo. Una interpretacin literal del art. 3
conducira a sostener que el tribunal slo puede ordenar el pago de una
indemnizacin equivalente al monto del salario bsico o principal (jornal,
destajo o sueldo), sin ninguna otra clase de aditamento
(compensaciones, primas, incentivos, etc.).
CASTELLO sostiene que hubiese sido preferible el empleo del
trmino salario en lugar de jornal, para evitar cualquier duda sobre el
alcance que pueda tener la indemnizacin. No obstante ello,
correspondera adoptar un enfoque amplio sobre el trmino jornales.
Ello se debe a que la nulidad absoluta tiene como consecuencia natural
la obligacin de reponer la situacin al momento anterior a la
materializacin del comportamiento lesivo (se mira el acto como
inexistente), lo que implica pagarle (indemnizar) al trabajador todas las
retribuciones que hubiere percibido de haber continuado trabajando
normalmente. En este sentido, dicho concepto comprender, adems de
la retribucin bsica, otras partidas que, por imperio legal o
convencional pudieran corresponderle (prima por antigedad, incentivos,
compensaciones, etc.).
Cabe precisar que, como regla general, en dicha indemnizacin no
deberan ingresar el aguinaldo, la licencia y el salario vacacional, ya que
al reponerse al trabajador en su cargo y continuar la relacin laboral,
28
estas prestaciones se devengarn y tornarn exigibles en la oportunidad
correspondiente.
En cuanto al perodo que debe abarcar la indemnizacin de salarios
cados.
El texto legal establece que el derecho a cobrar los jornales se
extiende al perodo que insuma el proceso de reinstalacin y hasta que
sta se efectivice. Una interpretacin literal podra hacer pensar que la
indemnizacin slo abarca el perodo posterior a la presentacin de la
demanda judicial en la que se solicita la reinstalacin, ya que
tcnicamente es en se momento que nace y existe un proceso. Ello
llevara a pensar que el tiempo comprendido entre el despido y la
presentacin de la demanda, quedara sin resarcimiento.
El principio de reparacin integral del dao y la consideracin sobre la
forma en que funciona el mecanismo de la nulidad absoluta en el
Derecho comn, conducen a sostener que la indemnizacin debe abarcar
todo el perodo en que existe dao real, que por lo general ser desde el
momento del despido o comisin del acto represivo, hasta la efectiva
reposicin de cosas a su estado anterior.
En cuanto a la acumulacin de pretensiones: reinstalacin o
reposicin del trabajador despedido o discriminado y cobro de salarios
cados.
La redaccin del art. 3 que venimos comentando, podra conducir a
pensar que el crdito por los jornales cados es una consecuencia de la
sentencia de reinstalacin.
Sin embargo, la amplitud del rgimen de acumulacin de
pretensiones que se regula en el art. 120 el Cdigo General del Proceso,
posibilitara tramitar ambas pretensiones simultneamente, ya que se
verifican los tres requisitos que establece la norma procesal: 1) se trata
de pretensiones de igual o anloga materia; 2) no son pretensiones
contrarias; 3) todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento.
29
Dicha solucin se ve apoyada por los principios mencionados en el literal
C) del art. 3 de la ley 17.940 (celeridad, gratuidad, inmediacin,
concentracin, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los
derechos sustanciales) as como la circunstancia de que el pago de los
jornales cados constituya una derivacin directa y casi automtica del
amparo de la pretensin de reinstalacin.
Cese inmediato de los actos discriminatorios
El art. 2 en la parte final del numeral 1 de la Ley 17.940 dispone que
() El tribunal dispondr, si correspondiere, el cese inmediato de los
actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean
notorios.
Al respecto deben hacerse algunas precisiones:
- No se trata de una medida cautelar en sentido estricto sino que es
una medida provisional y anticipada (cautelar en sentido amplio).37
En consecuencia, para ordenar el cese inmediato de los actos
discriminatorios, el tribunal no debe constatar la existencia de
periculum in mora ni de fumus bonis juris, sino tan solo la
notoriedad de los hechos.
- Tampoco se exige el otorgamiento de contracautela ya que la
medida no se decreta a pedido de parte, ni el actor es legalmente
responsable de la misma como lo es en el caso del art. 311-3 CGP.
