Pruebas en El Sistema Penal Acusatoriol

8/9/2019 Pruebas en El Sistema Penal Acusatoriol

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La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano

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Mdulo IV para Defensores Pblicos

La prueba en el sistema penalacusatorio colombiano


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DEFENSORA DEL PUEBLODireccin Nacional de Defensora Pblica

VOLMAR PEREZ ORTIZ

Defensor del Pueblo

JULIETA MARGARITA FRANCO DAZADirectora Nacional de Defensora Pblica

Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia, PFYAJAgencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID)

Documento elaborado por CHECCHI AND COMPANY CONSULTING COLOMBIA bajo contratoinstitucional con USAIDNo. 514-c-00-01-00113-00

Ian Rose, Director PFYAJ

Grupo de consultores que lo desarrollaron:

Csar Reyes Medina Coordinacin y redaccinCesar Augusto Solanilla -Redaccin-

RevisinMichael McCullough, Subdirector PFYAJ

DiagramacinCarlos A. Gmez R.


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Presentacin

Como parte de la capacitacin de cada uno de los operadores judiciales que

participan en la puesta en funcionamiento del Sistema Acusatoriocolombiano que empez a regir el pasado primero de enero de 2005, la

Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio,

el Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de la Agencia de los

Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID ), y la Defensora del

Pueblo han diseado un Mdulo de pruebas para Defensores Pblicos que,

integrando aquellos que orientan la intervencin de los dems operadores

judiciales, contenga un catlogo mnimo de actividades que sirvan al

defensor en el cometido de cumplir cabalmente su nuevo rol en la etapa de

investigacin y juzgamiento que es, fundamentalmente, diferente a la

estructura del proceso penal inquisitivo.

La arquitectura de este nuevo modelo de enjuiciamiento penal supone que

cada uno de sus operadores tenga presente que, sin el conocimiento de los

principios bsicos, y las particularidades que caracterizan su nuevo papel,

difcilmente el Sistema podr funcionar ordenadamente tanto en la

observancia de las garantas constitucionales como en el rendimiento o

eficiencia del Sistema que todos esperamos.

En esa orientacin, el manual justamente constituye la axiologa del defensor

y de su intervencin en el proceso penal. Tambin disea su marco de

actuacin tica y las funciones que lo definen y lo diferencian de los dems

operadores y, dentro de su genrica condicin de abogado, aquello que lo

identifica como defensor en el campo especfico del derecho penal.

Ese punto de partida sirve indiscutiblemente a la hora de crear la figura del

defensor, cuya difcil pero loable tarea se desarrolla a partir de unos objetivos

claramente delimitados y un elenco de derechos y deberes respecto de las

dems partes del proceso.

Importante resulta tambin que el defensor cuente con un estatuto legal del

imputado y que sea consciente que su actividad es diferente, como

heterogneas son las etapas que estructuran el nuevo proceso penal. As, la

condicin de investigado, indiciado o implicado le ofrece al defensor una

gama de posibilidades de actuacin distintas de aquellas que puede adoptar

cuando su cliente o usuario se convierte en imputado (v. gr. principio de

oportunidad, negociaciones preacordadas), unas y otras son esencialmente


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diferentes de aquellas que acometer el defensor en el juicio oral propiamente

dicho.

En cualquiera de los casos citados, es necesario para la optimizacin de la

defensa contar con una comunicacin fluida con su representado, desde laentrevista inicial, para ilustrarlo sobre los derechos que le asisten, entre ellos

el derecho a no autoincriminarse y el derecho a un juicio oral, pblico,

contradictorio y concentrado. De ah la importancia para el defensor de

disear su actividad a partir de una teora del caso, estrategia o diagnstico

que no es privativo del juicio oral sino que resulta indispensable desde la

primera audiencia preliminar en la que el defensor deba participar y, an

antes, si se trata de indiciado o implicado, de acuerdo con el nuevo Cdigo de

Procedimiento Penal.

De esta manera, el presente manual instructivo para defensores constituiruna herramienta de apoyo que facilitar la tarea del defensor a partir del

cumplimiento diligente de sus responsabilidades para garantizar el adecuado

funcionamiento del Sistema Acusatorio.

Volmar Prez Ortiz

Defensor del Pueblo


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ndice

Captulo 1Principios de la prueba en el procedimiento penal colombiano

Captulo 2Conceptos esenciales sobre las pruebas en el sistema acusatorio

Captulo 3

Pertinencia, autenticacin y admisibilidad de la prueba

Captulo 4Prueba testimonial

Captulo 5Prueba pericial

Captulo 6Prueba fsica y prueba demostrativa

Captulo 7Prueba documental

Captulo 8Prueba de referencia

Captulo 9Prueba anticipada

Captulo 10Prueba ilcita

Captulo 11Descubrimiento de la prueba

Captulo 12Oposiciones u objeciones

Captulo 13Rol tico del defensor en la prueba


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Captulo 1

Principios de laprueba en

el procedimientopenal colombiano


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Principios de la prueba enel procedimiento penal colombiano

Los principios de la prueba establecen las bases rectoras y orientadoras del debate adversarialen el nuevo procedimiento penal colombiano. De su contenido y alcance definidosconstitucional y legalmente depende la satisfaccin plena de las garantas del defendido y larealizacin del derecho sustancial.

Este conjunto de prescripciones jurdicas esenciales1 enmarca las facultades y derechos de todoslos intervinientes en el proceso penal, y especialmente determina el ejercicio del derechofundamental a una defensa tcnica y material en un Estado social de derecho.

A continuacin se enuncian y explican los principios que atienden al derecho penal probatorioen el nuevo sistema:

1.Principio de presuncin de inocenciaEsta garanta fundamental consiste en que toda persona se presume inocente y debe sertratada como tal mientras no quede en firme una decisin definitiva sobre suresponsabilidad penal (Arts 29 constitucional y 7 del CPP).

As el indiciado, imputado o acusado no puede ser tratado como culpable hasta tanto noexista una decisin en firme, ni est obligado a declarar, ni ser l, quien deba probar suinocencia. Como lo sintetiza el Tribunal Constitucional Espaol la presuncin de inocenciaes el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo vlidas.2

La carga de la prueba est en cabeza de la Fiscala, que debe con una actividad probatoriade cargo desvirtuar la presuncin de inocencia, comprobando la existencia del delito y laculpabilidad del acusado, ms all de toda duda.

La defensa en cambio no est obligada a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni aintervenir activamente en el juicio oral (arts 7 y 125# 8 del CPP). Sin embargo si la defensadecide utilizar la facultad de presentar prueba de descargo o contraprueba bien sea sobrelos elementos del delito en discusin, sobre la responsabilidad del defendido o sobre sucarcter o hbito, est sujeta a los mecanismos de controversia y confrontacin y abre laventana para que la Fiscala no solo utilice el contra interrogatorio y la impugnacin detestigos sino que presente evidencia frente a los hechos que la defensa pretende probar. Porlo tanto es una herramienta que debe ser sopesada entre el valor probatorio para la teoradel caso y la fuerza del contradictorio que pueda exhibir el acusador.

1.El derecho a guardar silencio y a no auto incriminarseComo manifestacin del derecho fundamental de defensa y del principio de inocencia, elindiciado, imputado o acusado tiene el derecho constitucional (Art 33) de no ser obligado adeclarar, no auto incriminarse o declarar en contra de su cnyuge, compaero permanente

1 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.2 STC 111/1999, citada por Manuel Jan Vallejo en: La Prueba en el proceso penal. Ad-Hoc. BuenosAires. Marzo 2002.


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o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civily de no ser utilizado el silencio en su contra.

El defendido est obligado a comparecer, cuantas veces sea citado o conducido por orden judicial, pero esto no significa que deba declarar ni en la etapa investigativa ni en el juicio.Como dice Montero Aroca, lo que surge es un derecho al silencio, que no es sino una

manifestacin de la presuncin de inocencia, que implica que en el proceso penal no slo no puede imponerse al acusado carga alguna relativa a su declaracin, sino que incluso no puede permitirse que el juez extraiga consecuencias negativas para aqul del ejercicio de su derecho alsilencio.3

Surgen de este derecho dos privilegios:

1. El del indiciado, imputado o acusado a no declarar (art 8 lit a),b) y c)CPP) y como diceChiesa, es un derecho sencillo y categrico del acusado que no puede ser llamado nisiquiera a decharar4 y

1. El de todo testigo a no auto incriminarse o incriminar a su cnyuge, compaero ocompaera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil osegundo de afinidad (Art 385 CPP). Constituye una garanta contra el testimonio

incriminatorio compelido, como derecho personalisimo y como amparo al ncleofamiliar ms cercano.

Los privilegios como garantas constitucionales estn presentes desde que exista laindagacin o investigacin, cuando se conducen las entrevistas e interrogatorios por laPolica Judicial y la Fiscala (Arts 205, 206 y 282 CPP), deben ser informados al capturado enel momento de su detencin (Art. 303 #3CPP), y an ponerse de presente al acusado por eljuez al darse inicio al juicio oral (Art 367 CPP).

Qu no involucra el derecho fundamental a no declarar y auto incriminarse?

No son parte del derecho a no auto incriminarse, y por lo tanto constituyen medio deprueba:

1.

La inspeccin corporal (Art. 247 CPP), ordenar el fiscal directamente.1. El registro personal (art. 248 CPP) ordenado por el fiscal.1. La obtencin de muestras que involucren al imputado como examen grafotcnico,

cotejo de fluidos corporales, identificacin de voz, impresin dental y de pisadas(Art 249 CPP). Esta diligencia requiere autorizacin previa del juez de garanta,cuando no exista el consentimiento del afectado.

1. Los documentos con contenido incriminatorio (arts 424 y 426 CPP).La ley ha querido facilitar la obtencin de evidencia fsica aun cuando el propio procesadoes objeto de prueba, y aun en contra de su consentimiento. Lo que se protegeconstitucionalmente es el derecho a no declarar a no dar su versin de los hechos, es decir eltestimonio, no los dems medios de prueba. Sin embargo la defensa que siempre debe estarpresente al decretarse y practicarse las pruebas, debe preservar los derechos fundamentalesa la dignidad humana y a la intimidad de su defendido.

