PUBLICIDAD REGISTRAL - LUIS MOISSET DE ESPANÉS

Luis Moisset de Espanés

PUBLICIDAD REGISTRAL

Tercera edición

ZAVALIA

Editor

© Copyright 2003, by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Gustavo Pedroza Corrección: Inés O liveira Armado: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-627-9

Prólogo del autor a la primera edición

No puedo decir que este sea un nuevo libro, porque la mayoría de los estudios que lo integran formaron parte de la obra titulada Dominio de automotores y publicidad registra/, que fuera publicada hace casi una década por editorial Hammurabi.

En aquella oportunidad, a instancias de mi esposa y de algunos discípulos, reuní una serie de ensayos que se encontraban dispersos en diferentes revistas, sobre dos temas que, aunque distintos, presentan como punto de conexión el fenómeno publicitario.

Agotada hace tiempo aquella obra, he separado los trabajos dedicados exclusivamente a los problemas registrales con el propósito primordial de satisfacer las necesidades de los alumnos y facilitarles el estudio de esa materia.

He creído conveniente, sin embargo, agregar algunos capítulos nuevos, comenzando por los aspectos históricos de la evolución del Derecho registra! en España, cuyo interés radica en que han servido de antecedente a la legislación patria; ahondando luego en problemas teóricos como la distinción que realiza la doctrina entre publicidad "formal" y publicidad "material"; agregando algunos comentarios a fallos sobre el principio de especialidad, punto clave de un correcto ordenamiento registra!; y destacando la incidencia que las nuevas técnicas informáticas tienen sobre el fenómeno publicitario y la seguridad jurídica, aspectos que fueron tema de análisis en el Congreso Internacional de Derecho Registra! celebrado en Buenos Aires en 1989. He incluido también dos Apéndices,

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uno con la ley registra! de la provincia de Córdoba, cuyo texto ha sido puesto al día con las modificaciones que le fueran introducidas desde su sanción, trabajo efectuado por dos eficientes empleados del Registro General, los señores Carlos N. Rodríguez y R. Andrés Pérez, y el otro con una serie de resoluciones del Registro que regulan la operativa inscriptoria en temas de singular importancia como la anexión o división de

parcelas. Estas resoluciones fueron seleccionadas por el escribano Daniel Ahu

mada, docente de la cátedra de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba, quien también nos consiguió el texto ordenado de la ley provincial, valiosa colaboración que agradecemos muy sinceramente.

Han transcurrido diez años, y los borradores del Curso de Derecho Registra! a que aludíamos en el Prólogo a nuestra obra anterior sobre Dominio de automotores y publicidad registra!, continúan prisioneros en una carpeta. Hoy me parece aún más difícil poder realizar ese sueño, pues en aquel momento estaba dedicado con exclusividad a la cátedra universitaria, y el deterioro que en nuestro país han sufrido las remuneraciones de los docentes me ha obligado a reabrir el estudio profesional y dividir mis esfuerzos entre la enseñanza, la investigación y el ejercicio

activo de la abogacía. No desespero, sin embargo, y confío, con la ayuda de Dios y de mi

esposa -que siempre me ha brindado el más amplio apoyo- poder cul

minar algún día esa tarea.

Luis Moisset de Espanés Córdoba, 20 de febrero de 1991

Prólogo a la segunda edición

Cuando hace tres años y medio recopilé los trabajos que debían integrar la primera edición de esta obra lo hice apremiado por la urgencia de los editores, lo que me llevó a incurrir en dos defectos, comunes en

este tipo de tareas. En primer lugar la urgencia me impidió revisar cuidadosamente las

pruebas de imprenta, como acostumbro generalmente hacerlo, y se produjo así un desajuste entre las intenciones enunciadas en el Prólogo y el resultado final, pues prometía incorporar algunos comentarios a fallos sobre el principio de especialidad, que debieron formar la Parte Segunda del Capítulo 4, y no advertí que se había omitido reproducirlos hasta que el libro estuvo impreso. Ahora, con motivo de esta segunda edición, parece llegado el momento de salvar ese yerro incluyendo los mencionados comentarios aunque, en definitiva, ¡no sé si ello resultará

beneficioso o perjudicial para el lector! El segundo defecto, muy difícil de salvar en las recopilaciones cuando se

reproducen textualmente viejos trabajos, presenta dos aristas principales: algunos de los capítulos están ya "desactualizados", pues se han operado transformaciones en las normas vigentes, la doctrina ha evolucionado, o hay nuevas corrientes jurisprudenciales, que no son tomadas debidamente en cuenta por el autor. Sirve cabalmente de ejemplo lo que me ha sucedido en materia de recursos, donde reproduje un ensayo inédito que analizaba las primitivas normas de la ley cordobesa 5771, ya reemplazadas por

la ley 6737, lo que me ha exigido reelaborar el Capítulo 6.

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A ello debe agregarse, a veces, que en algunos de los trabajos que se reúnen para la nueva obra hay repeticiones de conceptos o, lo que es más grave, la evolución operada en el pensamiento del autor en el enfoque que da a ciertos temas puede aparecer no como un afinamiento de conceptos, sino como contradicciones, si no hay una cabal explicación de las nuevas opiniones que se asientan en sus escritos más modernos. En estos casos, si el autor no pone especial esmero en destacar la línea de evolución que ha seguido su pensamiento, resulta muy difícil al lector dilucidar cuál es la última palabra, porque aunque esos artículos han sido escritos en distintas épocas, en el libro que los recopila presentan unidad de tiempo ideal, frente a los ojos del desprevenido lector.

Siempre he considerado a quienes se ponen en contacto con mis libros como interlocutores a la distancia, buenos amigos que juzgan con benevolencia mis trabajos, de quienes estoy dispuesto a recibir cuanta observación sea conveniente para corregir o mejorar esas obras. Y si en lugar de un comentario amable mis faltas me hacen acreedor a una crítica ácida, me provocará sin duda algún escozor pero también de ella procuraré extraer enseñanzas.

He decidido mantener en el primer Apéndice el texto de la ley registra! de la provincia de Córdoba, aunque conozco que hay muchas probabilidades de que sea reformada en un futuro no lejano; pero, mientras ello no ocurra, resulta herramienta indispensable para el estudio y práctica de la materia.

En el segundo Apéndice se mantienen los apartados e) y f), con las resoluciones 14 y 15, que han sido parcialmente derogadas. Para completar este Apéndice se ha contado con la valiosa colaboración de uno de los profesores adjuntos de nuestra Cátedra de Derecho Civil IV (Reales) y Asesor del Registro General de la provincia, el escribano Daniel Ahumada, que ha seleccionado cuatro resoluciones dictadas durante el año 1994, que tratan respectivamente: la n° 3, de fugas registrales; la no 4, de la no registrabilidad de medidas precautorias sobre derechos y acciones hereditarios; la no 5 de las manifestaciones de las partes sobre su estado civil; y la n° 6 sobre el alcance de la registración de mandatos. Todas ellas, como el lector lo advertirá fácilmente, son de indudable importancia práctica, por lo que su conocimiento por los usuarios del Registro resulta indispensable.

PRóLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 11

Al reiterar mi agradecimiento a quienes en oportunidad anterior me proveyeron del material que integra los dos Apéndices, hago extensivo ese reconocimiento al escribano Ahumada, que ha puesto a mi alcance los datos necesarios para actualizarlos.

Córdoba, 4 de enero de 1995

Prólogo a la tercera edición

Hemos creído necesario, para esta nueva edición de la obra, introducir algunas modificaciones en distintos capítulos, e incluso en su estructura, con el propósito de actualizarla y completarla. Procuraremos de manera muy sintética hacer una reseña de esos cambios. Vemos así que en la Primera Parte del Capítulo 1, se han agregado varios puntos; luego se ha dividido el Capítulo 2, comenzado con algunas nociones de la evolución histórica de la publicidad registra!, e incluyendo breves referencias de derecho comparado, y se ha dejado para la Segunda Parte la evolución del sistema registra! hispánico.

En el Capítulo 3, hemos agregado a la Segunda Parte otro estudio sobre la obligación de inscribir que pesa sobre el notario y la responsabilidad que puede generar su incumplimiento. En la parte del Capítulo 5 dedicada a comentarios de fallos, para no recargar la obra, decidimos suprimir la reproducción del plenario "Feidman" de la Cámara Civil de la Capital, que puede ser consultado en cualquier colección jurisprudencia!.

Más adelante hemos agregado como Capítulo 6 un trabajo sobre el problema de la calificación de los documentos de origen judicial, pasando los viejos Capítulos sexto y séptimo a ocupar los lugares séptimo y octavo. Al ocuparnos de los documentos judiciales nuestra principal preocupación ha sido distinguir entre los "mandatos", que son el fruto de una sentencia en la que se ha discutido y resuelto un tema, que dará lugar generalmente a que se ordene practicar un asiento de "inscrip-

PRóLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

ción", y las meras "peticiones", por las cuales el magistrado, en la actitud de un "rogante" más, suele solicitar que se "anote" un derecho.

A continuación hemos incorporado dos capítulos nuevos, de los cuales el 9 versa sobre el tracto sucesivo e incluye el comentario a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, con reflexiones sobre los aspectos sustantivos del tracto, y su reflejo material en el Registro, y el Capítulo 1 O, dedicado a las inexactitudes y errores registrales, donde se reproduce una conferencia dictada en un Seminario que el Colegio de Escribanos de Córdoba realizó en Homenaje a Ethel Alecha de Vidal.

Se reproducen luego, sin modificaciones, como Capítulos 11, 12 y 13, los que en la anterior edición eran Capítulos octavo a décimo.

Por último, el capítulo dedicado a aspectos registrales del fideicomiso y elleasing, que ahora es el 14, ha sido dividido en dos partes, destinada la primera, sin modificaciones, al fideicomiso, que continúa siendo regido por la ley 24.441, y la segunda alleasing, cuya regulación fue objeto de modificaciones por la ley 25.248, lo que hizo necesario reelaborar íntegramente el tema.

En esta oportunidad, previo acuerdo con la editorial Advocatus, y con el propósito de dar mayor difusión a la obra, se hará cargo de la publicación otra editorial amiga, Zavalía. A raíz de esto hemos decidido introducir otra novedad con relación a los Apéndices, en los que tradicionalmente hemos incluido la ley registra! cordobesa, y resoluciones del Registro de esa provincia, que se imprimirán por separado para entregarse a quienes adquieran la obra en la provincia de Córdoba, pero se suprimirán en el resto de la edición, con el fin de abaratar los costos.

Ambos Apéndices fueron elaborados por el escribano Daniel Ahumada, y resultan de importancia para los profesionales cordobeses, porque en el primero de ellos la versión de la ley registra! de la provincia 5771, es fruto de las investigaciones de ese joven y estudioso profesor y se aparta de los textos que generalmente se han difundido, para que sea el "verdadero", ya que en muchos puntos se habían deslizado errores en las publicaciones, y Ahumada señala con precisión las diferencias existentes entre lo aprobado por el Poder Legislativo, y la versión que se publicaba.

Además, para el segundo Apéndice ha efectuado una nueva selección de resoluciones del Registro, cuyo conocimiento resulta muy útil para la


práctica profesional de notarios y abogados. Sin duda que se trata de un aporte de gran valor; cuando me entregó los originales anunciaba una futura obra autónoma de nuestro colaborador, concretada ya con el título de Ley registra! inmobiliaria (ley 5771) y disposiciones técnico registrales (Córdoba, ed. Alveroni, 2002) en la que analiza de manera detenida e integral toda la normativa registra! vigente en nuestra provincia de Córdoba. Su aparición torna sin duda innecesario que se continúen incluyendo esos Apéndices, pues tales datos pueden consultarse en la obra de Ahumada que, además, agrega en muchos casos interesantes comentarios a los textos que nosotros nos limitamos a reproducir.

Luis Moisset de Espanés Córdoba, Semana Santa de 2003

Capítulo 1

Nociones introductorias

Parte I: Publicidad registral. Sus fines

1. La distinción entre muebles e inmuebles. Evolución

La publicidad registral ha evolucionado más rápidamente en el campo inmobiliario, lo que no impide que en algunos casos se haya hecho extensiva a los derechos sobre bienes muebles de gran valor y fácil identificación, como los buques desde hace ya varios siglos, y en épocas más modernas los aviones y automotores.

Esto nos obliga a efectuar una breve referencia a la distinción entre cosas muebles e inmuebles, que en algún momento histórico ha sido la más importante clasificación de las cosas, y aún en nuestra época conserva gran jerarquía, al punto de que el Código Civil argentino, al estudiar las cosas consideradas en sí mismas, 1 se ocupa de la distinción entre muebles e inmuebles como una de las categorías fundamentales.

Dentro de los bienes inmuebles diferencia varias categorías: a) los inmuebles por su naturaleza; b) los inmuebles por accesión, y e) los inmuebles por su carácter representativo. E incluso dentro de los inmuebles por accesión distingue entre la accesión física y la accesión moral.

Inmueble por su naturaleza es, principalmente, la superficie terrestre, todas las partes sólidas o fluidas que forman esa superficie y, además, lo que está orgánicamente adherido al suelo y lo que está puesto debajo del suelo sin el hecho del hombre (ver artículo 2314 del Código Civil).

Los inmuebles por accesión física son aquellas cosas muebles que están adheridas realmente al suelo; y no sólo se exige el requisito de la ad-

1 Título 1 del Libro Tercero, artículos 2311 y siguientes.

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hesión material, sino que esa unión debe tener carácter permanente (ver artículo 2315 del Código Civil). El Código habla de perpetuidad, pero no debe entenderse este vocablo como algo eterno, sino simplemente como algo de duración prolongada, destinado a mantenerse en esa condición, es decir que esa adherencia no tiene carácter transitorio, sino permanente.

Inmuebles por accesión moral, llamados también en la doctrina francesa por su destino, son cosas muebles que están colocadas en el inmueble para servir al destino del inmueble mismo; por ejemplo, los semovientes en una explotación de carácter agrícolo-ganadero, o las cubas, alambiques y toneles (ver nota al artículo 2316); en cambio lo que sólo sirve para ornamento o comodidad, como los muebles del ajuar de la casa, o los que son de utilidad personal para su dueño, como medallas, libros, ropa de uso, etc. (artículo 2323), conservan su carácter de muebles.

Este concepto de nuestro Código, que distingue entre los muebles y los inmuebles como categorías básicas dentro de las cosas, atiende a la importancia económica fundamental que en cierto momento ha tenido esa distinción, ya que en una etapa de la evolución de nuestra civilización occidental, la contraposición entre muebles e inmuebles era la más trascendente, al punto de que existe un viejo aforismo que expresa: res movilis, res vilis, dando a entender que las cosas muebles no tienen relevancia o significación.

No debemos olvidar que en la Edad Media la propiedad de la tierra confería a sus titulares riqueza y poder político; de allí que, basándose en la importancia económica y política que se adjudicaba a los inmuebles -y, realmente, en aquella época la tenían- las leyes estableciesen la distinción capital entre muebles e inmuebles, clasificación que se proyecta todavía en muchos códigos contemporáneos, como el nuestro. Pero, si efectuamos un estudio histórico-comparativo, vamos a ver que las leyes siempre han distinguido entre cosas de mayor y de menor importancia, aunque esas distinciones no siempre han coincidido con la clasificación en muebles e inmuebles.

Estos antecedentes marcan una línea de continuidad, y si nos remontamos hasta el derecho romano, vemos que allí la distinción más significativa se trazaba entre las res mancipi y las res nec mancipi. Para las primeras, por la importancia que revestían en la vida jurídica del pueblo

NOCIONES INTRODUCTORIAS 17

romano, cuando se deseaba transmitirlas se exigía la forma solemne de la mancipatio, con la presencia del libre pens, y el empleo de los trozos de metal que se colocaban en la balanza. En resumen, las cosas que realmente tenían importancia económica para la vida de ese pueblo solamente podían ser objeto de propiedad por los quirites, es decir los ciudadanos romanos, y su régimen jurídico se distinguía del aplicable a las cosas de menor valor económico, para las cuales no se exigía esa serie

de formalidades. La distinción entre muebles e inmuebles, como la categoría de mayor

importancia económica, es posterior. Proviene -como hemos dicho- del medioevo, donde todo el poder económico y político surgía de la posesión de la tierra, es decir de los inmuebles por su naturaleza.

2. Derechos o bienes registrables y no registrables

En la actualidad, en otros sistemas jurídicos, como los imperantes en la familia de derecho socialista, la distinción fundamental se traza entr~ los bienes de producción y los bienes de consumo o de uso personal, y repercute no sólo en el contenido del derecho de propiedad, sino también sobre los posibles sujetos de ese derecho, ya que en principio los bienes de producción únicamente pueden ser objeto de propiedad sociaf.2

En el mundo occidental la distinción entre cosas de mayor y de menor importancia no se vincula tanto con las viejas categorías de muebles e inmuebles, sino que parece encaminarse a distinguir las cosas atendiendo a otras características.3 Sin duda continúa teniendo particular relevancia el valor de los bienes y su función económica, para establecer las distintas categorías,4 y así vemos que desde hace algo más de medio siglo la doc-

2 Ver nuestro "El derecho de propiedad y las Constituciones de la República Socialista de Rumania (1965) y de la República Popular de Bulgaria (1971)", ED, 54-587.

3 Conf. Gert Kummerow, Bienes y derechos reales, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1969, 2• ed.: "( ... ) la distinción ha perdido terreno. La necesidad de rodear de fórmulas de protección la transferencia y la constitución de derechos sobre ciertos bienes, ha desplazado el interés hacia la organización registra! comprensiva de tales operaciones"

(p. 68). 4 Conf. Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantías reales, Madrid, Monte-


trina propone la distinción entre bienes registrables y bienes que no son susceptibles de registro, como la categoría de más trascendencia en la actualidad,5 que por su importancia creciente está destinada a desplazar del primer lugar a la distinción entre muebles e inmuebles.

Para determinar la inclusión de un bien en la categoría de registrable, no se atenderá a la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su importancia económica y a la posibilidad de individualizar el bien que va a ser objeto de registración. Este nuevo concepto toma cuerpo día a día en la doctrina y en la legislación, como reflejo ineludible de las actuales circunstancias de vida.

Vemos así que con el correr del tiempo han ocupado el primer lugar en la clasificación de las cosas distintas categorías (res mancipi y res nec mancipi; muebles e inmuebles; cosas registrables y cosas no registrables), atendiendo a la necesidad histórica de distinguir los bienes de mayor valor e importancia económica preponderante, y a la posibilidad de su individualización. Estos requisitos son los que se van a unir en la época actual para configurar la categoría de bienes registrables y darán impulso al Derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles -como había nacido originariamente- a una cantidad de cosas muebles, e incluso a otros derechos que no son cosas,6 pero que tienen gran importancia social y son perfectamente individualizables.

3. Seguridad estática y seguridad dinámica

Se ha señalado en muchas oportunidades que el derecho debe defender, por una parte, la llamada seguridad estática, es decir proteger al de-

corvo, 1973, p. 230: "Han surgido nuevos bienes, como los de la propiedad intelectual o de la propiedad industrial, los títulos valores -que llegan a constituir ingentes montañas de valor- los automóviles, las aeronaves, las empresas mercantiles".

5 Los autores españoles coinciden en señalar que, en su país, el primero en proponer esta distinción fue el maestro Don Federico de Castro, en el programa de Parte General de la Universidad Complutense. (Ver Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 244, nota 57; y Pascual Marín Pérez, Introducción al Derecho registra!, Madrid, ed. Rev. Derecho Privado, p. 43, nota 82).

6 Las ya mencionadas propiedad intelectual, industrial, los títulos valores, etcétera.


recho-habiente, o a la relación que existe entre un sujeto y una cosa, frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa relación; y, por otra parte, la seguridad dinámica, o de tráfico, procurando brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto este último que se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese sujeto como garantía de sus créditos y no deben verse burlados por enajenaciones fraudulentas, y los adquirentes, que no deben estar expuestos a la sorpresa de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o embargado. 7

El primero de estos intereses, la seguridad estática, suele encontrar defensa suficiente en la exteriorización posesoria del derecho y la prohibición general de turbar la tranquilidad y la paz públicas. Pero la exteriorización posesoria resulta insuficiente para proteger la seguridad dinámica, y entonces suele aparecer la publicidad registra! como medio idóneo para contribuir a la seguridad del tráfico, poniendo al alcance de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la situación jurídica del bien, su libre disponibilidad o los gravámenes y las cargas que sobre él pesan.

Suele advertirse entonces -si echamos una mirada retrospectiva a los distintos sistemas jurídicos- que la publicidad registra! aparece como una consecuencia de la necesidad de proteger el tráfico jurídico y facilitar la circulación de la riqueza, mediante la información que brinda a los interesados de los derechos que existen sobre el bien que se registra, en especial cuando se trata de derechos que no tienen manifestación posesoria, como las hipotecas y los censos (en materia inmobiliaria) y las prendas sin desplazamiento (en materia mobiliaria).

Sin embargo, nuestra visión del problema sería incompleta si nos redujésemos a creer que la publicidad registra! nace sólo para proteger la seguridad dinámica. Si ahondamos un poco más, veremos que también en algunos casos se echa mano de la registración para hacer conocer quién es el titular del derecho de propiedad, o de otros derechos subjeti-

7 Conf. Juan Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 225, quien nos habla de la existencia de"( ... ) dos intereses dinámicos: el del crédito y el del comercio propiamente dicho. Un adquirente de cosa mueble frente a un acreedor a quien se ha garantizado con esta misma cosa la satisfacción de su crédito".

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Yos, en razón de que por algunas especiales circunstancias su exteriorización, pese a existir, no brinda un dato seguro. Así, por ejemplo, uno de los primeros países que organiza la publicidad registra! inmobiliaria es Egipto,8 y ello obedece -entre otras razones- a que las crecientes del Nilo confunden los límites entre las heredades y año a año es necesario restablecer la situación de los poseedores de esas tierras, lo que hace indispensable organizar registros que ayuden a determinar el objeto de la relación jurídica, y también las características del derecho que ejerce el sujeto.

En materia de muebles el problema se plantea con aquellos que tienen gran valor, circunstancia que justifica que se efectúen gastos de registración; suele agregarse también el problema que provoca la facilidad de desplazamiento, como sucede desde antiguo con los buques, lo que lleva a que se creen matrículas en los puertos de origen del navío y se expidan documentos que acrediten la propiedad del buque.

El problema se acentúa en los últimos cien años, cuando a los buques se suman otros vehículos de transporte terrestre o aéreo, como los trenes, automóviles y aviones, respecto a los cuales también se hace necesario acreditar su propiedad por vía registral.

Todavía debemos agregar que hay otros derechos que no tienen por objeto cosas materiales, como sucede con los llamados derechos intelectuales, cuyo titular no estaría adecuadamente protegido si no se diese publicidad a su derecho; en este caso la registración está dirigida, en primer lugar, a proteger la seguridad estática, es decir la titularidad del derecho-habiente.

La evolución se completa cuando las necesidades del comercio hacen conveniente asegurar también el tráfico jurídico de los bienes muebles de mayor valor, que no está debidamente garantizado con la presunción de propiedad que surge de la posesión de la cosa; agréguese a ello que en materia de derechos reales de garantía la vieja figura de la prenda resulta insuficiente, pues al entregarse la cosa al acreedor deja de prestar utilidad y se perjudica la producción, razón por la cual se impone la necesidad de permitir que se establezcan sobre ciertos bienes muebles gravámenes de ti-

8 Ver Rafael Ramos Folqués, "El Registro de la Propiedad del antiguo Egipto según la literatura papirológica registra! egipcia", Madrid, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, número extraordinario, pp. 317-392.


po hipotecario, o sea que la cosa permanezca en manos de su propietario para que no se vea privada de capacidad productiva.9

Comienzan entonces a modificarse las leyes vigentes; primero es la hipoteca naval,10 luego las leyes de warrants,11 o prendas sin desplazamiento que son verdaderas hipotecas mobiliarias; 12 la hipoteca de aero

naves, 13 etcétera. En resumen, tanto la seguridad dinámica -o del tráfico-, cuanto la se

guridad estática, exigen una mayor publicidad del derecho y esto se logra, en el momento actual de evolución histórica, por medio de la registración.

4. Publicidad e interés público

Sea que se trate de la seguridad dinámica, o de la seguridad estática, la publicidad persigue como fin preservar un valor de primordial importancia para el ordenamiento jurídico, el valor "seguridad", 14 razón por la cual debemos afirmar que no se reduce a tutelar intereses privados, sino que está en juego el interés público, ya que contribuye a afianzar la paz social y hacer efectivo el valor supremo del ordenamiento, la justicia.

9 Conf. F. Ferrara (hijo), L'ipoteca mobiliaria ed insieme un contributo alla teoria del/a publicitá, Roma, 1932, n° 28, p. 129 (citado por Vallet de Goytisolo).

10 En España se regula por ley del 21 de agosto de 1893; en nuestro país el Código de Comercio le dedicaba el Título 15 del Libro 3 {artículos 1351 a 1367), reemplazado hoy por la Ley de Navegación 20.094, que trata de la hipoteca naval en sus artículos 499 a 514.

11 En Francia aparecen los warrants agrícolas con las leyes del 18 de julio de 1898 y 30 de abril de 1906, y el warrant hotelero por las leyes del 8 de agosto de 1913 y 17 de mayo de 1915; en España la prenda agrícola se regula por Real Decreto del22 de setiembre de 1917. En todos los casos la publicidad se hace efectiva mediante inscripción. En Argentina la primera ley de warrants lleva el n° 928, data de 1878, y se refiere a mercaderías depositadas en las aduanas; se extiende posteriormente a otros almacenes fiscales o de ter

ceros, por ley 9643 del año 1914. 12 La ley 9644, de 1914, regula la prenda agraria; y luego la ley 12.962, de 1947, tra-

ta en general de la prenda con registro. 13 En Francia es creada por ley del31 de mayo de 1924. En nuestro país el Código Ae

ronáutico se ocupa de la hipoteca de aeronaves en los artículos 52 a 57. 14 En sentido coincidente Hernández Gil afirma: "Interesa al Estado crear el medio ade

cuado para que todos puedan conocer la verificación de determinadas situaciones o relaciones jurídicas y, con ello, lograr la seguridad del tráfico, o lo que es lo mismo, la seguridad jurídica" (Introducción al Derecho hipotecario, Madrid, ed. Rev. de Derecho Privado,

1963, p. 13).

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Es cierto que los intereses en conflicto, en especial cuando se trata de derechos de carácter patrimonial, tienen carácter privado, pero con la publicidad se procura evitar y solucionar los conflictos, y allí es donde emerge el interés público, ya que una de las principales funciones del Estado es la prevención y, en subsidio, la recomposición de los intereses de quienes integran el núcleo social.

Si el fin primordial de la publicidad es garantizar la seguridad jurídica para proteger el interés general, es indudable que interesa al Estado crear un medio adecuado para que todos puedan conocer o verificar determinadas situaciones o relaciones jurídicas, logrando así la seguridad del tráfico.

Al Estado le compete asegurar la paz social, evitando o previniendo los conflictos de intereses; por ello la publicidad registra! es una función pública irrenunciable.

Para brindar seguridad jurídica es necesario que se pueda conocer la titularidad de los derechos reales, en especial de aquellos que no se ejercitan por vía posesoria; es menester también tener la posibilidad de conocer la existencia de los embargos u otras medidas cautelares trabadas por terceros, para garantizar sus derechos.

Este interés público repercute, incluso, en las leyes que regulan el funcionamiento del notariado, donde encontramos normas que imponen al escribano el deber de "inscribir" los actos que ha autorizado, cuando con ellos se tiende a constituir o modificar derechos que deben publicitarse.15

Por eso también, como se verá oportunamente, la mayor parte de las leyes registrales establecen de manera directa o indirecta el deber de inscribir, ya que el sistema publicitario carecería de seguridad si no reflejase de manera completa la realidad que pretende hacer conocer a los interesados.

Pero -como ya hemos dicho- junto al interés público la publicidad protege el interés privado; por ejemplo cuando una de las partes desea celebrar un contrato le permite conocer si su futuro deudor cuenta con bienes que, dentro de aquel concepto de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, constituyan una garantía suficiente para responder por las obligaciones que surjan del contrato.

:s Ver más adelante Parte II del Capítulo 3: "La obligación de inscribir y la función nora__rial ~.


Esta defensa de los intereses privados de propietarios, de acreedores, y de todos los que intervienen en el tráfico jurídico, se integra en el concepto de "seguridad jurídica", y da forma a un interés público superior, que exige al Estado organizar y garantizar el servicio de publicidad registra!.

El fin público es siempre el fin inmediato que persigue la publicidad, mientras que los demás fines son de carácter mediato.

El interés primero y preeminente de la publicidad es el interés público. En nuestro régimen jurídico existen numerosos Registros: Registro

Civil, Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de automotores, Registro Público de Comercio, Registro prendario, etcétera.

S. Publicidad y apariencia

Con frecuencia algún sector de la doctrina ha identificado publicidad y apariencia; son instrumentos convergentes de tutela jurídica que responden a la misma exigencia práctica: armonizar la tutela del tráfico con la de los derechos subjetivos. 16 Ese fin común permite, a veces, pensar que son la misma cosa, pero -a nuestro criterio- es menester distinguir ambos términos.

La tutela de la apariencia tiene su máximo desarrollo justamente donde falta un sistema de publicidad adecuado. La apariencia puede ser un medio complementario de la publicidad, cuando ella no existe o resulta defectuosa, pero lo que procura la publicidad es hacer conocer "realidades", no apariencias. 17

Nuestro sistema jurídico recurre a la apariencia cuando se trata de resolver situaciones jurídicas no sometidas al régimen de la publicidad, como por ejemplo el caso de la posesión de bienes muebles no registrables,

16 En ese sentido el Prof. Renato Corrado ha expresado que "en los Estados modernos suele organizarse una actividad administrativa ( ... ) dirigida a dar apariencia a las situaciones que se constituyen o transforman" (ver La Pubblicitá nel Diritto privato, Turín, 1947, p. 38). Y en la doctrina española se ha dicho, con relación al titular registra!, que "el fundamento de su legitimación para disponer es la apariencia de titularidad de que está investido" (ver J. Ladaria Caldentey, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, Bosch, 1952, p. 143).

17 Conf. Francisco Hernández Gil, obra citada, p. 14.


donde se protege la "apariencia" de propiedad que tiene a su favor el poseedor de buena fe.

En materia registra!, si en razón de un desacuerdo entre la publicidad registra! y la realidad extrarregistral, se dan en un determinado caso dos titularidades sobre un mismo derecho, una de ellas será "formal", y la otra "material". Frente a los terceros de buena fe, que confían en la seguridad que debe brindar la publicidad registra!, en nuestro sistema jurídico prevalecerá la titularidad formal, con una solución que -para estos casos- puede asemejarse a la que da la doctrina de la apariencia, y es lo que lleva a la corriente que ya mencionamos a asimilar publicidad y apanencra.

No debe olvidarse, sin embargo, que en el resto de las situaciones publicitadas lo que se hace conocer no es una apariencia, sino una realidad, en la que coinciden los aspectos materiales y formales.

6. La publicidad y sus distintos tipos. Evolución

Hemos dicho ya que con la publicidad se procura fortalecer la seguridad jurídica, tanto en sus aspectos estáticos como dinámicos; a lo largo de la historia se encuentran distintas formas de publicidad, que pueden sistematizarse de acuerdo a los efectos que producen.

En sus formas más incipientes la publicidad consiste solamente en un anuncio, por el que se exterioriza el derecho existente sobre una cosa, haciendo conocer a los demás que se encuentra en el ámbito de disposición jurídica del sujeto, de donde surge que la sociedad debe respetar al sujeto en el libre goce de los derechos que tiene sobre esa cosa.

En un estadio superior de evolución veremos que esa publicidad anuncio, que protegía sobre todo la seguridad estática -es decir al titular del derecho frente a los posibles ataques de otros- se irá transformando con el propósito de proteger el tráfico jurídico. Vemos así que el anuncio, que al principio se reducía a hacer conocer la titularidad, para que los demás respetaran la relación que el sujeto tiene con la cosa, se extiende a los actos de transmisión del derecho, con lo cual comienza a protegerse la dinámica jurídica. La publicidad anuncio, en esta etapa, procura que todos conozcan que se ha efectuado un acto -aspecto dinámico- por el cual se


traspasa la titularidad del derecho de un sujeto a otro, y por ese camino se da más fuerza al acto de transmisión y se lo hace oponible a terceros.

Si vinculamos estos problemas con la posesión de las cosas, veremos que esa relación de hecho entre el sujeto y una cosa es un anuncio, que hace presumir a los demás la existencia de un derecho e impone el deber de respetarlo; pero la publicidad posesoria está dirigida especialmente a proteger la seguridad estática, ya que la traditio -entrega de la cosa para transmitir la posesión- no es forma suficiente para exteriorizar el cambio del derecho, porque hay derechos que no tienen exteriorización posesoria, como sucede con la constitución de hipotecas o censos.

Además, la publicidad anuncio que surge de la posesión sólo crea la presunción de que existe un derecho, porque las apariencias pueden ser engañosas y en realidad tratarse de una relación de mera tenencia, o de una posesión ilegítima.

Por otra parte, y refiriéndonos ya a los aspectos dinámicos o de tráfico jurídico, la traditio es un anuncio insuficiente del cambio de titularidades que se opera, pues a veces la entrega de la cosa no tiende a transmitir un derecho real, sino simplemente al cumplimiento de derechos personales (locación, comodato, depósito, etc.), y en otros casos hay verdadera transmisión del derecho real, sin que la traditio se exteriorice a los ojos de los terceros (constituto posesorio, o tradición brevi manu).

Vemos entonces que, para reforzar el anuncio posesorio de publicidad, se recurre a otros anuncios, como los pregones, para hacer conocer el cambio de titularidades, o la insinuatio -que es una publicidad de tipo judicial- en el caso de las donaciones.

En estos anuncios, primera forma histórica de publicidad, está en germen la defensa del tráfico jurídico, pero resultan insuficientes, sobre todo porque no quedaba constancia de ellos ya que se los hacía oralmente -sea por pregones, sea a la salida de la misa dominical-, o se los expo-

. nía durante algún tiempo en el Ayuntamiento, pero luego se los retiraba y no quedaban asentados datos que informasen de la transmisión, ni había dónde recurrir para enterarse. En otras palabras, faltaba la posibilidad de conocer en todo tiempo, que es propia del concepto de publicidad en sentido técnico.

Se buscan entonces sistemas que obvien esa dificultad, y para ello se asienta en libros la constitución o transmisión de ciertos derechos; así

26 LUIS MO!SSET DE ESPANÉS

nace la registración. Primero las constancias registrales se ocupan de derechos que no tienen ninguna otra forma de exteriorización publicitaria -como las hipotecas- para proteger tanto a los titulares del derecho constituido, como a los terceros que vayan a adquirir algún derecho sobre el bien gravado, que podrán dirigirse al Ayuntamiento, cabecera territorial del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble, y verificar en sus libros si pesan gravámenes sobre ese bien.

En España -hacemos referencia a la legislación española porque se aplicó en nuestro país hasta el momento de la codificación y ejerció influencia en la obra de Vélez Sársfield- allá por el año 1539 una Real Pragmática de Carlos I, 18 creó por primera vez los Registros u Oficios de Censos e Hipotecas,19 y por esta vía empezó a acentuarse la protección de la seguridad del tráfico.

Aquí resulta importante hacer mención al derecho germánico que desde la antigüedad toma en cuenta la protección de los intereses de terceros; por eso vemos que ya sus primitivas formas de transmisión de la propiedad tienen manifestaciones publicitarias con el efecto de proteger al adquirente, incluso frente a posibles propietarios anteriores de la cosa que se les ha transmitido. Existe la gewere, donde al título de transmisión se agrega la investidura formal, con una serie de requisitos, con el efecto de que la persona que recibe la cosa por medio de la gewere, aunque el que la transmite no haya sido realmente el propietario, queda protegida contra el anterior propietario de la cosa, o contra cualquier otro sujeto que invocase derechos sobre el bien, si no los han hecho valer en el momento oportuno.