- El cese inmediato de los actos discriminatorios debe ser ordenado
cuando, a juicio del tribunal, los hechos sean notorios; se trata de un
poder deber y no de una facultad, ya que el texto legal dice dispondr y
no podr disponer.
La referencia legislativa al concepto de hecho notorio debe
entenderse vinculada con la categora del hecho notorio desde el punto
de vista probatorio, esto es, aqullos que conforme lo dispone el art. 138
CGP estaran exentos de prueba por su calidad de incontrovertibles. El
37 TOMMASINO, Beatriz, Aspectos procesales de la Ley 17.940, en Proteccin y Promocin de la libertad sindical, Pg. 140 y ss.
30
hecho notorio es aqul pblico, conocido por todos, que entra
naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la informacin
normal de los individuos con relacin a un lugar o a un cierto grupo
social y a un momento determinado. No se exige la generalidad absoluta
del conocimiento, sino un conocimiento generalizado en las personas de
cultura corriente. Couture, al definir este concepto, habla de una
pacfica certidumbre.
- El mandamiento del cese de los actos discriminatorios puede ser
decretado en cualquier etapa del proceso y con un alcance total,
comprendiendo todas las formas de discriminacin antisindical en las
que se haya incurrido, o con un alcance parcial limitado al cese de
aquellas discriminaciones que, a juicio del juez, sean notorias.
- La ley incluye la potestad de cese inmediato de los actos
discriminatorios al referirse al proceso general (numeral 1 del artculo
2); no obstante ello, esa potestad la tiene tambin el juez en el proceso
de tutela especial.
MANTERO DE SAN VICENTE llega a la referida conclusin por una
interpretacin extensiva de la norma legal basada en el art. 17 del CC:
La intencin del legislador fue crear un procedimiento ms favorable al
trabajador en los casos en que estos gozan de tutela especial conforme a
la ley, por lo que corresponde descartar la interpretacin de que el
rgimen ms favorable no se aplique en cuanto a los trabajadores con
tutela especial a quienes el legislador quiso proteger especialmente.38
Por su parte, Tommasino agrega un argumento de texto legal
indiscutible que es la remisin del proceso de tutela especial al
procedimiento de los arts. 4 a 10 de la Ley 16.011 que legisla el proceso
de amparo, en cuyo art. 7 dispone: Si de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare, a juicio del juez, la necesidad de su
inmediata actuacin, ste dispondr con carcter provisional, las
38 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y Otros: Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 111.
31
medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violados.
Por consiguiente, la potestad cautelar atribuida al juez, en sede de la
Ley 17.940, se asemeja a la del juez del proceso de amparo; la nueva ley
instaura una norma paralela a la contenida en la Ley 16.011, a fin de
que en ambos tipos de procesos, el llamado de tutela general y el
llamado de tutela especial, los poderes cautelares del Oficio sean
idnticos.
Por ltimo agrega que la referida solucin guarda absoluta armona con
lo dispuesto por el art. 311.3 CGP, en cuanto establece, respecto de las
medidas cautelares, de las cuales las provisionales son una especie, que
(...) se adoptarn siempre a peticin de parte, salvo que la ley autorice a
disponerlas de oficio.39
ASPECTOS PROCESALES
Competencia
Se ha planteado si la referencia a la jurisdiccin en materia laboral
que hace el literal D del artculo 3 de la Ley 17.940 pudiera significar
acordar a la Sede Judicial competencia para resolver los conflictos
colectivos de trabajo.
La doctrina mayoritaria entiende que, si bien se trata de un tipo de
asuntos que incorporar una mayor cantidad y densidad de conceptos de
Derecho colectivo del trabajo en la labor diaria de los jueces de trabajo,
no se estara introduciendo una alteracin en la tradicional competencia
material de estos tribunales que conocen de los asuntos originados en
conflictos individuales de trabajo.