Qu sucede si el acusado renuncia a su derecho a no auto incriminarse y luego decide nodeclarar?

Varios eventos se pueden presentar.

Chiesa5 trae como ejemplo el del acusado que como producto de preacuerdos o alegacionescon la Fiscala se compromete a declarar sobre unos hechos delictivos y luego se niega adeclarar invocando el privilegio. Lo que procede es dejar sin efectos la alegacin

3 MONTERO AROCA, Juan. Op, cit. pg 157.4 CHIESA, Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio. Tomo I. Publicaciones JTS. P 208.5 CHIESA, Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio. Tomo I. Publicaciones JTS. P 208.


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preacordada y procesarlo por el delito correspondiente, pero no obligarlo a testificar sopena de desacato.

Algo similar sucede si en la audiencia preparatoria la defensa enuncia que el acusadodeclarar en el juicio oral y al abrirse el juicio, este invoca el privilegio de permanecer ensilencio y no declara. Debe ser el acusado compelido a declarar so pena de arresto (Art 384

CPP) o prima la garanta constitucional de no auto incriminacin?Consideramos que la garanta constitucional prima antes que se produzca la declaracin, yaque es una facultad ntima y exclusiva del acusado como parte de su derecho de defensa.Adems el artculo 367 obliga al juez a reiterar este privilegio al momento de iniciarse el juicio oral, y permite el silencio del acusado sobre los hechos y sobre su declaratoria deinocencia o culpabilidad.

Distinto es el caso cuando el acusado ha renunciado al derecho a permanecer callado yrinde su testimonio mediante interrogatorio y en el momento de darse al fiscal la palabrapara contrainterrogar, invoca el privilegio de no auto incriminacin.Consideramos que si ha renunciado al derecho y ha manifestado su versin de los hechos,le asiste el deber de contestar las preguntas vertidas en el contra interrogatorio en aras deproteger el fin fundamental del proceso de obtener la verdad y de garantizar la igualdad delas partes en el debate.

1.Principio de legalidadLa actividad probatoria, como ejercicio de la funcin jurisdiccional, implica la sumisin alordenamiento jurdico, que afecta y condiciona su procedencia y eficacia6. Entendiendo elordenamiento jurdico como sistema que parte de la Constitucin Poltica (Art. 4constitucional ), e integra los tratados internacionales al bloque de constitucionalidad (Art93 constitucional 3 y 276 CPP), a ms de las disposiciones legales y reglamentarias quedesarrollan el derecho procesal.

Este sometimiento a la legalidad implica la satisfaccin del derecho fundamental al debidoproceso (Art.29 constitucional) para el defendido con sus garantas de:

o Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, e imparcial (art 8 lit k).o Solicitar, conocer y controvertir las pruebas (Art 8 lit j).o Obtener el control de la legalidad formal y material de los actos de investigacin y los

actos de prueba. (Arts 2, 14, 66,84,114#3,154#1 y 7, 237,239,240,242 a 245,249,297,298,302 y 327).

o Solicitar la exclusin, el rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba por ilegales,inadmisibles, impertinentes, intiles, repetitivos o encaminados a probar hechos que nolos requieren (Arts 359 y 360 CPP).

El principio de legalidad determina adems la interpretacin normativa, otorgandoprevalencia a los principios rectores y garantas procesales (Titulo Preliminar) sobre el restodel ordenamiento normativo (Art. 25 CPP), y limitando el alcance de las normas querestringen o establecen excepciones a aquellas. As por ejemplo la prueba de referencia, es

una excepcin a los principios de concentracin e inmediacin probatoria en el juicio oral, yel propio cdigo la consagra como de admisin excepcional (Arts, 379 y438 CPP). Lo mismose puede afirmar de la prueba anticipada al juicio oral, solamente practicable en casos deextrema necesidad y urgencia, o para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio(Art 274).

La legalidad tambin es ordenadora de la actividad procesal para los servidores pblicos junto con la necesidad, ponderacin, y la correccin en el comportamiento. (Art 6constitucional y 27 del CPP).

6 FLORS MATIES, Jos. Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil para acceso a lascarreras judicial y fiscal. Temas 1 a 31. Editorial Tirant lo Blanch. 2003. Pag 439.


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El principio de legalidad constituye asimismo un criterio para la valoracin probatoria, queaunque es descrito nicamente para los elementos materiales probatorios y evidencia fsica(art 276 CPP), es perfectamente aplicable a todos los medios de conocimiento.

1.Principio de libertad probatoriaPermite que la prueba de los hechos se realice tanto por los medios de prueba desarrolladospor el Cdigo de Procedimiento Penal como por cualquier otro tcnico o cientfico que novulnere los derechos humanos.

Este principio abre la posibilidad a la innovacin en la prueba tcnico-cientfica con criteriospara su admisibilidad y conducencia desarrollados en el Cdigo que no amenacen olesionen las garantas esenciales.

1.Principio de contradiccinComo desarrollo del derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia y detutela judicial efectiva, este principio conlleva un doble derecho:

a. El derecho a conocer de todos los actos de investigacin y de prueba, ya. El derecho a controvertirlos interviniendo desde su formacin. (Arts 15, 125#4 y 378

CPP).

El primer derecho se materializa para la defensa al estar informado y recibir de parte de laFiscala General de la Nacin todos los elementos probatorios e informes de que tenganoticia, incluidos los que sean favorables al defendido (arts 15, 125#3, 344 y ss CPP). Elcontenido esencial de ese derecho se encuentra como seala Montero Aroca 7en que cada

parte ha de tener la posibilidad real de conocer los materiales de hecho afirmados por la contraria y depoder alegar en contra de ellos; si pudiera existir una alegacin de parte que se mantuviera secretapara la otra, se estara ante uno de los supuestos ms claros de vulneracin del derecho de audiencia,

tanto que podra hablarse de indefensin.Por lo tanto no caben resmenes de los actos de investigacin, ni transcripciones parcialesde las grabaciones, ni entrevistas o declaraciones mutiladas o parciales. La defensa comoseala el artculo 15 debe tener conocimiento pleno e ntegro de los actos de investigacin ylos actos de prueba. Este derecho no se manifiesta nicamente desde el descubrimiento dela prueba que se da en la audiencia de formulacin de acusacin (344), sino desde lasaudiencias preliminares donde se pretenda restringir los derechos fundamentales delindiciado o imputado como en la audiencia de control de legalidad de la captura (297)inciso 2), o en la audiencia de solicitud de medidas de aseguramiento (288 #2 y 08). Laomisin del descubrimiento, o el descubrimiento parcial y amaado vulnera tanto elprincipio de contradiccin como el de igualdad de armas, a parte de constituir unaconducta antitica contraria a la lealtad procesal.

El segundo derecho se manifiesta con la facultad de confrontacin (Art 378 CPP) cuyas

principales manifestacin son:

El contra interrogatorio (Art. 125 y 393 CPP), que puede involucrar la impugnacin detestigos (Art 403 CPP).

Las oposiciones u objeciones a la admisibilidad de pruebas, a la declaracin inicial, alinterrogatorio y contra interrogatorio, y a los alegatos de conclusin.

El derecho a solicitar u ofrecer pruebas de refutacin (Art. 362 CPP), y El ejercicio del derecho de impugnacin cuando se inadmitan, excluyan o rechacen

pruebas (Arts 359 y 363 CPP).7 MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant loblanch alternativa. Valencia 1997. P 143.


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1.Principio de inmediacinLa inmediacin es el contacto directo del juez con las dems personas que intervienen en elproceso, especialmente con los testigos. Como seala Muoz Conde, si no se cumple con sta

exigencia, antes de proceder a la valoracin de la prueba, realmente hay una carencia total deactividad probatoria, y por tanto, una vulneracin de la presuncin de inocencia, por infraccin gravede una de las garantas bsicas del proceso penal.8

El principio de inmediacin establece que nicamente se estima como prueba la que renedos requisitos (Arts 16 y 379):

Haber sido producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada y sujeta acontradiccin en el juicio, y

Ante el juez de conocimiento.En el procedimiento mixto vigente hasta diciembre de 2004, la prueba se practicaba en elsumario, a espaldas de la defensa, y conservaba segn la jurisprudencia de la Corte supleno valor por el principio de permanencia.

Con el nuevo sistema la prueba solo se produce en el juicio oral. Antes no existe prueba sinoactos de investigacin que deben ser presentados y controvertidos pblicamente enaudiencia para que adquieran la categora de prueba. La ley prohbe adems comisionar laprctica de pruebas, con el fin de asegurar la presencia del juez de conocimiento en ellas.

La inmediacin trae dos excepciones en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que seexplican en captulos siguientes:

La prueba anticipada (Art. 16 y 284 CPP). La prueba de referencia (Art. 379 y 437 CPP).

1.Principio de concentracinLa necesidad de que la prueba se forme ante el juez, y el mismo juez, obliga a que laactuacin se concentre en una sola etapa. En ella debe recaer toda la actividad procesaldestinada a producir decisiones jurisdiccionales.

La ley procesal impone que en la actuacin penal la prctica de pruebas y el debateargumentativo se realicen de manera continua y preferentemente en un mismo da. (Art 17y 454 CPP). Esto tanto para jueces de control de garantas como para jueces de conocimiento(Art 157CPP).

Slo cuando circunstancias sobrevinientes de manifiesta gravedad impidan la continuidadde las audiencias, y no exista alternativa alguna para su realizacin podr el juezsuspenderlas hasta que cese la gravedad.

1.Doble instanciaComo garanta al derecho a solicitar y controvertir las pruebas en el proceso, los autos ysentencias que determinen sobre la admisibilidad de las pruebas y afecten la prctica de lasmismas son susceptibles del recurso de apelacin (Art 31 constitucional y 20,146#4,176,177,363 y 457 CPP).