Las formas publicitarias en el derecho germánico evolucionaron más rápidamente que en los sistemas latinos, y pasaron por la auflassung, especie de investidura de tipo judicial-que para algunos autores presenta ciertas características similares a la in iure cessio de los romanos- para desembocar en los libros registrales, como manera de brindar protección

18 Carlos I de España es más conocido por su denominación como Emperador de Alemania, Carlos V.

19 Ver nuestro "Evolución histórica del sistema registra! hispánico y su régimen actual", Capítulo III del Curso de Derecho Registra! Inmobiliario que dirigió el profesor Alberto D. Molinario, y publicó el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires, 1971, pp. 87 a 115.


más perfecta a los intereses del tráfico por medio de informaciones que pueden ser consultadas en cualquier momento. Uno de los antecedentes más antiguos que se conocen de estos libros registrales corresponde a la ciudad de Colonia, y data de los años 1140 a 1150; es posible que con anterioridad se hayan hecho asientos en libros, pero -si los hubo- se han extraviado y no han llegado hasta nuestros días.

De estos Libros de Registro alemanes surge la línea de evolución que va a llevar hacia la última forma de publicidad, que no sólo es protectora del interés del tráfico, con efectos de oponibilidad a terceros de la transmisión registrada, sino que llega a los efectos constitutivos del derecho, es decir que el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía la transmisión de la titularidad.

La publicidad constitutiva, así concebida, cumplirá la función de la investidura, y otorgará al adquirente la titularidad aunque el derecho le haya sido transmitido por quien no era dueño.

Nos ha parecido indispensable bosquejar brevemente esta evolución de los distintos sistemas de publicidad registra!, porque en nuestro ordenamiento jurídico encontramos en la actualidad la publicidad con efectos declarativos, de mera oponibilidad a terceros, en materia inmobiliaria, y en los registros de buques; en cambio se ha consagrado un registro de carácter constitutivo en materia de automotores,20 y también para los caballos pura sangre de carrera,21 y las palomas mensajeras.

Debemos, sin embargo, hacer la salvedad de que el Registro Nacional de Automotores, pese al carácter constitutivo de la inscripción, no borra todos los vicios de que adoleciera la situación del enajenante, sino que hay una limitación para los casos en que los automotores fuesen robados, hipótesis en la cual el adquirente no se convertirá instantáneamente en propietario, sino que además de la inscripción será necesario que transcurra el plazo de dos años,22 unido a la buena fe del adquirente, para que consolide su derecho y pueda rechazar cualquier acción de reivindicación.

20 Decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467. 21 Ley 20.378, sancionada en mayo de 1973. 22 Ver el artículo 4 del decreto-ley 65 82/5 8, que habla de tres años, plazo que ha que

dado modificado con la sanción de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4016 bis, que fija dos años para la prescripción adquisitiva de bienes muebles registrables.


7. Medios de publicidad

La publicidad puede conseguirse por distintos medios que hagan posible a los terceros conocer determinadas situaciones jurídicas.

Quizás el primer "medio" de dar publicidad a un derecho es su exteriorización posesoria, y el cambio de titularidades que se traduce en la entrega de la cosa; pero, como veremos luego, la posesión resulta insuficiente como medio de publicidad.

El ingenio del hombre procura entonces encontrar técnicas que le brinden otros medios para lograr ese objetivo, como las del "anuncio" que hemos mencionado más arriba, por medio de pregones o de proclamas que se colocaban en las paredes de la Iglesia o de edificios públicos.

Pero esas formas de publicidad tenían el defecto de no perdurar en el tiempo, por lo cual se ideó como técnica asentar los datos que se deseaban dar a publicidad en un Libro de Registro que permitiese a todos los interesados consultarlos en cualquier momento.

En materia de registro se ha ido pasando del asiento en Libros o protocolos en soporte de papel, hacia medios técnicos que incluyen la filmación, los archivos magnéticos o de cinta, como se ha hecho en los Registros de la Capital Federal y de La Plata, y los soportes informáticos, cuyo sustento no es meramente el papel. Se trata de una cuestión técnica que procura utilizar los progresos científicos que brinden los soportes más seguros para la conservación de los datos, con mayor rapidez y facilidad en su consulta, de manera que se haga efectiva la publicidad como forma de proteger la seguridad jurídica.

Además la publicidad persigue fines de suma importancia para el interés general, ya que garantiza la seguridad del "tráfico", y ello justifica que el Estado conserve en sus manos la organización de los Registros, para brindar a sus usuarios la imparcialidad que requieren esos intereses.

Pero --como ya hemos dicho-la publicidad no sólo protege el tráfico, sino que alcanza al derecho en situación estática, porque protege las titularidades mismas. Es decir que su protección se extiende globalmente a la totalidad de la relación jurídica, en su existencia y en su transmisión.


8. Eficacia de la publicidad

El grado de eficacia varía según el criterio legislativo que se adopte, aunque hay un efecto común a todos los sistemas: la divulgación o exteriorización de hechos susceptibles de producir una modificación de interés general.

Este efecto común es la "publicidad noticia", que crea la notoriedad del hecho y el estado de cognoscibilidad general.

Pero además de este efecto general, cada sistema jurídico asigna a la publicidad otros efectos. Hay sistemas, como el nuestro, en que la eficacia es declarativa, es decir, sirve para reforzar la buena fe, haciendo conocer a los demás la existencia de los derechos.

Este tipo de publicidad, por un lado, obliga a actuar de determinada manera a quien conoce el derecho y, por otro, le impide esgrimir su desconocimiento para violarlo. Nadie puede alegar desconocimiento cuando viola un derecho si tiene a mano los medios para conocerlo. Por eso en nuestro sistema inmobiliario toda la protección publicitaria está concebida como una protección para el titular y el tercero de buena fe en el tráfico, y asienta sobre el registro.

Pero hay otros sistemas donde se va más allá. En ellos la publicidad no se limita a reforzar el conocimiento del derecho, sino que la inscripción se convierte en constitutiva y es integrativa del derecho mismo. No existe el derecho si no pasa por el Registro. Es titular el que está inscripto y pierde el derecho si se pierde la titularidad registra!. La publicidad constitutiva es la receptada por nuestra legislación en el régimen de automotores, en el de equinos pura sangre de carrera y en el de palomas mensajeras; vale decir que se aplica a algunos muebles registrables.

Pero no todos los registros de bienes muebles son constitutivos. Existe una ley del año 1983, la ley 22.939, que se ocupa de la propiedad del ganado y establece el registro de marcas y señales (se marca el ganado mayor y se señala el ganado menor), que es de carácter declarativo; también tienen ese carácter los registros de naves y aeronaves.

La publicidad puede, entonces, tener efectos declarativos (oponibilidad de los actos registrados respecto de terceros), o efectos constitutivos (haciendo que el derecho no se adquiera si no se lo registra).


En resumen, y para concluir, diremos que en relación con los distintos medios de publicidad encontramos: a) la publicidad anuncio; b) la publicidad registral, y en lo que se vincula con la eficacia que tienen estos medios publicitarios distinguiremos entre: a) la publicidad oponibilidad a terceros; y b) la publicidad con "efectos constitutivos".

Estas formas de publicidad se presentan a lo largo de la historia del derecho con diferentes manifestaciones que evolucionaron hasta proyectarse en los regímenes que encontramos en el mundo actual, y así vemos que en nuestro país coexisten los distintos tipos de publicidad, ya que en materia de muebles no registrables hay solamente publicidad posesoria; respecto a los inmuebles, existe un régimen de publicidad registral, de carácter declarativo y efectos de oponibilidad a terceros, y en materia de automotores, el registro es constitutivo.

Finalmente, destacaremos que en materia de automotores, tanto los intereses del tráfico como los intereses de la seguridad estática, están -unos y otros- defendidos por la publicidad registral.

1

NOCIONES INTRODUCfORIAS

Parte 11: Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra! Discurso de clausura

31

Reserva de prioridad. Equidad, seguridad y justicia. Seguridad y publicidad. Oponibilidad y publicidad (derechos reales y derechos personales). Derecho y realidad social. Relaciones registrador-notario.

"Toca a su fin el Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!, rama que es quizás una de las más jóvenes de nuestro sistema jurídico.

En el acto inaugural, el Dr. Falbo, con voz que trasuntaba un justificado orgullo, nos relató con minuciosidad los pasos que en menos de dos décadas han jalonado su aparición, confiriéndole el particularismo suficiente como para llegar a sostener que es una rama autónoma. Y resulta un imperativo de justicia reconocer que él, junto a Scotti, son un poco los padres de la criatura, y que han sabido velar por su desarrollo con tanto amor y tanta pasión que hoy pueden verse los frutos en certámenes científicos como el presente, que ha reunido a más de trescientos delegados venidos desde todos los rincones del país. Pero, más notable aún, es la proyección internacional que ha adquirido, logrando que algunas de sus previsiones, que son un aporte genuinamente argentino, como la 'reserva de prioridad', alcancen repercusión doctrinaria y legislativa en muchos otros países.

Decimos que la 'reserva de prioridad' es un aporte argentino al progreso del Derecho registra!, porque si bien es cierto que algún jurista español como Pelayo Hore vislumbró la conveniencia de un mecanismo semejante, la solución ya había sido puesta en práctica con mucha anterioridad en varias leyes provinciales de registro y funcionaba exitosamente, aunque -al decir de Bielsa- configurase una 'feliz anomalía constitucional'. Y en el año 1958, al crearse el Registro de Automotores, se le dio por primera vez carácter sustantivo a la reserva de prioridad, por un decreto-ley que al ser después ratificado por el Congreso de la Nación iba a tener pleno valor constitucional.

Diez años más tarde la Ley nacional de Registro Inmobiliario lograría consolidar de manera definitiva esta conquista señera del Derecho registra! argentino, con la cual se brinda plena seguridad al negocio jurídico en gestación, desde sus primeras etapas.


Y aquí, señores, permítanme una digresión. Los hombres de derecho vivimos empeñados permanentemente en la búsqueda de un valor supremo: la justicia. El orden, el poder, la paz, la seguridad, la equidad ... son todos -en nuestra ciencia, que mucho tiene de arte- valores subordinados, que no se justifican por sí mismos, sino en cuanto contribuyen a realizar el ideal de 'justicia'.

Por eso jamás he aceptado que pueda haber un choque entre los valores 'seguridad' y 'justicia', afirmación que -a mi entender- parte del error de asimilar la 'justicia' a la 'equidad'.

Tanto la 'seguridad' como la 'equidad', son senderos que transitamos en nuestra búsqueda de la justicia; en un caso damos preeminencia a datos objetivos, que se exteriorizan fácilmente y pueden ser captados sin dificultad; en el otro mitigamos este rigor con la apreciación subjetiva de matices diferenciales que hacen al caso concreto. Puede aceptarse, entonces, la posibilidad de que en algunas hipótesis entren en colisión la 'seguridad' y la 'equidad', pero siempre supeditando ambos valores al que Carranza llama valor 'fundante', la 'justicia'.

En las distintas etapas de la historia el legislador --cuando procura dar las soluciones concretas adecuadas a las necesidades sociales que le toca regular- se ve obligado a buscar el justo equilibrio entre las fórmulas de 'equidad' y las normas que brinden 'seguridad'.

Nuestro legislador del año 1968, en la ley 17.711, no ha sido ajeno a este problema y muchos de los comentaristas de la Reforma se han preocupado en señalar -unos en tono crítico, y otros elogiosamente- el acento que se ha puesto en las soluciones de 'equidad'; basta citar como ejemplo la introducción de figuras como la lesión subjetiva, la imprevisión, el abuso del derecho, y la ampliación de las facultades judiciales, como si la tónica filosófica que ha inspirado a la Reforma se encontrase en el predominio de la 'equidad', por sobre la 'seguridad'.

Sin embargo, y no sé si a sabiendas, o por aquello de que la ley es a veces -como decía Radbrudch- más inteligente que el legislador, hay otros aspectos de la Reforma en los que se ha reforzado el valor 'seguridad' lográndose de esta manera el necesario equilibrio para continuar la persecución de la justicia. Para corroborar este aserto basta recordar la reducción de los plazos de prescripción adquisitiva; la supresión del beneficio de la suspensión a favor de los incapaces; las modificaciones in-


traducidas al artículo 3430, reforzando la situación de quien adquiere bienes a un heredero que ha obtenido declaratoria a su favor; el agregado que se efectuó al artículo 1051, que protege a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso y, por último, las trascendentales reformas del artículo 2505, complementadas adecuadamente con la ley 17.801.

Meditemos bien sobre este punto y recordemos que la publicidad que se brinda a las relaciones jurídicas no es una finalidad en sí misma, sino que es un instrumento de la 'seguridad', puesta al servicio de la 'justicia'.

Es menester señalar también, para disipar la preocupación de algunos congresistas, entre los aportes positivos de este Congreso, el pronunciamiento unánime de una de sus comisiones sobre la distinción que existe entre los meros registros de cosas o personas, y los registros jurídicos. Los primeros, como el Catastro territorial, o los censos, se limitan a la descripción de los objetos y sus características o cantidad; en cambio los Registros jurídicos deben tomar en cuenta en su integridad relaciones o situaciones jurídicas, aunque utilicen como base de imputación uno de sus elementos. Así, por ejemplo, el Registro Civil no es un mero registro de personas, sino que procura reflejar la 'situación jurídica' en que cada una de ellas se encuentra, y por eso se lo denomina correctamente 'Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas'; y los Registros Inmobiliarios, de Automotores, de Aeronaves, etc., aunque utilicen la técnica del folio real, no son meros registros de cosas, sino que tienden a publicitar integralmente las 'relaciones jurídicas' que se vinculan con esos objetos, indicando también quiénes son los sujetos titulares de derechos y qué limitaciones o gravámenes pesan sobre ellos.

No podemos dejar de mencionar que la aparición del Derecho registra! ha incidido en aspectos metodológicos de nuestra ciencia, y así vemos que la tradicional clasificación de los derechos en 'reales' y 'personales' -en la que ya había abierto brecha, desde fines del siglo pasado, la categoría de los derechos 'intelectuales'- comienza a ceder lugar en algunas obras modernas a una nueva clasificación en 'derechos registrabies y no registra bies'.

Y aquí parece necesario insistir en que los 'derechos registrables' no se limitan a las relaciones jurídicas 'reales', como se ha sostenido en un primer momento, sino que se extienden a muchas otras situaciones jurídicas, como las vinculadas con derechos personales que se hacen efecti-

34 LUIS MO!SSET DE EsPANÉS

vos mediante embargos, o -más aún- a derechos eventuales, como sucede en la ya mencionada hipótesis de la 'reserva de prioridad'.

En la vida del comercio jurídico la mayor parte de las veces el cambio de titularidad de derechos reales se realiza por vía de un contrato que, en el primer momento, sólo engendra derechos personales. Ese contrato sirve de título causal, del que nacen obligaciones, y recién cuando a ese título se agrega el modo constitutivo -la tradición, en la mayoría de las hipótesis, o la inscripción en el caso de los automotores o de los caballos pura sangre- recién se producirá la transferencia del derecho real. Se encadenan así tres eslabones: el derecho real del enajenante, los derechos personales que surgen del contrato y, finalmente, el derecho real del adquirente.

Lo más valioso del aporte del Derecho registra! argentino, al consagrar la 'reserva de prioridad', es que pone claramente de relieve que la publicidad registra! no sólo puede acoger a la relación jurídica contractual aun antes de que se haya efectuado la tradición, sino que le da cabida al negocio desde una etapa preliminar, cuando las partes todavía se encuentran en tratativas, para brindar total seguridad al negocio obligacional que se proponen efectuar, negocio que recién en última instancia se traducirá en una mutación de la titularidad de derechos reales.

Señores: este Congreso marca un nuevo hito y evoca en mi memoria el recuerdo perdurable de las Primeras Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Registra!, que lograron integrar en este proceso de evolución a la doctrina y a la cátedra universitaria. Hoy, en un esfuerzo aún más completo, se ha sumado la participación de otros grupos de la comunidad, que han representado a sectores ajenos, aparentemente, al quehacer jurídico, y que nos han traído el aporte de sus conocimientos técnicos. En tal sentido, la participación de agrimensores e ingenieros, en especial en las comisiones encargadas del estudio de los temas 1 y 3, ha sido brillante y muchas veces decisiva.

Es que el derecho no debe convertirse jamás en una elaboración de teóricos, que encerrados en un gabinete tejen sutiles doctrinas divorciadas de la realidad práctica; muy por el contrario, sus normas deben reflejar los cambios que se producen en el cuerpo social, y acudir con presteza a resolver los acuciantes problemas que momento a momento plantea la vida.

Y este es quizás uno de los mayores méritos que pueden señalarse en

NociONES INTRonucroRIAS 35

el trabajo efectuado por las distintas comisiones, cuyos relatores habéis escuchado hace unos momentos.

Todos estos días, durante largas horas, sus miembros se han esforza-· do en la búsqueda de soluciones que contribuyan al mejoramiento de nuestras leyes; a alcanzar la meta de la 'justicia', por el camino de la 'seguridad' jurídíca. Y así la Comisión número 1 ha procurado fijar las bases mínimas de una publicidad adecuada al proceso de sometimiento de un inmueble al régimen de propiedad horizontal, a partir de las etapas previas, correspondientes a lo que hoy se llama prehorizontalidad.

Y la Comisión número 2, luego de un arduo análisis de los distintos registros que existen en nuestro sistema jurídico, ha puesto el acento en la conveniencia de que todos ellos articulen de manera efectiva la aplicación práctica de la reserva de prioridad.

Por último, la Comisión número 3, al estudiar las cuestiones que plantea la carencia o insuficiencia de títulos, ha efectuado un estudio en detalle de los principales problemas que se suscitan, para finalizar con propuestas de solución, que comprenden tanto a casos generales, como a soluciones de tipo particular.

No puedo concluir sin señalar un hecho, que no por repetido deja de ser auspicioso. Mientras en algunos países las relaciones entre notarios y registradores son frías, y a veces tensas, en nuestra patria el nacimiento y evolución del Derecho registra! se ha forjado a impulsos de la generosa comprensión del notariado argentino, que ha brindado apoyo incondicional al estudio de su problemática, ha propiciado la reforma legislativa, ha contribuido a la creación del Instituto de Derecho Registra!, y hoy -por obra del Colegio de Escribanos de la provincia de Córdoba- ha organizado este magnífico certamen cuyos frutos están ya a la vista.

Las declaraciones y recomendaciones que se han aprobado en el plenario son la demostración más cabal del éxito logrado; a ello han contribuido por igual la generosa hospitalidad que nos ha brindado el notariado cordobés y el esfuerzo realizado por todos los congresistas, que han volcado en ellas su experiencia y saber.

Sólo me resta expresar mi deseo de que podamos todos reencontrarnos, para vivir otras horas de trabajo y amable camaradería como las que hemos compartido en esta oportunidad.

Nada más."

Capítulo 2

Evolución del sistema registra!

Parte 1: Antecedentes históricos y derecho comparado

1. Estudio histórico

a) Necesidad

Algunos autores, cegados por el fulgor de las novedades, desdeñan todo lo pasado y dirigen severos reproches a quienes se ocupan de bucear en legislaciones remotas para buscar los antecedentes de una norma o institución.

Debemos reconocer que, a veces, la crítica resulta acertada, pues el afán de erudición hace perder de vista las finalidades propias del jurista y encamina las investigaciones hacia rumbos que caracterizan la labor puramente histórica. Pero la reacción frente a estos excesos no debe llevarnos a despreciar las investigaciones históricas, pues las instituciones jurídicas viven inmersas en la Historia: nacen, evolucionan, se desarrollan y mueren por influjo del medio ambiente que las rodea.

La historia de las instituciones nos brinda enseñanzas de valor incalculable, y por tal razón incluimos en este trabajo un capítulo destinado a las legislaciones de la antigüedad. Compartimos la opinión de Savatier1

cuando afirma que "existe imperiosa necesidad de la historia si se quiere comprender la filiación, el sentido y los atavismos de nuestro derecho".

Nos hemos planteado también el problema del método a emplear para efectuar estos estudios. Creemos que al ocuparnos de los derechos de la antigüedad, como cuando estudiamos los derechos extranjeros, debemos echar mano del método comparativo, para lograr de esta manera no sólo un mejor conocimiento del derecho positivo vigente en nuestro

1 René Savatier, Les métamorphoses du droit privé d'aujourd'hui, París, Seconde Serie, Dalloz, 1959, p. 307.

38 Lms MorssET DE EsPANÉS

país, sino del Derecho, escrito con mayúscula, valor superior que tras

ciende un ámbito territorial o temporal limitado. Si aplicamos este método de estudio, la Historia nos resultará útil en

dos sentidos: el primero estático, el segundo dinámico. En sentido estático nos permitirá conocer una institución y las nor

mas que la reglamentaban en un tiempo determinado, explicando el medio social en que esa institución floreció y las similitudes o diferencias que pueden encontrarse al comparar su reglamentación con la que ha re

cibido en otros medios diferentes. En sentido dinámico nos muestra la evolución social y los cambios con

siguientes que se producen en una misma institución, brindándonos un vínculo de filiación, un hilo conductor que permite seguir la marcha de la institución a través del tiempo desde su nacimiento hasta nuestros días.

En ambos casos echamos mano del método comparativo para relacio

nar estos datos con nuestro propio derecho vigente. Al efectuar nuestra indagación histórica hemos procurado guiarnos

por los conceptos expuestos precedentemente.

b) Importancia jurídica y económica de la publicidad registra!

La publicidad registra! tiende a satisfacer distintas necesidades, vinculadas sobre todo con el tráfico jurídico. Desde antiguo se advierte que la mera publicidad posesoria, que se obtiene mediante la tradición, resulta claramente insuficiente, problema que se acentúa por la existencia de las formas abreviadas de tradición, pues en tales casos se producen los cambios de titularidad sin que ese cambio se traduzca en la exterioridad posesoria, ya que la relación de hecho que vincula al sujeto con la cosa aparentemente no ha cambiado. Con mucha exactitud Amorós Guardiola nos dice que

"( ... ) la posesión implica una apariencia meramente fáctica del derecho que se ejercita, sin ninguna precisión respecto a su título adquisitivo, su causa, duración, limitaciones, ni sobre su naturaleza y contenido de facultades, ni siquiera sobre su efectiva existencia o validez jurídica" .

2

2 Ver Manuel Amorós Guardiola, "La teoría de la publicidad registra! y su evolución", discurso de incorporación a la Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación,

Madrid, 1998, p. 30.

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA REGISTRAL 39

Los registros brindan un medio técnico más apto, pues no solamente se reflejan allí todos los cambios sino que, además, pueden ser consultados en cualquier tiempo. Por eso casi todos los autores afirman que la publicidad registra! es una exigencia del tráfico jurídico destinada a proteger la seguridad dinámica; en cambio suele creerse que la seguridad estática está suficientemente garantizada por la relación de hecho con la cosa, y por las acciones que de ella dimanan: las acciones posesorias y petitorias.

Esto, aparentemente tan sencillo, históricamente no aparece de la misma forma.

La aparición desde tiempos lejanos de la publicidad registra! va a responder a necesidades propias del "aquí y ahora" de cada momento histórico; así, veremos que la evolución de los distintos aspectos de la publicidad registra! será consecuencia de las necesidades económicas de una época.

Su aparición en primer término para los inmuebles, está vinculada con el valor que tienen esos bienes y la importancia que adquieren en la vida económica y política de un país.

En Egipto, cuando después de siglos de haberse aplicado la publicidad registra! el Imperio cae bajo la dominación griega (etapa ptolemaica), y luego bajo la dominación romana,3 los registros se mantienen, e incluso progresan, hasta aproximadamente el siglo IV de la era cristiana, porque el país continuaba siendo económicamente poderoso, pues esa "provincia" se había convertido en el granero del Imperio Romano;4 pero cuando el Imperio de Occidente colapsa y la región se empobrece, durante los siglos VI y VII se produce una notoria decadencia de las formas de publicidad registra!, que terminan desapareciendo después de las invasiones musulmanas.

La realidad económica, que influye sobre el valor de los bienes, tiene importancia primordial para la adopción o desaparición de un sistema registra!, cuyo costo sólo puede ser afrontado cuando guarda relación con el valor de los bienes que se intenta proteger con ese sistema.

3 Arnold J. Toynbee, Ciudades de destino, Biblioteca de la Historia, Madrid, Sarpe, t. 44, 1985, p. 172: "Las provincias enviaban a Roma el fruto de sus tierras y labores; y Roma, al darles, a cambio, riquezas, las vinculaba a la prosperidad general".

4 "Roma gozaba de importaciones regulares de trigo de África y Egipto ( ... )", obra citada en nota anterior, p. 173.

40 LUIS MüiSSET DE ESPANÉS

España, desde mediados del siglo XIX, contaba con una ley registra! de cuatrocientos artículos.5 Pero hasta hace treinta años el ochenta por ciento de los inmuebles rurales no figuraban en el Registro, porque se había producido un fraccionamiento minifundista y todos los bienes tenían un valor inferior a los costos de los aranceles de registración. Entonces la gente prefería no pasar por el Registro, porque el costo del trámite era superior al valor del bien. Después, con el reparcelamiento de la tierra y el crecimiento de la propiedad urbana, de mayor valor, los españoles se encuentran con otra situación económica, es decir con una realidad distinta, sin que se hayan cambiado mayormente las leyes, y hoy dicen orgullosos que tienen casi el noventa por ciento de la propiedad inscripta en el Registro. La razón es el valor económico del bien.

2. Orígenes y evolución: Babilonia y Grecia

En esta búsqueda de antecedentes sobre la publicidad en antiguos regímenes jurídicos algunos tratadistas suelen remontarse al Código de Manú, en la India, o al derecho hebreo, pero estimamos que los datos existentes resultan insuficientes para afirmar que en tales pueblos existió un sistema orgánico de publicidad.6 A lo sumo pueden considerarse como una manifestación de "anuncio" de titularidades o adquisición de derechos.

En la región Mesopotámica los arqueólogos han hallado numerosas tabletas en escritura cuneiforme y algunas estelas o piedras miliares que han sido objeto de cuidadosos estudios por historiadores del derecho alemanes y franceses, de los que se hace eco un destacado romanista español, Ursicino Álvarez, en un interesante estudio sobre "Los orígenes de la contratación escrita"? El estudioso esboza la teoría de que en las "kudurru", es decir en las estelas de piedra, habría una "forma de publicidad en la tradición de los inmuebles", 8 dato que es reproducido por

5 La Ley Hipotecaria de 1861. 6 Conf. José Manuel García García, Derecho inmobiliario registra/ o hipotecario, Ma

drid, ed. Civitas, 1988, t. I, p. 139. 7 Ursicino Álvarez, "Los orígenes de la contratación escrita", Anales de la Academia

Matritense del Notariado, Madrid, ed. Reus, t. IV, 1948, p. 7 y ss. 8 Trabajo citado en nota anterior, p. 43 in fine.

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA REG!STRAL 41

otros autores,9 pero que consideramos insuficiente para afirmar que en Babilonia se había organizado un sistema de publicidad registral.

En lo que respecta al derecho griego, dice bien Ursicino Álvarez que "la escasez de fuentes de que se dispone( ... ) ha hecho difícil a los inves-tigadores pronunciarse de modo seguro ( ... )"; 10 sin embargo, los datos que revelan los papiros egipcios, sobre cuya organización influyó fuertemente el derecho griego, permiten llegar a la conclusión de que en varias ciudades griegas existieron archivos públicos en los que se depositaban los documentos en que constaban las transmisiones del dominio o la

constitución de hipotecas. En Atenas, sin embargo, no existieron estos archivos de documentos

y al parecer la única publicidad de las hipotecas (oroi) que gravaban a una finca consistía en una forma de publicidad anuncio, mediante la colocación en el terreno de una lápida con los datos de esa obligación, aspecto que ha sido estudiado en detalle por Ramos Folqués, 11 a cuyo trabajo remitimos a quienes tengan interés en profundizar este punto.

De lo dicho parece importante destacar que -de acuerdo a los datos que poseemos- los "archivos" destinados a la publicidad aparecen en varias ciudades griegas y que este sistema ejercerá fuerte influencia en el

derecho egipcio, en especial en la época ptolemaica.

3. Egipto

Quizás el primero de los pueblos que practica la publicidad registra!, no lo hace como una necesidad de defensa de la seguridad del tráfico, sino como una forma de protección de la seguridad estática. Nos referimos a Egipto, hace 4.000 años. Al producirse las crecientes anuales del Nilo los pobladores debían retirarse de sus tierras; cuando bajaban las aguas y retornaban a ellas era necesario restablecer los límites de las propiedades. Así aparece la publicidad registra! como defensa de la seguri

dad estática y no como defensa de la seguridad dinámica.

9 Por ejemplo García García, obra citada, p. 140, y Edilberto Cabrera Y dme, El pro

cedimiento registra/ en el Perú, Lima, ed. Palestra, 2000, p. 21. lO Trabajo citado, p. 55. 11 Ver Rafael Ramos Folqués, "Los mojones del Ática", Revista Crítica de Derecho In-

mobiliario, n° 254-255, julio-agosto 1949, p. 417 y ss.


Pirenne, en su Historia de la Civilización del Antiguo Egipto, señala que las primeras prácticas registrales provienen del Imperio Antiguo, aunque no han llegado hasta nosotros libros de registro anteriores al siglo III a.C.

Las peculiares características geográficas del país, la escasez de tierras cultivables y su elevado valor, hacían necesario que se determinasen con exactitud los derechos inmobiliarios, y en esta necesidad se encuentra el germen de la creación de un sistema registra!. Esas prácticas antiquísimas se vieron reforzadas con la influencia griega, a partir de la instalación de los Ptolomeos en el trono de los faraones. Se han encontrado numerosos papiros que dan cuenta de negocios inmobiliarios, y

que permiten reconstruir el funcionamiento y efecto del registro en el período ptolemaico.

a) Época ptolemaica

La nueva dinastía reorganiza diversas instituciones jurídicas, advirtiéndose en esta tarea una lógica influencia helenística. En materia inmobiliaria vemos que las transmisiones se efectuaban frente a un escribano o notario (agoranome), y luego se inscribían en un Registro público, al que se enviaban copias de los contratos de transferencia de tierras.

El registro (katagraphe) se llevaba por circunscripciones territoriales (demos), y los documentos se inscribían en orden cronológico. Debía constar en ellos la ubicación del inmueble, los nombres del enajenante y del adquirente, y también el precio.

Con el registro se procuraba dar seguridad al tráfico, pues el oficial público debía comprobar si quien enajenaba estaba legitimado para hacerlo, vale decir si era titular del derecho. Al mismo tiempo, como ha ocurrido siempre con los registros, se perseguían finalidades de tipo fiscal, pues en esa oportunidad se cobraban los impuestos a las transmisiones.

Se ha dicho que la inscripción no era obligatoria sino voluntaria y que éste era uno de los defectos del sistema; 12 debemos recordar, sin embar-

12 Ver Alfredo Di Pietro, "Evolución histórica de la publicidad inmobiliaria", en Curso de derecho registra! inmobiliario, coordinado por Alberto D. Molinario, Buenos Aires, Registro de la Propiedad Inmueble, 1971.

EVOLUCIÓN DEL SISTE:.1A REGJSTRAL 43

go, que en algunos papiros se da noticia de que un comprador requiere judicialmente que se emplace al vendedor a efectuar la inscripción de la transmisión (ver Ramos Folqués).

El Registro expedía al comprador un documento (al que también se llamaba katagraphe), que le servía de título probatorio de su derecho sobre la propiedad.

b) Época de la dominación romana

Durante un largo período (más de tres siglos) se mantuvo un sistema de publicidad registra! inmobiliaria. Un funcionario del Estado tenía a su cargo el archivo de adquisiciones (bibliotheke egkteseon).

El registro se llevaba por orden alfabético de propietarios o titulares inscriptos; contaba también con un índice (diastromata) de tipo personal, que reflejaba todos los derechos inmobiliarios pertenecientes a un sujeto. Sólo el titular registra! estaba legitimado para efectuar actos de disposición.

Sin embargo, paulatinamente se produce una declinación económica y poco a poco el registro va cayendo en desuso; el registro ya no se lleva en debida forma, como surge del Edicto de Metus Rufus, hasta que la caída del Imperio Romano de Occidente priva a Egipto del comprador de sus granos y empobrece de tal forma a los propietarios que el registro pierde su razón de ser y termina por desaparecer.

4. Roma

Hemos visto ya que la publicidad registra! fue conocida en Grecia; en cambio los romanos prácticamente no recurrieron a ella sino que se conformaban con las formas solemnes de transmisión de la propiedad, como la mancipatio y la in iure cessio, antes de llegar a alivianar esas formas suplantándolas por la traditio.

A lo largo de la evolución del derecho romano encontramos diversos períodos, y aunque -como decimos- en algunas épocas existieron ciertas exigencias de formas solemnes que pueden vincularse con la publicidad, puede afirmarse que jamás hubo un sistema especial de publicidad registra!.


Para la transmisión de la propiedad de algunos bienes el derecho se limitaba a exigir que se cumpliesen ciertas formas, como la mancipatio, la in iure cessio y la adjudicatio; la primera correspondiente a actos privados, y las otras dos en virtud de una sentencia judicial. No nos detenemos en ellas porque sus características pueden ser consultadas en detalle en cualquier texto de derecho romano.

Incluso estas formalidades tienden a desaparecer en el derecho posclásico y ni la mancipatio ni la in iure cessio figuran en el derecho justinianeo, quedando sólo la traditio como única forma de transmisión de la propiedad.

Sólo en materia de donaciones encontramos una excepción; cuando ellas excedían cierta cantidad, se exigía la insinuatio, como forma solemne. El acto debía constar por escrito, y también ser anotado en un Registro público, bajo pena de nulidad; sin embargo, la mayoría de los autores entienden que no se perseguía con esto un propósito de publicidad, sino hacer reflexionar al donante sobre la importancia de la liberalidad que efectuaba, aunque hay quienes sostienen que también de esta manera se protegía a los terceros contra posibles fraudes.

En resumen, en materia de publicidad registra!, el derecho romano no nos brinda antecedentes aprovechables.

5. Edad Media

a) Derecho germánico. Los registros. Aparición

¿Por qué la registración en el mundo occidental se va a acentuar en la Edad Media? Porque en esa etapa histórica en Europa el instrumento de valor económico y político es la tierra; entonces el propietario de la tierra quiere proteger su titularidad. El señor feudal no solamente es dueño de lo que la tierra produce, sino que quienes la habitan, siervos y vasallos, le deben asistencia e integran sus huestes, lo que concede al propietario de la tierra un gran poderío político.

Esta nueva realidad social contribuirá a que Europa, que por su tradición romanista carecía de registros, dé acogida a esta forma de publicidad.

EVOLUCIÓN DEL SISTE.\1A REGISTRAL 45

Caído el Imperio Romano de Occidente gran parte de Europa queda ocupada por distintos pueblos bárbaros que traían consigo sus propias costumbres, que van a aplicar en lugar del derecho romano.

En un primer momento carecen también de un sistema de publicidad registra! y, paralelamente a lo que sucedió en Roma, recurren a formas solemnes para exteriorizar la transmisión de la propiedad de los inmuebles, con participación de testigos, lo que facilitaba el conocimiento y la prueba del acto. Se comenzaba por un acuerdo dirigido a la transmisión de la propiedad, 13 que se completaba con la gewere o investidura que -según nos dice Hernández Gil- "se hacía mediante el recorrido de los linderos de la finca y la puesta en posesión del adquirente por el enajenante", 14 aunque posteriormente esa entrega de la finca era meramente simbólica. La gewere confería el derecho real al titular y le concedía protección jurídica.