La atmsfera sindical que envuelve a estos conflictos individuales de
la Ley 17.940, no cambia el aspecto procesal, en cuanto a que la
39 TOMMASINO, Beatriz, Aspectos procesales de la Ley 17.940, en Proteccin y Promocin de la libertad sindical, Pg. 142.
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naturaleza del litigio colectivo o individual, depende del sujeto que
ejercita la pretensin y de la naturaleza de su inters.40
El mbito competencial material no se ve alterado porque se le de a
la organizacin sindical legitimacin activa ya que no debe olvidarse que
ese sindicato no puede actuar sin ese trabajador aunque tambin es
cierto que ese trabajador no puede comparecer sin ese sindicato, pero
siempre va a haber un conflicto individual quizs con el tamiz de la
previa aceptacin del sindicato en cuanto al planteamiento de la
demanda.41
La ley no se aplica a los actos antisindicales ms tpicamente
colectivos (actos de injerencia), en los cuales el perjuicio se produce
directamente a una organizacin, sin pasar por el dao a un trabajador
determinado, sino que solo se ocupa de los actos que perjudican a uno o
varios trabajadores individuales en relacin con su empleo.
Por consiguiente, los casos que lleguen a conocimiento de los Jueces
laborales sern demandas de nulidad de actos antisindicales que
perjudican en el empleo a uno o varios trabajadores concretos. Se tratar
de acciones individuales o plurindividuales.
Esta opinin no impide reconocer que probablemente se est
verificando una cierta tendencia a la judicializacin de algunos conflictos
colectivos, tendencia de la cual esta ley podra considerarse un
anuncio.42
Doble Va Procesal (Art. 2 Ley 17.940)
La ley prev dos procedimientos diferentes en base a los cuales se
establecen dos niveles de proteccin:
40 SARTHOU, Helios, Siete tpicos sobre la tuitividad sindical en la Ley 17.940, en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 189. 41 STIPANICIC, Emma, Ley de Fuero Sindical: Aspectos Procesales, en Seminario sobre la Nueva Ley de Fuero Sindical (N 17.940), Paraninfo de la Universidad de la Repblica, Montevideo, Uruguay, Abril de 2006. 42 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006- Pg. 250.
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- El proceso denominado general, para quienes no acceden al ms
expedito y que tiene un carcter residual.
- El proceso de tutela especial, ms rpido y que beneficia a
determinados trabajadores.
Proceso General (Art. 2 Num. 1)
Se trata del proceso residual para reclamaciones de nulidad de actos
antisindicales que afecten a cualquier trabajador que no pueda recurrir
al proceso especial.
Es menester destacar algunos aspectos de este proceso, a saber:
- Se seguir el trmite del proceso extraordinario previsto en los arts.
346 y 347 del CGP.
Si bien en la letra de la ley luce como breve y rpido, en la realidad
es extremadamente lento y extenso; totalmente inapropiado para una
accin de tutela de derechos fundamentales.
- Se prev que el tribunal disponga el cese inmediato de los actos
discriminatorios, cuando a su juicio los hechos sean notorios.
- Debe tenerse especialmente en cuenta las facultades especiales
conferidas al tribunal en los juicios en materia laboral (art. 350.3 y
350.5, cuya referencia en el art. 3 Lit. E los hace tambin aplicable al
proceso de tutela especial).
- En cuanto a la carga de la prueba, se puede entender que rige la
regla de la parte final del art. 2 de la Ley 17940 (fundamentacin a cargo
del trabajador - prueba de causa razonable por parte del empleador) por
interpretarse que dicho inciso es parte final de todo el artculo y que rige
para ambos numerales (proceso general y proceso de tutela especial) o
con base en una interpretacin restrictiva, entender que su aplicacin se
restringe a la accin de tutela especial. No obstante ello, como sostiene el
Profesor ERMIDA, cabe preguntarse, en todo caso, si no debera
igualmente tramitarse con los criterios de disponibilidad del medio
probatorio y de las cargas dinmicas, lo que conducira a resultados
34
similares.43
- En cuanto al rgimen de prescripcin, la Ley 17.940 solamente
establece un plazo de caducidad para iniciar la accin de constatacin de
la nulidad absoluta y la reinstalacin en el puesto de trabajo, en el caso
del denominado proceso de tutela especial. Efectivamente, en el art. 2
del texto legal se establece que para este tipo de proceso se aplicar el
procedimiento y los plazos establecidos para la accin de amparo, por
lo que en funcin de la regulacin normativa de sta la demanda debe
promoverse dentro del plazo de 30 das corridos de configurado el acto,
hecho u omisin antisindical (art. 4 Ley 16.011).
Sin embargo, no est resuelto a texto expreso cul es el plazo de
prescripcin o caducidad para reclamar la nulidad y reinstalacin a
travs del proceso extraordinario regulado en los arts. 346 y 347 CGP.