8 MUOZ CONDE, Francisco. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial Hammurabi. 2edicin. Noviembre 2003. p 57.


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Como el fundamento del recurso en la mayora de los casos se presenta en audiencia, esindispensable que la defensa se percate que los hechos y decisiones que sirven de sustento ala apelacin fueron debidamente registrados en la audiencia v.gr. oposiciones, negacin oexclusin de prueba. El registro es el fundamento de un recurso de apelacin exitoso.

Ejercicio sobre los principios de la prueba en el procedimiento penalcolombiano

El juez de conocimiento en la audiencia preparatoria dentro del proceso en el que se acusa a sudefendido por tenencia de estupefacientes decide decretar una prueba de oficio.

El juez interpreta la Constitucin Poltica, art 29, 116 y 228, y determina aplicar la excepcin deinconstitucionalidad al artculo 361 de la ley 906 de 2004. Su argumento es que la funcinjurisdiccional es plena e independiente y tiene como finalidad la obtencin de la verdad, porello el juez no puede tener la limitacin de no decretar pruebas que contribuyen a este finesencial.

La prueba decretada es un nuevo dictamen sobre la sustancia, que por rompimiento de la

cadena de custodia no pudo ser admitida vlidamente como evidencia. El juez invocando laprevalencia del derecho sustancial (228 constitucional), decreta nuevamente la prueba.

1. Con fundamento en los principios y garantas esenciales del proceso y la prueba en el nuevosistema Usted como Defensor qu hara?


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Captulo 2

Conceptos esencialessobre las pruebas en

el sistema acusatorio


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Conceptos esenciales sobre pruebas

El nuevo sistema penal acusatorio trae consigo un nuevo lenguaje en materia de procedimientoy pruebas. A lo largo del mdulo se explican el contenido y alcance de algunos conceptos. Elsiguiente es un vocabulario bsico sobre el nuevo sistema probatorio.

{Evidencia} : Es lo que tiende a probar la existencia o no existencia de algn hecho.

{Evidencia Pertinente o Relevante}: Es la que se refiere directa o indirectamente a los hechos ycircunstancias motivo del proceso penal, hacindolos ms o menos probables (375).

{Evidencia Directa}: Es la evidencia de la cual el juzgador capta inmediatamente su valorprobatorio.

{Evidencia Indirecta o Circunstancial- Indicio}: Es la que requiere de un proceso inferencial a partirde otra evidencia y de los principios inferenciales naturales, lgicos, del sentido comn oexperiencia ordinaria, para demostrarse.

{Evidencia material, real o elemento material probatorio}: Evidencia fsica o real y elementosmateriales probatorios son los objetos tangibles que estn directamente vinculados con lacontroversia del caso9. Son los productos o instrumentos del delito que deben ser presentadosen el juicio oral (275).

{Evidencia Demostrativa}: Es la evidencia que sin ser el objeto tangible, lo representa. Se utilizapara ilustrar, clarificar, o explicar otro testimonio, peritaje o evidencia material (423).

{Descubrimiento de Evidencia}: Es el acto mediante el cual las partes descubren a su oponente laevidencia que llevarn al debate oral (344 y 356).

{Ofrecimiento de prueba}: Es la solicitud de las partes al juez, para que decrete la prctica de suspruebas en el juicio oral. El ofrecimiento se realiza en la audiencia preparatoria (357).

{Pertinencia condicionada}: Es la que depende de que se satisfaga una condicin de hecho almomento de practicar la prueba. Por ejemplo la cadena de custodia (254).

{Admisibilidad}: Es la aceptacin de la evidencia por el juez, para ser presentada en el juicio oraly controvertida (376).

{Autenticidad}: Es el reconocimiento de la evidencia por el testigo, como condicin previa parasu admisibilidad.

{Prueba}: Es la evidencia sometida a la publicidad y contradiccin en el debate oral.

{Prueba de referencia}: Es la declaracin realizada por fuera del juicio oral, destinada a probaralgn elemento sustancial del juicio, y que es imposible que se practique en l. Su admisibilidades excepcional (437).

9 Sociedad para Asistencia Legal, Bayamn, Puerto Rico. Taller de Litigacin sobre presentacinde prueba e impugnacin de testigos. Directores: Licenciados Israel Hernndez Gonzlez, Luis {


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{Prueba de referencia mltiple}: Es la declaracin de referencia que contiene partes admisibles ypartes inadmisibles. La ley ordena excluir solo la parte inadmisible, salvo que su exclusin hagaininteligible la declaracin, evento en el cual debe excluirse toda la declaracin (439).

{Prueba novel}: Es la prueba pericial cuya base tcnica o cientfica se fundamenta en teorasnuevas de conocimiento. Su admisibilidad requiere satisfacer condiciones especficas fijadas en

la ley (422).{Prueba de refutacin}: Es la prueba que se ofrece en contra de la prueba del adversario con el finde desestimar su valor (362).

{Prueba de impugnacin de credibilidad}: Es la que se ofrece con el fin exclusivo de cuestionar lacredibilidad del testigo (403).

{Prueba ilcita}: Es la que se obtiene con violacin de las garantas fundamentales del proceso. Suadmisibilidad tambin es excepcional.

{Prueba anticipada}: Es la prueba que se forma antes del juicio oral, ante el juez de control degarantas, en circunstancias especialisimas.

{Carga de la prueba}: Es el deber que se impone al rgano acusador del Estado en el sistema

acusatorio de obtener la prueba de responsabilidad que desestime la presuncin de inocencia.

{Medios de Conocimiento}: Son los instrumentos que la ley dentro de los principios de legalidad ylibertad probatoria autoriza para probar los hechos: prueba testimonial, prueba pericial, pruebadocumental, prueba de inspeccin, elementos materiales probatorios o evidencia fsica, ocualquier otro medio tcnico o cientfico que no vulnere el ordenamiento jurdico (382).

El cdigo utiliza tambin la expresin medios de prueba (10-359-360-378-380 y 408), con sentidoigual a los medios de conocimiento.

{Oposiciones-Objeciones}: Las oposiciones u objeciones son el mecanismo por el cual se muestrany se resuelven los conflictos sobre la evidencia en el juicio oral.

La oposicin u objecin es la solicitud que se hace al juez para que decida sobre la admisibilidad

de determinada evidencia.{Privilegios}: Son excepciones al deber de declarar fundadas en consideraciones de polticapblica. Se privilegia la confidencialidad en ciertas relaciones sobre la relevancia probatoria dela declaracin (385).

{Estipulaciones}: Son los acuerdos celebrados entre la Fiscala y la Defensa para aceptar comoprobados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias, sobre los cuales no hayacontroversia sustantiva, y que no impliquen la renuncia de derechos constitucionales (10 y 356).

{Escrito de pasada memoria}: Es la declaracin contenida en un escrito o grabacincon relacin a la materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero que almomento no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si elescrito o grabacin fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba frescaen su memoria.10

10 Regla de evidencia 65(E) de Puerto Rico.


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Captulo 3

Pertinencia,admisibilidad y

autenticacin dela prueba


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Pertinencia, autenticacin yadmisibilidad de la prueba11

Para que una evidencia pueda ser considerada en el juicio oral debe ser previamentefundamentada ante el juez. La fundamentacin es requerida como seala Lubet 12 en interstanto de la eficiencia como de la equidad. A fin de respetar el tiempo del juez, la evidencia noser oda a menos que primero se demuestre su relevancia y admisibilidad. La equidad ademsmanda que el adversario tenga derecho a conocer las bases de la evidencia que se ofrece, antesde que la prueba sea practicada, para ejercer libremente el derecho a la contradiccin.

En consideracin al volumen de testimonios, la fundamentacin es tan obvia que es muchasveces apreciada como un aspecto formal del juicio. Por ejemplo la fundamentacin bsica parael testigo ocular, o perceptivo, debe ser que el testigo observ eventos relevantes y tiene lacapacidad de recordarlos. Esta fundamentacin es tpicamente establecida como una condicinpara presentar al testigo, virtualmente como una manera de actual o proceder. Por ejemplo:

PREGUNTA: Dnde estaba usted al medioda del 9 de enero de 2005?

RESPUESTA: En la esquina de la va Espaa y va Brasil.

PREGUNTA: Que vi usted?

RESPUESTA: Un accidente automovilstico.

Se ha demostrado que el testigo tiene conocimiento personal de los hechos relevantes. Sobre la

base de esta fundamentacin y la ausencia de objeciones al testigo se le permitir describir elaccidente. Por supuesto no todas las fundamentaciones son as de sencillas.

Tres aspectos esenciales debe la evidencia demostrar para ser aceptada:

(1) pertinencia.(2) autenticidad.(3) admisibilidad.

1. Pertinencia

Es la correspondencia directa o indirecta entre la evidencia ofrecida y los hechos controvertidosen el proceso.

La evidencia debe pasar dos test para ser pertinente:13

El primero relativo a la ley sustancial impone que la evidencia se refiera directa oindirectamente a:

11 En este captulo seguiremos las explicaciones de Steven Lubet (Modern Trial Advocacy) y ErnestoChiesa (Tratado de Derecho Probatorio).12 Lubet, Steven, Modern Trial Advocacy. Analysis and Practice. National Institute for TrialAdvocacy. 1993. p 262.13 Trial Evidence. Thomas A. Mauet y Warren D. Wolfson. Aspen Law and Business. Second Edition.P.3.


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Los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y sus consecuencias, y A la identidad o la responsabilidad penal del acusado.

El segundo ordenado por la lgica, la experiencia y el comportamiento humano debe tender ademostrar que los hechos controvertidos sean ms o menos probables.

La relevancia de la mayora de las evidencias es generalmente clara u obvia deducida delcontexto del caso, pero ocasionalmente debe ser demostrada con el establecimiento de loshechos que la fundamentan.