Existía también la llamada Auflassung, por la cual el transmitente abandonaba el bien a favor del adquirente, entregándole una vara, o "(estuca", como símbolo del traspaso de las facultades de la gewere; en época más avanzada se realizaba mediante la entrega de documentos justificativos de la venta, y podía hacerse tanto por vía judicial, como extrajudicial. 15

El derecho germano continúa evolucionando y comienza a convertirse en costumbre usual inscribir el negocio en Libros, vale decir que toma forma un sistema de publicidad registra!.

El primer Libro de registro encontrado es de la ciudad de Colonia, y

data de 1135; allí aparecen las inscripciones registrales como antecedente de la publicidad con carácter constitutivo del derecho. Lacruz Berdejo nos dice que ese Libro, correspondiente a la parroquia de San Marcos, era confeccionado por los escabinos y que luego fue imitado por parroquias de la ciudad y por otras ciudades de Alemania. 16

Volvamos al año 1100, en plena Edad Media. El ejemplo de Colonia tuvo fuerza expansiva en los países de Europa Central, a pesar de la tradición romanista de no efectuar registros.

13 Ver Francisco Hernández Gil, obra citada, p. 41. 14 Obra y lugar citados en nota anterior. 1S Ver Hernández Gil, obra citada, p. 44. 16

José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registra!, Barcelona, Bosch, 1968, p. 28.

EVOLUCIÓN DEL SISTD-1A REG!STRAL 47

7. Sistema francés. Transcripción

En el antiguo derecho francés se advierte una marcada influencia del sistema germánico de transmisión de la propiedad; con posterioridad el fenómeno de la llamada "recepción del derecho romano" trae como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la región de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la influencia del derecho romano y es suficiente la tradición, y la de "derecho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidura", o "nantissement" que, para algunos autores, cumplía una función publicitaria. 18

Luego de la Revolución Francesa se inician estudios para reformar el sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Brumario del año VII de la Revolución, que establece principalmente la transcripción de los títulos de transmisión de la propiedad, y por esta vía brinda protección al acreedor dándole la seguridad de que el hipotecante no ha gravado ni enajenado el bien.

El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que se afirma que es un sistema de "folio personal".

En 1804 la sanción del Código Napoleón trae como consecuencia una profunda alteración en el régimen de la propiedad, pues abandona el principio romano del título y modo, dejando de lado la tradición y disponiendo que la transmisión se produce sólo por el consentimiento (ver artículos 711 y 1138 del Código Civil francés). En cuanto a la proyección registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retroceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limitándose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las hipotecas es suficiente la "inscripción".

Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto teóricos como prácticos solicitaron su urgente reforma, que se concretó a través de

l8 Ver Antonio Hernández Gil, obra citada, p. 51.


Primero se sintió la necesidad de dar publicidad a las donaciones y a otras transmisiones gratuitas; luego, para hacer conocer derechos desmembrados, o gravámenes que no tienen exteriorización posesoria, como la hipoteca, o los censos, que eran tan frecuentes. Esta publicidad no solamente protegía el tráfico jurídico, sino también la titularidad misma del derecho, cuya falta de exteriorización posesoria hacía necesario que se dejase constancia de su existencia. Así van naciendo los Li

bros de registro.

6. Nacimiento de los Estados nacionales

El nacimiento de los Estados nacionales también va a tener repercusión en la evolución de la publicidad registra! y, una vez más, veremos funcionar lo económico como trasfondo de la evolución jurídica.

En Europa, a partir del siglo XV y durante los siglos XVI y XVII, toman forma, como monarquías, los Estados nacionales. En lugar del pequeño señor feudal encontramos al monarca, con dominio sobre todo un rei~ no, que necesita fondos para mantener su gobierno. ¿Cómo los recauda? Creando impuestos que recaen sobre los propietarios de la tierra, y para ello debe hacer un censo de las propiedades.

Nacen así Registros que, más que proteger el tráfico o la titularidad, tienen como finalidad determinar quiénes son los dueños de los inmuebles, para poder recaudar fondos. El catastro territorial confecciona una lista de los inmuebles y sus titulares con la finalidad de cobrarles luego los impuestos que permitan al Estado subsistir.

Aparece entonces una distinción, que aún hoy subsiste, entre el regis" tto físico y el registro jurídico;17 son dos registros que en alguna medi" da se superponen, pero que responden a dos concepciones: el registro jurídico tiene como finalidad proteger al titular y a la dinámica del tráfico; y el registro físico, el catastro, procura establecer quiénes son los dueños

para cobrarles la contribución territorial.

17 En nuestra provincia tenemos por un lado la Dirección General del Registro Inmo

biliario, y por otro lado la Dirección de Catastro.

!

EVOLUCIÓN DEL S!STE:I-1A REGISTRAL 47

7. Sistema francés. Transcripción

En el antiguo derecho francés se advierte una marcada influencia del sistema germánico de transmisión de la propiedad; con posterioridad el fenómeno de la llamada "recepción del derecho romano" trae como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la región de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la influencia del derecho romano y es suficiente la tradición, y la de "derecho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidura", o "nantissement" que, para algunos autores, cumplía una función publicitaria. 18

Luego de la Revolución Francesa se inician estudios para reformar el sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Brumario del año VII de la Revolución, que establece principalmente la transcripción de los títulos de transmisión de la propiedad, y por esta vía brinda protección al acreedor dándole la seguridad de que el hipotecante no ha gravado ni enajenado el bien.

El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que se afirma que es un sistema de "folio personal".

En 1804 la sanción del Código Napoleón trae como consecuencia una profunda alteración en el régimen de la propiedad, pues abandona el principio romano del título y modo, dejando de lado la tradición y disponiendo que la transmisión se produce sólo por el consentimiento (ver artículos 711 y 1138 del Código Civil francés). En cuanto a la proyección registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retroceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limitándose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las hipotecas es suficiente la "inscripción".

Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto teóricos como prácticos solicitaron su urgente reforma, que se concretó a través de

18 Ver Antonio Hernández Gil, obra citada, p. 51.


la ley del23 de marzo de 1855.19 Se establece entonces la transcripción para todos los actos de transmisión de propiedad y constitución de otros derechos reales, como condición para oponer a los terceros el derecho que se adquiere, manteniendo la inscripción para la hipoteca.

Es un registro de títulos, con índices personales, por lo que en la doctrina suele afirmarse que es un sistema de folio personal; los registros son llevados por funcionarios administrativos. Los encargados de los registros, llamados "conservadores", son funcionarios del Ministerio de Hacienda.

El sistema continuaba presentando deficiencias y en 1935 primero, y luego por decretos de 1955, 1959 y 1960 se le introducen reformas, procurando reforzar los supuestos de obligatoriedad, organizando índices por fincas, con mención de las características del inmueble y de su situación jurídica, que se suman a los índices personales, y estableciendo que no puede ser publicitado ningún acto o decisión judicial si el título del disponente no ha sido previamente publicado.

El fichero de inmuebles es una de las principales innovaciones que se han introducido para modernizar el sistema, y tiende a aproximarlo, en ese sector, a los registros basados en el llamado folio real.20

El nuevo régimen ha ampliado también las facultades de calificación del registrador, que antes eran casi nulas, aunque aún continúan siendo bastante limitadas.

Para concluir diremos que el principal efecto del sistema publicitario francés es de carácter negativo: el título no inscripto, aunque exista, no perjudica a tercero.

19 Quien desee profundizar en el estudio del sistema establecido por la ley francesa de 1855 puede consultar un excelente trabajo de Manuel Peña Bernaldo de Quirós publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 426-427, noviembre-diciembre 1963, pp. 721-795.

2° Conf. Manuel Peña, trabajo citado, p. 763: "A través de estas fichas asoma en el sistema francés la idea del folio real, cuyas ventajas son conocidas por la doctrina francesa, que destaca el carácter inmutable de la finca, sobre el variable de las personas, y la facilidad de la información de un Registro organizado por fincas".

EVOLUCIÓN DEL SISTn1A REGISTRAL 49

8. Sistema alemán. Hoja fundiaria. Efectos de la inscripción

Procuraremos en este punto ser breves, recomendando para quien desee profundizar su estudio la lectura del excelente capítulo que le dedica López de Zavalía,21 quien le dedica particular atención por la influencia que tuvo en las normas incluidas en el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, y por considerar que tiene elevada perfección técnica, lo que hace que suela ser tomado como modelo de un buen sistema registra], ya que en él encuentran aplicación práctica los denominados principios registrales, o sea "las normas fundamentales reguladoras de un sistema bien organizado". 22

Recordemos además, como lo hemos visto más arriba, que en Alemania aparecieron en plena Edad Media los primeros antecedentes de los Libros de registro y aunque con posterioridad en los distintos reinos o principados que formaron el Sacro Imperio Romano Germánico algunos optaron por establecer publicidad registra], y otros por el sistema romano de la tradición, al final se impuso el sistema actualmente vigente, inspirado en la ley prusiana. 23

El sistema alemán se basa principalmente en el registro de los inmuebles, o fincas, que se concreta en la llamada "hoja fundiaria" o, para usar el lenguaje que se ha difundido entre nosotros, el "folio real".

Esa "hoja", que en realidad es todo un cuadernillo que consta de seis hojas,

24 contiene la descripción física del inmueble, y los datos de quién

es su dueño, como así también de todos los otros derechos, gravámenes o limitaciones que puedan recaer sobre él; es decir que en ella "debe reflejarse todo el estado físico y jurídico del inmueble" .25

21 Ver Fernando J. López de Zavalía, Curso introductorio de derecho registra/, Buenos

Aires, ed. Zavalía, § 9, 1983, pp. 130 a 169. 22

Conf. Francisco Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 88. 23

Ver José Antonio Álvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra!, Madrid, ed. Civitas, 1986, p. 30: "El Derecho inmobiliario alemán actual parece ser el resultado del desarro11o del modelo prusiano( ... ). El primer registro moderno prusiano fue obra de Federico el Grande (ley de 20 de diciembre de 1783 y Código General de primero de junio de 1794)."

24 López de Zavalía se entretiene demostrando como las seis hojas del "folio" alemán,

son en realidad diez páginas (obra citada, p. 132). 2

5 Conf. López de Zavalía, obra citada, p. 139.


Rige el principio del numerus clausus, es decir que los derechos reales inscribibles están limitados a los que la ley establece.

La inscripción forma parte esencial de los negocios transmisivos, reemplazando a la entrega de la cosa como modo constitutivo del derecho real. Ésta es otra de las características principales del sistema, que concede primordial importancia al acuerdo de transmisión, a punto tal que ese acuerdo se convierte en lo que se denomina un acto "abstracto", que se desvincula de la causa. De esta forma, si no hay vicios en el acuerdo abstracto de transmisión, la titularidad registra! resulta inatacable, lo que lleva, incluso, a que el dominus registra! no pueda ser desplazado por meros poseedores, ya que en general podemos afirmar que dentro de este sistema no se admite la llamada prescripción contra tabulas.

Se presume que los derechos reales existen como aparecen en el registro, es decir se establece la presunción de exactitud; para poder enajenar o constituir derechos sobre el inmueble es necesario ser el titular registra!, es decir gozar de "legitimación", lo que impone al registrador el análisis del "tracto sucesivo". El registrador goza de amplios poderes de calificación, pero -insistimos- ellos se vinculan con el "negocio transmisivo", es decir el acuerdo abstracto, desvinculado del acto causal que pudo haber dado nacimiento a ese acuerdo.

La buena fe de las partes se aprecia de manera objetiva, presumiendo que conocen los asientos registrales, cuyo contenido -como ya dijimosse presume exacto, pero no existirá buena fe si se demuestra que se tenía conocimiento de la inexactitud registraL26

Los registros se llevan por distritos y están encargados de ellos los jueces municipales.

9. Sistema Torrens. Características y críticas

A mediados del siglo XIX Australia era colonia inglesa, y se regía por el common law, para el cual todos los inmuebles pertenecen a la Corona,

26 Conf. Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, n° 19, p. 38.


que puede entregárselos a sus súbditos en tenance;27 podían distinguirse entonces dos tipos de propietarios, aquellos que habían recibido su título directamente de la Corona, lo cual lo hacía inatacable, y quienes habían recibido el bien de forma derivativa, que corrían el riesgo de la exis-

\~\\C:.\0. ~\ "~\1~\~~ 1~~\o.~' \J ~~ ~~~ ~~~\\\.\\\~\\ ~\~'\Í.Wt\\t\ ~\.~\~\~~ Robert Richard Torrens, inmigrante irlandés que había trabajado mu

cho tiempo en Aduanas, inspirándose en el Registro británico de buques, idea un sistema registra! que es adoptado en 1858 en Australía del Sud, por la "Real Property Act", ley que suele denominarse "Act Torrens", en reconocimiento a su autor. El sistema fue adoptado después por otros estados de Australia (Victoria, Nueva Gales del Sur y Queensland), y también en Nueva Zelandia, Tasmania, Canadá, Jamaica y otros países de Oceanía y América.29

Toma como base la matriculación del inmueble, que debe solicitarse acompañando un plano y los documentos que justifiquen el derecho que sobre él se tiene. A partir de esa solicitud el Registro efectúa un doble examen: a) el estudio jurídico de los títulos; b) el estudio topográfico de la coincidencia del inmueble con los planos presentados. Fija también un plazo para que puedan presentarse quienes se crean con derecho a oponerse a la inscripción. Si no hay oposición, o si ha sido rechazada, y el Registro considera correcta la solicitud, se matricula el inmueble y se redacta el "título de'', en dos ejemplares, uno de los cuales se archiva en el Registro, y el otro se entrega al propietario.

Ese certificado servirá luego para las sucesivas transferencias o constituciones de derechos; deberá presentarse al Registro con un "memorandum", firmado por uri testigo, en el que se haga constar la venta o constitución de derecho. El Registro verificará si el certificado que se presenta coincide con el archivado; dejará constancia en él de los cambios de titu-

27 Para profundizar en el estudio del sistema inmobiliario inglés aconsejamos leer la

obra de Fernando Baz Izquierdo, Derecho inmobiliario e hipotecario inglés, Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, 1980 (ver en especial p. 63 y ss.).

28 En la actualidad continúa aplicándose el sistema jurídico inglés. 2

9 Puede consultarse una nómina más detallada en la obra de Antonio Manzano Solano, Derecho registra! inmobiliario, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, vol. 1, 1991, pp. 164 y 165.


laridad, y devolverá el certificado al adquirente, que tendrá así en sus manos el título "representativo" del inmueble y su situación jurídica.

El hecho de que sólo hay "un" certificado en circulación, que debe coincidir con el archivado, concede al adquirente la seguridad de que no puede presentarse una "doble venta", ni tampoco la sorpresa de gravámenes ocultos.

Se señalan como inconvenientes que la matriculación de los inmuebles resulta larga y costosa y que en las transferencias ulteriores pueden consumarse fraudes por quien, sin ser el verdadero propietario, estuviese en posesión del certificado y presentara una solicitud de transferencia falsificando la firma del dueño;30 suele criticársele también que es poco ágil en los casos en que se produjesen modificaciones en el inmueble (subdivisiones o anexiones) o fuese necesario rectificar errores en los asientos;31 para proteger a los que pudiesen resultar damnificados existe un fondo de seguro.

La inscripción tiene carácter constitutivo y el título así otorgado goza de las presunciones de validez, integridad y exactitud, reputándose también que el titular registra! se encuentra en ejercicio del derecho inmobiliario inscrito, características que integran lo que en el sistema suele denominarse "invulnerabilidad del título". 32

3° Conf. José Antonio Álvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra/, Madrid, ed. Civitas, 1986, p. 28.

3l Obra y lugar citados en nota anterior. 3l Conf. Manzano Solano, obra citada, p. 170.

EVOLUCIÓN DEL SISTE:V!A REGISTRAL

Parte II: Evolución del sistema registra! hispánico y su régimen actual

1. Introducción33

53

1. Las breves nociones que brindaremos aquí sobre el sistema registra! hispánico no constituyen un aporte original sino que -simplementetienden a resumir y esquematizar lo que diversos autores españoles han escrito sobre el tema.

Nos ha parecido necesario preceder el estudio de la ley vigente por una reseña de la evolución histórica del problema en la Península, no sólo para facilitar la comprensión de sus actuales modalidades, sino también -y muy especialmente- porque algunas de las Reales Pragmáticas que mencionaremos luego han sido fuente directa de la legislación sobre hipotecas incorporada a nuestro Código Civil por Dalmacio Vélez Sársfield.

2. Evolución de la publicidad inmobiliaria hispánica hasta 1861

2. Tomamos el año 1861 como punto de referencia fundamental, porque en esa fecha se sancionó la denominada "Ley Hipotecaria", que organizó de manera efectiva los Registros de la Propiedad, perfilando el sistema que -pese a algunas modificaciones posteriores- es el que permanece sustancialmente en vigencia hasta hoy.

a) Influencias romanas y germánicas

3. Algunos autores -como ya se ha visto en otra parte de este cursosuelen encontrar en la traditio un primer antecedente de la publicidad. Creemos, sin embargo, que no ha sido ésta la función de la traditio, sino que tal exigencia responde al formalismo característico del derecho romano.

33 Tema desarrollado en un Curso de Derecho Inmobiliario Registra/ organizado y di

rigido por el Profesor Alberto D. Molinario.


La idea de publicidad es extraña al derecho romano, tanto en la transmisión de derechos reales, como en la constitución de gravámenes, y los requisitos que encontramos en la mancipatio o en la in iure cessio, no son más que las formas solemnes exigidas para el acto constitutivo del derecho. Lo mismo ocurre en materia de donaciones, con la insinuatio.

La traditio ha significado un avance sobre el formalismo, aligerando los rituales de la mancipatio, pero manteniendo como formalidad el re

quisito de la entrega.

4. En conclusión, el derecho romano presenta las siguientes caracte

rísticas: a) No existe ningún régimen de publicidad; b) La transmisión del dominio, y la constitución de gravámenes, exi

gen la observancia de formas solemnes.

5. En el derecho germánico, en cambio, se advierte un proceso de evolución que tiende a transformar las primitivas solemnidades, sin eliminarlas, convirtiéndolas en verdaderos medios de publicidad, con el fin de proteger los intereses de terceros, de manera tal que la realización de los actos de publicidad posibilita las adquisiciones a non domino.

Debemos señalar también que aquí, a diferencia de lo que ocurre en el derecho romano, hay una distinción muy clara entre el régimen jurídico aplicable a los muebles, y el que rige a los inmuebles.

6. Los vaivenes de la historia hacen que en la Península Ibérica se sucedan alternativamente períodos en que predominan influencias romanas, con otros en los cuales prevalecen influencias germánicas, y en el terreno de la publicidad inmobiliaria asistimos a un enfrentamiento entre dos principios contrapuestos que han dejado sus rastros en la evolución

histórica de la institución. El período de dominación romana, a principios de la Era Cristia

na, con la exigencia de formas solemnes para la constitución del acto, y la falta de un sistema orgánico de publicidad, termina con la invasión de los visigodos, que imponen las ideas germánicas de publicidad. Y luego de la irrupción de los árabes, durante el período de la Reconquista, toman forma los diversos fueros locales, donde las raíces ger-


mánicas y españolas tienden a prevalecer sobre el sistema romano de la traditio.

7. Encontramos así la llamada robración, que es una especie de corroboración o ratificación pública de las ventas de inmuebles, efectuada por el transmitente y los testigos, cuya intervención da carácter público al negocio.

En los fueros de Cuenca, Alarcón, Alcázar, Consuegra y Baeza, se exige la robración, que podrá realizarse cualquier día de la semana; el de Sepúlveda dispone que se efectúe ante el Consejo Municipal, en días hábiles. En cambio, el de Alcalá de Henares establece que debe hacerse los domingos, a la salida de misa y luego de un llamado de campanas, porque de acuerdo con las costumbres de la época era la forma más segura de dar publicidad al acto.

La robración asegura los derechos del comprador y lo protege contra reclamos tardíos de terceros, llegando a hacer inatacable el acto, como lo dispone el ordenamiento mallorquí de 1413. En el mencionado fuero, además de los pregones de la venta, debía tomarse razón del cambio en el Registro del Tribunal local.

En algunos casos esta publicidad tiene como objeto posibilitar el ejercicio del retracto gentilicio;34 tal ocurre en el fuero de Navarra, donde las ventas debían ser anunciadas durante tres domingos consecutivos.

8. Donaciones. En materia de donaciones, tanto de muebles como de inmuebles, se exigía cumplir con los requisitos de la insinuación, que era un proceso voluntario tendiente a que se aprobara y homologara la donación.

También con respecto a la insinuación encontramos muchos matices en los diversos fueros; así, por ejemplo, en Aragón se realizaba ante el juez, en presencia de notario y testigos, que debían ser distintos del notario y los testigos que participaron en la donación.

34 El propósito del retracto gentilicio es evitar que los inmuebles salgan de manos de la

familia y concede preferencia a los parientes dentro de ciertos grados (los tranqueros), frente a los terceros posibles adquirentes.


En Cataluña, en virtud de una constitución pragmática promulgada por Fernando II, en las Cortes de Barcelona de 1503 se exigía el registro en la Curia de todas las donaciones que excediesen de 500 florines; y en Valencia era menester la insinuación para las donaciones superiores a los

5.000 sueldos. Esta formalidad hunde sus raíces en el derecho romano, pero mien-

tras la insinuatio romana perseguía como fin documentar la donación, constituyendo una prueba cierta de la existencia del animus donandi, en el derecho español tiene ya cierta función de publicidad, dirigida a tutelar los derechos de terceros, imposibilitando que en el futuro se arguya

una simulación o un fraude para atacar el acto.

b) Predominio del sistema romano de la traditio

9. En Castilla el enfrentamiento de las influencias romanas y germánicas se resuelve a favor de las primeras, con la sanción de las Leyes de Partida, en las que se operó la recepción científica del derecho romano, consagrándose el triunfo de la traditio como modo de transmisión de los derechos reales, con absoluta supresión de toda forma solemne y la desaparición de los modos de publicidad que existían en los fue-

ros locales. El hecho tiene singular importancia porque la Reconquista y unidad

de España se logran por obra de los monarcas de Castilla, que impusieron en las regiones anteriormente ocupadas por los árabes las leyes castellanas. Lo mismo ocurrió en América, que fue descubierta y colonizada por servidores de los soberanos de Castilla que trasladaron al Nuevo

Mundo la legislación de ese reino español. Advertimos entonces que en la mayor parte del territorio de España,

y en sus colonias, predomina en esa época el sistema romano de la tradición, y no existe publicidad de los cambios reales que se operan en materia inmobiliaria, ni de los gravámenes que pesan sobre los fundos.

e) Publicidad registra!. Primeros intentos

10. La falta de publicidad encuentra justificación, en alguna medida, en la escasez de transacciones inmobiliarias, motivada por el hecho de

EVOLUCIÓN DEL S!STK\1A REGISTRAL

que la mayor parte de la propiedad se encontraba amortizada o vinculada a mayorazgos, lo que la colocaba fuera del comercio jurídico. No se advertía, por tanto, la necesidad de organizar un sistema de publicidad inmobiliaria para las ventas, aunque esa necesidad se dejaba sentir en materia de gravámenes, especialmente hipotecas y censos consignativos.35

Agréguese a ello que en el siglo XVI se nota una intensificación de las relaciones jurídicas inmobiliarias y el resultado lógico es una preocupación legislativa por dar publicidad a estos actos, en especial los vinculados con la constitución de gravámenes sobre inmuebles.

11. Reales Pragmáticas de 1539 y 1713. Los primeros intentos surgen a raíz de una petición de las Cortes de Madrid, de 1528, reiterada por las Cortes de Toledo en 1539, y como consecuencia de ello Don Carlos y Doña Juana dictaron en 1539 una Real Pragmática,36 por la que se ordenaba que en las ciudades o villas que fuesen cabeza de jurisdicción se llevase un libro37 en el que se debían registrar los contratos de censos e hipotecas.

El registro no comprendía los otros derechos reales limitados, y mucho menos el derecho de propiedad. Su única función era la de proteger a terceros que quisieran constituir un nuevo gravamen o adquirir la propiedad contra la existencia de gravámenes ocultos, los que no podrían ser alegados en juicio.

En la práctica estos registros no tuvieron aplicación efectiva, lo que motivó la insistencia de Felipe V, por Real Pragmática de 1713, conminando a los tribunales a que observaran las disposiciones de las anteriores Pragmáticas, al tiempo que disponía que los registros debían funcionar en todos los lugares, aunque no fuesen cabeza de jurisdicción.

35 La inexistencia de un Registro de Hipotecas permite que el propietario inescrupuloso continúe constituyendo gravámenes sobre el inmueble, sin declarar la existencia de las anteriores hipotecas. Igual cosa ocurre con el deudor de un censo consignativo, que conserva en su poder el inmueble, gravándolo con el censo.

36 Estas normas fueron completadas en 1558 por otra Pragmática de Felipe II, dictada a petición de las Cortes de Valladolid.

37 Se denominaba "Registro de Censos y Tributos".

J

58 LUIS MOISSET DE EsPANÉS

12. Real Pragmática de 1768. La ineficacia de las anteriores reglamentaciones hizo que Carlos III sancionara una nueva Pragmática, por la que se reemplazaban los antiguos "Registros de Censos y Tributos" por los "Oficios o Contadurías de Hipotecas", que debían ser llevados

por los escribanos del Ayuntamiento. Estos libros eran de características muy similares a los creados en

1539, pero por primera vez la legislación registra! tiene éxito y se logra el buen funcionamiento de las Contadurías, que son el antecedente in

mediato del actual Registro español. 38

Se amplía el ámbito de los actos sujetos a registro, entre los cuales po-

demos mencionar:39 a) imposiciones, ventas y redenciones de censos y tributos; b) venta de bienes raíces gravados con cargas; e) fianzas en que se hipotecasen especialmente tales bienes; d) fundaciones de mayorazgos y obras pías; e) constituciones de hipotecas y su liberación o redención. Agreguemos, finalmente, que la Pragmática de Carlos III establecía

plazos para el registro de los actos, y que los documentos no inscriptos

no podían hacerse valer en juicio.

13. Ámbito de aplicación. La vieja resistencia de las regiones de derecho foral al centralismo castellano hizo que esta Pragmática no se aplicara, en un primer momento, en Cataluña y Navarra. Un Edicto de 1774 aclaró que sus disposiciones alcanzaban a Cataluña, al tiempo que amplió la nómina de actos sujetos a registro, incluyendo:

a) testamentos y capítulos; b) todos los contratos de venta de bienes raíces. Las Cortes de N a varra, por su parte, dictaron en 1817 una ley que

implantaba un sistema similar al de la Pragmática de 1768, que de esta manera logró hacer extensiva su aplicación a todo el territorio español.

38 También fueron tenidas en cuenta por Vélez Sársfield al legislar sobre la hipoteca, aunque por razones vinculadas con nuestro ordenamiento constitucional sólo previó los Registros, y dejó su organización en manos de las provincias.

39 La enumeración ha sido tomada casi textualmente de J. M. Chico y J. F. Bonilla, Apuntes de derecho inmobiliario registra!, Madrid, t. I, 1967, p. 36.


14. Finalidad impositiva. En 1829 y 1845 se establecieron impuestos40

a las transmisiones y constituciones de gravámenes sobre inmuebles. Como el pago de impuestos requería la inscripción previa en el registro, el gobierno estimuló su organización y procuró por diversos medios lograr su buen funcionamiento, para aumentar la recaudación. Esta preocupación puede haber contribuido a que la Pragmática de 1768 obtuviese mayor éxito que las anteriores normas dictadas sobre materia de registro.

La confusión de los fines fiscales con los fines propiamente registrales constituye un inconveniente del sistema, que es bastante rudimentario en cuanto forma de publicidad; sin embargo, significó un avance evidente y es el antecedente que sirvió de base y preparó el terreno para la posterior organización del registro por la ley de 1861.

3. La ley hipotecaria de 1861

15. Necesidad. Los cambios sociales y económicos ocurridos a lo largo de varios siglos hacían indispensable la introducción de reformas en el sistema de publicidad, para dar seguridad a las transacciones inmobiliarias y facilitar de esta manera la circulación de los bienes y el crédito territorial, a la par que brindar a los adquirentes de derechos reales la tranquilidad de que no iban a ser turbados por demandas posteriores.

Los primeros intentos no habían sido suficientes, pues subsistía en la legislación civil el régimen romano, implantado por Las Partidas, y la aplicación estricta del principio que establece que nadie puede transmitir aquello de lo que no es dueño.

Por otra parte, el régimen embrionario de publicidad establecido por las distintas Pragmáticas era insuficiente, porque subsistían numerosos contratos celebrados con anterioridad a su sanción y que, por tanto, no habían sido registrados; ello, unido a la posibilidad legal de la existencia de hipotecas tácitas o legales, y a la benevolencia con que los jueces juzgaban los actos posteriores no inscriptos, creaba una situación de incertidumbre incompatible con las exigencias del progreso.

40 Antecedente directo del impuesto que actualmente recibe en España el nombre de "derechos reales".


Los inconvenientes señalados no crearon problemas serios hasta fines del siglo XVIII solamente porque -como ya lo hemos expresado- la mayor parte de la propiedad inmobiliaria estaba fuera del comercio, pero en la primera mitad del siglo XIX se asiste a una rápida evolución del concepto de propiedad y, para quebrar uno de los pilares del régimen feudal, se procura suprimir las manos muertas y facilitar la circulación de la riqueza inmobiliaria.

En primer lugar encontramos las leyes de desamortización, que incorporaron al tráfico jurídico todos los bienes pertenecientes a las manos muertas. Paralelamente se adoptó otra medida, quizás menos espectacular que la desamortización, pero que la complementa de manera efectiva; nos referimos a la ley que en 1836 dispuso la liberación de los mayorazgos y otras vinculaciones, que alcanzaba de manera inmediata al cincuenta por ciento de las superficies vinculadas, mientras que la otra mitad se liberaba de manera gradual y progresiva.

La suma de estas medidas trae como consecuencia que entre 1818 y 1860 se incorporaran a la superficie cultivada cuatro millones de hectáreas, y quizás algo más a la masa de bienes que podían ser objeto de transacciones inmobiliarias.

La profunda transformación que hemos descripto someramente, torna acuciante la necesidad de introducir reformas al régimen de publicidad inmobiliaria.

a) Trabajos preparatorios

16. Proyecto de Código Civil de 1836. En un primer momento prevaleció entre los juristas españoles la idea de contemplar la legislación registra! e hipotecaria dentro del Código Civil, por ser materia propia de esa legislación. Tal tendencia se refleja en los primeros proyectos de Código,41 y en el proyecto de Ley de bases de 1843.

El proyecto de Código Civil de 1836 muestra marcada influencia germánica, al consagrar los principios de publicidad y especialidad, pero tiene el defecto de limitar el registro a las hipotecas.

41 Nos referimos a los Proyectos de 1836 y 1851, que no lograron sanción legislativa.


17. Proyecto de Ley de bases de 1843. El fracaso del proyecto de Código Civil de 1836 impulsó al gobierno a confeccionar un proyecto de Ley de bases para la codificación civil, que fijara la orientación que debía seguirse en el trabajo. Esta iniciativa tiene importancia para nuestro estudio porque tres de las bases se relacionan con el régimen de publicidad registra!. Son ellas las siguientes:

"Base 50. No se reconocerá ninguna acción hipotecaria sino sobre finca o fincas determinadas y en virtud de toma de razón en el Registro Público".

"Base 51. Lo dispuesto en la Base anterior se extenderá a las cargas que limiten o modifiquen la propiedad, salvo las excepciones que determine el Código".

"Base 52. Para que produzcan efecto los títulos constitutivos y traslativos del dominio, tanto universales como particulares, ha de ser precisa la toma de razón de bienes raíces en el Registro Público, y se establecerá, si bien como una medida transitoria, que la inscripción ha de ser extensiva a los títulos anteriores a la publicación del Código".

Es menester destacar, como aspectos sobresalientes de las bases proyectadas, que el registro se hacía extensivo a todo tipo de actos vinculados con la constitución de derechos reales, y que sus efectos eran de carácter constitutivo, lo que marcaba un predominio de la influencia del sistema germano.

18. Proyecto de Código Civil de 1851. También en este proyecto se incluye un Capítulo dedicado a la legislación registra! inmobiliaria.

Durante los trabajos preparatorios se sostuvieron distintas posturas, que variaban desde la posición afrancesada de García Goyena, que proponía que la inscripción fuese voluntaria y meramente declarativa, hasta la germanizante de Luzuriaga, que sostenía la necesidad absoluta de la inscripción como parte constitutiva de la transmisión del derecho real.

El proyecto adoptó una solución transaccional, propuesta por Bravo Murillo, aceptando que la transmisión del derecho real se operase por el simple contrato, aunque no estuviese inscripto, y produjese sus efectos no sólo entre partes, sino también erga omnes, con la sola excep-


ción de los posibles titulares inscriptos que existiesen con anterioridad, que eran los únicos contra quienes no producía efectos la transmisión no inscripta.

19. Proyecto de ley hipotecaria especial. Sanción. El proyecto de Código Civil de 1851, al igual que anteriores intentos, fracasó debido a la fuerte oposición de las regiones forales, que no querían renunciar a su tradición, y no permitieron la implantación de un código que rigiese con alcance general sobre todo el territorio español.42

Al postergarse la sanción del Código Civil se pensó en recurrir, como solución de emergencia, a la sanción de leyes especiales que contemplasen y resolviesen los problemas más urgentes, con el propósito de que esa legislación se integrara posteriormente dentro del Código Civil, cuando éste se aprobara.

Las razones expuestas impulsaron al gobierno a dictar el decreto del 8 de agosto de 1855, que ordenaba confeccionar un proyecto de Ley hipotecaria, nombre con el que tradicionalmente se conoce en España a la legislación registra!, especialmente por haber sido la hipoteca el primer derecho real sometido a registro.

La Comisión encargada por el gobierno, tras laboriosos esfuerzos, redactó un Proyecto que fue presentado de manera definitiva en junio de 1860, y que estaba acompañado por una enjundiosa exposición de motivos, fruto del esfuerzo de Gómez de la Serna, con la colaboración de Cárdenas.

El Proyecto fue considerado por las Cámaras sin dilación, y obtuvo calurosa aceptación,43 siendo aprobado el 8 de febrero de 1861, convirtiéndose así en la primera Ley hipotecaria.

Agreguemos que, para facilitar la comprensión y aplicación de la ley, el 12 de junio del mismo año se publicó una "Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a registro", destinada

42 Señalemos que aún hoy, después de la sanción del Código Civil de 1889, subsisten regiones de ·derecho foral que se rigen por sus leyes especiales, entre las que podemos mencionar a Cataluña, Baleares, Aragón, Galicia, Navarra, Ala va y Vizcaya.

43 El Congreso lo aprobó por unanimidad, y en el Senado tuvo tan sólo 11 votos en contra.


a los notarios, pues ellos eran los que, en primer lugar, debían colaborar para poner en funcionamiento el nuevo sistema.44

Por último, el 21 de junio se promulgó el Reglamento hipotecario.

20. Fuentes. No se encuentra ningún cuerpo legal que haya servido de fuente directa a la Ley hipotecaria española de 1861, sino que debe hablarse más bien de sistemas inspiradores. En tal sentido puede afirmarse que en su redacción se advierte una marcada influencia germánica, que ha llegado sea directamente de la ley de Prusia, o por medio de las leyes de algunos cantones suizos,45 y también de la ley belga de 1851.46

Pero es menester destacar que todos estos elementos germanos se conjugan con aportes autóctonos, que atienden a la tradición española y a la influencia que en ella ha tenido el derecho romano, a través de Las Partidas y en las sucesivas Pragmáticas que sirvieron de antecedente a la ley registra! de 1861. Estas influencias mitigaron el rigorismo del sistema germánico y por ello no se dio valor constitutivo a la inscripción, sino meramente declarativo, manteniéndose incólume el sistema clásico de la transmisión de los derechos reales por título y modo.47

b) Análisis de la Ley hipotecaria de 1861

21. Aspecto externo. Es un pequeño código de 416 artículos, distribuidos en 15 Títulos.

44 El ejemplo es digno de ser tenido en cuenta, e imitado cuando se presentan situaciones análogas. Verbigracia, la ley argentina 17.801, sancionada en julio de 1968, que nacionaliza los Registros de la Propiedad Inmueble, e implanta el sistema del folio real, no fue acompañada de una exposición de motivos suficientemente clara y explicativa, y es de difícil manejo por falta de comprensión: y conocimiento de sus normas, que resultan extrañas para muchos de los encargados de aplicarla.