Con carcter general, el art. 29 de la Ley 16.906 establece que las
acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al ao, a
partir del da siguiente a aquel en que haya cesado la relacin laboral en
que se fundan.
No obstante, si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia y
no puede convalidarse por acuerdo de partes ni subsanarse por el
transcurso del tiempo, parecera que el art. 29 de la Ley 16.906 no sera
aplicable al caso. La accin de nulidad (reinstalacin) sera
imprescriptible.
Distinta sera, en cambio, la solucin aplicable para la pretensin de
cobro de jornales cados y una eventual reclamacin por dao moral.
Para estos casos devendra aplicable el inciso 3 del art. 29 de la Ley
16.906, que establece que en ningn caso podr reclamarse crditos o
prestaciones laborales que se hubieren hecho exigibles con ms de dos
43 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006- Pg. 255.
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aos de anticipacin a la fecha en que se presente la demanda judicial
correspondiente.44
Proceso de tutela especial
La ley crea un nuevo procedimiento que podrn utilizar los
trabajadores con tutela especial para interponer la accin de
reinstalacin o restitucin de los efectos de los actos de discriminacin
antisindical declarados nulos por la ley.
Para crear este procedimiento, la Ley 17.940 se remite a los arts. 4 a
10 de la Ley 16.011 que regula la accin de amparo.
Cabe destacar que no se trata de una accin de amparo sino que se crea
un nuevo procedimiento extraordinario de conocimiento de diferente
naturaleza que el procedimiento de la accin de amparo. Por
consiguiente, no se trata del procedimiento de la accin de amparo sino
del establecido en los arts. 4 a 10 de la ley que regula la accin de
amparo.
MANTERO DE SAN VICENTE destaca tres diferencias esenciales
del proceso de tutela especial con la accin de amparo, a saber:
- No se trata de una accin residual.
A diferencia del juicio de amparo, no se trata en este caso de una
accin residual que solo puede ejercerse cuando no existan otros medios,
administrativos o judiciales que permitan obtener los mismos resultados.
El legislador seal esa diferencia con la accin de amparo, indicndolo
expresamente en el texto legal y excluyendo el art. 2 de la Ley 16.011[53]
de los incorporados al procedimiento que crea.
- A diferencia de la accin de amparo, la sentencia dictada en el
proceso de tutela especial produce todos los efectos de la cosa juzgada.
Tambin como consecuencia de no tratarse de una accin de amparo
propiamente dicha, la sentencia dictada en el proceso de tutela especial
44 CASTELLO, Alejandro La Nulidad del acto sindical en Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 88.
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de los derechos sindicales produce todos los efectos de la cosa juzgada y
por lo tanto no deja subsistente el ejercicio de ninguna accin judicial.
- No corresponde el proceso de tutela especial cuando se invoque
una lesin inminente, o que amenace la lesin de la libertad sindical.
A diferencia de lo que sucede en el rgimen del amparo, cuya
interposicin corresponde ante una amenaza inminente, la accin de
reinstalacin slo corresponde cuando se ha producido una lesin a la
libertad sindical.
Segn sostiene MANTERO, a menudo el acto o hecho de
discriminacin sindical, consiste en la amenaza de despedir, trasladar, o
perjudicar en alguna forma al o los trabajadores que ejercen activamente
la libertad sindical. En ese caso s corresponde la accin, pero no porque
se trata de una amenaza inminente, sino porque la amenaza de
discriminacin constituye por s misma un acto de discriminacin
antisindical. La sentencia que se dictara, conforme al art. 9 de la Ley
16.011, debera contener en ese caso la indicacin precisa de lo que el
empleador debe hacer, que en ese caso sera rectificarse expresamente de
la intencin manifestada de discriminar a los trabajadores y
comprometerse expresamente a no hacerlo.45
En cuanto al procedimiento del proceso de tutela especial, cabe decir
que ante la presentacin de la demanda, el Juez deber convocar a las
partes a audiencia dentro del plazo de tres das.
En dicha audiencia, en la que debe tramitarse todo el proceso y dictarse
la sentencia definitiva, el Juez tendr los ms amplios poderes de polica
y de direccin de la audiencia, podr recibir y rechazar las pruebas
ofrecidas, interrogar a los testigos y a las partes, y ordenar diligencias
para mejor proveer en cualquier oportunidad. El tribunal dispondr
asimismo de las facultades previstas en numerales 3 y 5 del art. 350 del
CGP.