La pertinencia debe ponerse de presente ante el juez de conocimiento al hacer la solicitud uofrecimiento de prueba en la audiencia preparatoria (Art 357 CPP), a fin de que este la admita ypueda practicarse en el juicio oral.

2. Autenticidad

La autenticidad se refiere a que la evidencia ofrecida es realmente lo que el proponentedemanda que es. La evidencia no ser admitida hasta que previamente se muestre que sta es

una cosa real. El juez decide cuando un tem de evidencia ha sido suficientementeautenticado, y el criterio vara de acuerdo con la naturaleza de la evidencia involucrada.

Generalmente se piensa en la autenticacin como aplicable a la evidencia fsica comodocumentos, objetos o fotografas. Es este el documento que las partes firmaron? Es este elvehculo que produjo el dao? Muestra la fotografa justa y adecuadamente la escena delaccidente? Antes de que cualquier evidencia pueda recibir fundamentacin debe serestablecido que adecuadamente cumple con la peticin de autenticidad del proponente.

El requerimiento de autenticidad apoya nica y exclusivamente la admisibilidad de laevidencia, pero no determina per se su valor probatorio. El oponente puede controvertir suvalidez, y el juez estimar o no esta evidencia para apoyar su decisin.

El requerimiento de autenticidad sin embargo no se limita a objetos tangibles. Tambin espropio de cierta evidencia testimonial. Por ejemplo, un testigo generalmente no puede declararsobre una conversacin telefnica sin primero establecer sus bases para el reconocimiento de lavoz de la persona al otro lado de la lnea. Esto es que la identidad del otro conversador debe serautenticada.

Los artculos 267 a 272 otorgan facultades a la defensa en materia de investigacin, a efectos derecolectar evidencia para apoyar su teora del caso. Deben cumplirse las reglas de la cadena decustodia. El siguiente es un ejemplo de la presentacin de un video que contiene las entrevistasrealizadas por la defensa14.

Para la presentacin del video, como requisito, debe asegurase que:

a) La grabacin en video debe ser relevante (375).a) La videograbadora se prob antes de usarse y estaba en condiciones normales de

operacin.a) La videograbadora es apropiada para reproducir sonido e imagen.a) Quien manej la videograbadora es experimentado y calificado para operarla.a) El testigo vi y escuch lo que se filmaba.a) Despus de realizada la grabacin el testigo vi y oy la grabacin y se asegur que se

grab adecuadamente sonido e imagen.a) La grabacin fue identificada, sellada y guardada para evitar la manipulacin, y as se

ha conservado para llevar al tribunal.a) La videograbadora del juzgado pueda reproducir adecuadamente sonido e imagen.

14Adaptado del Taller de Litigacin sobre presentacin de prueba- impugnacin de testigos. Lic.Israel Hernndez y Luis M. Velsquez. Sociedad para Asistencia Legal Bayamn, Puerto Rico.


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a) El testigo puede reconocer e identificar voces y personas del video.

Ejemplo de la autenticacin y admisibilidad de un video elaborado por la Defensora Pblica

Defensa: Testigo, usted a qu se dedica?

Testigo: Soy investigador de la Unidad Piloto de Defensa Pblica de Manizales

Defensa: Hace cunto trabaja all?

Testigo: Tres aos

Defensa: Ha tomado cursos de investigacin?

Testigo: Muchos

Defensa: Como parte de su trabajo, intervino en la investigacin de este caso?

Testigo: Si, con el doctor Francisco Fuentes, Defensor Pblico.

Defensa: Y cul fue su participacin?

Testigo: Entrevist testigos, tom fotos y grab un video.

Defensa: Qu grabacin realiz y dnde?

Testigo: Grab en la Plaza de la Catedral y el Hotel El Carretero.

Defensa: Cundo grab?

Testigo: El 4 de febrero de 2005.

Defensa: Prob la videograbadora antes de usarla y estaba en condicin de usonormal?

Testigo: Si

Defensa: Y la videograbadora era capaz de reproducir imgenes y sonidos?

Testigo: Si

Defensa: Usted, qu experiencia tiene en grabacin?

Testigo: Tengo 2 aos de experiencia y he tomado cursos.

Defensa: Luego de tomar la grabacin, usted la vi y escuch?

Testigo: Si

Defensa: Usted, qu medio utiliz para conservar la grabacin?

Testigo: La identifiqu, la embal y la archiv.

Defensa: Para qu la guard?

Testigo: Para conservarla, para asegurarme que no se edit ni manipul.

Defensa: Puede usted identificar imagen y voces?

Testigo: Si


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3. Admisibilidad

El tercer requisito para aceptar la prueba es que cumpla con las condiciones de admisibilidad.La regla general es que toda evidencia pertinente es admisible (Art 376 CPP), y por lo tantoevidencia que no es pertinente no es admisible. O como resume Chiesa La pertinencia escondicin necesaria pero no suficiente para la admisibilidad de todo medio de prueba.

Sin embargo, como explica Lubet, la admisibilidad especfica de cada tipo de evidencia dependede sus normas particulares, que condicionan su ingreso al proceso. Por ejemplo, al solicitarse laadmisin de una evidencia fundada en una de las excepciones de la prueba de referencia (art438 CPP), es indispensable antes de admitirla, el comprobar los supuestos de hecho que sealegan: prdida de memoria corroborada pericialmente, prueba del secuestro o desaparicinforzada, de la enfermedad, etc.

Normas de exclusin:

As aunque sea pertinente no es admisible la evidencia. El artculo 376 del CPP contempla lassiguientes normas de exclusin de evidencia pertinente:

a)

Que la evidencia pueda causar grave perjuicio indebido. (literal a)La finalidad de presentar evidencia en un proceso adversarial es causar perjuicio a lacontraparte, pero se trata de un perjuicio debido, razn mismo, del proceso. El perjuicioindebido a que se hace mencin es el que de alguna forma afecte la imparcialidad del juezpor tener esa evidencia un valor objetivo menor al que se pretende presentar.

Chiesa trae como ejemplo la evidencia demostrativa presentada por la fiscala de la ropaensangrentada de la vctima de asesinato. Su presentacin y autenticacin no logran ungran valor probatorio sobre la culpabilidad del procesado, pero si afectan el potencialinflamatorio en el nimo del juez. Lo mismo sucede con la presentacin de fotografas delcadver, en el cual debe determinarse si se busca un efecto ilustrativo relevante o se trata decrear un prejuicio en el juzgador.

Otro ejemplo que se presenta con el uso de los adelantos tecnolgicos en la presentacin de

evidencia demostrativa por los peritos es la simulacin por computador de las condicionesy particularidades de la comisin del delito, que son recreadas a manera de pelcula, lo quehace la presentacin bastante sugestiva e influye en la imparcialidad del juez. Su valorprobatorio no compensa el perjuicio que se causa.

a) Que la evidencia genere confusin en lugar de mayor claridad al asunto o exhiba escasovalor probatorio. (literal b))

La probabilidad de confusin de la prueba ofrecida debe observarse frente a los hechos quese pretenden probar, frente al desgaste administrativo que implica de una prueba complejaque cause confusin y frente a la dilacin del procedimiento que pueda acarrear.

Esto se presenta mucho en el campo de la prueba pericial, con los dictmenes densos y

cargados de terminologa cientfica que siembran confusin en el juzgador. En este casodeben primero cumplirse estrictamente las normas de admisibilidad de la prueba cientficay precisarse exactamente el objeto de la prueba que se permite practicar. Al juez puedesolicitarse la admisibilidad parcial de la evidencia frente a los puntos centrales de debate enel proceso.

La prueba que exhibe escaso valor probatorio, de otro lado, es por ejemplo la pruebasuperflua o acumulativa, que ni da ni quita al proceso, que es innecesaria porque ya sepracticaron en el proceso suficientes pruebas para dar certeza sobre un hecho determinado.


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a) Que sea injustamente dilatoria del procedimientoComo criterio de eficiencia en el proceso, el juez debe analizar si el proceso de formacin yprctica de la prueba se compensa con el valor probatorio de la misma, o si su valor esinferior al tiempo que demora la prctica de sta. Por ejemplo, la peticin de la Fiscala aljuez para que otorgue ms tiempo a fin de ubicar un testigo de cargo, frente al perjuicio que

se ocasiona por la prolongacin de la detencin preventiva del acusado afectando susderechos fundamentales, y el principio de eficiencia del proceso penal.

Tambin es dilatoria del procedimiento la prueba superflua o acumulativa, es decir la queno agrega nada al proceso, es innecesaria porque lo que se pretende probar ya se tiene conotros medios de conocimiento. Ejemplo solicitar cinco testimonios sobre un hecho.

Otras normas de exclusin probatoria son:

a) Los privilegios excepciones constitucionales (385). Se explicarn al estudiar la pruebatestimonial.

a) La prueba de referencia (437), por ser excepcin al principio de inmediacin. Seexplicar en captulo aparte.

a) La prueba ilcita (23 y 455). Violatoria del principio de legalidad, tambin se explica encaptulo independiente.

Ejercicio sobre pertinencia, admisibilidad y autenticidad

Martha Durango est acusada de suministro de droga. El coacusado Virgilio Palomequerealiz un preacuerdo con la Fiscala, donde acept cargos por distribucin y ahora estestigo en el juicio contra Martha Durango. La teora del caso de la defensa es que no existidistribucin y que Martha es solo un consumidor de Palomeque.

Al ser interrogado por la Fiscala, en declaracin jurada, previa al juicio, Palomeque declaraque el trabajaba en conjunto con Martha en la venta de bazuco. Un detective del CTI declarque en el allanamiento a la casa de Palomeque se encontraron residuos de la preparacindel bazuco tanto en su casa como en la basura, pero que en la residencia de Martha, no seencontr nada.

Hace cinco aos (2001) Martha Durango fue condenada por suministro de marihuana.Dentro de la audiencia preparatoria, el fiscal manifiesta querer utilizar este antecedente enel juicio oral.

El defensor objeta.