45 En especial la ley del Cantón de Ginebra, que inspiró el proyecto de Luzuriaga. 46 Ello se debe a que el principal redactor de la ley de 1861, Gómez de la Serna, duran

te su destierro en Londres viajaba con frecuencia a Bruselas, donde estuvo en contacto con los redactores de la mencionada ley belga.

47 Esta particularidad de la legislación española es lo que la hace más valiosa como antecedente de nuestro propio sistema registra!, ya que las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley 17.711, y la posterior ley 17.801, mantienen también el principio del título y modo, agregando la inscripción sólo como un requisito para que los derechos reales produzcan efecto no sólo entre las partes, sino también con relación a terceros.


22. Contenido. Principios rectores. La doctrina española enuncia las reglas fundamentales que dan fisonomía propia al sistema, extrayendo de ellas una serie de principios, y aunque no hay absoluta coincidencia en su enumeración, ni con respecto a su importancia, es indispensable recurrir a esta sistematización para una mejor comprensión del problema.48

En primer lugar el Registro de la Propiedad, de acuerdo a la ley española, es una oficina pública, donde se llevan los libros en que se practican las inscripciones. No está centralizado, sino distribuido en numerosas oficinas, cada una con su propia circunscripción. El acceso a los libros, en principio, es público.

La ley de 1861 establecía la división del Registro en dos secciones, una de ellas destinada a las hipotecas, y la otra al dominio.

Deben registrarse los gravámenes y todo acto de contenido real inmobiliario, es decir, que el registro es total.

23. Inmatriculación. El registro sigue un sistema de folio real, dedicando una hoja (o cuadernillo) a cada inmueble o finca. 49

El primer paso para el ingreso de una finca al registro es la llamada inmatriculación, que consiste en la apertura del folio, con la descripción de los datos que servirán para identificar al inmueble y determinar quién es su propietario. En e~e folio se anotarán en el futuro los cambios reales que se produzcan, sea por la constitución de derechos reales limitados, de gravámenes, o por la transmisión de la propiedad.

La inmatriculación exige mayores recaudos que una inscripción común, pues al no existir ningún antecedente debe procederse cuidadosamente a verificar la titularidad del derecho y las características de la finca registrada.

24. Voluntariedad de la inscripción. La modificación en la titularidad de derechos reales, como así también la constitución de graváme-

48 Para su enumeración y estudio seguimos los lineamientos trazados por Lacruz Ber

dejo y Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registra/, Barcelona, Bosch, 1968, pp. 64 y 65.

49 Este es el nombre que se da en el derecho español al bien objeto de registro; por ello

utilizaremos con frecuencia la denominación finca o finca registra!.

, ' ¡

EVOLUCJÓN DEL SJSTEMA REGJSTRAL 65

nes, se produce con total independencia de la inscripción en el registro. Este principio tiene aplicación no sólo con respecto de las fincas que todavía no se han matriculado, sino también con relación a aquellas que ya se incorporaron al registro y es una consecuencia del mantenimiento del sistema romano de título y modo para la constitución de los derechos reales.

En términos generales, podemos decir que no hay sanción para la falta de registro, aunque la ley procura por diversos medios estimular la inscripción.

25. Excepción. Una excepción importante al principio de la voluntariedad de la inscripción se encuentra en el caso de la hipoteca, en el cual se exige la inscripción como elemento constitutivo del derecho. En este caso la falta de registro trae como consecuencia la inexistencia de la hipoteca; pero esta excepción no aparece en la Ley hipotecaria de 1861, sino que es introducida recién en 1889, por el Código Civil, en su artículo 1875.50

26. Presunción de exactitud del registro. La persona que figura como titular del derecho inscripto tiene a su favor una presunción de que la anotación es correcta, pero la presunción es sólo iuris tantum. Se produce entonces una inversión de la prueba y quien desee atacar esa titularidad deberá cargar con la demostración de la inexactitud de los datos que figuran inscriptos.

De la presunción de exactitud deriva también una presunción posesoria, en virtud de la cual el que aparece inscripto como propietario es considerado poseedor de la finca. También esta presunción es sólo iuris tantum, y admite prueba en contrario, en razón de que el Registro publica derechos y no hechos.

50 "Artículo 1875 (Código Civil español). Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscripto en el Registro de la Propiedad.

Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la ley hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro".


27. Principio de publicidad. Este principio es de la máxima importancia para el buen funcionamiento de la ley registra!. Presumida la exactitud del registro, el tercero que adquiere un derecho fiándose en la apariencia de titularidad del transmitente -que surge de la inscripción- y procede a su vez a inscribir el acto de adquisición, se verá protegido por la ley, y su adquisición será inatacable.

28. El principio de publicidad se completa con los principios de buena fe y de legitimación. En efecto, el derecho sólo debe brindar protección a la confianza depositada en el Registro cuando el adquirente desconoce la verdadera situación y es inducido a engaño por la apariencia que surge de los informes que le suministró el Registro. De lo contrario, si él tuviese conocimiento de que la persona que aparece en la inscripción como titular, no lo es realmente, su adquisición no será válida (principio de la buen<i fe). Este aspecto fue descuidado en la ley de 1861, que hacía extensiva la protección registra! a cualquier adquirente, sin distinguir entre los de buena o de mala fe, ni entre los adquirentes a título gratuito y los adquirentes a título oneroso, y sobre el punto se han introducido modificaciones por leyes posteriores.

29. El principio de legitimación se vincula con la facultad de obrar de que goza la persona que aparece inscripta como titular del derecho. Posibilita que el titular registra!, aunque no sea verdaderamente dueño de los bienes, pueda transmitir derechos reales que no le pertenecen, a la persona que contrata con él. En tal hipótesis no interesa que el transmitente obre con dolo o fraude, siempre que el adquirente sea de buena fe.

En realidad es una aplicación del mismo principio de legitimación de obrar de que goza el poseedor de una cosa mueble, y que permite que un adquirente de buena fe se haga propietario de ella a non domino.

Este principio no fue desarrollado expresamente por la ley de 1861, pero surge de manera indirecta de las diversas normas que ella contiene.

30. Principio de prioridad. Ya los romanos afirmaban qui prior est tempore, potior est iure; el principio fue acogido en la Ley hipotecaria de 1861, que otorgó la protección registra! a quienes inscriben sus títu~ los en el Registro, de acuerdo al orden de ingreso de aquéllos, y de con-


formidad a la naturaleza propia de cada derecho, es decir, atendiendo a la prioridad formal y a la sustancial.

Esos dos aspectos están contemplados en los artículos 23 y 17 de la ley; el primero dispone que los derechos no inscriptos no pueden perjudicar a terceros, vale decir que quien efectúa una inscripción impide que cualquiera que venga con posterioridad pueda inscribir el mismo derecho. El artículo 17, por su parte, disponía el cierre registra! para ciertos títulos que fuesen incompatibles con derechos ya inscriptos.

31. Tracto sucesivo. Cada asiento, con excepción del primero -que hemos denominado inmatriculación- debe apoyarse en el asiento anterior. De esta manera el enajenante de hoy es el adquirente de ayer, y en el folio del registro vamos a encontrar la historia jurídica del inmueble, pues quedará constancia de las sucesivas transmisiones.

Se criticó la ley de 1861 por el rigor con que formuló el principio del tracto sucesivo, ya que en ciertas oportunidades pueden permitirse hipótesis de tracto abreviado, aceptándose la inscripción de un derecho transmitido por alguien que no figure como titular, cuando el transmitente demuestre haber recibido, a su vez, el derecho de quien era el titular inscripto.

32. Principio de rogación. El registrador no puede efectuar asientos en los libros si no media petición de parte, vale decir que los cambios registrales sólo pueden operarse cuando quien tenga derecho al asiento lo solicite, o cuando se pida la modificación de un asiento ya efectuado, pero presuntivamente incorrecto, por la persona que resulta perjudicada por tal asiento.

El principio de rogación se refleja en las distintas fases del procedimiento registra!. Primeramente debe presentarse al Registro un título, que de acuerdo con las exigencias de la ley debe ser un instrumento público, ya que no se admiten los instrumentos privados.

El mencionado título debe instrumentar un acto o contrato de contenido real inmobiliario.

La segunda etapa es la petición de registración que puede provenir, como decíamos, de instancia de parte interesada, o también de un mandato judicial o administrativo.


La tercera etapa se vincula con el principio de legalidad, que analizarnos seguidamente, y es la calificación del título por parte del re

gistrador.

33. Principio de legalidad. El registrador debe examinar en cada caso los presupuestos materiales y formales para la inscripción. Este análisis no se reduce al estudio del título, sino también a las cualidades del solicitante y a la competencia del Registro, y si no se dan los presupuestos exigidos por la ley se negará a efectuar la inscripción.

La lectura aislada del artículo 18 de la ley de 1861 podía crear dudas sobre las facultades del registrador para juzgar sobre la legalidad intrínseca del documento o de los actos en él contenidos, pero relacionando este precepto con otras normas, corno el artículo 65 de la misma ley, que distingue entre las faltas subsanables y las insubsanables, y los artículos 57 y 58 del Reglamento hipotecario, esas dudas se disipaban.

De esta forma la calificación del registrador debía recaer sobre los si

guientes aspectos: a) la validez externa de los documentos presentados, que debían ser

instrumentos públicos, y observar las formalidades prescriptas por la ley;

b) capacidad de los otorgantes; e) validez intrínseca de las escrituras; d) determinación de la competencia del Registro, por razón de su es-

pecialidad; e) especificación del inmueble, y determinación e individualización

del derecho (aquí encuentra aplicación el principio de especialidad, que

actúa en función de legalidad); f) relación del título, para determinar si se cumple con el tracto suce

sivo (artículo 20 de la ley).

34. Principios de especialidad y determinación. Estos principios coadyuvan a lograr los objetivos perseguidos con la publicidad y aseguran la legalidad de la inscripción. En efecto, para que los informes del Registro ofrezcan total seguridad, es menester que en la inscripción conste con exactitud quién es el titular de cada derecho, el inmueble sobre el que recaen estos derechos, y -en su caso- el importe de los créditos asegura

dos con la hipoteca.


35. Registración. No se transcribe íntegramente el documento presenta.:o, sino que en el folio se realiza un extracto, en el que deben constar :os elementos esenciales que sirvan para determinar el inmueble sobre el que recae el derecho, la persona que es su titular y el derecho mismo que se registra. A este acto se lo denomina toma de razón.

Insistimos en señalar que, de acuerdo al sistema de la Ley hipotecaria de 1861, se inscriben los títulos, pero lo que el Registro publica son los derechos reales inmobiliarios que surgen del título inscripto.

;: ¡ Otros aspectos de la ley

36. Hipotecas. Se introducen modificaciones sustanciales con respecto a este derecho, suprimiendo de manera definitiva las hipotecas generales y las hipotecas tácitas, que eran fuente de numerosos gravámenes ocultos y perjudicaban de ese modo el crédito territorial.

Se mantienen algunas hipotecas legales, pero limitándolas a las expresamente enumeradas por la ley (numerus clausus).

Finalmente, se suprimen también las hipotecas judiciales, sustituyéndolas por anotaciones preventivas de la litis; los efectos de tales anotaciones, como lo expresan Chico y Bonilla,51 son inferiores a la inscripción, pues sólo conceden preferencia con respecto a créditos o derechos posteriores a la anotación.

37. Se creó un cuerpo especializado de funcionarios, denominados registradores, procurándose proveer los cargos con las personas de mayor idoneidad, y brindarles estabilidad. Ya hemos visto que la principal función del registrador es la calificación de los títulos que se presentan para su inscripción. La ley establece también la responsabilidad en que incurren los registradores en caso de mal cumplimiento de sus funciones.

Para evitar posibles abusos se creó la Dirección General de los Registros, con funciones de coordinación e inspección, bajo la dependencia del Ministerio de Gracia y Justicia. Las tareas de inspección del funcionamiento de las Oficinas de Registro se pusieron a cargo de las Audiencias, y podían también efectuarse por los jueces de primera instancia.

51 Obra citada, p. 52.


4. La reforma de 1869

38. La experiencia recogida en los primeros años trajo como consecuencia que se realizaran diversas reformas, entre las cuales merecen especial mención las introducidas por la ley del21 de diciembre de 1869, y su correspondiente Reglamento hipotecario del29 de octubre de 1870,

que reemplazó al Reglamento de 1861. La mencionada ley innova en varios aspectos, de los cuales sólo men-

cionaremos algunos de los más importantes, a saber: a) suprime la sección destinada a hipotecas, que desde ese momento

se inscriben como cualquier otro derecho real; b) prohibe que se extiendan asientos de presentación de documentos

en días feriados; e) restablece la Dirección General de los Registros, que había sido su-

primida en 1866; d) se preocupa por rodear de mayores y nuevas garantías el nombra-

miento de los registradores y de asegurarles estabilidad; e) procura también estimular la inmatriculación de fincas, facilitando

su acceso por medio de informaciones posesorias, 52 lo que constituye un grave factor de desorden, sumamente criticado en su momento por la

doctrina; {) restringe la eficacia de la protección registra!, que sólo se lograría

de manera plena si se notificaba del nuevo asiento a los titulares inscrip

tos en los veinte años anteriores a esta inscripción.

5. El Código Civil (1889)

39. La sanción del Código Civil marca una nueva etapa en la evolu

ción del sistema registra! español. Ya hemos destacado las dificultades con que se tropezaba para la

adopción de un Código Civil único, por causa de la oposición de las regiones de derecho foral. Sin embargo, y luego de concesiones mutuas, efectuadas tanto por el gobierno central como por las regiones forales,

52 Algo similar a nuestros viejos "sumarios treintañales".


se llegó a la sanción de un Código Civil para España que ve limitada su aplicación cuando los fueros especiales de una región53 dan una solución diversa al problema.

La redacción del Código fue muy laboriosa; los trabajos de confección del Anteproyecto se extendieron desde 1882 a 188854 y estuvieron precedidos por dos proyectos de leyes de bases. El primero de ellos establecía en la Segunda base que la Ley hipotecaria debía mantenerse como !ey especial, sin perjuicio de que se incluyesen en el Código los preceptos sustantivos que se encontraban en la ley, en la medida que lo exigiese la estructura del Código. Esto no significaba negar carácter civil a la ley hipotecaria, sino más bien afirmar que no todo el contenido de la ley es de derecho de fondo.

En el segundo proyecto de Bases, en cambio, no hay ninguna referencia expresa al problema, pero al mencionar las leyes especiales que de~ían quedar vigentes no se menciona a la Ley hipotecaria, lo que hace presumir, a contrario sensu, que debía refundirse en el Código.

En definitiva, al sancionarse el nuevo cuerpo legal no se incluye dentro de su texto el derecho registra!, sino solamente algunas escasas normas, como las de los artículos 605 a 608,55 y las que se dedicaron a la hipoteca, 56 donde se introduce como novedad importante la exigencia

53 Ver nota 42. 54 Ver Manuel Peña, El Anteproyecto del Código Civil espaíiol (1882-1888), Madrid,

Reus, 1965. 55 Forman el último Título del Libro Segundo, es decir el Título 8 "Del Registro de la

Propiedad", y establecen: "Artículo 605. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de

_:s actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles". "Artículo 606. Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmue

'c:es, que no estén debidamente inscriptos o anotados en el Registro de la Propiedad, no :xriudican a terceros".

"Artículo 607. El Registro de la Propiedad será público para los que tengan interés .:o:mocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o ins.::iptos".

"Artículo 608. Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, ~:ecros y extinción de los mismos, la manera de llevar el registro y el valor de los asientos C:Jc sus libros, se estará a lo dispuesto en la ley hipotecaria".

56 Libro Cuarto, Título 15, Capítulo 1, "Disposiciones comunes a la prenda y a la hi;·::n:eca" (artículos 1857 a 1862), y Capítulo 3 "De la hipoteca" (artículos 1874 a 1880).

;


de la inscripción como elemento constitutivo del mencionado derecho real.57 Entre todas estas normas queremos destacar la remisión genérica a la Ley hipotecaria contenida en el artículo 608.58

40. Como la sanción del Código Civil es posterior a la Ley hipotecaria y, a pesar de no haber regulado de manera detenida todos los problemas de derecho registra!, contiene algunas normas vinculadas con el tema, se plantea a los juristas españoles el problema de determinar qué función tenían esas normas, qué influencia ejerce el Código sobre la Ley hipotecaria y qué ordenamiento tiene primacía en el caso de existir contradicciones entre lo dispuesto en uno y otro cuerpo legal.

No es éste el lugar adecuado para efectuar un análisis detallado de las distintas teorías que se han formulado al respecto, por lo que nos limitaremos a enunciarlas, remitiendo a quien quiera profundizar el tema a lo que sobre el particular expone Lacruz Berdejo.59

a) Hay quienes, como De la Rica o Hermida, sostienen que luego de la sanción del Código existe una dualidad de ordenamientos jurídicos, cada uno con su campo propio de aplicación. Resultaría de ello una supremacía de la Ley hipotecaria cuando se trata de regular la situación de inmuebles inscriptos; mientras que el Código se aplicaría a la propiedad no registrada.

b) En sentido opuesto, afirma Núñez Lagos la primacía absoluta del Código Civil en todas las hipótesis.

e) Nosotros adherimos a la tesis desarrollada por Lacruz Berdejo, de la unidad legislativa e igualdad de rango de ambos cuerpos legales; Ley hipotecaria y Código Civil se complementan. La ley especial, en este caso, equivale a una reforma parcial del Código Civil

"( ... ) y la colisión de normas ha de resolverse como si se tratasen de preceptos que se hallan en un mismo cuerpo legal, siquiera unos hayan sido reformados modernamente, y otros continúen con la misma redacción". 60

57 Ver supra, n° 25 y nota 50. 58 Ver nota 55. 59 Obra citada, pp. 57 a 62. 60 Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, p. 61.

1

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA REG!STRAL 73

6. La Ley hipotecaria de 1909

41. Casi medio siglo había transcurrido desde la sanción de la primera Ley hipotecaria y en ese lapso, además de las reformas que introdujo la ley de 1869, se había sancionado el Código Civil que, como hemos visto, incluía algunas disposiciones de derecho registra! que era menester armonizar con la Ley hipotecaria. Agréguese a esto la experiencia recogida en la aplicación de la ley durante ese período y se comprenderá fácilmente que se imponía una revisión de los textos que contemplase, entre otros puntos, los siguientes:

a) facilitar los actos y contratos relativos a fincas de poco valor, que generalmente no se inscribían por el elevado costo del trámite registra!;

b) establecer un procedimiento sumario para el cobro de los créditos hipotecarios;

e) excluir de la hipoteca a las maquinarias y los muebles colocados en la finca;

d) terminar con el régimen transitorio, suprimiendo los efectos que se daban a los asientos en los libros de las antiguas Contadurías de Hipotecas;

e) regular la conversión de la inscripción de la posesión, en una inscripción definitiva de dominio.

42. Para esta revisión iba a servir de antecedente valioso la Ley Hipotecaria de Ultramar, publicada en 1893, que recogía las leyes sancionadas anteriormente para Puerto Rico (1878), Cuba (1879) y Filipinas (1889), con la ventaja de que ya en la Ley Hipotecaria de Ultramar se había procurado armonizar los textos de la ley registra! con los del Código Civil.

43. La reforma de 1909 se cumplió en dos etapas; una primera ley, del21 de abril de dicho año, compuesta de 43 artículos, tres disposiciones adicionales y seis transitorias, efectuó una reforma parcial a la Ley hipotecaria, derogando numerosas normas y reemplazando otras, para brindar por último las directivas para la redacción de un nuevo texto completo y ordenado de la Ley hipotecaria:

a) suprimir los textos derogados por el Código Civil y por la propia ley; b) armonizar los textos contradictorios;


e) incluir en el lugar adecuado las innovaciones contenidas en la ley de abril.

44. Sobre estas bases la Dirección General de los Registros redactó el texto de la Ley hipotecaria, sistematizando de manera similar a la anterior, en quince títulos, en los que sólo se introdujo algún ligero cambio en sus denominaciones. 61 La ley constaba de 404 artículos, tres disposiciones adicionales y cinco transitorias.

45. Entre las mayores virtudes de esta reforma se cuenta el haber efectuado las necesarias adaptaciones para armonizar el texto de la Ley hipotecaria con el Código Civil y haber aclarado el derecho transitorio con relación a los asientos contenidos en las antiguas Contadurías de Hipotecas, suprimiendo sus efectos.

La innovación más destacada son los privilegios que se conceden al titular inscripto, y que le permiten no sólo sobreponerse a otros adquirentes que no inscribieron, sino también, como expresa Lacruz Berdejo, "luchar con éxito y con armas especialmente poderosas contra quienes discuten su derecho en el terreno posesorio". 62

46. A esta reforma correspondió otra del Reglamento hipotecario, que se efectuó el 6 de agosto de 1915.

7. La reforma de 1944-46. La Ley hipotecaria actual

47. Transcurridos más de ochenta años desde la vigencia de la primera Ley hipotecaria, la doctrina no se consideraba satisfecha con los resultados prácticos obtenidos. En especial, se consideraba que las reformas de los años 1869 y 1909 habían resultado insuficientes y que en algunos casos hasta introdujeron factores de desorden que crearon desinterés por el registro, de tal manera que el sesenta por ciento de la pro-

61 Ver n° 21. Del cotejo resulta que se modificaron las leyendas de los Títulos 1, 4, 7, 8, 13, 14 y 15.

62 Obra citada, p. 54.

y


piedad inmobiliaria no se encontraba inscripta y en muchas oportunidades no se efectuaban las anotaciones de los sucesivos cambios de titularidad, aun respecto de inmuebles que primitivamente habían sido matriculados. Se advertía, pues, un divorcio entre la práctica jurídica y el sistema registra!.

48. El interés que el estudio de los problemas registrales había despertado en los juristas españoles contribuyó a que se gestara un movimiento doctrinal y se publicaran numerosos trabajos en los que predominaba una marcada tendencia a la adopción de principios germánicos, como la inscripción constitutiva y el sistema del consentimiento abstracto.

Se señalaba también la existencia de lagunas en la ley, y la necesidad de atender a problemas nuevos, para que encontrasen la posibilidad de reflejarse en los libros del Registro instituciones de las que no se había ocupado anteriormente el legislador, como las prohibiciones de disponer, algunos tipos de legítima y formas modernas de hipoteca.

49. El Ministerio de Justicia designó entonces una comisión para el estudio de la reforma hipotecaria, y una de las primeras decisiones adoptadas por la comisión fue la de mantener el sistema de transmisión de la propiedad establecido en el Código Civil, rechazando así la idea de dar carácter constitutivo a la inscripción. Señaló también la necesidad de volver al espíritu que había inspirado inicialmente la ley de 1861. Estas fueron las líneas directrices que fijaron el cauce que debía seguir la reforma de los años 1944-46 que, a semejanza de la de 1909, se desarrolló en dos etapas.

En primer término, el 30 de diciembre de 1944 se sancionó una ley de dos artículos, unidos a seis disposiciones transitorias y tres adicionales. En el primero de los artículos se señalaban los puntos fundamentales de la reforma y se modificaban diversos preceptos de la ley; el segundo derogaba una serie de normas. Entre las disposiciones adicionales tenía particular importancia la segunda, que autorizaba al gobierno para redactar y publicar un texto ordenado de la ley, expresando:

"Sin perjuicio de la vigencia de esta ley, se autoriza al Gobierno para publicar, en el plazo máximo de un año, una nueva redacción de la ley


hipotecaria, en la que se procederá a armonizar debidamente los textos legales vigentes y a abreviar el contenido de los asientos, sin mengua de los principios fundamentales del sistema, y a dar a aquellos preceptos una más adecuada ordenación sistemática y la necesaria unidad de estilo; basándose para ello en las disposiciones de la presente ley, en las del Reglamento hipotecario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado".

La segunda etapa se cumplió el 8 de febrero de 1946, al sancionar el Gobierno, en virtud de la autorización que le había sido acordada, el texto ordenado de la Ley hipotecaria que actualmente rige, y dictar luego un nuevo Reglamento hipotecario, el 14 de febrero de 194 7.

Principales innovaciones

50. Se trata de una reforma total, aunque procura mantener la estructura y el articulado de la anterior ley.

Se nota una marcada influencia del sistema germánico, como resultado de las opiniones dominantes en la doctrina registra! española, pero pese a esta influencia se mantienen los principios básicos del sistema, en especial la necesidad del título y modo para la transmisión de los derechos reales.

Los cambios introducidos han alcanzado tanto al contenido de la ley como a su estructura, y procuraremos ocuparnos de ellos a continuación.

51. Aspecto externo. El cuerpo legal está dividido en 13 Títulos, con 315 artículos, seguidos de 10 disposiciones transitorias y una final derogatoria.

52. Contenido. La Exposición de Motivos que acompaña a la ley de 1944 brinda las razones de cada uno de los cambios introducidos. El análisis detallado de estas reformas puede encontrarse en la obra de Chico y Bonilla;63 por nuestra parte nos limitaremos a referirnos a los as-pectos que consideramos más importantes. '

63 Obra citada, pp. 75 a 87.

EVOLUCIÓN DEL SISTE:\1A REGlSTRAL 77

53. Inmatriculación de la finca. Se dispone en el artículo 7 que la primera inscripción debe ser de dominio, desapareciendo las certificaciones poseso nas.

Se regula también la forma de registrar los excesos de cabida y las obras nuevas. Por otra parte, el artículo 8 amplía el concepto de finca, admitiendo la posibilidad de fincas registrales geográficamente discontinuas, 64 y se altera la regulación de los aspectos vinculados con la propiedad horizontal.

54. Actos y derechos inscribibles.65 El artículo 14 regula la forma de registrar las adquisiciones hereditarias y los títulos sucesorios, cuando el derecho hereditario se encuentra aún indiviso, aunque en este último caso se trata solamente de anotaciones preventivas.

Se contempla, además, el problema de la inscripción de las prohibiciones de disponer, fijando sus efectos, aunque esta reglamentación continuará incompleta -y será de poca aplicación- por no existir los desarrollos necesarios en el Código Civil.

55. Inscripción. Pese a que la inscripción continúa siendo voluntaria66 y a que se ha mantenido el principio de que solamente tiene efectos declarativos, la Ley hipotecaria procura hacerla necesaria, estableciendo en el artículo 355 que no se admitirán en los tribunales los créditos inscribibles, cuando no hayan sido inscriptos.

56. Fe pública registra!. Se mantiene en el primer párrafo del artículo 34 la declaración expresa de que la inscripción no convalida los actos y contratos nulos, pero se abandona el defectuoso sistema de exigir la notificación a los anteriores titulares inscriptos para que la nueva inscripción produzca efectos.

En los artículos 35 y 36 se prevén los efectos de la prescripción, en es-

64 Con respecto al concepto de finca -que no se reduce a los inmuebles propiamente dichos- véase infra, n° 66, al referirnos al Reglamento hipotecario.

6S Ver también n° 66, al tratar del Reglamento hipotecario. 66 Ver supra, n° 24.

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pecial en la primera de estas normas, que contempla una prescripción especial a favor del titular inscripto.

En el artículo 37 se determina qué terceros serán los protegidos en el caso de ejercicio de la acción pauliana.

57. Principio de legitimación. Este principio, de tanta importancia en un buen sistema registra!, no había sido enunciado expresamente en la legislación anterior; ahora se lo proclama en los artículos 24, 25 y 97, reforzándose la protección que se brinda al titular inscripto.

El registro se presume exacto y válido, y sus asientos quedan bajo la custodia de los tribunales.

Se refuerza también la presunción de posesión a favor de la persona que figura como titular inscripto.

58. Rectificación del registro. Como a pesar de la presunción de exactitud pueden haberse deslizado errores en el registro, la ley se preocupa en el artículo 32 de definir qué debe entenderse por inexactitud, y en el artículo 33 establece el procedimiento para corregir las discordancias que pueden presentarse entre la realidad y los datos que se han inscripto. Procura de esta forma cumplir con una de las finalidades principales del Registro, que es la de reflejar la realidad de los hechos a los que da publicidad.

59. Tracto sucesivo. Se establecen nuevas excepciones al principio del tracto sucesivo, mediante la modificación del artículo 20, corrigiendo así uno de los defectos de la legislación de 1861.67

60. Principio de prioridad. El artículo 17 amplía a sesenta días el plazo de vigencia del asiento de presentación, por considerar que los treinta días que concedía la anterior legislación con frecuencia resultaban insuficientes.

61. Formalidad de los asientos. Se determina que los requisitos esta-

67 Ver supra, n° 31.


blecidos para los asientos son de carácter formal ad solemnitatem, y que su inobservancia acarreará la nulidad.

62. Liberación de cargas. La ley contiene una serie de normas que tienden a poner fin a las cargas que podían gravar la propiedad, disponiendo la caducidad de las anotaciones preventivas a los cuatro años de efectuadas (artículo 74 ), y la caducidad de las menciones, hipotecas, legítimas y cualesquiera otras anotaciones que tengan determinada antigüedad (disposiciones transitorias 1, 2, 3 y 6).

Por último, en los artículos 353 y 354 se fija un procedimiento de carácter general para la liberación de cargas y gravámenes.

63. Registro. Se mantienen los lineamientos generales que hemos reseñado anteriormente:68

a) el registrador no actúa de oficio, sino a petición de parte o mandato de autoridad judicial o administrativa;

b) la ley respeta el sistema del Código en cuanto a la necesidad de título y modo y la inscripción es declarativa, con la sola excepción de la hipoteca, en cuyo caso la inscripción es constitutiva del derecho;

e) en el documento debe constar un derecho real de contenido inmobiliario;

d) el acto debe estar instrumentado en un documento auténtico (artículos 3 y 4 de la ley hipotecaria);

e) solicitada la inscripción, el registrador debe proceder a calificar el título presentado; si encuentra defectos subsanables puede conceder una inscripción provisoria. Si los defectos son insubsanables, rechazará el título.

64. Asientos practicables. La ley sólo menciona la inscripción y la anotación, pero en realidad los asientos practicables son los siguientes:

a) el de presentación; b) el de anotación preventiva (artículo 42, inciso 10);

68 En especial, ver supra, n° 32.

80 LUIS Mü!SSET DE EsPANÉS

e) el de inscripción, que cuando es originario, se denomina inmatriculación;

d) el de cancelación; y e) las notas marginales.

8. Reglamento hipotecario de 1947

65. La Ley hipotecaria de 1861, y cada una de sus modificaciones ulteriores, ha sido acompañada de un Reglamento hipotecario que, con carácter complementario, regulaba su funcionamiento.

A la ley de 1946 corresponde el Reglamento hipotecario del14 de febrero de 1947, con las modificaciones de marzo de 1959. En su estructura sigue la distribución de materias de la ley, agregando dos títulos, que se refieren a estadísticas y honorarios.

Muchas de sus disposiciones tienen importancia sustantiva, como ocurre cuando completa el concepto de finca registra!, detallando bienes y derechos que pueden ser objeto de inscripción. Veamos someramente algunas de sus normas.

66. Derechos y bienes inscribibles. Además de los inmuebles propiamente dichos, el reglamento admite la inscripción de los siguientes derechos:

a) derechos de opción (artículo 14); b) aprovechamientos de aguas, sean éstas públicas (artículo 69), o ad

quiridas por usucapión (artículo 70); o privadas (artículo 71); e) inscripción de adquisiciones por mujer casada o por la sociedad de

gananciales, y sus disposiciones (artículos 94 a 96); d) inscripción de aportes a las sociedades (artículo 383).

67. Anotaciones preventivas. En materia de anotaciones preventivas el reglamento se ocupa del embargo de bienes de la sociedad de gananciales (artículo 144) y las anotaciones de derechos hereditarios ( artículo 146); aclara también lo relativo a las prohibiciones de disponer (artículo 145).


68. Cancelaciones. Se ocupa de regular las cancelaciones efectuadas por el representante legal (artículo 178) y las practicadas por coherederos (artículo 213 ), como así también las que resultan de la confusión de derechos (artículo 190) o por el derecho hereditario (artículo 209).

9. Palabras finales

69. Concluimos de esta manera el análisis de la evolución histórica del derecho registra! español, al par que modestamente hemos procurado mostrar cuáles son las características del sistema vigente y destacar los principios que lo orientan.

Capítulo 3

Publicidad registra! en el derecho argentino

Parte I: La publicidad de los derechos reales antes y después de la ley 17.8011

1. Introducción

La manera en que ha sido formulado el tema por el Tribunal está prefijando, en alguna medida, el alcance y contenido de nuestra exposición.

Al hablar de publicidad de los derechos reales, de manera general, no se limita estrictamente a los contemplados por el Código Civil, sino que se refiere de manera integral al derecho argentino. Pero, al mismo tiempo, como ha tomado como jalón la ley 17.801, nos indica que en el análisis de este tema debemos conceder primordial atención a la publicidad de carácter inmobiliario, sin desdeñar hacer alguna mención a otros aspectos del fenómeno publicitario, cuando se refiera a otros derechos reales, por ejemplo los que recaen sobre bienes muebles, o los derechos reales constituidos en el ámbito del Código de Comercio, como los que recaen sobre buques.

Luego de esta pequeña acotación introductoria, que ha tenido como finalidad delimitar el objeto de nuestra exposición, comenzaremos pro

curando dar un concepto de publicidad.

2. Publicidad. Concepto

La publicidad es una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una

situación o una relación jurídica.

1 Este Capítulo fue publicado originariamente en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año XXXVI, enero-junio

1972, n° 1-2.


Este es un concepto amplio, que se refiere a la publicidad en todo el campo del derecho, tal como creen que debe ser estudiado el fenómeno publicitario tratadistas como Corrado y Pugliatti, que en hermosas páginas han hablado de la necesidad de analizar de manera genérica y unificada la totalidad del fenómeno publicitario, porque responde, en todos los casos, a principios similares.

Ahora bien, con referencia específicamente a la publicidad de los derechos reales, diremos que es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real, y que persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico.

Hay un eterno choque de intereses contrapuestos que surge cuando las personas que aparentemente son titulares de una relación jurídica real, efectúan actos de disposición a favor de terceros. El conflicto se produce entre el verdadero propietario, que puede quedar desposeído por ese acto de disposición, y el tercero, adquirente de buena fe sobre la base de la apariencia de la situación que ya existe.

Ese conflicto de intereses debe ser contemplado por el derecho, y no siempre es resuelto de la misma manera. La publicidad contribuye, en cierta forma, a dar solución a este conflicto, brindando protección a los terceros que depositan su confianza en la situación hecha pública por el Registro.

La publicidad en el Código Civil

Si nos referimos al problema tal como se planteaba en nuestro Código Civil, en el momento en que Vélez Sársfield lo redactó, vamos a ver que el codificador tuvo muy en cuenta el problema de la publicidad para la protección de los intereses de terceros; pero Vélez efectuó una selección de medidas y se inclinó, en materia de publicidad, por la exteriorización posesoria -que el maestro Lafaille llama possessio naturalis-, para la defensa y el conocimiento de las situaciones jurídicas reales.

Sólo con carácter excepcional, en materia de hipoteca, recurrió a la publicidad registra!, es decir a la inscripción en un Registro del derecho que se pretende ejercitar. Y esto era lógico; en materia de hipoteca el titular del derecho no tiene ninguna forma de possessio naturalis, ni puede tenerla; por ello, para evitar la existencia de gravámenes ocultos es

PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 85

menester recurrir a la registración como única forma de hacer conocer a los terceros las cargas y los gravámenes que pesan sobre ese inmueble.