45 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y Otros Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 106.
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En principio la sentencia debe ser dictada en la misma audiencia,
aunque se admite su prrroga por veinticuatro horas, y en casos
excepcionales hasta por tres das.
El art. 9 de la ley 16.011, tambin incorporado al proceso que crea la
nueva ley, establece las caractersticas propias de la sentencia en este
tipo de juicios, a los que deben agregarse las previsiones de los literales
A) y F) del art. 3 de la ley y concordantes.
El rgimen de recursos est regulado por el art. 10 de la ley 16.011
al que la ley 17.940 remite.
El art. 7 de la ley de amparo, tambin incorporado al procedimiento
de tutela especial, creado por Ley 17.940, prev que el Juez pueda, en
cualquier etapa del proceso, disponer las medidas que correspondan en
amparo del derecho o libertad presuntamente violados.
El carcter fundamental de las normas del art. 4 a 10 de la Ley 16.011
es la celeridad.
En cuanto al plazo para la interposicin de la demanda, como ya se
mencion, el segundo prrafo del art. 4 de la Ley 16.011, al que se
remite el art. 2 num. 2 de la Ley 17.940, crea un plazo de treinta das a
partir de la fecha en la que se produjo el acto, hecho u omisin
discriminatoria.
La aplicacin de ese plazo, no corresponde cuando se litiga por el
proceso general. Una vez vencido el plazo de treinta das previsto en
este artculo, el trabajador lesionado podra interpone la accin de
reinstalacin mediante el proceso general.
Legitimacin Activa
La legitimacin activa, tanto en el proceso general como en el
proceso especial, corresponde al trabajador actuando conjuntamente
con su organizacin sindical (literal B art. 3 de la Ley 17.940)
imponindose en tal caso un litisconsorcio necesario; la legitimacin no
es completa si no comparecen ambos: el trabajador y su organizacin.
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Determinacin del sindicato que debe comparecer
La referencia a su organizacin, habilita a interpretar que es el
trabajador quien determina la integracin del litisconsorcio, por cuanto
es l y no otro quien elige tal pertenencia en el caso de que coexistan
organizaciones de rama, empresa y seccin, sin que tal eleccin est
sujeta, en tanto la ley no lo reclama, a orden de prelacin alguno.
Fundamento de la solucin legal de imponer un litisconsorcio
necesario
La solucin impuesta por la ley es coherente con las especiales
caractersticas del derecho a la libertad sindical, que como el derecho a
la huelga y otros derechos fundamentales, es al mismo tiempo un
derecho individual y colectivo.
Lo hecho para impedir que el trabajador ejerza la libertad sindical,
resulta en impedir que la propia organizacin sindical ejerza dicha
libertad. Dicho de otra forma: un mismo acto o hecho jurdico, como por
ejemplo el despido de un trabajador por haber sido electo dirigente
sindical, lesiona el derecho individual del trabajador a participar en
actividades sindicales (art. 1. Num. 2. B del CIT N 98). Pero el mismo
acto o hecho lesiona, tambin el derecho de la organizacin sindical a
elegir libremente sus representantes (art. 3 CIT N 87).46
En esas condiciones parece importante que, como lo dispone el art.
46 del CGP los actos de disposicin del derecho en litigio, tales como el
desistimiento o la transaccin slo produzcan efecto si emanan de ambos
litisconsortes.
Cabe agregar que el sindicato no acta en representacin ni en
sustitucin del o los trabajadores (art. 36.2 CGP) sino que lo hace en
46 CIT N 87 - Art. 3, establece que: 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administracin y sus actividades y el de formular su programa de accin. 2. Las autoridades pblicas debern abstenerse de toda
intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
39
defensa de su propio derecho como sujeto colectivo del derecho del
trabajo.47
Problemas prcticos e interpretativos que pueden plantearse
El trabajador no logra que el sindicato le acompae en su
demanda.
No se constituye el litisconsorcio y el trabajador slo no est
legitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley. Podr en
cambio proceder por la va del juicio ordinario.
El sindicato carece de personalidad jurdica.