1. Cules pueden ser los motivos para objetar?2. Con qu argumentos puede el defensor apoyar la oposicin?

3. Qu podra argumentar el Fiscal para pedir al juez que no la acepte?4. De qu otra manera podra resolverse esta situacin?


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Captulo 4

La pruebatestimonial


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La prueba testimonial

La prueba ms comn e importante en el sistema probatorio es el testimonio. Con la vigenciadel nuevo sistema de los principios de inmediacin, contradiccin y concentracin, eltestimonio escrito o de referencia ya no son la regla sino la excepcin, precisamente por limitarel derecho de contradiccin, de confrontacin y el derecho fundamental de defensa.

Los requisitos de toda prueba testimonial son los siguientes:

1.Capacidad del testigoLa regla general es que toda persona est en capacidad de rendir testimonio, siempre que puedapercibir, recordar y relatar la informacin de la que tenga conocimiento personal, sepadistinguir entre la verdad y la mentira y comprenda el compromiso adquirido al declarar bajojuramento.

Cuando est en discusin la capacidad del testigo, es necesario practicar un interrogatoriopreliminar a fin de cualificarlo. Este interrogatorio es llevado a cabo por quien ofrece la pruebao directamente por el juez. Asunto que deber ventilarse antes de la audiencia de juicio oraldurante la audiencia preparatoria.

Al testigo menor de doce aos la ley lo exime de prestar juramento, y obliga que sea asistido ensu declaracin por su representante legal, o por un pariente mayor de edad. Su testimonio, adiscrecin del juez, puede practicarse fuera de la sala de audiencia (383).

1.Obligacin de declararToda persona est obligada a rendir testimonio, bajo juramento (383), salvo las excepcionesconstitucionales y legales. Esta obligacin est acompaada de medidas compulsivas:

a. En caso de que el testigo se niegue a concurrir. Este ser aprehendido y conducido a lasala de audiencia (384).

a. Si es renuente a declarar se le castiga con arresto hasta por veinticuatro (24) horas, y sipersiste en su negativa, se le procesa (385).

a . Si su comportamiento afecta el orden y la marcha de los procedimientos, puede sersancionado por desacato por el juez (10).

Privilegios

Como excepciones al deber de declarar se encuentran los privilegios. Estos se fundamentan enconsideraciones de poltica pblica. Prima el inters en favorecer las relaciones ycomunicaciones confidenciales frente a la relevancia de las evidencias que en ellas seencuentran.

Los privilegios se establecen como garantas tanto para el imputado como para el testigo,algunas con fundamento constitucional y otro legal.


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1. Conocimiento personalEl testigo nicamente puede declarar sobre los hechos que percibi, observ o experiment enforma directa y personal (402). Es el conocimiento de primera mano. El conocimiento personalrequiere de fundamentacin antes de que el testigo exponga los hechos que percibi oexperiment. Es decir Cmo el testigo sabe lo que el testigo dice saber?15.

Ejemplo:

Fiscala: Usted dnde se encontraba ese domingo 4 de febrero, hacia el medio da?

Testigo: Me encontraba en la tienda de Adiela, tomndome una avena.

Fiscala: Y qu sucedi?

Testigo: Hubo una ria violenta.

Con esta parte del testimonio se acredita el conocimiento personal del testigo. Si se discute la

distancia, visibilidad, o condiciones de percepcin, podra ahondarse en la fundamentacin.El problema que presenta la exposicin del conocimiento personal como toda declaracin detestigo es hasta donde el testigo expone los hechos que percibi y hasta donde desde suconocimiento realiza inferencias u opiniones sobre estos. En la vida diaria, en lasconversaciones la gente inconscientemente mezcla los hechos con las opiniones cuando secomunica.

Si por ejemplo se pregunta sobre la condicin en que luca el agresor, podra decirdesequilibrado, con una mirada de odio, lo que propiamente no es un hecho sino unadeduccin de lo observado.

Un criterio que permite distinguir entre la declaracin de hechos y las opiniones lo traen lasreglas de evidencia federales (RFE 701). Las opiniones o inferencias de los testigos no expertos(peritos) se limitan y aceptan cuando:

a. Son razonablemente basadas en la percepcin del testigo.a. Ayudan a un claro entendimiento de la declaracin del testigo o la determinacin del

hecho en controversia.

Este control se lleva a cabo en la manera como se formulan las preguntas en el interrogatorio, ypara el defensor o el fiscal esto se garantiza con el uso de las objeciones u oposiciones.

As si en el ejemplo arriba expuesto se pregunta por qu desenfund el machete Juan Botero?, esuna pregunta especulativa que conduce a la conjetura, y sujeta a oposicin. Podra en su lugarpreguntarse qu sucedi despus?

Prueba de referenciaLa regla del conocimiento personal excluye la prueba de referencia. Por ejemplo el testigo va adeclarar sobre lo que escuch hablar a un tercero sobre los hechos. La declaracin esinadmisible por falta de conocimiento personal sobre los mismos .

En el captulo de prueba de referencia se explica con amplitud esta circunstancia.

1. Interrogatorio y confrontacin.15 MAUET, Thomas, Trial Evidence. Op.cit. p 59.


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La presentacin del testimonio en el juicio oral es a travs del interrogatorio del testigo. Lastcnicas de planeamiento del interrogatorio, el tipo de preguntas, su secuencia, y estrategias quedebe crear la defensa se explican en el manual del defensor, al cual nos remitimos.

En el mismo sentido se encuentra el ejercicio del derecho de confrontacin a travs del contra

interrogatorio y el ejercicio de las facultades de oposicin tambin descritas y explicadas en esemanual.

1. Impugnacin de testigos16Mientras el contra interrogatorio buscar refutar lo que el testigo ha declarado o resaltar susimprecisiones o inconsistencias, la impugnacin de testigos se dirige a desacreditar al testigocomo una fuente confiable de informacin17 (403). La impugnacin se realiza de todos modosdentro del contra interrogatorio.

El artculo 403 describe 6 aspectos sobre los cuales se puede impugnar el testimonio, quepodemos agrupar as:

a. Impugnacin por caractersticas propias del testigoLa impugnacin se fundamenta en que el testigo posee un trato inherente o unas caractersticas,no relacionadas con el caso sometido a controversia, que hacen el testimonio poco creble.

El testigo no tiene capacidad para percibir, recordar, o comunicar cualquier asunto en sudeclaracin (403 # 2), bien por un defecto de memoria, inmadurez, trastorno mental, etc. En elcontra interrogatorio pueden resaltarse los defectos o limitaciones del testigo, ya sea mediantelas preguntas, o mediante el aporte de evidencia de impugnacin sobre los antecedentes deltestigo o peritajes especficos.

Otra forma de impugnacin puede ser por el carcter o patrn de conducta que lo hace vercomo una persona con tendencia a mentir (403 # 5). Se deben acreditar como prueba deimpugnacin los testimonios que expresen que el testigo ha mentido en otras ocasiones. La

prueba debe ser especfica de conducta mendaz, en determinados hechos, y circunstancias.

No caben las afirmaciones indeterminadas. Tampoco los vicios o actos de inmoralidad son partede la impugnacin a menos que indiquen mendacidad. El testigo por ejemplo ha mentido ensus declaraciones de renta, omitiendo declarar la totalidad de sus bienes, o ha evadido el pagode retenciones al rgimen de seguridad social, o ha sido incurso en falsificacin o estafa. Debentratarse no slo de conducta especfica sino adems trascendente.

a. Impugnacin por parcialidadCuando el testigo tiene algn inters especfico con el resultado del caso puede ser tambinimpugnado por falta de credibilidad. Puede tener inters directo en el resultado del proceso, orelacin con una de las partes, ya sea por parentesco, amistad, relaciones romnticas o sexuales,

relaciones laborales, sociales, inters econmico, temor, etc.La impugnacin como parte del derecho a confrontacin puede realizarse en el contrainterrogatorio, para descubrir el inters o parcialidad del testigo. Tambin puede llevarseprueba extrnseca de la parcialidad, otorgando al impugnado el derecho a controvertirlasigualmente. Por ejemplo documentos, videos, fotografas.

16 En esta explicacin seguimos los libros de Ernesto Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio y StevenLubet, Modern Trial Advocacy.17 LUBET, Steven. Modern Trial Advocacy. P 111.


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a. Manifestaciones anteriores del testigo

Es la forma ms comn de impugnar. Se invoca la falta de credibilidad del testigo porque sucomportamiento o historia ha cambiado. Puede tratarse de manifestaciones anteriores hechas aterceros, o declaraciones, entrevistas, interrogatorios o declaraciones juradas, o acciones u

omisiones que comprueben un cambio de comportamiento.Dependiendo de la naturaleza y seriedad del cambio del testigo este puede ser mostrado comoevasivo, oportunista, con inclinacin al error, o mentiroso.

La manera de realizar la impugnacin por manifestaciones anteriores del testigo tienenormalmente tres pasos:

1) Reiteracin1) Validacin y1) Confrontacin1) Reiteracin. Su propsito es reafirmar la respuesta del testigo, su declaracin

presente en el juicio oral, y resaltarla. La mejor manera es realizando la preguntasugestiva en el contra interrogatorio.

1) Validacin de la anterior declaracin o comportamiento. Su finalidad es establecercuando el testigo realiz la primera declaracin y como la realiz. Las preguntas delcontra interrogatorio en esta materia no deben ser ambiguas, sino directas,estableciendo hechos consistentes.

1) Confrontacin. El ltimo paso es confrontar al testigo con su anterior declaracin.El propsito de la confrontacin es que el testigo admita que la primera declaracinrealmente se hizo. No se requiere de agresividad al confrontar al testigo, debeconducirse la confrontacin de una manera clara y concisa que evite que el testigopueda salirse por alguna rendija para evadir o argumentar.