Este hecho, que ya había sido advertido mucho tiempo antes, fue el primer antecedente que impulsó, en las viejas leyes españolas, la creación de Registros de Censos e Hipotecas, por Reales Pragmáticas, que hasta tuvieron aplicación en el país con anterioridad a la vigencia del Código. Y Vélez Sársfield, recogiendo esa tradición histórica, solamente regula la publicidad de tipo registra! con relación a la hipoteca.

Esto le ha permitido a un jurista tucumano, Fernando López de Zavalía, sostener que la publicidad posesoria, la que se logra por medio de la tradición cuando se efectúa una transmisión de derechos reales, ha sido el hijo dilecto de Vélez Sársfield; en cambio, la publicidad registra! ha sido el hijo relegado a un segundo plano.

3. Constitución y oponibilidad de los derechos reales

Este punto requiere que efectuemos un pequeño análisis previo. En nuestro sistema jurídico el derecho personal se constituye sólo por

el consentimiento, mientras que para constituir el derecho real se necesita, además del consentimiento, la tradición (artículo 577); es decir, además del título es necesario el modo. No basta el consentimiento para que se transmita la titularidad de la situación jurídica real.

El modo cumple una doble función en nuestro derecho: cumple función publicitaria y cumple función constitutiva; por eso ha podido afirmarse, con razón, que las normas que Vélez Sársfield consagró en materia de hipoteca quebrantaban el régimen general del Código en lo relativo a la constitución de derechos reales.

Si analizamos los efectos de la inscripción de la hipoteca veremos que sólo es necesaria para que el derecho sea oponible a terceros. En cambio, ¿desde qué momento se producen los efectos entre las partes? Respecto a las partes, e incluso a ciertos terceros que han concurrido a la celebración del acto, la hipoteca produce efectos desde el momento en que se instrumenta. Por ello decimos que Vélez Sársfield quebrantó el sistema, ya que para la mayoría de los derechos reales exige, además del título, un modo (la tradición), que cumple también función publicitaria,

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al mismo tiempo que es indispensable para la constitución del derecho. Este sistema reconoce una excepción en el caso de la hipoteca, en donde el modo {la inscripción) sirve para la publicidad pe~o no integra el derecho; no es constitutivo, sino sólo se exige para hacer oponible la hipoteca a terceros.

Esta es la concepción de Dalmacio Vélez Sársfield, que explica su pensamiento en una larga nota -la del artículo 3203- que no transcribiremos para no extendernos demasiado, ya que los antecedentes del sistema argentino pueden ser consultados en cualquier tratado.

En la mencionada nota, Vélez Sársfield explica las razones por las cuales no se inclinó a admitir la publicidad registra!. Él tuvo en cuenta especialmente las dificultades de un territorio excesivamente dilatado, de la falta de personas capaces de hacerse cargo del Registro, de la inexistencia de un catastro parcelario que pudiera servir para la individualización de las fincas, etcétera. Esta última apreciación nos permite inferir que en el pensamiento del codificador estaba en germen la idea de que un buen sistema publicitario de derechos reales debía organizarse sobre la base del elemento objeto, es decir las cosas --en este caso los inmuebles-; o sea que, en definitiva, debía adoptarse la técnica de los registros reales.

No vamos a insistir en las razones dadas por Vélez Sársfield, pero destacamos que, pese a las críticas que le han formulado, y pese al hecho de que se han establecido Registros en casi todas las provincias, algunos de sus argumentos todavía conservan vigencia puesto que actualmente, cuando se quiere transformar el sistema de los Registros provinciales para adaptarlos al que impone la nueva ley nacional, advertimos que se tropieza con graves dificultades y no existen ni los medios financieros ni los medios humanos para hacerlo efectivo de manera pronta y poder cumplir la ley 17.801.

4. Los Registros provinciales

El estudio del problema de la publicidad en nuestro sistema no termina, antes de la ley 17.801, con el análisis de las disposiciones contenidas en el Código de Vélez; muy pronto las provincias, para asegurar en cierta forma los derechos de las personas con relación al crédito y al tráfico

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jurídico, además de crear el Registro de Hipotecas, previsto por el Código Civil, extienden las funciones de ese Registro a la inscripción de todos los actos que influyen sobre la transmisión, declaración o modificación de derechos reales, efectuando enumeraciones bastante extensas.

El primero de los Registros creados es el de la provincia de Buenos Aires, en el año 1879, poco tiempo antes de que se nacionalizara la ciudad de Buenos Aires en 1880, transformándola en Capital de la República; producida la nacionalización, se crea el Registro de la Capital Federal, y el mismo camino siguen todas las provincias, que van implantando, por sucesivas leyes, sus registros locales.

Estos registros, en cuanto agregaban un requisito para la eficacia de los derechos reales, eran verdaderamente inconstitucionales, como lo ha entendido la generalidad de la doctrina nacional, con la excepción de Salvar.

El Código Civil-código de fondo, dictado por el Congreso de la Nación- es el que fija la forma de transmisión de los derechos reales; las legislaturas provinciales no pueden alterar los requisitos fijados por el Código Civil.

Pese al inconveniente jurídico que significaba la inconstitucionalidad que fue declarada en diferentes oportunidades por distintos tribunales, las conveniencias prácticas del registro hicieron que, paulatinamente, en todo el territorio del país se acataran las disposiciones provinciales que imponían la necesidad de la registración para la oponibilidad a terceros de los derechos reales. Y debemos apuntar que alguna provincia llegó a establecer, para un caso determinado, la inscripción con carácter constitutivo -la provincia de La Rioja para el caso de los inmuebles deshabitados- lo que es aún más francamente violatorio de la Constitución nacional, a punto tal que el propio Salvat llegó a reconocer la inconstitucionalidad de ese dispositivo.

Decíamos que en la práctica de nuestra vida jurídica los registros fueron aceptados pacíficamente, llegando a expresar un jurista destacado como Bielsa que constituían una feliz anomalía jurídica.2

Debemos señalar también que, en los primeros años -en Buenos Aires y en la Capital Federal-, esos registros estuvieron a cargo de particu-

2 Rafael Bielsa, Derecho administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 125.


:2.::-cs. En realidad un buen sistema publicitario registra! es una función cue no puede estar en manos de particulares, sino que debe estar a cargo del Estado, por su finalidad primordial de proteger el tráfico jurídico y lograr por esa vía la paz pública. Pronto las leyes corrigieron este defecto y pusieron la publicidad a cargo de oficinas administrativas, dependientes del Estado, sea del Poder Ejecutivo, o del Poder Judicial, según las distintas provincias.

Sin embargo, advertirnos que lamentablemente se reincide en el error cuando se crea el Registro de Automotores en 1958 y se encarga a particulares la atención de estas oficinas de registro, pese a que existe un evidente interés público en la tutela de esos derechos. Personalmente creo que deberá llegar un momento, dentro del proceso de evolución de nuestro sistema publicitario, en que la registración de los derechos reales sobre automotores también esté a cargo del Registro Nacional de la Propiedad, que deberá ser no sólo registro de la propiedad inmueble, sino también de la propiedad mobiliaria.

S. Clasificación de los registros: a) personales; b) reales; e) causales

Los registros provinciales se crearon tornando corno fuente de inspiración la llamada Ley hipotecaria española, que no es una simple ley hipotecaria, sino una ley registra] en todo el sentido de la palabra. Corno característica tornada de ese modelo y de la ley francesa -aunque en Francia no se inscriben sino que se transcriben íntegramente los títulosse organizaron registros a los que la doctrina generalmente ha denominado personales, por oposición a los registros reales.

Ahora bien, sobre este punto nos vamos a permitir una pequeña digresión vinculada con la clasificación de los registros, para señalar que la denominación tradicionalmente empleada de registros personales, para nuestros registros provinciales, es una denominación errónea.

El fenómeno publicitario se encarga, corno hemos dicho desde un primer momento, de hacer cognoscible una relación jurídica, y toda relación jurídica está integrada por tres elementos esenciales: sujeto, objeto y causa generadora; estos son los tres grandes capítulos que se estudian

PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 89

en la Parte General del Derecho Civil, y estos elementos no pueden faltar en ninguna relación jurídica.

El sujeto son las personas; el objeto -normalmente, y en materia de derechos reales- son las cosas (res); y la causa generadora son los hechos o actos jurídicos que sirven de fuente a la situación jurídica.

Un registro puede organizarse sobre la base de cualquiera de estos elementos, y según sea el elemento que se tome como punto de referencia para la organización del registro, nosotros debemos decir que es personal-si matricula los sujetos-, que es real-cuando matricula las res== cosas-; o que es causal, cuando toma los títulos en que constan los hechos o actos jurídicos como base para la registración.

En resumen, para efectuar una clasificación correcta, debemos atender al elemento que se ha tomado como base de imputación para predicar de toda la relación jurídica; porque en el registro en definitiva van a estar contenidos todos los elementos de la relación jurídica, que es lo que se va a publicar.

Nuestros viejos registros, como los registros españoles, eran registros de títulos, es decir de causas, que se inscribían por orden cronológico, y de los cuales se confeccionaban índices para poder efectuar las búsquedas; los índices pueden confeccionarse teniendo en cuenta el elemento sujeto o el elemento objeto y -según eso- serán índices personales o índices reales; pero el registro no es personal ni real, sino un registro de títulos; es decir, un registro causal.

Algo similar es lo que ocurre en el registro francés, aunque en éste no se inscriben sino que se transcriben íntegramente los títulos. De acuerdo .:on la última modificación introducida a la ley francesa, ya a mediados del siglo XX se llevan simultáneamente índices personales e índices reales; pero el registro no ha cambiado su naturaleza, ni se ha convertido en un registro mixto, sino que continúa siendo un registro causal.

Nuestros registros anteriores a la ley 17.801 -con la salvedad del Registro de Automotores, creado por el decreto-ley 6582/58, o el Registro Inmobiliario de la Capital Federal, después de las reformas introducidas por la ley 17.417- eran registros causales, con índices personales. Es decir, se tomaban como base los títulos inscriptos en orden cronológico, y a partir de ellos se predicaba el resto de la relación jurídica y se buscaba, por medio de un índice personal, quiénes eran los sujetos titulares.


El registro personal típico es el que toma como base de imputación a un sujeto y lo tenemos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, donde el elemento matriculado es el sujeto, al que se le da un número -actualmente desde el momento de su nacimiento- y de él se predican todas las situaciones jurídicas relativas a su estado.

El registro real típico es el que toma como base de imputación el objeto, la res o cosa que es objeto de la relación jurídica, y de ella predica los restantes elementos vinculados con esa relación.

Ahora bien, nosotros habíamos dicho que en Vélez se anticipaba la idea de que un buen registro de los derechos reales tenía que ser un registro real. Y -debemos agregar- si bien esa noción era intuitiva, Vélez Sársfield tenía absoluta razón; porque cuando deseamos publicar una situación jurídica, para facilitar la técnica registra!, tenemos que tomar el elemento más permanente, el menos dinámico, y sobre la base de ese elemento predicar e informar cuáles son los elementos que pueden ir sustituyéndose o cambiando en la relación jurídica.

En la relación jurídica real el elemento básico, en cuanto a su posible inmutabilidad o permanencia, es la cosa, el objeto del derecho. Entonces es lógico que para publicar derechos reales -sobre todo cuando se trata de derechos reales sobre inmuebles- confeccionemos un registro que tome como base la cosa, el inmueble, cuya situación y características son casi inmutables; y luego se verifiquen cuáles son los sucesivos cambios de la relación jurídica y por qué causas se realizan esos cambios, logrando de esa forma dar publicidad integral al fenómeno.

6. Inscripción declarativa e inscripción constitutiva. Proyectos de reforma

Por otra parte, y siempre analizando los aspectos anteriores a la ley 17.801, hemos dicho que el registro que creaba nuestro Código Civil para las hipotecas tenía efectos meramente declarativos, no constitutivos. En otros sistemas la inscripción puede tener efectos constitutivos, cuando ella reemplaza a la tradición como modo de adquisición de un derecho real.

Nuestra doctrina nacional, y especialmente la doctrina civilista, sostuvo a lo largo de todo el siglo XX la necesidad de reemplazar el sistema


de registración vigente, por un sistema que dé efectos constitutivos a la inscripción.

Los primeros proyectos, como el del diputado Eleodoro Lobos, o el proyecto de Barraquero, que consistían en el agregado de un artículo 4052, o de una serie de artículos al final del Código, tendían a reemplazar dentro del mencionado cuerpo legal la palabra tradición por la palabra inscripción, otorgando de esta manera a la inscripción la función de modo constitutivo del derecho real.

La misma línea de inspiración siguieron los grandes proyectos de reforma global del Código argentino, como el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. E incluso, dentro de esta línea de pensamiento que ha prevalecido en la doctrina argentina podemos -quizás- mencionar, aunque esto pueda ser objeto de discusión, el antecedente directo más inmediato de la reforma que la ley 17.711 efectúa al artículo 2505. Nos referimos a la Recomendación no 9, aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, en la cual se decía que hasta tanto se adoptase un régimen definitivo con relación a la publicidad inmobiliaria era conveniente que se exigiera la inscripción, a los efectos de completar la tradición.

O sea, recomendaba que no se juzgase perfeccionada la tradición de los derechos reales sobre inmuebles mientras no se efectuase la inscripción; y agregaba que: "en los demás casos no será oponible a terceros, etc." Es decir que, interpretada la primera parte de la recomendación como perfeccionamiento de la tradición, la inscripción formaba parte complementaria del modo, y se convertía en una verdadera inscripción constitutiva.

7. Ley 17.711. Efectos declarativos del registro

En cambio, el artículo 2505, modificado por la ley 17.711, habla de perfeccionamiento de la adquisición, modificación o transmisión de los derechos reales. El mencionado artículo dispone:

"La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los Registros inmobiliarios de la jurisdicción que corres-


ponda. Esas adquisiciones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".

Como podemos apreciar, en esta norma lo que se considera perfeccionada es la adquisición, pero esa adquisición existe desde el momento mismo en que se dan los requisitos básicos exigidos por el Código para la transmisión de derechos reales: el título y el modo (que continúa siendo la tradición). Aquí, al igual que lo que ocurría con el antecedente nacional del Registro de hipotecas, la inscripción tiene un carácter puramente declarativo y se limita al perfeccionamiento de la adquisición del derecho para su oponibilidad a terceros.

Esto quedó plenamente reafirmado por la ley que -como consecuencia de esta reforma y para reglamentaria- se dictó sobre el momento mismo de entrar en vigencia la ley 17.711: la ley 17.801, que lleva como fecha de sanción el día 28 de junio de 1968, y de la que recién se tuvieron noticias el día 3 de julio, es decir dos días después de su propia entrada en vigencia, fijada para el1 o de julio, pese a que su publicación en el Boletín Oficial no se efectuó hasta el día 10 de julio de 1968.

Ahora bien, el artículo 20 de la ley 17.801 nos dice:

"Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado ( ... )."

El texto de este dispositivo legal es terminante; nos habla de que las partes no pueden prevalerse de la falta de inscripción; para ellas el derecho ha sido perfectamente transmitido y se va a considerar registrado, incluso, con respecto a ciertos terceros que son los que, por una u otra vía, han intervenido en el acto.

Nos podemos preguntar si no sería extensiva esta oponibilidad, pese a la falta de registración, contra todos los terceros que tienen conocimiento efectivo del acto, aunque no hayan intervenido en él, basándonos en el principio de la buena fe, que debe inspirar a todo ordenamiento jurídico. Este sería un aspecto digno de analizar prolijamente, pero en el cual, por el momento, no podemos detenernos.


8. La ley 17.801 y los principios registrales

Habíamos dicho que la ley 17.801, junto con las modificaciones que la ley 17.711 introduce al artículo 2505, establece la necesariedad de la registración -y ya veremos por qué hablamos de necesidad de registración- para la oponibilidad del derecho a terceros.

Estas leyes, y en especial la 17.801, están inspiradas en una serie de principios básicos de la publicidad registra!, que han sido elaborados cuidadosamente por la doctrina alemana y, en especial, por la doctrina registralista española, en la que bebieron los autores de la ley, que fueron Scotti (actualmente Director del Registro Inmobiliario de la Capital Federal) y Falbo (Rector de la Universidad Notarial Argentina).

Los principios registrales no suelen estar enunciados en la ley como tales, sino que -como diría Lacruz Berdejo- son una especie de ideasfuerza, que inspiran a la ley, y han sido desprendidos por el esfuerzo de la doctrina que interpretando la normativa registra! nos dice que esos preceptos consagran tal o cual principio.

El primer autor -en idioma castellano- que se ocupó de estos principios fue el gran hipotecarista español Jerónimo González, que entre los años 1926 a 1929 publicó una serie de artículos -que luego recopiló en un libro titulado, precisamente, Principios registrales- que sirvieron de base para el gran impulso doctrinario que recibió el estudio de la publicidad registra! en España.

En nuestro país no han sido objeto de estudio detenido; por ejemplo, dentro de las jornadas de carácter civilístico que se han realizado en los últimos años, solamente encontramos una ponencia del profesor rosarino Gardela, presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, donde hizo una enumeración de los principios registrales contenidos -a su entender- en la ley 17.801.

Posteriormente se pueden citar algunos trabajos aparecidos muy recientemente, de Guillermo Díaz, Norberto Falbo y Abel Boulin Zapata, que participaron -junto con otros especialistas de diferentes puntos de nuestro país- en un Curso de Derecho Registra! Inmobiliario, organizado por la Cátedra de Derechos Reales del profesor Alberto D. Molinario, en la Universidad Nacional de Buenos Aires, y que fue publicado por el Registro de la Capital Federal.


a) Prioridad

Uno de los principios que se enuncia como principio registra! básico es el de prioridad y, aunque los autores no suelen colocarlo en primer término, nosotros vamos a referirnos en primer lugar a él.

En realidad la prioridad -que casi todos los juristas que se ocupan de estos temas enuncian como principio registra!- no es un principio exclusivo del fenómeno registra!, ni del fenómeno publicitario, sino que es casi un elemento característico del derecho real.

Insistimos en que la prioridad no es principio de la publicidad, sino un elemento de todos los derechos reales; pero si nos detenemos a analizarlo es porque el principio de prioridad se ve afectado en cierta manera por el sistema que se adopte para dar publicidad a los derechos reales.

En el Código Civil el principio cardinal respecto a la prioridad es el de la adjudicación automática de preferencia a los derechos reales, en razón del tiempo en que han sido constituidos estos derechos. Este es el principio que campea en el Código Civil, y se refleja en una serie de normas. Por ejemplo, en materia de privilegios, y con relación a la hipoteca, el artículo 3934 del Código Civil nos dice:

"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el día que se tomó razón de la hipoteca. Las inscripciones del mismo día concurren a prorrata".

Advertimos que allí la prioridad está dada, según dispone el artículo, por " ... el día que se tomó razón de la hipoteca ... ". Pero debemos hacer una salvedad; el propio Código, en virtud de lo que establece el artículo 3137, dispone que la prioridad debe retrotraerse a la fecha de celebración del acto, " ... si es inscripto dentro de los seis días, con más un día por cada dos leguas ( ... )". O sea que, dentro del Código, y en materia de hipoteca, donde hay publicidad registra!, la preferencia se establece por la fecha de celebración del acto, si se inscribe en término; y si no se inscribe dentro de los plazos legales, por la fecha de inscripción otoma de razón.

Respecto a los derechos reales no inscribibles, es decir aquellos en los cuales la publicidad se logra por vía posesoria, el Código fija también la


manera de determinar la prioridad. Así, en materia de prenda, encontramos el artículo 3210:

"Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que ]a prenda se ha constituido".

Y con relación a los demás derechos reales, advertimos la curiosidad de que las normas que establecen la prioridad no se encuentran en el Libro Tercero del Código, al tratar de los derechos reales, sino en la Sección Primera del Libro Segundo, en materia de obligaciones, cuando se legisla sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir un derecho real, y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa.

¿Quién será el sujeto que obtendrá preferencia con relación a este derecho real que debe constituirse por medio de una obligación de dar cosas ciertas para transferir derechos reales? El Código consagra normas distintas a los inmuebles y a los muebles, distinción que era innecesaria pues, como veremos, las soluciones son idénticas; pero distingue también, y esto es más importante, según que se haya hecho o no tradición de la cosa. Para el primer caso, y en materia de muebles, dispone el artículo 592:

"Cuando !a obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si e] deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en e] conocimiento de !a obligación del deudor".

Y, con relación a los inmuebles, expresa el artículo 594:

"Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derechos contra el tercero que hubiere ignorado ]a obligación precedente del deudor, pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de Ja cosa".


Ambos artículos deben concordarse con lo que, en el título de la :ransmisión de los derechos en general, dispone el artículo 3269:

"Cuando una persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de trasmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa, es preferida en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada".

Se concede primordial importancia a la tradición, que es el modo constitutivo del derecho real y, en consecuencia, en estas hipótesis la prioridad temporal consagrada por el Código Civil quedará fijada por el momento en que se efectuó la tradición. Es decir que a la primera persona que se le ha hecho tradición, es la que ha adquirido de manera efectiva el derecho real, y va a tener preferencia sobre todos los demás, que solamente tenían un derecho personal, ya que no se les había hecho tradición de la cosa.

Ahora bien, cuando se trata meramente de una obligación, porque todavía no se ha hecho tradición a ninguno, y todos los acreedores tienen solamente una expectativa o esperanza de adquirir el derecho real, nuestra ley concederá preferencia a aquel que tenga el título más antiguo. Así lo dispone en materia de muebles el artículo 593:

"Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior".

Y con respecto a los inmuebles, dispone el artículo 596:

"Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior".

¿Cómo ha influido la ley 17.801 sobre el principio de prioridad?

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b) Reserva de prioridad

Lo ha hecho en dos aspectos: primero, haciendo extensible a todas las relaciones registrales aquello de que la prioridad se establece por la fecha de inscripción del derecho (artículo 19), pero que puede retrotraerse a una fecha anterior, la de celebración del acto, cuando es inscripto dentro del plazo de cuarenta y cinco días que fija el artículo 5 de la ley 17.801. Dice la primera parte del artículo 19:

"La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40 ( ... )".

Y el artículo 5:

"Las escrituras públicas, con excepción de las de hipoteca, que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contado desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación".

Para las hipotecas continuó, durante un tiempo, aplicándose el plazo de seis días, fijado por el artículo 3137, pero luego la ley 20.089 modificó los artículos 3137 y 3149 del Código Civil y el artículo 5 de la ley 17.801, unificando todos los plazos en cuarenta y cinco días.

Todavía la ley 17.801 ha dado en esta materia un paso más, porque establece una verdadera "reserva de prioridad" desde el momento en que el Registro expide el certificado para la realización del acto, como surge de lo dispuesto en el artículo 24, que fija los plazos de vigencia de dichos certificados en quince, veinticinco y treinta días, según donde tenga su domicilio el funcionario público que debe autorizar el acto, y la parte final del artículo 25, que determina los efectos del certificado:

"Artículo 24. El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o

--


territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal( ... )".

"Artículo 25. Expedida una certificación de las comprendidas enlosartículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente( ... ) ( ... ) Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiese solicitado".

Lo mismo ocurre en materia de automotores, para los que también se han creado registros reales, aunque con carácter constitutivo (artículo 1, decreto-ley 6582/58). La preferencia allí va a estar dada por la expedición de un certificado, que tiene un plazo de validez de quince días. 3

Algo similar sucede en la ley 19.170, sancionada en agosto del año 1971, y que modificó la reglamentación del Registro de Buques, procurando que coincida en lo fundamental con los lineamientos y principios que inspiran a la Ley de Registro Inmobiliario, llegando en algunos casos a adoptar los mismos plazos que fija la ley 17.801.

El artículo 23 de la ley 19.170 establece que la prioridad se determinará por la fecha de inscripción,4 pero esta preferencia puede retrotraerse a la fecha de otorgamiento del acto,5 si se inscribe dentro de los cua-

3 "Artículo 16 (decreto-ley 6582/58). El Registro otorgará al titular del dominio o a la autoridad judicial que lo solicite, un certificado sobre las constancias de su inscripción y demás anotaciones que existan, el que tendrá una validez de quince días a partir de la fecha de su extensión y de cuyo libramiento se dejará nota en la ficha correspondiente. Este certificado deberá ser requerido al titular del dominio, en las trasferencias del automotor o en las constituciones de gravámenes sobre el mismo, por los interesados en dichas operaciones. Durante el plazo de validez del certificado, las transferencias, embargos y demás anotaciones que se practiquen con respecto al automotor, tendrán carácter condicional, y sólo quedarán firmes y producirán sus efectos legales una vez vencido dicho término sin que se haya modificado el dominio o la situación jurídica del automotor".

4 "Artículo 23 (ley 19.170). Las inscripciones determinarán por el orden de su fecha la preferencia del título".

5 "Artículo 14 (ley 19.170). Los instrumentos públicos que se refieran a la constitución, transmisión, modificación o cesión de derechos reales que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registrados a la fecha de su instrumentación.

Todo otro instrumento público o privado se considerará registrado desde la fecha de su ingreso al Registro".


renta y cinco días, según dispone el artículo 14; y en definitiva, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 y 42, se gozará de una reserva de prioridad desde la fecha de expedición del certificado, cuyos plazos de validez son de quince o treinta días. 6

Insistimos, pues, en que la expedición del certificado va a establecer la reserva de prioridad, durante todo el plazo de validez, por vía de una mecánica registra! a la que denominamos del bloqueo, que es el nombre técnico que sirve para caracterizar los efectos que produce la certificación, al garantizar la inmutabilidad de la situación registra!.

e) La autonomía de la voluntad y la prioridad

El segundo aspecto en el que la ley 17.801 ha influido sobre la prioridad, se refiere a la posibilidad de que la voluntad de las partes llegue a prevalecer sobre la atribución automática de preferencia en razón de fechas; el artículo 19 de la ley 17.801, y la concordante reforma del artículo 3135 por la ley 17.711, han modificado sustancialmente el sistema del Código en este aspecto.

El párrafo agregado al artículo 3135 admite la reserva de rango hipotecario/ la nueva norma faculta a las partes para alterar voluntariamente la prioridad automática que surgiría de la fecha de inscripción del derecho, reservándose la posibilidad de constituir ulteriormente una hipoteca de grado preferente, siempre y cuando se respeten otros principios, como el de especialidad con respecto al monto. Este problema lo

6

"Artículo 41 (ley 19.170). El plazo de validez de la certificación comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición y será de quince o treinta días según que el escribano o funcionario público que lo solicita, tenga su domicilio legal en la Capital Federal o fuera de ella".

"Artículo 42 (ley 19.170). Expedida una certificación de las comprendidas enlosarriculos anteriores, el Registro tomará nota en el folio respectivo ( ... ).

( ... ) Esta certificación producirá los efectos de anotación provisoria a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado".

7

"Artículo 3135. Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar".

100 LUIS Mo!SSET DE ESPANÉS

hemos tratado con más detenimiento en un pequeño trabajo que ha sido publicado en El Derecho, y al cual remitimos. 8

El artículo 19 de la ley 17.801 es aún más amplio que el artículo 3135 del Código, pues no solamente admite la reserva de rango, sino que consagra la facultad de las partes de introducir todo tipo de cambios o alteraciones en el orden de preferencia, ya que después de establecer el principio de atribución automática de prioridad, agrega:

"No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".

Adviértase, pues, que la voluntad de las partes puede alterar totalmente el orden de prioridad que resultaría de la mera atribución automática en razón de la fecha de constitución de los derechos reales, y esto nos demuestra que las leyes registrales, en lugar de coartar el funcionamiento de la autonomía de la voluntad -como temían algunos-, vienen a ensanchar su campo de aplicación y permiten conceder mayor libertad a las partes, porque al dar publicidad a sus actos se brinda suficiente seguridad a los terceros y al tráfico jurídico.

Ilustraremos nuestras afirmaciones con ejemplos: sabemos que un nudo propietario, después de transmitir el usufructo, no podía constituir servidumbres que gravasen el inmueble mientras el usufructuario estuviese en el goce de su derecho (artículo 2981); en cambio, en la actualidad, el nudo propietario podría reservarse -en el momento de constituir el usufructo- la facultad de gravar el bien con una servidumbre pasiva y, posteriormente, estipular la servidumbre.

De manera semejante, el artículo 2999 del Código dispone que la existencia de una hipoteca, si bien no impide la constitución posterior de una servidumbre sobre el inmueble, faculta al acreedor hipotecario a ha-

8 Véase "Las hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer preferencias entre varios acreedores en un solo acto (leyes 17.711 y 17.801)", ED, n° 2930,12 de mayo de 1972, t. 42, p. 859.

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cerio vender como si estuviese libre de toda servidumbre; en la actualidad, podría el propietario -al tiempo de constituirse la hipoteca- reservarse la facultad de establecer ulteriormente una servidumbre, que debiese ser respetada por el acreedor hipotecario.

En resumen, en el régimen del Código, si el derecho real era el objeto de publicidad registra! (hipoteca), la prioridad se establecía por el momento de celebración del acto (inscripto en término), o por la fecha de la toma de razón (artículos 3934 y 3137), de manera automática y obligatoria.

En la actualidad, el artículo 19 de la ley 17.801 admite que las partes establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con independencia de la fecha de constitución, siempre y cuando se respete el principio de la especialidad y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de partes. Y en el caso de que las partes no hubiesen fijado voluntariamente un orden de preferencia, cuando el acto se inscriba dentro de los plazos legales la prioridad estará dada por la fecha de expedición del certificado, que origina un bloqueo registra! y hace nacer una reserva de prioridad. Si no se inscribe en término, deberá estarse a la fecha de toma de razón.

d) Especialidad

Haremos una brevísima referencia a este principio, que es un viejo conocido nuestro, ya que en el propio Código estaba consagrado con relación a la hipoteca.

En realidad, el principio de especialidad en materia registra! es una consecuencia inmediata de algo que constituye un carácter esencial de todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que el objeto de esa relación sea determinado o determinable. 9 En nuestro Código encontraremos dispersas varias normas que se refieren a la necesidad de determinación del objeto; por ejemplo, en materia de relaciones jurídicas obligatorias, nacidas de los contratos, encontramos los artículos 1170 y

9 En nuestro pensamiento se ha operado una evolución, pues hemos comprendido que ~ "especialidad" debe darse respecto a todos y cada uno de los elementos de la relación jurídica. Ver Capítulo 4 de este libro (en especial 6, La hipoteca y la determinación en el Código de Vélez).


1171; y al tratar en particular de algunos contratos, como el de compraventa, se exige la determinación de la cosa vendida (artículo 1333) y del precio (artículo 1349), estableciendo que el contrato será nulo si no hay determinación del precio (artículo 1355); y estas disposiciones relativas al precio son también aplicables al contrato de locación (artículo 1494 ). Por su parte los derechos reales tienen por objeto cosas que -por regla general- son determinadas o determinables.

Este requisito del objeto de las relaciones jurídicas -la necesidad de su determinación- se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria, dando nacimiento al principio de la especialidad. Y así vemos, en el Código Civil, que al legislar sobre hipotecas el artículo 3109 establece la exigencia de que se determine con precisión el inmueble, objeto de la garantía hipotecaria, y el monto del crédito, objeto de la relación obligatoria garantizada con la hipoteca:

"No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y

expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y

determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

La ley 17.801 consagra también el principio de la especialidad, a partir del momento mismo en que la cosa objeto del derecho real ingresa al Registro por medio de la matriculación, disponiendo en el artículo 12:

"El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y

cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización( ... )."

Además, el mismo artículo prevé, como datos complementarios -útiles para la mejor determinación del objeto, pero no obligatorios- que pueden agregarse cuando existan los planos de mensura, y la nomenclatura catastral; pero la falta de estos elementos no impide la matriculación del inmueble.


El principio de la especialidad exige que si se producen transformaciones en el objeto de la relación jurídica real, esos cambios se reflejen en el registro, y ello está previsto en el artículo 13 de la ley 17.801:

"Si un inmueble se dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como partes resultaren, anotándose en el folio primitivo la desmembración operada.

Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren se hará una nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación. En ambos casos se vincularán la o las matrículas con los planos de mensura correspondientes".

También en materia de automotores encuentra consagración el principio de especialidad, ya que al matricularse el vehículo se le asignan una letra y un número que sirven para identificarlo (artículo 23, decreto-ley 6582/58), y se debe tomar nota de los elementos que sirven para individualizarlo, como son la marca, el modelo y los números del chasis y motor (artículo 19, inciso 3). Y si el vehículo es retirado del uso, o sufre cambios que alteren sustancialmente las características que sirven para individualizarlo, estos hechos deberán comunicarse al Registro (artículos 27 y 28).

El principio de la especialidad tampoco podía estar ausente en la ley 19.170, de Registro de Buques y Yates, y lo encontramos en su artículo 6, cuando establece que la división matrícula debe:

"Llevar el registro de la matrícula nacional, que comprenderá el de la matrícula mercante nacional y el registro especial de yates, donde se inscribirán obligatoriamente los buques, embarcaciones o artefactos navales de propiedad estatal o privada que determine la reglamentación. Asimismo, se anotarán todas las modificaciones, transformaciones o eliminaciones sufridas por esas unidades".

e) Rogación

El principio de rogación se plasma en las normas que exigen petición de parte interesada para lograr la matriculación de la cosa, objeto del derecho real; o, posteriormente, obtener la mutación de las situaciones jurídicas reales que ya se encuentran registradas.


En el Código Civil, en materia de hipotecas, este principio se había traducido en el artículo 3140, que establece:

"La toma de razón podrá pedirse: 1) Por el que transmite el derecho. 2) Por el que lo adquiere. 3) Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos. 4) Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario".

Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jurídicas reales, y sus posteriores modificaciones, sólo se logran -como regla general- a pedido de parte interesada.

Señalamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o resoluciones de la Dirección del Registro), suelen limitar esta facultad de las partes, exigiendo que el pedido se efectúe por letrados o escribanos y, en algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados tengan su registro o matrícula en la provincia que corresponde al Registro. Consideramos que estas normas podrían ser tachadas de inconstitucionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el análisis del tema.

El principio de rogación no es absoluto, sino que reconoce algunas excepciones. Para una mejor comprensión del problema es menester que efectuemos una división entre los hechos y actos jurídicos que pueden ser causa generadora de una mutación en la situación registra!, distinguiendo aquellos que son extraños al registro de los hechos jurídicos naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del registro.

Los hechos jurídicos externos -sean hechos jurídicos naturales o actos jurídicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a un instrumento -público o privado (artículo 3 de la ley 17.801)-; y es indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por petición de parte, para que produzca sus efectos de mutación de la situación jurídica registra!, tal como lo establece el artículo 6:

"La situación registra! sólo variará a petición de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o

su reemplazante legal.


b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcio

narios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención".

Y agrega el artículo 7 que:

"La petición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local".

Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratará de un acto jurídico (instrumentado en una escritura pública o resolución judicial refrendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse, asimismo, de hechos jurídicos naturales, como la muerte del sujeto titular de un usufructo, que producen la mutación de la situación registra!, y tienen acceso al registro por vía de la presentación de la partida de defunción, que también es un instrumento público. El caso está previsto en el segundo párrafo del artículo 36.

Pero hemos dicho que hay una excepción al principio de rogación, que se vincula con un hecho jurídico natural-el transcurso del tiempoque produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el cual la transformación de la situación jurídica registra! debe realizarse automáticamente por el propio registrador, sin necesidad de petición de parte, como lo estipula el artículo 37 de la ley 17.801:

"Caducarán de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales: a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes

no se renovare ( ... )".

La caducidad de la inscripción hipotecaria se producirá a los veinte años de la toma de razón, en virtud de lo dispuesto por los artículos 3191 y 3197 del Código Civil, después de las reformas que les introdu

jo la ley 17.711. A continuación, el inciso b) del artículo 37 se refiere a las anotacio

nes preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providencias cautelares disponiendo:


En el Código Civil, en materia de hipotecas, este principio se había traducido en el artículo 3140, que establece:

"La toma de razón podrá pedirse: 1) Por el que transmite el derecho. 2) Por el que lo adquiere. 3) Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos. 4) Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario".

Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jurídicas reales, y sus posteriores modificaciones, sólo se logran -como regla general- a pedido de parte interesada.

Señalamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o resoluciones de la Dirección del Registro), suelen limitar esta facultad de las partes, exigiendo que el pedido se efectúe por letrados o escribanos y, en algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados tengan su registro o matrícula en la provincia que corresponde al Registro. Consideramos que estas normas podrían ser tachadas de inconstitucionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el análisis del tema.

El principio de rogación no es absoluto, sino que reconoce algunas excepciones. Para una mejor comprensión del problema es menester que efectuemos una división entre los hechos y actos jurídicos que pueden ser causa generadora de una mutación en la situación registra!, distinguiendo aquellos que son extraños al registro de los hechos jurídicos naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del re" gistro.

Los hechos jurídicos externos -sean hechos jurídicos naturales o actos jurídicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a un instrumento -público o privado (artículo 3 de la ley 17.801)-; y es indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por petición de parte, para que produzca sus efectos de mutación de la situación jurídica registra!, tal como lo establece el artículo 6:

"La situación registra! sólo variará a petición de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o

su reemplazante legal.


b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar.

Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención".

Y agrega el artículo 7 que:

"La petición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local".

Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratará de un acto jurídico (instrumentado en una escritura pública o resolución judicial refrendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse, asimismo, de hechos jurídicos naturales, como la muerte del sujeto titular de un usufructo, que producen la mutación de la situación registra!, y tienen acceso al registro por vía de la presentación de la partida de defunción, que también es un instrumento público. El caso está previsto en el segundo párrafo del artículo 36.

Pero hemos dicho que hay una excepción al principio de rogación, que se vincula con un hecho jurídico natural-el transcurso del tiempoque produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el cual la transformación de la situación jurídica registra! debe realizarse automáticamente por el propio registrador, sin necesidad de petición de parte, como lo estipula el artículo 37 de la ley 17.801:

"Caducarán de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales:

a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo lega] si antes no se renovare ( ... ) ".

La caducidad de la inscripción hipotecaria se producirá a los veinte años de la toma de razón, en virtud de lo dispuesto por los artículos 3191 y 3197 del Código Civil, después de las reformas que les introdujo la ley 17.711.

A continuación, el inciso b) del artículo 3 7 se refiere a las anotaciones preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providencias cautelares disponiendo:

106 Lurs MOISSET DE ESPANÉS

"b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes.

Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón".

Debemos agregar, finalmente, la caducidad de las anotaciones provisionales previstas en el inciso b) del artículo 9, y en el inciso a) del artículo 18, que pierden su validez de manera automática al vencerse el plazo de ciento ochenta días acordado por el Registro, si antes no se ha acordado prórroga; y la caducidad del bloqueo provocado por los certificados, que garantizan la inmutabilidad de la situación registra! durante quince, veinticinco o treinta días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24, cuya validez se extingue al transcurrir esos plazos sin haber sido utilizados.

El principio de rogación está consagrado también en la Ley de Registro de Buques, cuyo artículo 9 expresa:

"La inscripción y registro de los títulos, actos o contratos a que se refieren los artículos precedentes, podrá ser solicitada indistintamente por: a) El que transmite el derecho. b) El que lo adquiere.

e) El que tenga la representación legal de cualesquiera de ellos. d) El que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. e) Los escribanos públicos en el ejercicio de sus funciones. f) La autoridad judicial".

Y las excepciones al principio de rogación, que hacen procedente la cancelación automática de los asientos registrales, están previstas en el artículo 36,10 mereciendo destacarse la disposición del artículo 3 7 que

10 "Artículo 36 (ley 19.170). Quedarán canceladas de oficio en forma automática por

el mero conocimiento de los términos que se establecen, contados desde la fecha del asiento, si antes no fueren reinscriptas o subsanadas y, por consiguiente, sin efecto alguno con respecto de terceros, las siguientes anotaciones:

a) Embargos, interdicciones e inhibiciones a los cinco años; b) Hipotecas a los tres años, siempre que no se estableciere un plazo mayor en el con

trato;

e) Prenda a los cinco años;

d) Anotaciones provisorias a los ciento ochenta días si no han sido subsanadas".


con todo acierto aclara que vencidos los plazos que provocan la caducidad de las inscripciones mencionadas en el artículo anterior, se las tendrá por inexistentes al certificar.

Finalmente, en lo que se refiere al régimen de los automotores, aunque no hay ningún artículo que sistematice el principio de rogación, surge de la lectura de diversas normas que en todos los casos el Registro obra a petición de las partes interesadas y que no puede hacerlo de oficio.

f) Inscripciónll

El llamado principio de inscripción tiene distinto vigor según sea su formulación concreta en cada sistema positivo; por ejemplo en el derecho español la inscripción es voluntaria, de manera que el titular de derechos reales sobre inmuebles no está obligado a matricular la finca, ni a registrar las posteriores transmisiones, lo que constituye un grave defecto del sistema. Una de las consecuencias de esta libertad de inscripción, unida al elevado costo de registración, es que numerosos inmuebles permanecen al margen del Registro. Por ello algunos autores españoles, como Hernández Gil, sostienen que en realidad la ley española consagra el principio de no inscripción.

Otros regímenes jurídicos imponen la obligatoriedad de la inscripción, previendo distintas sanciones para el caso de incumplimiento de este deber jurídico que varían desde las multas de carácter pecuniario, hasta la inexistencia del derecho real, cuando se concede efecto constitutivo a la inscripción.

La ley 17.801 no contempla sanciones tan drásticas, lo que permite decir a uno de sus autores12 que "la inscripción de los títulos en el registro no es obligatoria, pero sí es necesaria para la perfección del derecho real".

Nosotros entendemos que toda norma dotada de coactividad es obligatoria, aunque el vigor de la sanción impuesta por su violación pueda

11 Los restantes puntos no alcanzaron a ser desarrollados en la clase de concurso, pero se incluye un breve bosquejo de algunos principios, para facilitar su estudio a los alumnos de Derechos Reales.

12 Véase Miguel Norberto Falbo, "El registro de la propiedad organizado por la ley 17.801", en Curso de derecho registra! inmobiliario, p. 210.


presentar una gama de matices que varía desde las sanciones pluscuamperfectas, hasta las minus que perfectas. En el caso de la ley 17.801 la obligatoriedad de la inscripción surge del artículo 2, que impone este deber de manera muy clara.

"Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados Registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: ( ... )".

Y, a continuación, enumera los documentos que deben registrarse. La inscripción otorga ventajas, como la que surge del artículo 17, que

impide la posterior registración de documentos incompatibles y, de manera indirecta, impone una grave sanción: los derechos reales sobre inmuebles que no se encuentren inscriptos, aunque sean válidos entre las partes, se encuentran fuera del tráfico jurídico, como lo establece el artículo 23:

"Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas ( ... )".

Este dispositivo contiene una grave sanción, pues impide que se efectúen actos de transmisión ínter vivos, con relación a los derechos no inscriptos. En consecuencia, no vacilamos en afirmar que la inscripción en el sistema argentino es verdaderamente obligatoria.

En la Ley de Registro de Buques 19.170, encontramos como artículo concordante con los mencionados el artículo 7, que se vincula con el principio de inscripción.

g) Legalidad

El denominado principio de legalidad se relaciona con la función calificadora del registrador, es decir con las facultades que tiene para ana-


!izar los documentos que se presentan para su inscripción y aceptarlos,

observarlos o rechazarlos. La primera norma que encontramos en la ley 17.801 sobre este par-

ticular es el artículo 8, que faculta al registrador a efectuar un análisis de las formas extrínsecas, y algunos autores han sostenido que con ello se agotan las atribuciones del registrador que debería limitarse a examinar los aspectos meramente formales. Otros, en cambio, con el propósito de conceder mayores atribuciones al registrador, llegan a interpretar que en las formalidades extrínsecas quedan comprendidos otros aspectos que, a nuestro entender, no son formales, sino que se vinculan con la legitimación para obrar, o con la capacidad del disponente. Pero veamos

qué dice el artículo 8:

"El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de

ellos y de los asientos respectivos".

En verdad, las formas extrínsecas hacen sólo a la exterioridad, es decir a la manera de expresarse la voluntad del sujeto, ya que toda declaración de voluntad necesita un continente que sirva de medio o vehículo para exteriorizar el contenido, o sea el acto jurídico causal.

Rafael Núñez Lagos, el insigne Decano del Colegio de Notarios de Madrid, en sus clases sobre la "Teoría General del Instrumento Público", nos enseñaba con claridad que hay que distinguir el acto instrumen-

tal del acto instrumentado. Las formas extrínsecas se relacionan con el acto instrumental, y así el

registrador deberá ver si hay o no interlineados, sobreraspados o enmiendas; si constan las firmas de las partes y del oficial público; si éste obró dentro de su competencia y jurisdicción, etc. Son, en cierta manera, los requisitos formales a que hace referencia el artículo 973 del Código Civil, cuyo cumplimiento, en virtud de lo dispuesto por el artículo

8 de la ley 17.801, debe ser analizado por el registrador. Pero no termina aquí el estudio que el registrador debe efectuar; sino

que debe indagar también aspectos vinculados con el contenido del acto, porque así se lo impone la ley en otras normas, que completan lo dispuesto en el artículo 8, y que se vinculan con la función calificadora del


registrador. Por ejemplo, el artículo 15 exige el análisis de la legitimación para disponer, por parte del otorgante del documento, no debiendo admitirse aquellos actos que emanen de persona distinta del titular inscripto, es decir aquellos actos en que no se cumpla con el requisito del tracto sucesivo (con la sola excepción de las hipótesis de tracto abreviado previstas en el artículo 16).

Tampoco podrán admitirse actos otorgados por personas sobre las que pesen inhibiciones, interdicciones o inhabilitaciones, inscriptas en el Registro en la sección de anotaciones personales, prevista por el Capítulo 6 {artículos30 a 32), y sin duda estos aspectos se vinculan con el contenido del acto instrumentado y no con las formas extrínsecas.

Queremos destacar, además, que el artículo 8 no dice, en ningún momento, que sólo se han de analizar las formas extrínsecas, por lo que debe entenderse que éste es uno de los tantos aspectos sometidos al examen del registrador.

Para comprender cabalmente hasta dónde alcanzan las atribuciones del registrador en materia de calificación de documentos, hay que recordar brevemente el sistema de nulidades establecido por nuestro codificador, que consagró una doble clasificación, distinguiendo por una parte entre la nulidad absoluta (artículo 1047 del Código Civil), que no es susceptible de confirmación, y la nulidad relativa {artículo 1048 del Código Civil), hipótesis en la cual el vicio puede ser subsanado (artículo 1058).

La segunda clasificación de las nulidades consagrada por Vélez Sársfield se vincula con la forma en que aparece el vicio, denominándose nulos a los actos en que la nulidad es ostensible, manifiesta (artículo 1038 del Código Civil), y anulables a aquellos en que es menester una previa investigación de hecho y la declaración judicial de nulidad.

Recordemos, por último, que hay una sola hipótesis en que se puede declarar de oficio la nulidad, y es cuando se trata de una nulidad absoluta (inconfirmable), y al mismo tiempo manifiesta (artículo 1047 del Código Civil).

La ley 17.801 ha apelado a estos conceptos en el artículo 9 que, a nuestro criterio, es el que brinda la clave para delimitar cuáles son las atribuciones del registrador. De su atenta lectura llegamos a la conclusión de que siempre que exista en el acto una nulidad manifiesta, debe-


rá observarlo, procediendo a su rechazo cuando, además, la nulidad es absoluta:

"Artículo 9. Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifies

ta ( ... )".

Por ejemplo, si del documento que se pretende inscribir surgiese que se trata de una adquisición de bienes litigiosos, efectuada por el magistrado ante cuyo tribunal se discutía el problema, o una compraventa efectuada entre marido y mujer, el registrador debería rechazar el documento, pues el acto, en su contenido, estaría viciado de nulidad absoluta y manifiesta.

En cambio, cuando la nulidad sea manifiesta, pero sólo relativa, procederá a una inscripción provisional, otorgando un plazo para que se subsane el defecto, como lo expresa el inciso b) del mismo artículo 9:

"b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente ( ... )".

Señalamos, por último, que si se tratase de un acto anulable, es decir si el vicio no fuere ostensible, sino que se necesitase una previa investigación de hecho para determinar la existencia del defecto, el registrador no tendrá ninguna atribución para objetar el documento, ya que en tal hipótesis el acto se reputa válido mientras no haya una decisión judicial que lo anule (artículo 1046 del Código Civil).

En resumen, el registrador debe analizar las formas extrínsecas y también los aspectos del contenido del acto que se vinculen con el tracto sucesivo y la legitimación de disponer, como así también cualquier otro defecto que pueda provocar una nulidad manifiesta:

a) Si el acto no presenta fallas, debe proceder a inscribirlo.


b) Si hay nulidades manifiestas, pero relativas, lo observará, ya que se trata de defectos subsanables (inciso b, artículo 9).

e) Si se trata de nulidades absolutas y manifiestas, lo rechazará. d) Si la nulidad no es manifiesta, no tiene facultades para observar ni

rechazar el acto (por ejemplo, no puede investigar los posibles vicios del consentimiento: error, dolo o violencia).

h) Tracto sucesivo

La Ley de Registro Inmobiliario dedica parte del Capítulo 4 al tracto sucesivo, requisito del que se ocupan muy especialmente los artículos 14 a 16. Se trata de esta manera de establecer la continuidad registra! de titularidades, es decir, el perfecto encadenamiento que conduzca desde el titular actual, a través de cada uno de sus antecesores, hasta la persona que era titular del derecho en el momento de matricularse el inmueble, de modo tal que se refleje íntegramente la historia jurídica de la finca.

Cuando se desee practicar un nuevo asiento, éste debe encontrar su apoyo en el anterior, es decir debe emanar de quien figura como titular inscripto; de lo contrario el registrador no podrá, como regla general, dar cabida al documento, y así lo dispone el artículo 15 de la ley 17.801, cuando expresa:

"No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".

Por supuesto que el requisito del tracto sucesivo se refiere no sólo a la transmisión de la titularidad del dominio pleno, sino también a la constitución de derechos reales accesorios o desmembrados, como la hipoteca y el usufructo, que deben también apoyarse en la titularidad de la persona que dispone del derecho.

La exigencia de que cada nueva inscripción se base en un acto otorgado por el titular inscripto, sólo encuentra verdaderas excepciones en

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el caso de la matriculación del inmueble, o -con respecto a un inmueble ya matriculado- cuando se produce una adquisición originaria por vía de usucapión.

La ley prevé también, por razones de economía inscriptoria, hipótesis de tracto sucesivo abreviado o, más simplemente, tracto abreviado, en las cuales el acto de disposición se otorga por un titular que todavía no está inscripto y cuyo derecho deriva del titular inscripto, en especial cuando se trata de una o varias sucesiones universales por causa hereditaria. Se respeta así el principio que inspira nuestro derecho sucesorio de que los herederos ocupan el lugar jurídico de su causante y, por vía de una ficción jurídica, continúan su propia persona. Son las hipótesis previstas en la primera parte del artículo 16, que dispone:

"No será necesaria la previa inscripción o anotación a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos de

clarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios ( ... )".

Se prevé también el caso en que se practiquen, por actos entre vivos, dos transmisiones simultáneas de derechos, que parten de un titular inscripto y pasan por un primer adquirente, todavía no inscripto, que realiza un nuevo acto de disposición; en este caso se permite también recurrir a la abreviación del tracto, como lo expresa el inciso d) del mismo artículo 16:

"d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios ( ... ) ".


En todas las hipótesis de tracto abreviado el nuevo asiento contendrá una relación detallada y completa de la serie de transmisiones, de manera tal que no se quiebre el principio del tracto sucesivo y se refleje en el folio el perfecto eslabonamiento de titularidades. Así lo dispone la parte final del artículo 16:

"En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo".

También en la Ley de Registro Nacional de Buques se establece el principio del tracto sucesivo, en los artículos 17 a 19. 13

i) Otros principios registrales

La limitación en cuanto al tiempo que impone una exposición de esta naturaleza, nos impide efectuar aquí el análisis de otros principios re-

13 "Artículo 17 (ley 19.170). No se registrará documento en el que aparezca como ti

tular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente. De los asientos existentes en los folios que correspondan, deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación de las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".

"Artículo 18. No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:

a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios;

d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo objeto, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios".

"Artículo 19. En el caso del artículo precedente, el documento deberá expresar la relación de antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consigna en el folio respectivo".


gistrales, y nos limitaremos a enunciarlos, con la esperanza de ocuparnos de ellos en un futuro próximo.

Mencionaremos, entonces: a) La legitimación para obrar, provocando la transmisión de una re

lación jurídica real, aspecto que se vincula con la titularidad registra! y con la posibilidad de disponer del derecho inscripto a lo que hace referencia, por vía de exclusión, el Capítulo 6 de la ley 17.801, al establecer el registro de anotaciones personales en los artículos 30 a 32.

b) La fe pública registra!, en su doble aspecto, formal y material, sobre el que tienen especial incidencia el artículo 4 de la ley 17.801, y varios artículos del Código Civil entre los que podemos mencionar el 979, inciso 2; el 993, ... y muy especialmente el 1051, con la protección de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.


Parte JI

A. La obligación de inscribir y la función notariaP4

1. Introducción

Agradezco al Instituto de Cultura Notarial la invitación que se me ha formulado a participar en esta conmemoración de las Bodas de Plata de su creación.

En varias ocasiones, invitado por sucesivos Directores del Instituto que han sabido guiarlo por un camino ascendente y consolidar su prestigio, he tenido oportunidad de encontrarme junto a ustedes, en sesiones de estudio y trabajo, compartiendo la común inquietud que nos anima de hacer más justas las relaciones sociales, y brindar con nuestro esfuerzo un servicio a la comunidad.

Mucho me honraron esas invitaciones, y me honra más aún que en este día mis amigos del notariado cordobés se hayan acordado nuevamente de mí, encargándome la exposición de un tema y dejándome entera libertad para elegirlo, muestra de confianza que acrecienta mi responsabilidad.

Pues bien, hace ya tiempo que me preocupa indagar sobre el alcance y los límites que tiene el deber que pesa sobre los notarios de tramitar la inscripción registra! de los instrumentos que autorizan: ¿Cuándo tuvo expresión legal, por primera vez, en nuestra provincia? ¿Subsiste en el sistema jurídico la mencionada obligación? ¿Brinda frutos positivos, que contribuyan a consolidar la seguridad jurídica? ¿Sería conveniente suprimirla, mantenerla o extenderla? ¿Entra en las facultades del legislador provincial exigir a los notarios que también inscriban los contratos de automotores en los cuales deban certificar la firma de las partes? Y, en el caso de los registros inmobiliarios, ¿la representación de las partes que la ley 17.801 confiere al escribano para que tramite la inscripción ante el Registro, tiene algunos límites? ¿Debe comunicar a sus clientes que

14 Conferencia pronunciada por el autor con motivo de la celebración de los veinticinco años del Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba (10/6/88).

PUBLICJDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 117

han existido observaciones? ¿Necesita alguna autorización para plantear los recursos registrales internos? Agotado el trámite ante el Registro sin obtener la inscripción, ¿está legitimado para plantear los recursos jurisdiccionales?

La lista de interrogantes planteados, que sin duda puede ampliarse, pone claramente de relieve la riqueza del tema, poco estudiado por la doctrina nacional y la sucinta exposición que he de hacer tiene como finalidad principal despertar vuestra inquietud, para que ahondéis en los problemas continuando un camino de investigación que me limito a señalar.

2. Antecedentes legales

Hace algún tiempo en sendos dictámenes de asesores jurídicos y notariales del Colegio he podido leer que, con acierto, se hablaba de la "obligación" que pesa sobre el notario de inscribir los títulos dominiales que autoriza, y la falta que entrañaría el incumplimiento de esa obligación. No se mencionaba, sin embargo, un texto concreto que impusiese tal deber al escribano, sino solamente los dispositivos de leyes arancelarias, que fijan honorarios a esa tarea, lo que resultaría insuficiente para calificarla de obligatoria.

Es cierto que la ley nacional 17.801 en su artículo 6, al ocuparse de la rogación necesaria para modificar una situación registra!, se refiere en su inciso a) al autorizante del documento inscribible, y en el párrafo final se ocupa de los casos en que esas tareas, por ley local, estuviesen asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas.

Es cierto también que la ley provincial cordobesa 5771, reglamentaria de la ley 17.801, exige en su artículo 4 que "la petición para variar una situación registra! deberá formularse exclusivamente por notario de registro, autoridad judicial o autoridad administrativa de la provincia ( ... )";pero ninguna de estas normas impone a] escribano el deber de inscribir los documentos que autorice.

Sin embargo, todos tenemos conciencia de que en distintas legislaciones provinciales han existido, o existen todavía, normas expresas que obligan al escribano a registrar las escrituras.


Debí, pues, remontarme a la Ley Orgánica del Poder Judicial 3364, dictada en enero de 1925, como una consecuencia de la reforma constitucional de 1924. Se encontraban allí, dentro del Capítulo Séptimo del Título 10, dos secciones (la segunda y la cuarta), dedicadas respectivamente a los escribanos de registro y al registro de escrituras, que quedaron modificadas hace casi cuarenta años por la ley 4183, que regula específicamente la profesión notarial.

Además, y destinado al Registro General, la Ley Orgánica contaba con el Título 14 (derogado por la ley 5771), en cuyo Capítulo 2, como primer artículo se hallaba la siguiente norma:

"Los escribanos que hubiesen labrado alguna escritura sujeta a inscripción, están obligados a hacerla registrar acompañando la copia o minuta suscripta por ellos, anotando al margen de la matriz el folio y la toma de razón del Registro, de lo que se hará mención en las copias posteriores que se expidieren" (artículo 279).

El hecho de que en las normas actualmente vigentes no aparezcan las palabras están obligados, no significa de manera alguna que ese deber haya desaparecido. Baste recordar, en primer lugar, que la ley no es la única fuente del derecho, y que muchas normas fluyen también de las costumbres, la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del derecho ... En este caso la costumbre de considerar obligatoria la actividad del escribano para inscribir, mantenida sin hesitación alguna, ratifica la perduración del deber; por otra parte, creemos que los vocablos están obligados no tienen carácter sacramental, y que la mención en el artículo 63 de la ley notarial 4183 de que se anotarán al margen de la matriz el folio y la toma de razón del Registro, presupone que para obtener esos datos el escribano haya cumplido con la actividad de inscripción, que es previa.

A mayor abundamiento recordaremos que la ley notarial vigente en la provincia de Buenos Aires desde 1978 (ley 9020), al enumerar en su artículo 35 los deberes notariales, expresa en el inciso 8:

"8. Tramitar, bajo su sola firma la inscripción en los Registros públicos de los actos pasados en su protocolo".

PUBUCIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 119

Estimamos que, cualesquiera sean los términos utilizados en las legislaciones provinciales, el sistema jurídico argentino consagra, en materia de transmisiones inmobiliarias, la obligación del escribano autorizante de tramitar ante el Registro la inscripción del título, en representación de las dos partes que han intervenido en el acto jurídico instrumentado.

3. Ventajas prácticas

Por tratarse de una tarea inherente a su cargo de fedatario público, el escribano debe desempeñarla con absoluta imparcialidad y en beneficio común de las dos partes que celebraron el negocio. La solución es indudablemente ventajosa pues cuando los sistemas registrales hacen pesar la carga de inscribir solamente sobre una u otra de las partes, sucederá con frecuencia que atendiendo sus intereses particulares demore o no concrete la inscripción, con lo que se provoca un desajuste entre la realidad fáctica y el registro; sobre el punto todos conocemos lo que ocurre en el Registro de Automotores, donde los adquirentes reciben la documentación del vehículo y el formulario 08 firmado por el enajenante y luego no hacen efectiva la inscripción, lo que provoca múltiples problemas agravados por el carácter constitutivo que tiene ese registro.

La observación de lo que sucede en España, donde el notario no está obligado a inscribir, muestra hasta qué punto este deber impuesto al escribano puede resultar la clave del éxito práctico de un sistema registra!. Hemos señalado en muchas oportunidades que España cuenta desde hace más de un siglo (1861) con una excelente ley registra!, que regula en detalle y de manera acertada numerosos problemas; pero, pese a ello, la mayor parte de la propiedad rural se encuentra todavía fuera del registro e incluso con frecuencia se omite registrar las transmisiones de bienes que en algún momento habían sido matriculados. Si el notario tuviese el deber de inscribir, como sucede en nuestro sistema jurídico, todos esos documentos se registrarían, pues solamente podría omitir la inscripción si las partes, prevaliéndose del hecho de que en España es potestativo para ellas registrar sus derechos sobre inmuebles, expresaran su voluntad de que el documento no se inscriba.

En nuestro país, en cambio, la obligación de inscribir impuesta a los


notarios por las leyes provinciales ha traído como consecuencia inmediata que, aun en la etapa en que la doctrina discutía la constitucionalidad de esas leyes, los escribanos procediesen a registrar las transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, con clarísimas ventajas para la seguridad jurídica, y con el resultado de que casi la totalidad de la propiedad inmobiliaria se encontraba incorporada a los Registros cuando en 1968 se modificó el artículo 2505 del Código Civil y se sancionó la ley 17.801 estableciendo la obligación de inscribir.

En cambio, la discordancia que existe entre la realidad y las constancias registrales en materia de automotores tiene su principal causa en que la registración de las transferencias queda librada a la actividad de las partes, muchas veces legos en materia jurídica.

4. Conveniencia de reformular la obligación

Hemos dicho ya que el escribano tiene a su cargo la obligación de inscribir y que ese deber surge no solamente de disposiciones legales que hacen referencia a él de forma más o menos directa, sino también de una práctica inveterada. Destacamos también los beneficios para la seguridad jurídica que se siguen de esa práctica, en los sistemas que la han adoptado, y los inconvenientes que se plantean cuando el escribano no tiene la obligación de inscribir.

Estimamos, por ello, que no solamente es necesario mantener la vigencia de esa obligación, sino que incluso sería conveniente reformularla, tomando en cuenta que se han creado otros Registros, de manera tal que el deber del notario de inscribir se extienda a todas las hipótesis en que certifique las firmas o autorice un documento del que surja un derecho inscribible en cualquier Registro público.

Como las provincias conservan el poder de policía y son ellas las que regulan la actividad de los profesionales fijando sus atribuciones y deberes, sería conveniente que cada una de ellas modificase las respectivas leyes orgánicas notariales, incluyendo expresamente esta obligación de inscribir como uno de los deberes inexcusables del escribano.


5. El escribano y las observaciones del Registro

En otros países, como en España, se considera que el notario, aunque no está obligado a inscribir, tiene facultades para hacerlo e incluso un interés personal, pues si la denegatoria de inscripción se fundase en fallas o defectos de la escritura, deberá subsanarlos "extendiendo a su costa una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando en su caso a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta" (artículo 22 de la Ley hipotecaria).

En nuestro sistema, donde el pedido de inscripción lo formula directamente el notario, en representación de las partes, mientras los defectos puedan subsanarse sin la extensión de una nueva escritura los otorgantes no llegan tan siquiera a enterarse que el Registro ha formulado observaciones, y el trámite inscriptorio interno continúa instado exclusivamente por el escribano interviniente.

Nada objetaremos a esta costumbre, ya enraizada en nuestro sistema, cuando las observaciones se refieren solamente a aspectos formales que pueden ser salvados por el notario sin mayores dificultades, pero si las objeciones planteadas por el Registro se vinculasen con aspectos sustantivos (como son la inexistencia de tracto, la falta de capacidad de los otorgantes, etc.), o que proviniesen de factores exógenos (por ejemplo, una orden judicial), entendemos que el escribano deberá hacer conocer a las partes la existencia del obstáculo apuntado por el registrador, y solicitar instrucciones respecto a la conducta a seguir.

Aunque con frecuencia se haya afirmado que al labrar la escritura el notario asume una obligación de resultado, 15 la de inscribir el título, personalmente entendemos que su deber es solamente el de poner toda la diligencia necesaria, ya que no puede prometer un resultado que depende no solamente de su propia actividad, sino también de la actividad de terceros por los cuales no debe responder. En efecto, supongamos que el escribano autoriza el acto en su protocolo en debida forma, sin ningún defecto, y dentro de los plazos legales lleva al Registro el primer testimonio y peticiona su inscripción; por desgracia ese título se extravía

15 Ver Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires, Harnrnurabi, 1984, p. 89.

3.22 LUIS MOISSET DE EsPANÉS

dentro del Registro, lo que no es infrecuente ... , ¿puede en ese caso responsabilizarse al escribano por no haber logrado el resultado de inscribir? Evidentemente ¡no!

Debe sí prestar a las partes su asistencia profesional y toda la colaboración necesaria para remover los obstáculos que impiden la inscripción, pero este es el límite de su obligación.

a) Rechazo del documento

En este orden de ideas parece necesario distinguir en cuál de los supuestos del artículo 9 de la ley 17.801 encuadra la observación del registrador. Cuando se trate de uno de los casos previstos en el inciso a), es decir, documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, aunque la ley provincial 5771 prevé en su artículo 9 la anotación provisional del documento, para dar la posibilidad al interesado de discutir la calificación del registrador, el notario faltaría a sus deberes de diligencia si pretendiese continuar ejerciendo la representación de las partes, incluso en el trámite recursorio interno. Deberá, por tanto, poner en conocimiento de los otorgantes del documento la existencia del rechazo, antes de intentar cualquier recurso, y munirse de prueba que acredite las instrucciones recibidas, sea que las partes decidan desistir de la inscripción o estimen conveniente discutir la calificación registra!. De lo contrario podrá verse seriamente comprometida la responsabilidad del notario.

b) Defectos subsanables

Si el defecto es de tal naturaleza que pueda salvarse sin intervención de las partes, el escribano que las representa no tendrá necesidad de comunicarles la observación; podrá incluso, de acuerdo al tenor literal de las normas vigentes, en especial el artículo 6 inciso a) de la ley 17.801, y el artículo 9 inciso b) del mismo cuerpo legal, intentar las vías recursorias internas, sin necesidad de solicitar instrucciones especiales.

Creemos conveniente, sin embargo, en previsión de una siempre posible resolución adversa del Registro, que haga conocer con tiempo a las partes la existencia y el tenor de la observación formulada por el Registro.


6. Recursos judiciales

La representación conferida por la ley argentina al notario se limita al trámite inscriptorio en sede administrativa. Cuando por cualquier circunstancia éste se agotare sin lograr la registración del acto y sea menester intentar una vía judicial, los legitimados para intentarla serán, en principio, los otorgantes, ya que son ellos los interesados en la inscripción del documento.

El escribano tiene pues el deber de comunicar sin dilación a las partes la resolución denegatoria de la inscripción, para que ellas procedan de acuerdo a sus intereses. No olvidemos que una demanda judicial origina costas, que se cargan al perdidoso, y el notario no puede comprometer la responsabilidad patrimonial de las personas que representa, sin contar para ello con un poder especial. Incluso es dudoso que pueda recibir poder para actuar en juicio como representante de quienes otorgaron el documento.

La regla, pues, es que el contencioso-registra!, interpuesto contra la resolución denegatoria de la Dirección del Registro, deberá ser intentado por los otorgantes del documento.

Sin embargo hay una excepción: si la negativa de inscripción se fundase en la existencia de fallas documentales que puedan comprometer la responsabilidad del notario, éste tendrá interés legítimo en lograr un pronunciamiento judicial que rectifique lo resuelto por el Registro, y tendrá expedita la vía para interponer esa acción.

Estos son, a nuestro entender, los límites que encuentra la actividad del notario cuando, en representación de los otorgantes de un instrumento, procura obtener su inscripción registra!.

7. Conclusión

También mi charla de hoy debe tener límites; la prudencia aconseja en estos casos no sobrepasarlos, por lo que pondré punto final a la actividad oratoria, para no incurrir en la responsabilidad de frustrar las expectativas de quienes hoy se han reunido a celebrar, en amigable camaradería, los veinticinco años de existencia del Instituto de Cultura Notarial.


Concluyo, pues, dejándoles dos inquietudes: la una mediata, continuar investigando el tema que hemos propuesto; la otra inmediata, alzar las copas para brindar por este feliz acontecimiento.

Nada más.

B. El escribano, la obligación de inscribir y la prioridad registral (Responsabilidad y sanciones disciplinarias)16

1. Introducción

Las leyes notariales ponen a cargo del escribano el deber de inscribir los actos que autorizan,17 confiando en que la participación del funcionario letrado contribuirá a asegurar la publicidad de los derechos reales, en beneficio de toda la comunidad, ya que de esta manera se brinda seguridad jurídica a las transacciones, lo que fortalece la paz pública y el orden social.

Esta actividad ha revitalizado las funciones del notario moderno, pero al mismo tiempo engendra una serie de responsabilidades ya que su incumplimiento puede ocasionar daños a particulares, e incluso a la propia institución notarial, si su reiteración crea un ambiente de desconfianza respecto a la actuación del escribano.

Es deber también del notario tener a disposición de las partes interesadas los testimonios de las escrituras autorizadas, fijándose en la reglamentación plazos que son más prolongados cuando se trata de actos sujetos a inscripción en el Registro Generai. 18

a) Responsabilidad civil

Los particulares damnificados por el actuar negligente de un escribano que incumple su deber y demora la entrega de los testimonios auto-

16 Trabajo publicado en Folio Real, Lima, año 3, n° 7, febrero de 2002, p. 49, y en Zeus, t. 82, D-85.

17 Así lo hacía ya el artículo 279 de la ley 3364, Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.

18 Ver decreto 2259/75, artículo 59.


rizados, podrán reclamar ante la justicia la correspondiente indemnización del daño material que este retraso les acarrea, que se agrava si el escribano no ha inscripto en término el acto, haciendo perder al adquirente la prioridad registra!.

b) Responsabilidad funcional

El incumplimiento de los deberes que impone la función constituye una falta que será juzgada por los tribunales de disciplina profesional y, según su gravedad, podrá motivar la aplicación de sanciones que pueden ir desde un mero apercibimiento a la destitución.

2. La demora en la entrega de los testimonios

El deber de entregar a los interesados testimonios del acto autorizado es una de las principales obligaciones del escribano; la demora en cumplir con esta entrega puede ocasionar graves daños a los afectados.

Este retraso puede originarse en razones extrañas a la actividad del notario, especialmente cuando se trata de documentos que deben inscribirse y el retraso tiene por causa la actividad de los Registros encargados de tomar razón del documento. Puede también, en algunos casos, deberse a la existencia de fallas o defectos en el documento que motivan su observación por el Registro y no son salvados a tiempo por el escribano.

Finalmente, se dan casos en que la demora en la entrega de la documentación se debe a que se han dejado vencer los plazos para la inscripción, lo que ha motivado que se levante el "bloqueo registra!" y tengan entrada otros documentos que han hecho perder la "reserva de prioridad" de que gozaba el negocio.

3. La pérdida de prioridad y el "hecho dañoso"

En la hipótesis que estamos analizando el acto dañoso no es la autorización de la escritura pública -aunque temporalmente puedan coincidir- sino la "falta" o "pérdida" de prioridad para los derechos que se transmiten, modifican o constituyen por ese acto notarial.


La falta de prioridad puede provenir, principalmente, de dos causas: a) no haber solicitado la certificación registra! exigida por el artículo 23 de la ley 17.801, que reserva un emplazamiento para el negocio en gestación; y b) haber dejado vencer los distintos plazos que la ley prevé para la celebración del acto (artículo 24, ley 17.801), su presentación ante el Registro (cuarenta y cinco días, artículo 5), o la subsanación de defectos (artículo 9, inciso b).

a) Escritura efectuada sin haber solicitado certificación

La exigencia legal de una previa certificación "en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas" (artículo 23), es de cumplimiento ineludible para el escribano.