A los efectos de las actividades tpicamente laborales, como la
negociacin colectiva, la huelga y la participacin, la doctrina y los
actores sociales le reconocen al sindicato una personera informal, de
facto.
El profesor ERMIDA URIARTE sostiene que esa personera debe ser
admitida tambin a los fines procesales basada en la necesaria
autonoma dogmtica del Derecho laboral procesal, entre otras razones,
porque la negativa no solamente excluira al sindicato sino tambin al
trabajador individual.48
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que no es el Estado que crea
el sindicato sino el propio grupo profesional, quedando el Estado sujeto
al mandato constitucional de reconocerle personera (art. 57 de la
Constitucin).
La personera jurdica se presenta como un derecho que conforma la
libertad sindical y no como una carga (art. 7 del CIT N 87).49
Por su parte Rossi Albert, entiende que el sindicato ostenta la accin
del art. 42 del CGP (representacin en caso de intereses difusos). En
47 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y Otros: Proteccin y Promocin de la Libertad Sindical- Curso sobre la ley 17.940, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pg. 109. 48 ERMIDA URIARTE, Oscar - Revista de Derecho Laboral N 221- Primera Lectura de la Ley 17.940 de Proteccin de la Libertad Sindical FCU - Montevideo, Uruguay, 2006- Pg. 222. 49 CIT N 87 - Art. 7, establece que: La adquisicin de la personalidad jurdica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacin de las disposiciones de los
artculos 2, 3 y 4 de este Convenio.
40
consecuencia, basta su consideracin como sujeto colectivo para deducir
que se puede ser sujeto del proceso y para ello, actuar conforme las
reglas que segn ... la ley o a juicio del tribunal garanticen una
adecuada defensa del inters comprometido. Y en tanto la ley nada
reclama al respecto - ni la ley sustantiva de reconocimiento (esto es, el
conjunto de normas que conforman el estatuto de la libertad sindical) ni
la Ley 17.940 -, la nica limitacin para actuar residir en que ella
importe una adecuada garanta de defensa del inters colectivo. Su
adecuacin ser resorte de apreciacin del tribunal.
La autora refuerza su argumentacin afirmando que las garantas
legales alcanzan al trabajador que efecta actos tendientes a constituir
un sindicato (art. 1 inc. final), resultando indiferente para acordarlas que
ste en definitiva se termine constituyendo o no. Ello permite inferir que
el legislador pretendi proteger el inters sustantivo an antes de existir
sindicato y aunque el esfuerzo por formarlo termine resultando vano.
Finalmente concluye que el trabajador comparecer bajo las reglas
previstas para las personas fsicas, y el sindicato bajo las que
corresponden a las personas jurdicas si tiene personalidad jurdica y si
no la tiene conforme a las que se definirn en cada ocasin a travs de la
conjugacin de los parmetros de la autonoma colectiva y la adecuada
defensa de los intereses comprometidos.
Esto es, si el sindicato no posee personera jurdica, podr de todas
formas actuar en el proceso. Para ello, ser el sindicato quien determine
cmo y a travs de quien actuar en el proceso. Si posee estatutos, lo
har a travs de la forma prevista en stos. Si no los tiene, bastar su
voluntad para determinar la forma de comparecer y actuar, con el nico
lmite de que constituya una defensa adecuada de los intereses colectivos
que representa, lo que ser apreciado por el tribunal.50
50 ROSSI ALBERT, Rosina, Tutela de la libertad sindical en la Ley 17.940 Aspectos Procesales, en Proteccin y Promocin de la libertad sindical, 1 Edicin, 2006, FCU, Montevideo, Uruguay, Pgs. 127 y ss.
41
En una posicin discordante, STIPANICIC entiende que no puede
haber ninguna organizacin sindical que acompae a ningn trabajador
que no sea persona jurdica porque las normas del CGP, que tambin se
aplica a estos procedimientos, exigen para poder actuar en juicio, que se
disponga de los derechos que se hacen valer en el juicio y que las
personas jurdicas tienen que actuar por intermedio de sus
representantes, lo que claramente significa que para que ese sindicato
comparezca con el trabajador deber estar dotado de personera jurdica
y actuar por intermedio de sus representantes.51
No hay sindicato.
Esta hiptesis ser bastante infrecuente en el sistema uruguayo de
relaciones laborales. Puede f