La manera ms fcil es leerle al testigo sus propias palabras. Hay dos reglas prcticasque sugiere Lubet se deben tener muy en cuenta:

No le pida al testigo que lea su declaracin en voz alta. Esto equivale a realizar unapregunta abierta en el contra interrogatorio, porque no se sabe la manera como eltestigo leer su declaracin, si dar una determinada entonacin, omitir algunaspartes o se perder el control sobre el testigo quien empezar a argumentar. Lasensacin dramtica de que el propio testigo lo lea puede ser perjudicial.

Jams pida al testigo que explique su inconsistencia. Es decir no pregunte por qu,igual que en el contra interrogatorio esto es abrir la puerta y arruinar laimpugnacin con una explicacin.

Ejemplo de impugnacin por manifestaciones anteriores

Defensor: Seor Roa, usted manifest en su interrogatorio que acababa de llegar a latienda de Adiela, cuando sucedieron los hechos no es cierto?

Testigo: Si, seor.

Defensor: Y que apenas acababa de pedir un vaso de avena y una almojbana, correcto?

Testigo: As es.

Defensor: Y manifest que el seor Botero lleg a la puerta del local e inmediatamentedesenfund su machete y se vino encima del seor Pedro lvarez?


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Testigo: As fue

Defensor: Cuando los hechos sucedieron inmediatamente usted habl con el agenteJulin Godoy, del CTI no es cierto?

Testigo: Si, as fue.

Defensor: Y usted entendi lo importante que era para el agente del CTI que usted lecontara exactamente lo que haba sucedido?

Testigo: Por supuesto.

Defensor: Y cmo los hechos acababan de suceder usted tena clara su memoria?

Testigo: Si.

Defensor: Y el agente Godoy tom su declaracin, la cual usted despus ley y firm,no es cierto?

Testigo: Si, el tom una notas, que yo le y firm.

Defensor: Por favor observe la evidencia # 9 de la Defensa, y dgame reconoce la firmaal final de la pgina?

Testigo: Si, es mi firma.

Defensor: Es esta la entrevista que usted firm al agente Godoy?

Testigo: La misma.

Defensor: Por favor lala un momento y dgame cuando haya terminado.

Testigo: Ya termin.

Defensor: No dice su entrevista que: Haba llegado a la tienda de Adiela dos horas

antes con Alberto Jimnez y Camilo Huertas a tomar cerveza.Testigo: Si, eso dice.

Defensor: Y dice ms adelante: Juan tom el perrero que llevaba debajo de la ruana yse vino a perseguir a Pedro.

Testigo: Si, eso tambin.

As se acreditan los tres pasos para fundamentar la impugnacin del testigo pormanifestaciones anteriores.

a. Impugnacin por naturaleza inverosmil o increble del testimonioEsta norma (403 #1) fue tomada de Puerto Rico y como explica Chiesa corresponde a la regla44(B) de evidencia de ese pas, que a su vez la copi de la seccin 780 (b) del Cdigo deEvidencia del Estado de California18.

Se explica la disposicin sealando que si el testimonio dada su naturaleza o carcter esinverosmil o increble, este se auto impugna, pues no merece ninguna credibilidad.

El ejemplo de testimonio inverosmil, es el testimonio estereotipado, propio de los agentesencubiertos, que se limitan a explicar hechos necesarios nicamente para establecer el

18 CHIESA, Ernesto. Op Cit. Tomo I, p 454.


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comportamiento ilcito. Se trata de los testigos profesionales que recitan incansablemente elmismo testimonio de juicio a juicio.

Corresponde al Defensor mediante el contra interrogatorio, resaltar las debilidades, lagunas,contradicciones que muestren la falta de consistencia o la preparacin calcada de los testigos decargo, con frecuente uso en la prctica judicial.

a. Contradicciones en el contenido de la declaracinConsideramos que esta norma es ms propia del contra interrogatorio, porque hace msrelacin al contenido que a la condicin misma del testigo. Es una norma de carcter generalpara admitir como impugnable todo tipo de contradiccin relevante que no est contempladaen los cinco numerales anteriores.

El imputado testigo

El fin de llevar a conocimiento del juez todos los hechos controvertidos del proceso crea lanecesidad de conocer la versin de los mismos de quien se persigue penalmente.

De un procedimiento inquisitivo donde sin apremio de juramento se escuchaba la versin delimputado en la indagatoria, y se formulaban los cargos y preguntas nicamente por elfuncionario instructor, se pasa en el nuevo sistema acusatorio a que el imputado sea un mediode prueba testimonial.

Esta mutacin se explica por la naturaleza esencialmente garantista del sistema acusatorio. Elimputado, como se explic en el captulo de principios, goza en primer lugar del privilegio deno auto incriminacin, del que se desprenden los derechos a no ser obligado a declararseculpable, ni a declarar contra el crculo familiar ms cercano, a guardar silencio y que este nosea interpretado en su contra y a no estar obligado a colaborar con la administracin dejusticia19.

A este privilegio personalsimo puede renunciar el imputado y optar por declarar. Esa facultadde declarar debe ser libre y voluntaria. Libre porque no puede provenir de la coaccin fsica,moral, del engao, o de una promesa ilegtima de alguna ventaja. Y voluntaria porque no puedeser inducida, eliminada o menoscabada por ningn mtodo que afecte la libertad de decidir.20

Una vez decide declarar y lo hace bajo juramento y a travs del interrogatorio de su defensor(391,392), est sometido, como todo testigo a ser contra interrogado (393), e impugnado (403)por la Fiscala, o a ser preguntado por el Juez o el Ministerio Pblico (397) sin que pueda en eseinstante alegar el privilegio de no auto incriminacin para evitar la confrontacin con elacusador.

La defensa debe evaluar desde el primer momento que se hace presente en la investigacin si lagaranta de no auto incriminacin ha sido preservada y si es conveniente para los derechos deldefendido renunciar a ella, y en que oportunidad como estrategia de su teora del caso.

19ARIAS DUQUE, Juan Carlos. La prueba tcnica y la no autoincriminacin. El proceso PenalAcusatorio Colombiano. Nuevo Manejo de la prueba. Autores Varios. Tomo I. Ediciones Jurdicas

Andrs Morales. 2005, p 193 a 205.20 MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I . Fundamentos. Ediciones del Puerto. 2004. p 666.


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Ejercicio de prueba testimonial

Juan Botero est acusado del homicidio de Pedro lvarez. El da de los hechos el entr a latienda de Adela, diagonal a la plaza principal de Cajamarca, all se tom dos cervezas con Jos

Maria Ocampo, cuando observ que Pedro lvarez, que se encontraba al interior del local, losealaba con el ndice y se rea. Entonces sac el machete de su funda y agredi a lvarez,quien fue herido en la pierna y muri al llegar al hospital.

Botero, huy y fue capturado en su finca La Mojicona, seis horas despus, por el agente JulioPoveda, de la Polica Nacional. En el momento de su aprehensin el mascull: Debera haberlomatado. A mi nadie me mama gallo ni se burla de m, no lo quise chuzar, solo rayarlo para queaprenda con quien se mete.

En el juicio oral, la defensa interroga al agente Poveda:

Defensor: En el momento de su captura usted entrevist al seor Botero?

Agente: No.

Defensor: Cuando lo llevaban a la estacin de Anaime, l dijo algo?

Agente: Si.

Defensor: Por favor dganos qu manifest Botero.

Fiscal: Objecin, seor Juez.

Juez. Srvase sustentar la oposicin.

Con estos antecedentes:

1. Qu objecin podr el Fiscal presentar?

2. Con qu argumentos la podra sustentar?3. Con qu argumentos se opondra usted como defensor?4. Cules son las normas jurdicas aplicables a la objecin y el testimonio de este caso?5. Qu otros eventos podran presentarse y como los resolvera como defensor de Botero?


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Captulo 5

La pruebapericial


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Prueba pericial

Necesidad: La prueba pericial es necesaria cuando se requieren conocimientos cientficos,tcnicos, artsticos o especializados para determinar un hecho dentro del debate procesal, oauxiliar al juez a entender la evidencia presentada. (405). El apoyo al juzgador se centraexclusivamente en la materia especializada, sin sustituir sus facultades y competenciasjurisdiccionales.

Si el testigo lego declara sobre su conocimiento personal por haber percibido, observado oexperimentado, el perito no est limitado al conocimiento personal, y su opinin puede ir msall de las percepciones, y versar sobre las causas o consecuencias de los hechos, lainterpretacin de las acciones de otras personas, y emitir conclusiones sobre los diversoseventos, con el nico propsito de servir al litigio judicial especfico. 21

La jurisprudencia norteamericana22 sobre el contenido y alcance del peritaje o declaracin deun testigo experto, y frente a la funcin del juez, ha tenido un particular desarrollo que lepermiti identificar principios de la prueba pericial, que facilitan su labor. Estos principios sederivan de las decisiones en los casos fallados por la Corte Suprema de Justicia Daubert, Joiner,y Kumho Tire, que revisaron el criterio estricto de no admitir pruebas noveles consagrado en elfallo Frye. La modificacin de diciembre 1 de 2000 de la regla federal de evidencia FRE 702,reflej el cambio, y puntualiz los principios que bien pueden ser base de la interpretacin de laprueba pericial en nuestro ordenamiento jurdico:

1. El testimonio del experto deber estar basado en suficientes hechos y datos.2. El testimonio debe ser producto de principios y mtodos confiables, y

3.

El testigo debe aplicar los principios y mtodos confiables a los hechos del caso.

Admisibilidad del testimonio pericial:Para que la evidencia pericial pueda ser admitida requiere el cumplimiento de los siguientesrequisitos:

1. La prueba pericial debe ser relevante y conducente a los hechos que se quieran acreditaro interpretar (407).

2. El testimonio pericial debe servir de ayuda al juez en razn del conocimiento tcnico,cientfico, artstico o especializado que se requiere (405).

3. El perito debe estar cualificado por sus antecedentes que acreditan su conocimientoterico o prctico en la ciencia, tcnica o arte del que es experto, o por el uso de

instrumentos o medios sobre los cuales conoce y tiene habilidades (408, 409 y :417 # 1,2y 3).