La falta de certificación hará que las partes carezcan de prioridad al celebrar el acto; en ese momento se comete la falta y nace la responsabilidad del escribano, que es conocida por las partes, salvo que el notario las engañe declarando falsamente que contaba con la correspondiente certificación.

La acción de "responsabilidad civil" por los daños que ocasione esta falta de prioridad nacerá, pues, en el momento de celebrarse el acto, ya que las "víctimas" sabían desde entonces19 que no gozaban de prioridad.

Por las características de estas notas no vamos a ahondar otros puntos, pero deseamos señalar:

1) La falta de certificación no afecta la validez de la escritura; solamente priva de "reserva de prioridad" al derecho que se constituye.

2) La declaración de las partes de que eximen al notario de "responsabilidad civil" entraña la renuncia de derechos "disponibles" y, por tanto, es válida y tiene como consecuencia que las partes asuman el riesgo de la falta de prioridad.

3) Las partes no pueden liberar al notario de la "responsabilidad funcional", pues en ese terreno están en juego intereses de orden público. La actuación del escribano, al prescindir del certificado, viola claramente una norma legal que regula su intervención funcional, y puede motivar una sanción disciplinaria.

19 O debían saber.


b) Certificado vencido

El derecho constituido en ese acto puede carecer también de prioridad si se deja vencer el plazo de validez del certificado (quince, veinticinco o treinta días, artículo 24, ley 17.801).

Este caso no puede ser asimilado totalmente al de carencia de certificación; es cierto que no se goza de reserva de prioridad, pero las partes -por lo general legas en materia jurídica- desconocen los plazos de validez de los certificados y los efectos de su vencimiento si el escribano en quien han confiado no se los advierte expresamente. Incluso la mención de que se solicitó un certificado, haciendo constar que está vencido, crea para ellas una apariencia engañosa que recién se disipará mucho tiempo después, si se presentan obstáculos para la inscripción del derecho.

e) Vencimiento de plazos inscriptorios

Suscripta la escritura, todo el trámite inscriptorio queda en manos del notario. Puede suceder que efectúe la presentación fuera del plazo de cuarenta y cinco días previsto en el artículo 5, y ése será el momento en que se concretará el acto dañoso; puede ocurrir también que presentado el documento en término, el registrador formule observaciones, concediendo una "inscripción provisional" y el notario no subsane los defectos dentro de los ciento ochenta días que la ley le concede, ni pida oportunamente prórroga.

La pérdida de prioridad se concreta en cada caso en el momento en que vencen los plazos, pero este "hecho dañoso" acaece dentro del Registro, en un ámbito al que no tienen acceso las partes, sino solamente el escribano encargado por la ley del trámite inscriptorio, de manera que las víctimas recién se enteran del hecho dañoso mucho tiempo después.

4. Prescripción de las acciones. Momento inicial

a) Responsabilidad civil

Toda acción de indemnización de daños está sometida a un plazo de prescripción. Para poder calcular adecuadamente el momento en que se


opera la prescripción es preciso determinar de manera previa cuándo comienza a correr el plazo fijado por la ley.

Tratándose de hechos ilícitos dañosos, doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que el plazo comenzará a correr desde "el cabal conocimiento del hecho dañoso ( ... ); o, si se quiere, desde que el damnificado debió saberlo poniendo la debida diligencia". 20

Por lo general el "conocimiento del hecho" suele coincidir con el momento en que se produce el propio hecho ilícito; pero a veces hay bastante distancia temporal entre uno y otro momento. Esto es lo que ha llevado a acuñar la frase, utilizada por los tratadistas y también con frecuencia por los tribunales de que "la prescripción comienza a correr desde el momento del hecho, o desde que la víctima tuvo conocimiento del daño".

b) Responsabilidad funcional

La ley cordobesa que regula el funcionamiento del Tribunal de Disciplina Notarial ha recogido esta idea en su artículo 30, cuando expresa:

"No podrán juzgarse hechos o actos que puedan dar lugar a responsabilidad notarial, desde cuya comisión hayan transcurrido más de dos años a la fecha de recepción de la denuncia o de tomado conocimiento de los mismos, salvo el caso en que la responsabilidad resulte de delitos que aún no estuviesen prescriptos".

No podía ser de otra manera; si la prescripción de la acción resarcitoria no comienza a correr mientras la víctima no haya conocido la existencia del hecho dañoso, de igual manera debe conservar su facultad de denunciar la transgresión profesional ante el Tribunal de Disciplina.

El legislador ha procurado establecer un paralelismo entre ambas acClünes.

20 Ver Manuel J. Argañarás, La prescripción extintiva, Buenos Aires, Tea, 1966, p. 246, y la doctrina y jurisprudencia citadas en nota 205.


5. La pérdida de prioridad y la prescripción

Aplicando los principios expuestos a las hipótesis de "pérdida de prioridad", intentaremos determinar cuándo comienza a correr el plazo de prescripción de las acciones.

a) Curso de la prescripción

Cuando la pérdida de prioridad tiene por causa la falta del certificado, hecho conocido por las partes al otorgarse la escritura, comenzarán en ese momento a correr los plazos de prescripción de las acciones; en tal caso una denuncia ante el Tribunal de Disciplina sólo podrá motivar el juzgamiento del notario si es presentada dentro del plazo de dos años desde la celebración del acto.

La situación cambia cuando la pérdida de prioridad tiene su origen en la presentación del documento fuera de término, o en la caducidad de la inscripción provisional por negligencia del escribano; en principio la prescripción comenzaría a correr desde que se vencieron los plazos y se perdió la prioridad, pero sucede que en estos casos el hecho dañoso no es conocido por la víctima en el momento de concretarse, sino con posterioridad, y es de aplicación la segunda hipótesis prevista en el artículo 30, que computa los dos años a partir del momento en que la víctima hubiese "tomado conocimiento de los mismos".

b) Carga de la prueba

Un principio general de prueba establece que la carga pesa sobre quien alega la existencia de un hecho; en este caso particular, la naturaleza de la relación que une al escribano con las partes, la obligación de "inscribir" que pone a su cargo la ley notarial, y la falta de acceso directo al Registro por los particulares que resultarán las víctimas de la pérdida de prioridad, traen como resultado que éstos no puedan tomar .:onocimiento de la pérdida en el momento en que se produce, sino algún tiempo después, y solamente de manera indirecta, sea porque el propio escribano ponga en su conocimiento lo que ha sucedido, sea porque se le notifica la adopción de medidas cautelares o de ejecución


dirigidas contra el anterior propietario del inmueble que ahora está en su posesión.

Doctrina y jurisprudencia, de manera casi unánime, sostienen que en las hipótesis en que se pretende que el curso de la prescripción se ha iniciado recién cuando se "tuvo conocimiento del hecho" (actos ilícitos, simulados, viciados por el error, etc.), corresponde a quien esto afirma probar el momento en que tuvo conocimiento del hecho. Transportada esta doctrina al caso que analizamos, y atendiendo a sus peculiares características, en estos casos el denunciante deberá simplemente probar la circunstancia que le permitió conocer que había perdido la prioridad (embargo del bien por un acreedor del enajenante; informe de un profesional que por su encargo hizo averiguaciones en el Registro; comunicación cursada por el propio escribano; etc.), y frente a esa prueba corresponderá al notario denunciado demostrar que el conocimiento del hecho dañoso se remontaba a más de dos años de antigüedad a la fecha de la denuncia.

Insistimos: al denunciante le basta probar un "hecho de conocimiento" que tenga menos de dos años de antigüedad, y así efectuada la denuncia corresponderá al notario, que alega prescripción, probar que el denunciante tuvo conocimiento con anterioridad y que ya han transcurrido más de dos años desde ese momento.

6. Denuncia de simple demora

Cuando el particular denuncia la "demora" en la entrega de los testimonios autorizados por el escribano, pone en conocimiento del Tribunal de Disciplina la existencia de una posible transgresión de los deberes funcionales, independiente de la "pérdida de prioridad", que todavía puede serle desconocida, precisamente en razón de su falta de acceso directo al Registro.

Si la demora es imputable al notario, aunque no haya pérdida de prioridad, habrá incurrido en una falta cuya apreciación queda librada al buen criterio del Tribunal de Disciplina, pues quien no entrega oportunamente la documentación puede hacerse pasible de una sanción. Adviértase además que por tratarse de una falta de carácter continuado, la


prescripción de la acción no comenzará a correr sino a partir del momento en que haga entrega de la documentación.

Efectuada una denuncia por falta de entrega oportuna de los testimonios autorizados, al investigarla puede surgir la existencia de una pérdida de prioridad, hecho que deberá ser notificado al denunciante que, a partir del conocimiento de la infracción, tendrá un plazo de dos años para ampliar su denuncia; por su parte, el notario podrá probar que la parte conocía esa circunstancia de manera independiente desde hacía más de dos años, si desea argüir la prescripción de esa falta.

7. Conclusiones

a) La sola demora en la entrega de la documentación configura una falta funcional, de carácter continuado, cuya prescripción recién comienza a correr a partir del momento en que haga efectiva la entrega.

b) La autorización de una escritura sin contar con la certificación exigida por el artículo 23 de la ley 17.801 es una falta funcional, aunque las partes eximan al notario de "responsabilidad civil".

e) En los casos de pérdida de prioridad por negligencia del notario encargado de la inscripción registra!, la prescripción comenzará a correr desde que la víctima tuvo conocimiento del acto.

d) Corresponde a quien denuncia una "pérdida de prioridad" probar cuándo llegó el hecho a su conocimiento; y al notario que desee ampararse en la prescripción, demostrar que en realidad habían transcurrido más de dos años desde que lo conoció hasta el momento de interponer la denuncia.

e) Si al investigarse una denuncia por "simple demora" surge la evidencia de una "pérdida de prioridad", el Tribunal debe poner este hecho en conocimiento del denunciante, que dispondrá de un plazo de dos años para ampliar su denuncia.

Capítulo 4

El principio de "especialidad"*

Parte I: El principio de "especialidad" y la determinación de los elementos de la relación jurídica*

1. Introducción

Deseo, en primer lugar, rendir homenaje a Federico Carlos de SaYigny, de cuyo nacimiento -ocurrido en Frankfort del Main el 21 de febrero de 1779- se han cumplido dos siglos.

La genial figura del jurista germano marca un hito en la evolución de los estudios de nuestra ciencia jurídica, y los aportes que realizó proyec:an su influencia hasta el día de hoy.

Resultaría sobreabundante detenernos en su concepción filosófica del .ierecho, que lo coloca a la cabeza de la escuela histórica, y da lugar a la .:élebre polémica con Thibaut, sobre la codificación; y en materia de po-52sión, su obra -publicada en 1803, cuando el sabio alemán tenía sólo ·.·,.:inticuatro años- es un punto de referencia obligatorio, no sólo para .•Js investigadores del derecho, sino también para los alumnos de nues:=as Facultades de Derecho que en sus programas de estudio encuentran ;. .:ada paso la mención de las teorías u opiniones de Savigny.

~os interesa, en cambio, destacar la importancia que tiene su libro 5~tema de derecho romano actual, que introduce una renovación fun~mental en el enfoque de estudio de los problemas jurídicos, especial=<Ente en aspectos metodológicos, que luego han de repercutir tanto en ;.;s obras de doctrina como en el terreno legislativo. La obra toma como

~ ·~ata del editor). Este trabajo fue publicado en la Revista del Notariado, n° 767. Fue .ri.s::é::guido con el Primer Premio (medalla de oro y diploma) otorgado por el Tercer Con:Ji!:=: :"\acional de Derecho Registra!, celebrado en Mar del Plata, en el mes de noviembre .lll: :~-:c9.

LUIS MOISSET DE ESPAl\.'ÉS

rumo de partida el concepto de relación jurídica, y los tres elementos esenciales que la integran: sujeto, objeto y causa generadora, o sea las personas, las cosas y los hechos o actos jurídicos, para efectuar el análisis de la normativa que se refiere a cada uno de esos elementos.

Se encuentra allí el germen de la llamada Parte General, y no cabe duda que este pensamiento de Savigny influye en Freitas, cuando redacta su Esbo(o, con un primer Libro titulado Parte Cera!, que incluye precisamente el estudio de esos tres elementos esenciales de la relación jurídica, y a través de Freitas estas ideas llegan hasta nuestro codificador, que si bien no une la preceptiva destinada a estos elementos en un Libro de Parte General, les dedica sendos títulos o secciones. 1 Tiempo después el Código Civil alemán, sancionado en 1896, y en vigencia desde el 1 o de enero de 1900

2 incluye también una Parte General, y su ejemplo será

imitado por casi todos los códigos sancionados en el curso del siglo XX.

2. La relación jurídica y sus elementos

Es pues un mérito de Savigny haber puesto de relieve la necesidad de analizar la relación jurídica y sus elementos para lograr una mejor comprensión del fenómeno jurídico y -al mismo tiempo- advertir que junto a elementos de carácter relativamente estático, como los sujetos o el objeto, se encuentra otro esencialmente dinámico, que es la causa generadora o extintiva de la relación.

Alguna vez hemos recordado que el Diccionario de la Real Academia Española define la palabra relación, en su segunda acepción, como la "conexión, o correspondencia de una cosa con otra".

Este concepto de relación es sumamente amplio, y abarca posibles conexiones entre objetos, o entre objetos y sujetos que se dan en el mundo de la naturaleza, pero el concepto de la relación jurídica es más restringido. En primer lugar, la relación jurídica ha de ser siempre una relación in-

1 Las personas se estudian en la Sección Segunda del Libro Primero; los hechos o actos

jurídicos en la Sección Segunda del Libro Segundo; y las cosas en el Título Primero del Libro Tercero.

2 Es decir el último año del siglo XIX.

EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 135

tersubjetiva, o sea una de aquellas relaciones que se producen cuando entran en contacto los distintos individuos que forman un conglomerado social, es decir que será una especie de las llamadas relaciones sociales.

En efecto, el derecho no se ocupa de todas las relaciones intersubjetivas, sino solamente de aquellas situaciones de hecho aptas para la satisfacción de fines o intereses que el grupo social considera dignos de protección, razón por la cual se reconoce a los sujetos de la relación facultades o prerrogativas, y se le imponen también los correlativos deberes.

El principal de los deberes que engendra la relación jurídica, y que sirve precisamente para caracterizarla como tal y da la nota de alteridad, pesa sobre todo el grupo social, y es el de permitir al titular del derecho subjetivo que satisfaga sus intereses sin ser perturbado.

Las situaciones de hecho tutelables pueden ser muy variadas, y podemos citar a manera de ejemplo: a) otra relación social (es decir de persona a persona), como en el derecho subjetivo que nace de los vínculos obligatorios, que por esta razón reciben el nombre de derechos personales; b) una relación natural entre el titular del derecho subjetivo y una cosa (res), caso en el cual nos enfrentamos con la categoría de los llamados derechos reales. Estos ejemplos no agotan las situaciones de hecho merecedoras de protección, y por ello los jusfilósofos distinguen otras categorías de derechos subjetivos, como los derechos intelectuales, y los derechos personalísimos, en el campo del derecho privado.

Queremos, sin embargo, retener la circunstancia de que jamás pueden faltar, en ninguna relación jurídica, ciertos elementos, que por eso se denominan esenciales, a saber: a) el sujeto titular del derecho; b) el objeto del derecho, que podrá ser una cosa -como sucede en los derechos reales-, o la actividad del sujeto pasivo, llamada técnicamente prestación, como acontece en los personales; y e) el elemento dinámico, que dio vida a la relación, es decir la causa.

3. Determinación de los elementos

Para que exista una relación jurídica es indispensable que sus elemenros tengan cierto grado de determinación, que posibilite su ejercicio, como así también la tutela del orden jurídico.


Esta exigencia de determinación no es sinónimo de individualización actual, sino que en muchos casos resulta suficiente la posibilidad de determinar los elementos de esa relación en el momento en que el derecho deba hacerse efectivo; por ejemplo, durante la vida de un título al portador puede ignorarse quién es el acreedor, pero el sujeto quedará determinado con precisión en el momento en que una persona se presente con el documento a exigir su pago.

El grado de determinación de cada elemento varía según el tipo de relación jurídica, de acuerdo a los fines que el derecho procura tutelar en cada caso, y así vemos que las exigencias no serán las mismas cuando sólo se trata de proteger la seguridad estática que cuando está en juego la dinámica del tráfico jurídico; en el primer caso existe una publicidad material de tipo posesorio, y se brinda protección al sujeto que se encuentra en relación de hecho con la cosa, frente al ataque de terceros extraños; tanto el sujeto, como el objeto, quedan determinados por la mera exteriorización fáctica de la relación posesoria: "poseo porque poseo" (artículo 2363). La perspectiva del problema cambia cuando se intenta defender la dinámica del tráfico, porque allí entran en juego los intereses del posible adquirente del bien, de los acreedores del enajenante y de otros sujetos, como podría ser el cónyuge de quien realiza el acto de disposición; esto exige una determinación más precisa, tanto del sujeto titular, como de la causa del derecho que desea transmitir, y del objeto que se transfiere.

4. Derechos personales. Determinación de sus elementos

A. Objeto

La doctrina en este punto es bastante rigurosa; si el objeto de la obligación no está determinado, o no es determinable, no existirá obligación.3

3 Para el derecho español véase, por todos, José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. III, Derecho de Obligaciones, Madrid, Reus, 1974, 11' ed. revisada por García Cantero, p. 57 y autores citados en p. 58, nota 1.


La conclusión se basa en la aplicación analógica de normas como los artículos 1170 y 1171, que tratan de la prestación que es objeto de los contratos. En especial el primero de ellos, cuando expresa:

"Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse".

De manera concordante el artículo 1349, en materia de compraventa, exige que el precio sea cierto, ya porque las partes determinen la suma que debe pagar el comprador o lo establezcan con relación a otra cosa cierta, o dejen su designación al arbitrio de una persona determinada.

A su vez, el artículo 1355 dispone que "si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo"; y el artículo 1350 prevé que si "la persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto".

Estas normas indican claramente la necesidad de que el objeto de la obligación -en este caso el precio-, esté determinado, y se completan con lo previsto en el artículo 1333, respecto a la cosa vendida:

"No habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla( ... )".

Las remisiones contenidas en los artículo 1435 y 1492 hacen aplicables estos dispositivos a la cesión de créditos y a la permuta; y en materia de donaciones vemos que el artículo 1799 establece que "las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y el artículo 1800 que sólo pueden donarse los bienes presentes, y no los futuros, solución que se basa, entre otras cosas, en la indeterminación del objeto.

En realidad determinación no es sinónimo de individualización, sino que es suficiente con la existencia de datos que permitan en el momento del cumplimiento establecer sin lugar a confusión el objeto que debe entregarse; por eso el artículo 1333, en su parte final, nos dice que:


"( ... )La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas".

Si pasamos revista a las distintas obligaciones de dar, veremos entonces que la determinación se efectúa, originariamente, sobre la base de diversas referencias que sirven para posibilitar el cumplimiento de la prestación; así, en las llamadas obligaciones de dar cosas ciertas, el objeto está determinado en su individualidad, lo que constituye, sin duda, el grado más perfecto de determinación, y elimina totalmente la posibilidad de sustituir ese objeto por otro. En cambio, en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (también llamadas obligaciones de género), y en las obligaciones de dar cantidades de cosas, hasta que se produzca la concentración, el objeto no está individualizado, sino solamente determinado con relación a ciertas coordenadas, que en el primer caso son: a) el género o especie; y b) el número de individuos de esa especie; y en el otro caso también el género o especie, y la cantidad, medida o peso de las cosas que deben entregarse.

Encontramos aquí los artículos 603 y 609, que aclaran que el objeto quedará "individualizado", como cosa cierta, después que se haya efectuado la elección (en las obligaciones de género), o después que las cosas fuesen contadas, pesadas o medidas (en las obligaciones de cantidad).

En resumen, podemos decir que hay objeto determinado, tanto en la hipótesis de que desde el primer momento se lo ha individualizado, como en los casos en que sólo se han dado elementos suficientes como para que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestación, se pueda proceder a individualizarla. Es menester, por tanto, distinguir entre la individualización y la determinación; la falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinación, no hay objeto, ni relación jurídica obligatoria.

Finalmente deseamos señalar una presunta excepción a la determinación, que se encuentra en el artículo 1500, que expresa:

"Pueden ser objeto del contrato de locación aun las cosas indeterminadas".


La solución está avalada con las opiniones de Pothier y Troplong, y el codificador expresa en la nota que "a diferencia de los otros contratos puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamente cuál sea".

El codificador ha incurrido aquí en un error, y el ejemplo que brinda lo pone claramente de manifiesto; no se trata de cosa indeterminada sino de cosa que no ha sido individualizada. Si se alquila un caballo, tenemos los elementos determinantes suficientes, es decir: a) especie: caballo; b) número de individuos: uno, vale decir que el objeto está determinado, y sólo falta su individualización, que se hará efectiva posteriormente, y posibilitará la ejecución de la prestación.

B. Sujetos

En primer lugar recordemos que en los derechos personales se presenta la característica de la bipolaridad, que consiste en la existencia, dentro del elemento subjetivo, de dos centros de atracción, a los que suelen denominarse acreedor y deudor, que son, respectivamente, el sujeto activo y el pasivo de la relación obligatoria.

La falta de uno de estos polos de la relación traería aparejada la inexistencia de la obligación. Pero, con relación a los sujetos, las exigencias de determinación son menores que en el caso del objeto, ya que sólo se requiere que existan datos suficientes para proceder a su individualización en el momento del pago4 y aun esta exigencia puede reconocer alguna excepción.5

Sin embargo, consideramos importante insistir en que si no existen ambos sujetos, acreedor y deudor, no hay relación jurídica obligatoria. Así, por ejemplo, en las ofertas al público o promesas de recompensa, quien las emite tiene el deber jurídico de mantener su palabra, pero mientras no se presente alguien a aceptar la oferta, o reclamar la recompensa,

4 Véase Castán Tobeñas, obra citada en nota 3, p. 52. 5 Véase Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, La

Plata, Platense, t. I, 1969, p. 58 y autores citados en nota 11 (Hedemann, Hernández Gil, Lafaille, Salvat, Busso, Borda, Rezzónico). Según Cazeaux, Giorgianni es más terminante y exige siempre individualización (pp. 46-60 de Giorgianni).


no hay obligación, porque falta el sujeto activo, es decir el acreedor. La obligación recién tomará forma cuando se individualice al acreedor.

Pero, retornando a nuestro problema, que es el de la determinación de los sujetos, advertiremos que las exigencias varían según se trate del acreedor, o el deudor, especialmente atendiendo al hecho de la importancia fundamental que para el cumplimiento de la prestación asume la persona del deudor, ya que su solvencia o aptitudes personales pueden resultar decisivas.

Aunque el Código no dedique ningún precepto al problema, vemos que la persona del deudor suele quedar determinada de forma individualizada en el momento de contraerse la obligación y que -en líneas generales- no se admite que sea sustituido por otro sujeto, salvo en el caso de sucesión mortis causa, y esto en virtud de la ficción jurídica de que el heredero es continuador de la persona del causante. En cambio, si se desea sustituir al deudor por un acto entre vivos, debe recurrirse a la novación, que es un modo de extinción de la obligación primitiva, que da nacimiento a una nueva relación.

Si se recurre a la novación por cambio de deudor, el nuevo sujeto quedará también determinado en su individualidad; y en la hipótesis de sucesión hereditaria, si bien en un primer momento pueden no estar individualizados los herederos, la ley determina quiénes son las personas llamadas a ocupar el lugar jurídico del causante, y su individualización se producirá en el curso del proceso sucesorio. Por otra parte, los acreedores pueden reclamar que se atiendan sus créditos con el patrimonio del causante, extinguiendo así la relación jurídica. obligatoria.

Finalmente, hay otras circunstancias en que tampoco está perfectamente individualizado el sujeto pasivo de la obligación, como sucede en el caso de las obligaciones ob rem o propter rem, que tienen su origen en razón de la posesión de una cosa, 6 entre las que podemos mencionar como ejemplos la obligación de contribuir al mantenimiento del muro medianero, la conservación de la cosa común en el caso de condominio, o las reparaciones en el fundo sirviente en el caso de la servidumbre. En tales hipótesis el deudor no está determinado individualmente, y deberá

6 Véase Castán Tobeñas, obra citada en nota 3, p. 53.


atender al cumplimiento de la obligación la persona que sea dueña de la cosa en el momento en que se reclame el cumplimiento de esas prestaciones, incluso puede ocurrir que la cosa haya cambiado varias veces de dueño, lo que muestra la posibilidad de que exista un deudor ambulatorio. Pues bien, aunque el deudor no esté individualizado con nombre y apellido, hay suficientes elementos de juicio para individualizarlo, lo que significa decir que hay determinación, pues en el momento necesario podrá establecerse quién es el sujeto que debe hacer frente al cumplimiento de la prestación.

Pasando ahora a ocuparnos de la determinación del acreedor, es frecuente que ella también quede individualizada en el momento de nacer la relación jurídica, pero las realidades del comercio indican que es conveniente articular los medios jurídicos para que ese sujeto pueda ser sustituido por otro, lo que facilita la circulación del crédito y puede contribuir favorablemente al desarrollo económico de la sociedad.

El problema ha sido advertido desde antiguo, y así vemos que en esta materia se ha ido dejando de lado la novación por cambio de acreedor, figura lenta y cargada de inconvenientes porque entrañaba la extinción de la obligación primitiva y la formación de otra distinta, y se ha desarrollado el contrato de cesión de créditos. Debemos destacar, sin embargo, que en este contrato se sustituye la persona del primer acreedor, que estaba individualizada, por un nuevo acreedor también individualizado, ya que la cesión debe efectuarse por escrito (artículo 1454), a lo que se agrega que frente a terceros el cesionario no adquiere la propiedad del crédito mientras no se haya notificado el traspaso al deudor cedido (artículo 1459). En estos casos la determinación es perfecta, ya que se concreta individualmente la persona del nuevo acreedor.

Señalemos, de paso, que en las obligaciones propter rem, no sólo puede cambiar el sujeto pasivo, sino también el activo; la determinación, al igual que lo hemos visto más arriba, tendrá lugar en función de la propiedad de la cosa, y será acreedor el dueño actual de la cosa o fundo.

Resta por analizar el problema de los títulos de crédito o papeles de comercio al portador, que están destinados a circular de mano en mano, de manera que una vez emitidos el deudor puede desconocer quién es el acreedor. ¿Falta en este caso determinación? Creemos que no, que únicamente falta individualización, pero que hay un elemento de determi-


nación que resulta suficiente y atiende los intereses económicos y jurídicos que están en juego: la posesión del título o papel de comercio. El acreedor será el que se presente con el título en su poder, a reclamar el pago de la obligación.

Por último vemos que la ley prevé algunas hipótesis en que los datos existentes para determinar al acreedor resultan insuficientes, y no es posible individualizarlo en el momento en que debe efectuarse el pago. Se arbitra entonces un medio que permite al deudor liberarse, aunque desconozca quién es su acreedor; el pago por consignación.

Así, por ejemplo, cuando varias personas exigen al deudor el pago, y es dudoso su derecho, como también cuando el acreedor es desconocido, el inciso 4 del artículo 757 autoriza al deudor a consignar; y lo mismo sucede cuando el título de la deuda se ha perdido (inciso 6, artículo 757).

C. La causa

El estudio que llevamos hecho nos muestra cómo las exigencias de determinación varían según sea el interés jurídico tutelado, y son mayores cuando se trata del objeto de la prestación, que cuando se trata de los sujetos, en especial el acreedor, donde no es menester en muchos casos la individualización originaria, e incluso se admite que falten datos en el momento en que el deudor realiza el pago, bastando con que se lo logre individualizar cuando él pretenda recibir la prestación.

Pues bien, en materia de causa, las exigencias serán menores aún, pues si bien es cierto que el artículo 499 establece de manera categórica que no hay obligación sin causa, a renglón seguido el Código admite que no esté determinada, y presume que la causa existe, mientras no se pruebe lo contrario (artículo 500).

Se encuentran aquí en germen las llamadas obligaciones abstractas, que han de circular y poder exigirse con total independencia de la causa que las originó, lo que agiliza enormemente la circulación de esos títulos y el desenvolvimiento de los negocios. Hacemos sin embargo una salvedad: incluso las obligaciones llamadas abstractas están sometidas al principio de que no hay obligación sin causa. Es cierto que, reclamadas por vía ejecutiva, no podrá en esa etapa discutirse la causa, o su inexis-


tencia, pero luego es factible en juicio ordinario demostrar que no había causa, y repetir la suma pagada.

Lo que nos interesa retener es que, como regla general, en materia de derechos personales no es indispensable que la causa esté determinada, aunque se trata de un elemento esencial, que siempre debe existir.

5. Derechos reales

Nos ocuparemos ahora de la determinación de los elementos en la relación jurídica de carácter real; en nuestro análisis será menester distinguir, primeramente, entre los derechos reales que se ejercitan sobre cosas muebles, y los que recaen sobre inmuebles; y en segundo lugar, entre el dominio y los derechos desmembrados del dominio, por una parte, y los derechos reales de garantía, por otra, ya que en estos últimos se presentan dos relaciones jurídicas, una de tipo personal -el crédito garantizado, que es el derecho principal-, y otra de tipo real que tiene carácter accesoriO.

Antes de ocuparnos pormenorizadamente de estos problemas destacaremos, como observación de carácter general, que la determinación de los elementos de los derechos reales es más individualizada, especialmente en lo que se refiere a sujeto y objeto, que en los derechos personales.

A. Diferencia entre muebles e inmuebles. Determinación de la causa

La principal diferencia que hay en el Código, en cuanto a determinación de los elementos, entre muebles e inmuebles, se vincula con la causa de la relación jurídica.

En materia de inmuebles la causa debe estar netamente individualizada, y constar en escritura pública (artículo 1184, inciso 1), mientras que en lo que respecta a muebles, se considera suficiente que haya posesión de buena fe (artículo 2412), siempre que la cosa no sea robada o perdida.

Más adelante, y en capítulo aparte, nos referiremos a los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis), en los que también se exige una precisa individualización de la causa, y que ella conste por escrito.


B. El sujeto

El sujeto de los derechos reales debe ser siempre una persona determinada; incluso -con mayor precisión- es posible que deba decirse individualizada,? aunque la técnica para su determinación varíe según se trate de derechos reales sobre muebles o sobre inmuebles, y en algunos casos excepcionales no alcance a haber individualización. 8

En el caso de los muebles la determinación del sujeto se efectúa, principalmente, por vía de la exteriorización posesoria: la persona que se encuentra en posesión del objeto, y tiene buena fe, será considerada propietaria, siempre que la cosa no sea robada o perdida.

La individualización del titular de derechos reales sobre inmuebles se hace de manera más precisa aún, con el nombre y apellido del sujeto, y consta en los títulos constitutivos del derecho, alcanzando incluso proyección registra! en virtud de las leyes que se han dictado con posterioridad a la sanción del Código Civil. Podemos agregar que ese sujeto debe tener existencia actual, sea que se trate de una persona física, o de una persona jurídica. Así vemos que sólo pueden adquirir derechos por vía hereditaria las personas que ya estuviesen concebidas al tiempo de la muerte del causante (artículo 3290 y artículos 70 a 78). En sentido coincidente el artículo 3733 expresa que "pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos", y la nota al mencionado artículo es muy ilustrativa, ya que en ella el codificador destaca la necesidad de que la persona exista al tiempo en que adquiere el derecho de propiedad, distinguiendo las hipótesis de la donación y el testamento: en el primer caso la persona debe existir al tiempo de la donación, y en el segundo, al de la muerte del causante, porque en ese momento se produce la transmisión hereditaria (véase nota al artículo 3733).

7 Respecto de la individualización de los sujetos, consultar el interesante trabajo de

Francisco Rico Pérez, "La individualización de la persona humana en el derecho civil", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, t. LXX, 1975, pp. 9-30.

8 Véase Castán Tobeñas, obra citada, t. II, Derecho de cosas, Madrid, Reus, vol. I, 1974,

lOa ed., pp. 24 y ss., donde luego de sentar la regla general de que el sujeto activo debe ser "una persona individualmente determinada", analiza los casos que la doctrina germánica ha llamado "derechos subjetivamente reales", o de sujeto "mediatamente determinado".


Vemos también que nuestro sistema jurídico no admite la sustitución fideicomisaria, en materia sucesoria (véanse artículos 3724 y 3730, y la nota a la primera de las mencionadas normas), que supondría una transmisión de derechos a personas no determinadas.

Cuando se trata de la transmisión de derechos por vía testamentaria la ley exige de manera muy clara que la persona de los herederos o legatarios sea individualizada sin dejar lugar a dudas, expresando que "toda disposición a favor de persona incierta es nula, a menos que por algún evento pudiese resultar cierta" (artículo 3621); e insiste más adelante que "el testador debe nombrar por sí mismo al heredero", no admitiendo que deje a la voluntad de otro el nombramiento del heredero (artículo 3711). Además, la designación del heredero debe ser hecha "con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida" (artículo 3712).

Si la persona muere sin dejar testamento, la ley determina quiénes son llamados a sucederla, y sobre la base de estas previsiones legales se puede individualizar a los herederos ab intestato.

Concluimos, pues, que la relación jurídica real tanto cuando tiene por objeto cosas muebles o inmuebles, y sea que se haya constituido por actos entre vivos, o por vía sucesoria, requiere que su titular se encuentre determinado.

C. El objeto

Recordemos, en primer lugar, que el objeto de los derechos reales son las cosas, salvo en casos muy excepcionales como el usufructo y la prenda, que pueden también tener como objeto derechos creditorios (artículos 2838 y 3204, respectivamente).

Para desbrozar el camino nos ocuparemos primeramente de estas excepciones, señalando que en tales casos el crédito, objeto de esos derechos reales, debe estar perfectamente determinado en todos sus elementos, exigiéndose que conste por escrito. En materia de usufructo se dice que "sólo pueden ser objeto de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos" (artículo 2838), y, por otra parte, "no puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito" (artículo 3212).

En lo que se refiere a los demás derechos reales, el mero hecho de que


recaen sobre cosas, y que su ejercicio se efectúa por medio de la posesión, indica la necesidad de que el objeto se encuentre determinado de forma individualizada.9

En primer lugar, la vieja definición del Código expresaba que lascosas eran "los objetos corporales susceptibles de tener un valor" (antiguo artículo 2312), y esa exigencia de corporalidad tendía a la individualización del objeto, cuya materia debía estar contenida dentro de ciertos límites que permitían identificarlo como algo diferente de las restantes cosas. Es que, como señalaba muy bien el codificador, si "la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo" (artículo 2405); así, no podría uno poseer la cabeza de una estatua, y otro los brazos (ver nota al artículo 2405).

Quizás se nos diga que nuestros argumentos ya no son válidos, atento que la ley 17.711 ha reemplazado el vocablo corporales por materiales, pero se mantienen vigentes otras normas, en materia de posesión y de tradición de los derechos reales, de las que surge la necesidad de individualización del objeto de los derechos reales.

Así, refiriéndose a la tradición de cosas inciertas no fungibles, o de cantidades de cosas, nos dice el artículo 2389:

"Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada ( ... )".

Y a continuación agrega:

"( ... )Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y

que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones".

9 En el derecho español, véase Manuel Albaladejo, Derecho civil, t. III, Derecho de Bienes, Barcelona, Bosch, vol. I, 1977, 3" ed., 44, p. 249, quien nos dice: "El objeto de la propiedad pueden serlo sólo las cosas (sean muebles o inmuebles) específicamente determinadas", y por el ejemplo que da se advierte que se está refiriendo a "individualmente" determinadas.


En resumen, para que se opere la transmisión del derecho real, el objeto debe haber sido previamente "individualizado" .1° En sentido coincidente el artículo 2402 expresa:

"Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente".

Por último, adviértase que para entrar en condominio con otra persona sobre una cosa indivisible, y tomar la posesión de parte de esa cosa, "es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada" (artículo 2407).