4. El peritaje debe tener una base de opinin sustentada. Esta opinin puede estar vertidaen un informe resumido (415) o rendida directamente en el debate oral (416).

Estos requisitos se acompaan previamente en la audiencia preparatoria con la presentacin delinforme del perito y una certificacin que acredite su idoneidad. (413 y 414). Si es admitida laevidencia pericial, el perito deber rendir su opinin en el debate oral (415).

21 LUBET, Steven- Modern Trial Advocacy- NITA. 1993. p 17122 MAUET, Thomas. Trial Evidence. Aspen Law and Business. 2001. p 285.


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Lo anterior es sin perjuicio de que en el interrogatorio deba acreditarse la idoneidad del perito,antes de rendir su dictamen calificado (417).

Los requisitos 2 y 3 corresponden a la acreditacin del perito frente al juez; Quin es?, Cul essu cualificacin profesional su experiencia prctica y sus antecedentes en la materia.

El siguiente es un ejemplo de acreditacin del perito mediante el interrogatorio.

Ejemplo de interrogatorio de perito en caso de lesiones personales.

Fiscala: Por favor doctor Huertas, srvase presentarse, su nombre y especialidad.

Perito: Mi nombre es Esteban Huertas. Soy doctor en Medicina de la Universidad del Cauca.Especializado en Ortopedia en la Universidad de Barcelona, Espaa. Trabajoindependiente y tambin para el Seguro Social en Ibagu.

Fiscala: Usted trat al seor Tulio Camacho, en el Hospital Federico Lleras Acosta, el4 de febrero de 2005?

Perito: Si, seor.

Fiscala: Y usted supervis su tratamiento y rehabilitacin?

Perito: Si.

Fiscala: Hablemos un poco de sus conocimientos y experiencia. Usted estudimedicina en la Universidad del Cauca ?

Perito: Si, me gradu en 1989.

Fiscala: Y se especializ en ortopedia en Espaa?

Perito: Si, me especialic en Ortopedia en la Universidad de Barcelona, en el ao 1993.

Fiscala: Cuntenos en qu consisti la especializacin?

Perito: La ortopedia es una rama de la medicina que se ocupa de tratar las enfermedades ylesiones relacionadas con los huesos, msculos y articulaciones. Es una especializacinde dos aos de teora y dos de prctica en salas de urgencias de diversos hospitales deCatalua. Esos dos ltimos aos de internado son supervisados por personalampliamente calificado y se adquieren profundos y amplios conocimientos en eldiagnstico y tratamiento de pacientes.

Fiscala. Y al regresar al pas, cul fue su experiencia mdica?

Perito: Dirig por dos aos el rea de ortopedia del Hospital San Jos, y constitu mi consultorioparticular como ortopedista. Luego en 1996 comenc a dirigir el rea de residencia enOrtopedia de la Universidad del Rosario hasta el ao 2002, cuando me traslad a vivir a

Ibagu.

Fiscala: Y en Ibagu en qu se ocupa?

Perito: Soy el Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad del Tolima y Director delrea de Ortopedia del hospital Federico LLeras Acosta.

Fiscala: En su experiencia prctica por cuanto tiempo ha ejercido como ortopedista?

Perito: Contando la experiencia en Barcelona, son 12 aos sin interrupciones en estaespecialidad.


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Fiscala: Ha tratado en su experiencia pacientes con traumas en las rodillas productode heridas corto punzantes?

Perito: Por supuesto.

Fiscala: En el caso particular del seor Camacho el sufri una herida con machete en

su rodilla izquierda. Ha tratado usted ese tipo de heridas?Perito: Varias veces. Estas lesiones ocurren generalmente por rias entre agricultores o

campesinos, especialmente los fines de semana.

Fiscala: Desde que se gradu como ortopedista en 1993, cuntas lesiones de esaespecie ha tratado?

Perito: No puedo darle una cifra exacta, pero realizando un clculo aproximado dira que unascien lesiones de ese tipo.

Hasta aqu se han sentado las bases de la declaracin del perito, con una introduccin sobrequien es, cual es su experiencia terica y prctica en el campo especfico de la lesin sometida adictamen (417 # 1,2 y 3) y el perito queda listo para entrar a rendir su opinin calificada sobre la

lesin y sus secuelas.

Fuentes de la opinin pericialEl testimonio calificado de opinin puede provenir de varias fuentes o hechos que el perito haconsiderado como:

La observacin directa, o de primera mano por ejemplo de la vctima o del acusado,mediante la prctica de exmenes, o la observacin de la evidencia fsica provenientedel investigador (416).

Por la percepcin en el juicio de la declaracin del acusado, la vitima o el testigo o laevidencia que se presenta, dentro de la facultad que se otorga por el artculo 396.

Hechos o datos que no constituyen evidencia como opiniones de otros expertos ocientficos en el campo particular objeto del dictamen (417# 4).

La opinin pericial

La tcnica aconseja adelantar tres pasos esenciales para obtener el testimonio calificado delperito:

1. Conocer primero la conclusin u opinin del perito.Que la opinin del perito en el juicio oral, se manifieste, antes de la explicacin de las basesde su opinin es aconsejable porque es ms interesante y entendible conocer el resultado afin de fijar la atencin del juzgador. Lo que no sucede si se procede primero con laexplicacin terica y tcnica que puede llevar a la distraccin o el aburrimiento, y luego con

el cansancio conocer la conclusin.2 . Explicar los principios cientficos que fundamentaron sus verificaciones (417 #4) los

mtodos aplicados a la investigacin (417 #5) y las tcnicas de orientacin, probabilidad ocerteza (417#7).

El perito debe fundar su base terica que sustente el anlisis realizado, segn las corrientestcnico cientfico de su especialidad.

3. Detallar la naturaleza de su investigacin y sus deducciones y clculos.


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Es la explicacin motivada de la informacin obtenida, con los exmenes, tests, y demsherramientas utilizadas, as como la diferenciacin terica o conceptual con los demsperitos convocados al debate oral.

Se permite al perito la utilizacin de evidencia demostrativa para ilustrar su dictamen (423), y laconsulta de documentos, notas, o publicaciones a fin de fundamentar sus respuestas (417).

Publicaciones cientficas y admisibilidad especfica de la evidencia novel.Cuando se trata de aspectos cientficos o tcnicos nuevos en el conocimiento, se requiere por laley procesal (422) adems de los requisitos generales de admisibilidad arriba reseados, elcumplimiento de por lo menos uno de los siguientes requisitos o criterios:

1. Que la teora o tcnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada.2. Que la teora o tcnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crtica de la

comunidad acadmica.

3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la tcnica cientfica utilizada en labase de la opinin pericial.

Que goce de aceptabilidad en la comunidad acadmica.

Este criterio de ponderacin de la evidencia cientfica y novel es trada de la discusinjurisprudencial en los Estados Unidos en los fallos arriba mencionados que han evolucionadode un criterio restringido de aceptacin de nuevas teoras cientficas hacia un criterio moderadoque permite la innovacin de peritajes conformes con la dinmica moderna de la ciencia y latecnologa.


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Ejercicio de evidencia pericial

Identificacin del homicida23

Su defendido es acusado de homicidio. El problema jurdico es la identificacin.

En enero de 2005, una joven mujer, Rosa Padilla, fue asesinada. Su cuerpo fue hallado en lacarretera, semidesnuda, con una camiseta, sin brasier, con marcas de una mordedura en su senoizquierdo. Fue brutalmente golpeada en su cara, su cabeza y asesinada por estrangulacinmanual.

Un ao ms tarde, una oficial de polica, Carmen Rivera, se detuvo cuando el carro del acusadose haba varado a un lado de la carretera. Ella le practic una prueba de ebriedad, el acusado latom del cuello, estrangulndola hasta que perdi el sentido, y luego la viol.Cuando despertse encontr que haba sido golpeada en su cara y cabeza y mordida en su barbilla y senos. Elacusado se declar culpable de acceso carnal violento y lesiones personales.

La investigacin que realiz la Polica Judicial sobre la muerte de Rosa Padilla advirti lascoincidencias fsicas con el caso de la violacin de Rivera. Ahondando en la investigacin (queincluy anlisis de las marcas de mordida que concluyeron que pudieron ser causada por losdientes del acusado), la Fiscala formul acusacin contra el procesado y descubri la siguienteevidencia para ser admitida en la audiencia preparatoria:

1. Copias del proceso de acceso carnal violento y lesiones personales en Carmen Rivera.2. Evidencias pericial del doctor Hernn Posada, experto en el anlisis de modus operandi ydelitos.

Posada analiz los dos delitos y determin que el homicidio de Rosa Padilla y la violacin deCarmen Rivera tienen quince caractersticas fsica comunes consistente que no ha observado alcomparar otros delitos. Por ejemplo ambas vctimas son mujeres adultas, ambas fueronasaltadas de noche, ambas fueron violadas y les fue rasgado las misma piezas del vestido,ambas tuvieron marcas de dientes en sus senos, etc. Utilizando el anlisis linkage, Posadadetermin que la probabilidad de que dos personas distintas hayan cometido los dos delitos,teniendo quince caractersticas en comn es altamente improbable.

La certificacin que present la Fiscala con el informe de Posada, muestra que este esinvestigador retirado del CTI, durante sus quince aos de trabajo en el CTI, hizo parte de launidad de ciencias del comportamiento que analiza delitos por patrones o perfiles. Estosperfiles ayudan a los investigadores a identificar delincuentes en casos no solucionados. lhaba investigado ms de 3000 delitos cuando trabaj en el CTI. Posada ha sido uno de lospocos peritos con otros del CTI y Medicina Legal quienes han desarrollado el anlisis linkage.Estos anlisis han sido publicado en algunas revistas forenses de Amrica Latina.

El juez antes de decidir concede la palabra a la defensa:

1. Qu objeciones podra usted realizar?

2. Con qu argumentos podra sustentar?

3. Cmo podra la Fiscala oponerse a las objeciones?

4. De qu otra forma podran resolverse los asuntos?

23 Traducido y adaptado de MAUET, Thomas y Wolfson Warren. Trial Evidence. Aspen and Business2001. Ejercicios del Captulo 9, ejercicio.


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Captulo 6

Prueba fsicay prueba

demostrativa


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Elementos materiales probatorios,evidencia fsica y evidencia demostrativa

Evidencia fsica o real y elementos materiales probatorios son los objetos tangibles que estndirectamente vinculados con la controversia del caso24. Son los productos o instrumentos deldelito que pueden ser presentados en el juicio oral. La evidencia fsica finalmente es toda cosatangible con la que se ha cometido el hecho o es resultado de este y que contribuye a obtenerinformacin para el esclarecimiento de los mismos.

El Cdigo de Procedimiento Penal, no distingue entre elementos materiales probatorios yevidencia fsica, indistintamente menciona estos trminos juntos o alternativamente, parasignificar lo mismo.

El artculo 275 establece a manera enunciativa los siguientes:

a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecucin de laactividad delictiva;

b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecucin de laactividad delictiva;

c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecucin de la actividad delictiva;

d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligenciainvestigativa de registro y allanamiento, inspeccin corporal y registro personal;

e) Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa de inspeccin o que hansido entregados voluntariamente por quien los tena en su poder o que han sido abandonadosall;

f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabacin, filmacin, fotografa , video ocualquier otro medio avanzado, utilizados como cmaras de vigilancia, en recinto cerrado oen espacio pblico;

g) El mensaje de datos, como el intercambio electrnico de datos, internet, correo electrnico,telegrama, tlex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que lasustituyan, adicionen o reformen;

h) Los dems elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos ycustodiados por el Fiscal General, por el fiscal directamente o por conducto de servidores de

polica judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ode laboratorios aceptados oficialmente

La evidencia material debe ser relevante y autntica. Qu papel juega el objeto en los hechosdel caso? Qu asunto tiende a probar en el proceso? Es el objeto realmente lo que se esthablando? Si esas condiciones se renen la evidencia ser admitida?

24 Sociedad para Asistencia Legal, Bayamn, Puerto Rico. Taller de Litigacin sobre presentacinde prueba e impugnacin de testigos. Directores: Licenciados Israel Hernndez Gonzlez, Luis MVelsquez y Nadia Altieri.2003. P 1.


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La relevancia de los elementos materiales probatorios o evidencia fsica se establece delcontexto del caso, y normalmente no requieren atencin adicional al establecer lafundamentacin.

No pasa lo mismo con la autenticacin. Esta debe establecerse cuidadosamente porque es la

autenticidad la que cualifica la evidencia como evidencia material. En algunos casos el testigopuede reconocer la evidencia material cuando le es mostrada. En otros casos se requiere de unams detallada y compleja fundamentacin, a travs de la cadena de custodia.

Las bases para que la evidencia fsica pueda ser admisible son las siguientes:

1. El testigo acredita que observ o conoca el objeto previamente.2. El testigo afirma que puede describirlo y reconocerlo de volverlo a ver.3. El testigo reconoce que el objeto marcado como identificacin es el mismo que observ

previamente.

4 . El testigo acredita que el objeto marcado como identificacin est en la mismacondicin como lo haba observado previamente.

Ejemplo de presentacin, identificacin y admisin de evidencia material.

Fiscal: Qu sucedi cuando llegaron a la tienda de Adiela?

Testigo: Todos pedimos cerveza o aguardiente para festejar.Fue en ese momento que Juan Botero, lleg y sac el machete, lo alz y ret a Pedro asalir a la calle a pelear.

Fiscal: Y qu sucedi?

Testigo: Tratamos con Alberto Jimnez y Camilo Huertas de desarmarlo, y fue cuando resultherido en el brazo y la pierna izquierda.

Fiscal: Podra usted describir el machete?

Testigo: Si, es uno de esos tres canales, de unas doce pulgadas, de mango negro, como puntudode tanto sacarle filo.

Fiscal: Podra usted reconocer el machete si lo vuelve a ver?

Testigo. Eso creo.

Fiscal: Seor Juez, solicito se marque como identificacin # 1 de la Fiscala elsiguiente objeto.

Juez: Seor secretario srvase proceder a marcar la evidencia y luego de marcarla, srvasedevolverla al seor Fiscal.

Fiscal: Para efectos del registro seor Juez, que quede constancia que estamosmostrando la evidencia # 1 al defensor.

Juez: Que as conste, seor secretario.

Fiscal: Seor Juez, solicito permiso para mostrar al testigo la evidencia.

Juez: Proceda.

Fiscal: Seor Juvenal podra usted decirme qu es esta evidencia que le estoymostrando?


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Testigo: Es un machete.

Fiscal: Lo haba visto antes?

Testigo: Es el mismo, es de doce pulgadas, mango negro y puntudo.

Fiscal: Cmo compara la condicin que el machete tenia el da de los hechos y lacondicin actual?

Testigo: Est lo mismo.

Fiscal: Seor Juez, solicito a usted sea admitida la evidencia presentada.

Juez: Seor Defensor, cul es su posicin frente a lo solicitado?

Defensa: No hay objecin, seor Juez.

Juez: Se admite la evidencia. Seor secretario srvase marcarla como evidencia #1 dela Fiscala.

Cadena de Custodia25

La cadena de custodia establece la ubicacin, manejo y estado de preservacin y cuidado de unobjeto desde el momento en que es recuperado y el momento del juicio oral. La cadena decustodia debe ser mostrada cuando:

la evidencia fsica no puede ser reconocida como nica, y no ha sido marcada, o sus propiedades fsicas son motivo del debate.

Muchos objetos no son identificables inherentemente, y el testigo no tiene la posibilidad dereconocer el objeto relevante con cierto nivel de certeza, por ejemplo una parte de unautomotor, un instrumento quirrgico, etc. Otros no pueden ser marcados por su propianaturaleza como los lquidos, narcticos, o son necesarios para pruebas de laboratorio o anlisis.Estos por ejemplo son pasados por muchas manos antes de ir al juicio oral.

Por la necesidad de evitar la alteracin o contaminacin de la evidencia se hace indispensableasegurar su posesin y cuidado entre el momento que es recolectada y su presentacin al debateoral.

El propsito de la cadena de custodia es demostrar la autenticidad de la evidencia fsica,acreditando que el objeto presentado en la sala de audiencias durante el juicio, es el mismo y noha sido alterado (mismidad) que se relaciona en los hechos sometidos a debate. Debeautenticarse el elemento explicando a travs de los testigos toda la cadena de posesin delelemento de mano a mano, el tiempo que dur guardado, y las condiciones de preservacin quetuvo. En algunos casos es necesario presentar varios testigos para acreditar toda la cadena decustodia.

El procedimiento reglado de cadena de custodia se encuentra desarrollado en detalle en elcaptulo V del libro II del Cdigo de Procedimiento Penal:

1 . Se inicia en el lugar donde se descubren, recauden o encuentren los elementosmateriales probatorios (254), donde el servidor pblico encargado de la indagacin oinvestigacin, lo identifica, comprueba su estado original, lo recolecta, lo embala , lorotula y da inicio a su custodia (257-254-255).

2 . El funcionario de Polica Judicial que recolect la evidencia fsica, la traslada allaboratorio correspondiente, y asegura el recibo del material ante el funcionariocompetente (258).

25 En esta explicacin seguimos los textos de Steven Lubet Modern Trial Advocacy y Ernesto ChiesaTratado de Derecho Probatorio.


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3 . Ya dentro del laboratorio el material probatorio es entregado al perito y quecorresponda segn la especialidad (259).

4. El perito dejar constancia del estado en que se encuentra la evidencia, realizar susinvestigaciones y anlisis y enviar a la menor brevedad posible, el informe pericial al

fiscal correspondiente (260).

5. El elemento material o sus remanentes ser preservados en el almacn destinado paraese laboratorio, continuando con la custodia hasta que sean requeridos o dispuestos pororden de autoridad judicial. (262)

En el siguiente ejemplo un vendedor de estupefacientes fue capturado mientras venda lasustancia. Debe acreditarse la cadena de custodia sobre la sustancia. El primer testigo es eldetective que realiza la captura.

Ejemplo

Fiscala: Dnde se encontraba usted ese da 4 de febrero de 2005, detective Cifuentes?

Testigo: Estbamos con el agente Umaa, haciendo seguimiento a unos vendedores de drogas enla Escuela Anexa. Llevbamos varios das tras ellos, y sabamos que llegaban almomento de finalizar las clases, como a las 4 de la tarde.

Fiscala: Qu sucedi luego?

Testigo: En el momento en que el sujeto que ya conocamos como el Gato estaba vendiendo unapapeleta de bazuco a una menor de edad, en la esquina, procedimos a su captura.

Fiscala: Qu encontraron al capturarlo?

Testigo: Le encontramos 15 papeletas de bazuco y una bolsa con aproximadamente 3 gramos demarihuana.

Fiscala: Qu hizo usted luego con las sustancias?

Testigo: Proced conforme al reglamento de la Fiscala a identificar preliminarmente lasustancia, la embal en dos bolsas de papel manila, las rotul y marqu con mi nombre,nmero de cdula y la identificacin de mi cargo. La evidencia fsica la llev una horadespus a laboratorio de Medicina Legal, ubicado en el Edificio de la Fiscala en elPapayo.

El detective del CTI ha completado la primera parte de la cadena de custodia. El siguientetestigo es el perito de Medicina Legal.

Fiscala: Qu material le fue entregado para su anlisis y dictamen?

Perito: Recib dos sobres de manila, cerrados, y sellados firmados por el detective AnselmoCifuentes. Me fueron entregados por la almacenista de evidencia, Clara Calle.

Fiscala: Y qu anlisis realiz?

Perito: Identifiqu los tipos de sustancias es

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