A esta altura de nuestras investigaciones creo que nos está permitido sostener que la determinación de los elementos de una relación jurídica es una exigencia de carácter ontológico, ya que si no pudiera determinárselos, no existiría tal relación.

6. La hipoteca y la determinación (en el Código de Vélez)

Al llegar a este punto es menester señalar dos particularidades, a saber: la hipoteca es uno de los derechos reales de garantía, lo que hace que se encuentren en él dos relaciones jurídicas, la principal que es el derecho de crédito, y la accesoria, que es la garantía real; por otra parte, la hipoteca es el único derecho real que no tiene exteriorización posesoria, lo que hizo menester que el legislador organizase su publicidad por vía registra!.

Estas particularidades, y la importancia de los intereses económicos que se movilizan alrededor del crédito hipotecario, a cuya tutela debe proveer el legislador con esmero y prudencia, hacen necesario que se establezcan con cierto detalle las pautas mínimas que deben cumplirse para una adecuada determinación de todos los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas que integran el derecho hipotecario.

10 El mismo autor citado en nota anterior, dice que no hay "propiedad" sobre cosas ge

néricas, sobre las cuales sólo pueden recaer negocios obligacionales (obra y lugar citados).


Ha sucedido, sin embargo, que la mayor parte de nuestros autores se han ocupado del problema en forma parcial, hablando de la especialidad, o a lo sumo de la especialidad y determinación, como un principio hipotecario referido exclusivamente al objeto de las relaciones jurídicas involucradas en el derecho hipotecario, es decir la finca con que se garantiza el crédito, y la prestación que es objeto de ese crédito. En otras palabras, el estudio de la especialidad se ha reducido al análisis del artículo 3109.

Confesamos que nosotros también somos pasibles de esa crítica, pues en nuestro trabajo titulado La publicidad de los derechos reales en el derecho argentino, antes y después de la ley 17.801,11 hemos dicho que:

"( ... )el principio de especialidad en materia registra! es una consecuencia inmediata de algo que constituye un carácter esencial de todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que el objeto de esa relación sea determinado o determinable". 12

Recién algún tiempo después, releyendo la magnífica obrita de Hernández Gil que se titula Introducción al derecho hipotecario, 13 hemos advertido que no se trataba solamente de la determinación del inmueble, sino también del derecho y los sujetos, pero ese nuevo enfoque conceptual nos ha permitido comprender que el llamado principio de especialidad no es exclusivo del Derecho registra!, sino que atiende a la necesidad de determinar los elementos de todas las relaciones jurídicas, tengan o no publicidad registra!.

Esa inquietud nos llevó a recorrer el Código y verificar, como lo hemos expuesto más arriba, que tanto en los derechos personales, como en los derechos reales, resultaba ineludible la determinación de sus elementos.

Llegados al título de la hipoteca, nuestra búsqueda nos ha permitido comprobar que el codificador no sólo se ocupó de la determinación del objeto, sino que además del artículo 3109 hay otras normas que prevén

11 Trabajo publicado originariamente en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, e incorporado a este libro como Capítulo 3.

12 Trabajo citado en nota anterior, p. 216. 13 Francisco Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, Madrid, ed. Revista

de Derecho Privado, 1963, p. 169.


la forma en que se deben determinar los restantes elementos de la rela

ción jurídica hipotecaria.

A. Sujetos

La determinación de los sujetos debe efectuarse en forma individualizada, tal como sucede de manera general en los derechos reales, confor

me lo hemos ya estudiado. Vélez se ha ocupado del punto en el primer inciso del artículo 3131,

que expresa:

"El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1 °) El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el

lugar de su establecimiento;( ... )".

En el momento actual estas precisiones pueden resultar insuficientes, en especial por la posibilidad de homonimias; por tal razón en muchas provincias las leyes que regulan el ejercicio del notariado hacen referencia a la necesidad de agregar los datos de los documentos de identidad del sujeto, tendencia que sin duda deberá acentuarse y lograr consagración definitiva cuando todos los habitantes del país cuenten con el Documento Nacional de Identidad, como dato identificatorio que reemplace a las llamadas Cédulas de Identidad y a las Libretas de Enrolamiento

o Libretas Cívicas. Queremos señalar también que esas reglamentaciones provinciales

suelen contemplar el caso de la firma a ruego, disponiendo que el rogante que no sabe firmar debe colocar en el documento su impresión digital. Tal medida, más que a demostrar la voluntad del rogante, tiende a

dar seguridad a su individualización. Finalmente, como las hipotecas deben constituirse por escritura pú

blica (artículo 3128), son aplicables también las previsiones del artículo 1001, que tienden a la determinación de los otorgantes y, en consecuencia, de los sujetos de la relación jurídica, ya que este dispositivo menciona -además del nombre y domicilio- datos respecto a su estado de fami

lia y mayoría de edad.


B. Objeto

Hemos señalado ya que en la relación hipotecaria hay dos objetos: el inmueble hipotecado, y la prestación de la obligación. Veamos qué previsiones incluyó Vélez Sársfield con respecto a cada uno de ellos.

En primer lugar, el artículo 3109 expresa que "no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas( ... )".

Esta determinación se efectuará indicando "la situación de la finca y sus linderos", a lo que debe sumarse, en el caso de que el inmueble "fuere rural, el distrito a que pertenece", y si se tratase de un inmueble urbano: "la ciudad o villa y la calle en que se encuentre" (artículo 3131, inciso 3). En resumen, se trata de suministrar la totalidad de los datos necesarios para que la finca quede perfectamente individualizada. Por tal causa se agrega en el artículo 3132:

"Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado( ... )".

Sin embargo, la simple ausencia de alguna de las previsiones estipuladas no provocaría la nulidad de la hipoteca si se pudiera por otros medios suplirlas (artículo 3133), logrando la individualización del objeto, que es la finalidad perseguida por la ley.

Si pasamos al objeto del crédito, veremos que el artículo 3109 exige que se trate de "una suma de dinero también cierta y determinada", y de manera concordante el inciso 4 del artículo 3131 dispone que en el acto constitutivo de la hipoteca deberá expresarse "la cantidad cierta de la deuda".

La forma de determinación era la más adecuada para la realidad económica de la época y al tipo de moneda que se empleaba, que servía de manera efectiva como medida de los valores porque era un dinero de pleno contenido que no sufría mayores fluctuaciones.

El codificador no pensó en ningún momento en distinguir -como ha hecho la doctrina moderna- entre obligaciones de valor y obligaciones dinerarias; muy por el contrario, él entiende que la moneda conservará


un valor estable, y ése es el supuesto de hecho que toma en cuenta al proyectar las normas correspondientes a las obligaciones de dar sumas de dinero. Basta leer el primer párrafo de la nota al artículo 619 para corroborar esta afirmación; expresa allí que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestión ( ... ) cuando ha habido alteración en la moneda", ¡por considerarla casi imposible! En su concepto sumas de dinero y valores son sinónimos, porque el dinero es "la medida de los valores".

Esta concepción de Vélez se refleja en el artículo 3109, donde luego de referirse a la determinación del crédito en "una suma de dinero ( ... ) cierta y determinada", habla a renglón seguido de casos en los cuales el crédito es "indeterminado en su valor" y brinda como solución el que se declare "el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

Hoy las condiciones económicas han cambiado; se da el nombre de dinero a una cosa que es sustancialmente diversa de lo que el codificador denominaba dinero, y ello ha hecho indispensable modificar los datos que deben utilizarse para determinar los valores debidos; pero de este aspecto nos ocuparemos más adelante.

Como la obligación podía tener por objeto una prestación distinta a las sumas de dinero, el legislador prevé:

"( ... ) Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

Se fijaba de esta forma un tope máximo de valor, que no podía ser sobrepasado por la preferencia que la hipoteca otorga al acreedor, frente a otros acreedores; se individualiza así el objeto del crédito desde el momento inicial, traduciéndolo en ese valor estimativo. De esta forma se permite afianzar con hipoteca créditos cuya determinación dependía de ciertos parámetros variables, sin que nadie pueda verse sorprendido por la dimensión que esos créditos pudiesen alcanzar. Los restantes acreedores, o los terceros que deseasen contratar con el deudor hipotecario, podían apreciar la relación que existía entre el valor del inmueble hipotecado y la porción afectada por la hipoteca, y sobre esta base conceder o negar nuevos créditos.


Por últi~o, vemos que la hipoteca también garantiza los intereses que corren desde su constitución, pero para ello es menester que estén "determinados en la obligación" (artículo 3152). Esta norma es también expresión del principio de especialidad; incluso pueden estar comprendidos los intereses atrasados, pero para que gocen de preferencia es menester que se los liquide y designe en suma cierta, ya que "la indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno" (artículo 3152, in fine).

La correcta determinación de los intereses se hace indicando la tasa anual, y los periodos de vencimiento.

C. Causa

El Código exige también que se individualice la causa de la relación jurídica hipotecaria, y lo hace teniendo en cuenta el interés de los terceros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facilitándoles la investigación sobre la efectiva existencia de los créditos que se pretenden garantizar con este derecho real.

Sobre el punto el artículo 3131, en su inciso 2, prevé que el acto constitutivo de la hipoteca debe mencionar "la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra".

7. La prenda civil

En materia de prenda la individualización del sujeto acreedor resulta de la posesión de la cosa, ya que sin ella no hay prenda; y el deudor será el propietario, porque es el único que puede darla en prenda (artículo 3213).

La necesidad de proteger los intereses de terceros y evitar que se vean perjudicados por actos simulados o fraudulentos, lleva también a la individualización de la causa, y por eso el artículo 3217 exige que la constitución de la prenda conste en instrumento público o privado "sea cual fuere la importancia del crédito".

Finalmente, en lo que se refiere al objeto del crédito, y a la cosa dada en prenda, la segunda parte del artículo 3217 prevé:


"( ... ) El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa".

Le es aplicable también el principio de la especialidad, aunque no se trate de un derecho registrable; incluso, las características del derecho, hacen que la determinación de cada uno de sus elementos deba ser individualizada, es decir alcanzar el máximo grado de precisión.

8. Anticresis

En el Título dedicado a la anticresis no hemos encontrado ninguna norma que contenga previsiones especiales sobre la determinación de sus elementos; sin embargo, por tratarse de un derecho real de garantía sobre un inmueble, estará sometido a todas las exigencias que corresponden a esa categoría de derechos: a) la causa deberá constar en escritura pública, y en ella será menester también que se determinen el crédito, y los intereses; b) deudor y acreedor anticresista deberán ser determinados individualmente, por su nombre, apellido, y demás datos de identidad que se hacen constar en las escrituras públicas; e) el inmueble deberá determinarse con datos similares a los que se exigen para la hipoteca, que contribuyan a su completa individualización, aunque en este caso la ausencia de algún detalle será más fácilmente suplida, en razón de que el acreedor anticresista tiene en su poder la cosa que le ha sido entregada, lo que contribuye a su individualización.

9. Prenda agraria y prenda con registro

Las necesidades del tráfico jurídico evolucionan y tienden a la creación de nuevas formas de garantía real que permitan el mejor aprovechamiento de los bienes afectados. La prenda civil tiene el grave inconveniente de que los objetos que la garantizan se ven privados de su capacidad de producción, ya que se entregan al acreedor, quien debe


conservarlos, pero no puede servirse de ellos sin consentimiento del deudor (artículo 3226).

Se busca entonces articular nuevas formas de garantía que permitan que las cosas muebles queden en poder de su propietario, para que éste pueda hacerlas rendir utilidad sin que ello menoscabe la seguridad del crédito. Para cumplir este objetivo es menester una adecuada determinación de los objetos prendados, que tenderá preferentemente a su individualización, que se reflejará luego en los Registros encargados de dar publicidad al gravamen.

Aquí, como en la mayoría de los derechos reales, el principio de especialidad -que, insistimos, no es exclusivamente de carácter registra!- ha de lograr su cabal expresión cuando la cosa se haya individualizado, a punto tal que autores del prestigio de Vallet de Goytisolo, afirman que no es posible constituir garantías reales sin desplazamiento sobre bienes que no sean perfectamente identificables, 14 y que cuando las leyes crean estas figuras imperfectas, hacen que la solución sea "ilusoria, por la fungibilidad e imposibilidad material de identificar los objetos gravados" .15

La crítica es certera; el principal defecto de las llamadas prendas flotantes es la falta de identificación del objeto, que crea grave inseguridad al tráfico jurídico, ya que si se dota a la garantía de reipersecutoriedad los terceros adquirentes corren el riesgo de verse sorprendidos en su buena fe, y en caso contrario puede burlarse el legítimo interés de los acreedores que no encontrarán bienes sobre los cuales hacer efectiva la garantía.

Así, por ejemplo, en la ley de prenda agraria, vemos que los datos que establece el artículo 9 para la determinación del objeto resultan en alguna medida insuficientes para su individualización, y originaron con frecuencia problemas litigiosos, resultando insuficientes las penas con que se sancionaba al deudor por el incumplimiento de sus deberes ( conservación de los bienes, prohibición de enajenación, etcétera).

Posteriormente la ley 12.962, que sistematiza las garantías prendarias de carácter registra!, distingue en dos capítulos los problemas de la pren-

14 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantías reales, Madrid, Montecorvo, 1973, pp. 252 y SS.

15 Obra citada en nota anterior, p. 269.


da fija y la prenda flotante. El principio de especialidad se encuentra presente en ambos de manera amplia y comprende la determinación de todos los elementos de la relación jurídica. El legislador muestra especial preocupación por lograr que el objeto se individualice, y regula con detenimiento las especificaciones que debe contener el contrato para lograr dicha finalidad.

Así, con relación al crédito -en materia de prenda fija- el inciso e) del artículo 11 exige que se fijen su cuantía, y también la "tasa del interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos". En cuanto a los bienes que son objeto de la garantía, el inciso d) del mismo artículo 11 puntualiza que es esencial hacer constar las siguientes especificaciones:

"Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la prenda recae sobre ganados, éstos serán individualizados mediante indicaciones sobre su clase, número, edad, sexo, grado de mestización, marca, señal, certificado o guía con mención del número de inscripción, fecha de ésta, oficina en que la marca o señal está registrada y la que haya expedido la guía o certificado. Si se trata de otros bienes, la individualización será lo más específica posible en cuanto a cantidad, calidad, peso, número, análisis, marca de fábrica, patente, controles a que estén sujetos y cualesquiera otras particularidades que contribuyan a individualizar los bienes ( ... )".

En todo momento se encuentra presente en el ánimo del legislador lograr que los objetos prendados queden determinados individualmente, de manera que no puedan ser confundidos con otros, ni sustituidos. Las cosas podrán ser usadas, de conformidad a su destino natural, pero el deudor tendrá que conservarlas en buen estado y permitir que el acreedor las inspeccione, para verificar si su garantía no sufre merma.

Cuando la prenda fija recae sobre un fondo de comercio no incluye las mercaderías del negocio -cuya individualización resultaría imposible- pero comprende "las instalaciones, contratos de locación, marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y afectada" (inciso d, artículo 11 de la ley 12.962). Estas cosas accesorias están incluidas en la garantía legal aunque no hayan sido mencionadas en el contrato, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de


lo principal, y en concordancia con lo que dispone el Código Civil, en su artículo 575 para las obligaciones de dar cosas ciertas, que comprenden "todos los accesorios de éstas, aunque en los títulos no se mencionen, o aunque momentáneamente hayan sido separadas de ellas".

Es suficiente, pues, con haber individualizado correctamente la cosa principal -en este caso el fondo de comercio- para que todos sus accesorios queden comprendidos en la garantía.

En los casos de prenda flotante el crédito se individualiza de la misma manera prevista para la prenda fija, es decir especificando la "cuantía del crédito y tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlo" (artículo 15, inciso e), pero no es posible individualizar de manera originaria los bienes afectados por la garantía, por lo que la ley se limita a enumerar datos de determinación, que servirán en el momento de cumplimiento para efectuar la respectiva individualización. Al respecto prescribe el inciso d del artículo 15 que deberán constar en la inscripción las "particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduación y variedad".

En este tipo de relación jurídica la garantía afecta a los bienes originariamente prendados y a las cosas que "resulten de su transformación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas" (artículo 14, ley 12.962).

Encontramos aquí un derecho real cuyo objeto no está individualizado, sino solamente determinado, lo que si bien facilita el crédito, acarrea los inconvenientes a que hicimos mención más arriba. Por esa razón el legislador ha limitado la proyección temporal de este derecho, admitiendo sólo que pueda garantizar obligaciones cuyo plazo "no exceda de ciento ochenta días" (artículo 14).

La ley exige también que se determine la causa de la obligación, que deberá constar en un contrato escrito (artículo 6, ley 12.962), y exige la individualización de los sujetos por medio de los siguientes datos: nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión (artículos 11 y 15, incisos a y b).

Recapitulando podemos decir que, por tratarse de derechos reales que reciben publicidad registra!, es menester que su causa conste por escrito, lo que la individualiza perfectamente; los sujetos deben también ser in-


dividualizados por medio de datos que impidan cualquier confusión; finalmente, en materia de objeto la tendencia general es la de su individualización originaria, y sólo excepcionalmente, en el caso de la prenda flotante, se admite que la garantía recaiga sobre cosas que pueden ser sustituidas por otras, cuya individualización recién se hará efectiva en el momento de ejercitar el derecho.

10. Otros derechos registrables

Procuraremos pasar revista a algunas leyes especiales, que organizan la publicidad registra! de los derechos reales sobre ciertos bienes muebles, para ver cuáles son los medios técnicos que articulan con el fin de determinar los elementos de esas relaciones jurídicas.

A. Dominio de automotores

El decreto-ley 6582/58 establece un régimen de inscripción constitutiva para los automotores. El artículo 20 del mencionado cuerpo legal regula con algún detenimiento la determinación de sujetos, objeto y causa.

Con relación al sujeto titular, se lo individualiza por medio de su "nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y documento de identidad", cuando se trata del primer titular inscripto (inciso e, artículo 20); y para los casos de transferencia del dominio deben consignarse "los datos personales, domicilio y documentos de identidad del adquirente" (punto 2, del segundo párrafo del artículo 20).

Debe entenderse que con la locución datos personales se han resumido las exigencias vinculadas con el nombre, apellido, nacionalidad y estado civil, que eran los elementos individualizantes del primer titular.

Parece conveniente destacar que aquí el legislador ha dado un paso adelante en materia de individualización del sujeto, al prever la necesidad de que se consignen los datos de su documento de identidad, mención que no debería faltar en ninguno de los derechos reales que son objeto de publicidad registra!.

La ley es minuciosa en la enumeración de referencias que servirán para determinar con exactitud al objeto, es decir el vehículo, previendo en


el inciso e del mencionado artículo 20, que la reglamentación podrá ampliar esas referencias, que incluirán siempre:

"( ... ) marca de fábrica, modelo, número de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado, número de ejes, distancia entre los mismos, número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de tracción, peso del vehículo vacío, tipo de carrocería, capacidad portante; ( ... )".

No conforme todavía con estos elementos de individualización, en el inciso d agrega que debe indicarse si el vehículo se destinará a uso público o privado; y en el inciso g prevé la necesidad de que se haga constar cualquier modificación que se introduzca en los aspectos señalados por el inciso e, lo que se justifica plenamente porque tales cambios pueden dificultar o imposibilitar la individualización del objeto.

Además, por tratarse de un registro real, se procede a matricular el objeto, dándole una característica y un número; para contribuir a facilitar su identificación ese código debe ser reproducido en dos placas "visibles exteriormente, que se colocarán en las partes delantera y trasera del automotor" (artículo 24).

Por último, con relación a la causa, el inciso f del artículo 20 prevé que se indiquen "los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud de los cuales se anota el dominio".

Existe, pues, una completa individualización de todos los elementos. Se prevé también la posibilidad de constituir garantía prendaria, con

templando la individualización del acreedor prendario por su nombre, apellido y domicilio; y la determinación del plazo y monto de la obligación garantizada (artículo 20, segundo párrafo, punto 1).

B. Buques

Para estudiar el problema de la determinación en la propiedad naval es menester recurrir principalmente a dos instrumentos legales: a) ley 19.170, sancionada el12 de agosto de 1971, y en vigencia desde el 3 de setiembre del mismo año, que trata del Registro Nacional de Buques, y b) ley 20.094, publicada en el Boletín Oficial el2 de marzo de 1973, que


entró en vigor a los sesenta días de su publicación (artículo 629), e integra el Código de Comercio.

En ninguno de esos cuerpos se han sistematizado las normas que hacen efectivo el principio de especialidad, pero en ambos encontramos numerosos dispositivos vinculados con el tema.

1. Causa Al igual que todos los derechos que reciben publicidad registra!, es

menester que su causa se encuentre individualizada en un instrumento, cuyo acceso al Registro permite hacer efectiva la publicidad de las relaciones jurídicas. Así vemos que el artículo 156 de la Ley de Navegación 20.094, exige bajo pena de nulidad que "los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez toneladas o más de arqueo total", debe efectuarse por escritura pública o por documento privado autenticado.

De manera concordante el artículo 3 de la Ley de Registro de Buques, prevé que los documentos a inscribir deben estar otorgados en escritura pública (inciso a, ap. I), o surgir de resolución judicial o administrativa, según corresponda (inciso a, ap. II), y que cuando tengan que anotarse instrumentos privados, las firmas de los otorgantes deberán estar certificadas por escribano u otra autoridad competente (inciso d, artículo 3, ley 19.170).

Además en el inciso e del mismo artículo se insiste en la necesidad de que los documentos a inscribir revistan "el carácter de auténticos" y hagan fe por sí mismos o con otros complementarios, "sirviendo inmediatamente de título de dominio, derecho real o asiento practicable".

Es necesario, en consecuencia, que la causa sea determinada de forma individualizada, y se advierte la tendencia a que ella se encuentre expresada en un instrumento público, ya que ese tipo de instrumento es el que goza del carácter de autenticidad.

Advirtamos también que al tratar de las funciones de las secciones internas del Registro, el artículo 7 de la ley 19.170 se refiere a la "división dominio", previendo que en ella se inscriban "obligatoriamente" diversos documentos, que son los títulos causales de los derechos que se han de dar a publicidad, y en sus diversos incisos se hace mención no solamente al dominio de los buques, sino también a los contratos de arren-


damientos y préstamos a la gruesa (inciso e); embargos, interdicciones (inciso e); inhibiciones voluntarias o judiciales (inciso f), y también a las garantías prendarias que se constituyan sobre buques (inciso g).

Respecto a este último punto parece conveniente recordar que sólo pueden gravarse con prenda los buques de menos de diez toneladas (segundo párrafo del artículo 499, ley 20.094 ), y que en el resto de los casos el derecho real de garantía que se establece sobre estos artefactos es la denominada hipoteca naval, regulada con detenimiento en los artículos 499 a 514 de la Ley de Navegación.

2. Sujetos La Ley de Navegación no prevé la forma de individualizar los sujetos,

salvo en el caso de la hipoteca naval, respecto a la cual exige que consten el "nombre, apellido, filiación, nacionalidad, profesión y domicilio del acreedor y del deudor" (inciso a, artículo 503, ley 20.094 ).

Creemos que en todos los casos, pese al silencio de la ley, deberá procederse de manera similar, ya que para considerar al buque argentino y admitirlo en la matrícula se exige que el propietario esté domiciliado en el país, y si hay un condominio, que la mayoría de los copropietarios, cuyos derechos excedan la mitad del valor del buque, cumplan ese requisito (artículo 52, inciso b, ley 20.094 ); y en el caso de que el titular fuese una persona jurídica, que se haya constituido en el país, o tenga en él sucursal o asiento (artículo 52, inciso e). De manera indirecta estas normas imponen la necesidad de que se determine el sujeto, mediante datos que permitan individualizarlo.

Por otra parte, la Ley de Registro de Buques, al tratar de los asientos registrales, exige que consten el nombre y apellido de la persona a cuyo favor se haga la inscripción (inciso 4, artículo 16, ley 19.170), y los mismos datos del sujeto de quien procedan los bienes o derechos que se desean inscribir (inciso 5, artículo 16), con lo que se concreta la individualización de los sujetos.

3. Objeto Los datos identificatorios del buque surgen de lo establecido en el ar

tículo 16 de la Ley de Registro, que prevé que los asientos deben contener:

I

e


"( ... ) 2) Nombre y número de matrícula del buque, embarcación o artefacto naval; arboladura y tonelaje ( ... )".

Este dispositivo debe concordarse con lo que dispone la Ley de Navegación 20.094, en la sección destinada a la individualización del buque y de los artefactos navales (artículos 43 a 50), donde vemos que con respecto a los buques argentinos las constancias identificatorias son "su nombre, número, puerto de la matrícula y tonelaje de arqueo" (artículo 43 ), a lo que deberá agregarse el número de matrícula que le conceda el Registro al efectuar la inscripción (artículos 45 y 50).

Cuando se trata de constituir derechos reales de garantía, para cumplir el principio de especialidad deberán expresarse los "datos de individualización del buque de acuerdo con la matrícula" (hipoteca naval, artículo 503, inciso b, ley 20.094), o "individualizar fehacientemente la embarcación", mediante datos de dominio que "coincidan con los asientos de este Registro" (prenda, artículo 7, inciso g, ley 19.170).

A ello debe agregarse la correspondiente determinación del crédito garantizado, haciendo constar el monto, los intereses que se hubiesen convenido, y los plazos y lugar estipulados para el pago (inciso d, artículo 503, ley 20.094 ), aspectos que la ley ha detallado en materia de hipoteca, pero que entendemos deben aplicarse también en los casos de constitución de prenda.

El estudio que hemos efectuado nos permite concluir afirmando que el hecho de que los derechos reales sobre buques y otros artefactos navales se integran con la correspondiente publicidad registra!, hace necesario que todos los elementos de esas relaciones jurídicas sean individualizados con precisión, y si encontramos algunas características particulares en cuanto a los datos que deben consignarse (por ejemplo, arboladura o tonelaje) es porque ellos son los apropiados para individualizar ese tipo de objetos.

C. Caballos pura sangre de carrera

La ley 20.378 ha modificado el régimen de propiedad de los caballos pura sangre de carrera, exigiendo su inscripción en libros especiales, y dando a esa inscripción carácter constitutivo, de manera semejante a lo que sucede en materia de automotores.


Ni la ley, ni el decreto reglamentario 4827, dictado el23 de mayo de 1973, contienen previsión alguna que se vincule con la determinación de los elementos de estas relaciones jurídicas. Pese a este silencio de la ley, al tratarse de derechos que se constituyen registralmente, resulta indispensable que exista una determinación individualizada, tanto de la causa como de los sujetos y el objeto. La causa deberá constar por escrito para lograr su acceso al Registro; los sujetos deberán individualizarse por sus datos personales, y con respecto al objeto, o sea el animal, se practicarán asientos que no sólo lo individualicen por sus características propias: pelaje, marcas especiales, señas, remolinos, cicatrices, etc., 16 sino que también precisen su estirpe o "pedigree", con constancias de sus progenitores.

11. La especialidad y la ley 17.801

La Ley de Registros Inmobiliarios se ha estructurado alrededor de los principios registrales, varios de los cuales, como la inscripción, el tracto, la prioridad y la publicidad, son mencionados de manera expresa en las leyendas de íos diferentes capítulos de ese cuerpo legal.

La especialidad, en cambio, no es motivo de una referencia semejante, lo que no significa -sin embargo- que el principio se encuentre ausente de nuestra ley registra!, ya que varias de sus normas se vinculan con la determinación de los elementos de las relaciones jurídicas que se registran.

Lo que sucede, a nuestro entender, es que los derechos reales sobre inmuebles se constituyen, modifican o transmiten, generalmente, por escrituras públicas, y el derecho común -es decir el Código Civil- tiene previsto cómo se determinarán los elementos de la relación jurídica real, como lo hemos visto en el punto 5 de esta investigación, lo que hace innecesario que en la ley registra! se repitan previsiones que resultarían sobreabundantes.

Adviértase, en primer lugar, que la causa del derecho se individualizará en el documento inscribible (artículos 2 y 3 de la ley 17.801), ins-

16 Véase artículo 47 del reglamento del Stud Book Argentino.


trumento que en sus formas deberá ajustarse a las exigencias legales, pues de lo contrario el registrador lo observaría (artículos 8 y 9 de la ley 17.801). Pues bien, en materia de escrituras públicas el Código prevé en el artículo 1001 que en ellas deben determinarse la naturaleza del acto y su objeto, individualizándose también a los sujetos que lo otorgan.

La ley registra! en su artículo 12, al tratar del asiento de matriculación, contiene especificaciones sobre la determinación de los distintos elementos de la relación jurídica.

l. Sujetos Deberá expresarse "el nombre del o de los titulares del dominio, con

los datos personales que se requieran para las escrituras públicas" (artículo 1Z), previsión que corrobora nuestra afirmación de que en materia de especialidad debe concordarse la ley 17.801 con el resto de las previsiones del Código Civil.

A continuación la misma norma dice que "respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio".

2. Objeto El punto es materia de mayores detalles, ya que se debe indicar "la

ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización" (artículo 12).

Como el Registro Inmobiliario tiene carácter real, es decir, toma como base de imputación a la cosa que es objeto de la relación jurídica, y de ella predica los restantes elementos vinculados con esa relación, 17 se justifica que la ley se detenga pormenorizadamente en la relación de datos que contribuirán a la adecuada individualización de este elemento. Por eso también agrega el artículo 12 que, cuando exista, "se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten".

17 Véase Capítulo 3, p. 88 de esta obra, en donde tratamos de la clasificación de los registros en personales, reales y ca usaJes.

1


Se trata, pues, de individualizar de manera específica el objeto del derecho real, es decir su soporte físico, y para ello el medio más idóneo es la descripción del inmueble por vía de un plano y los correspondientes datos catastrales.

Sabemos, sin embargo, que si se exigiese para la individualización del bien que se acompañase siempre el plano catastral, podrían quedar fuera del Registro muchos inmuebles, porque hay zonas del país, vastas regiones, que no están catastradas. Por eso la ley registra!, atendiendo ese estado de cosas, no exige como elemento indispensable los datos catastrales, que sólo tendrán que acompañarse en aquellas zonas en que se han hecho los correspondientes relevamientos.

Se prevé también la posibilidad de que el objeto sufra cambios o alteraciones, sea porque en razón de una subdivisión se fracciona en varios objetos distintos, sea porque varios objetos que antes estaban separados se integran en uno solo, unificándose. El principio de determinación exige que se confeccionen nuevas matrículas, coordinándolas con las anteriores a las que reemplazan (artículo 13), de manera que siempre el objeto continúe perfectamente individualizado.

3. Causa

Pero no sólo deben individualizarse los sujetos y el objeto, sino que también hay que indicar la causa que generó esos derechos, que es el tercer elemento esencial de la relación jurídica, por lo que debe determinarse en la matrícula:

"( ... )el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y

funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación".

De esta manera el artículo 12 de la ley 17.801 prevé que se proyecten en la matrícula, con indicación especial, todos los elementos de la relación jurídica que se publica, mencionando en primer lugar el objeto, porque en las técnicas de folio real el objeto es la base de imputación, el soporte fáctico de toda la publicidad; en segundo lugar los sujetos titulares del derecho, y finalmente, la causa, es decir los títulos de donde prm'ienen esos derechos.


Esta es la única forma de dar publicidad integral a la relación jurídica real, que se quiere hacer cognoscible por todos los interesados.

12. La especialidad y la ley 21.309

Debemos recordar, en primer lugar, que los postulados de la justicia conmutativa exigen que haya equilibrio entre las prestaciones intercambiadas por las partes; en los estadios más primitivos del desarrollo de la humanidad se practicaba el trueque, que entraña serias dificultades por la naturaleza disímil de las prestaciones o servicios que uno y otro sujeto reciben.

No tardó el hombre en buscar medios técnicos que facilitaran los intercambios y, aguzando su ingenio, recurrió a mercaderías de valor elevado, escaso volumen y poco deteriorables, como patrones que sirviesen para medir los valores de las prestaciones intercambiadas. Nace así el dinero, como un artificio técnico creado por el hombre, destinado a servir de medida estable de los valores que facilite los intercambios y permita cumplir los principios de la justicia conmutativa.

El precio en dinero tiene el carácter de contraprestación, y su valor debe ser equivalente al de la prestación recibida pues de lo contrario se atenta contra el valor justicia, y la estipulación de una suma de dinero tiene como finalidad primordial determinar la prestación debida por una de las partes. Esos propósitos no se logran si el dinero, en lugar de ser una medida fija, sufre constantes fluctuaciones en su valor, que atentan contra la seguridad y, por ende, contra la justicia.

La inflación, flagelo de nuestro siglo, provocada especialmente por la emisión incontrolada de moneda fiduciaria, ha hecho que los papeles que hoy se denominan dinero no cumplan con la principal de las funciones que el hombre ha atribuido al dinero: servir de medida de los valores.

La moneda de hoy es un supuesto de hecho de naturaleza esencialmente distinta de lo que nuestro codificador llamó dinero, y cuando se estipula el pago de cantidades nominales el valor de la prestación queda totalmente indeterminado, lo que significa un verdadero atentado al principio de la especialidad.


Recordemos que Dalmacio Vélez Sársfield no previó alteraciones en el valor de la moneda (ver nota al artículo 619 del Código Civil), o -mejor dicho- previó que la moneda debía conservar un valor inalterable, lo que la hacía apta para cumplir su función de unidad de medida, y utilizarla como elemento de determinación. Pese a ello, podemos ver que en el contrato de compraventa no sólo admite que el precio se fije con relación a una "suma de dinero", sino también con "referencia a otra cosa cierta" (artículo 1349), porque lo realmente importante no es la cantidad de dinero en sí misma, sino que el objeto de la prestación sea determinado con precisión y represente el valor que las partes tuvieron en mira al contraer la obligación.

La moneda fiduciaria continúa siendo un medio legal de pago, pero nada se opone, dentro de la preceptiva del Código, a que el precio se fije con "referencia" a una cantidad de oro, por ejemplo, que sería una cosa cierta. Lo que decimos del precio de la compraventa es aplicable a otros contratos como la cesión (artículo 1435), o la locación (artículo 1494 ), por las remisiones expresas que se encuentran en los respectivos títulos, o por analogía, en los casos en que nada se diga sobre el punto.

No desconocemos la exigencia de que el precio cierto debe pagarse "en dinero" (artículo 1323), pero la última frase del artículo 1349 da plena validez a las cláusulas de estabilización, sin que se afecte el principio de determinación del precio, que continúa siendo cierto cuando la cláusula contiene suficientes elementos para su adecuada individualización en el momento de pago, cumplimiento que se efectuará con la suma de dinero que en ese momento represente el valor cierto que se debe.

Insistimos en que el dinero no es un fin en sí mismo, sino que es una creación del hombre destinada a facilitar los cambios, y permitir que en ellos reine la justicia conmutativa; si las transformaciones operadas en la realidad económica hacen que la moneda no resulte idónea para cumplir esos fines, el hombre debe buscar otras técnicas que suplan a esa herramienta ineficaz.

Mantener a lo que hoy se llama dinero como elemento de determinación de valores es una actitud anacrónica y totalmente divorciada de la realidad, que introduce factores de grave inseguridad.

Hemos dicho ya que el principio de especialidad es una exigencia ontológica, pues resulta indispensable determinar los elementos de la

EL PRJNCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 167

relación jurídica para que ella cobre existencia. Pero la expresión técnica de ese principio no debe convertirse en un fetiche, que se adora de manera inconsciente, sino que en cada época tiene que tomar la forma adecuada, que haga posible la efectiva determinación de esos elementos.

Nuestro estudio ha tenido el propósito de mostrar cómo los datos empleados cambian, según sea la naturaleza del elemento que se desea individualizar: en los inmuebles, será menester proporcionar su ubicación, y describirlos haciendo referencia a la superficie y linderos; en los automotores, la marca, modelo, año, números de motor y chasis; en los buques, su casco, aparejo, arboladura, tonelaje y nombre. Respecto de los sujetos, el nombre, apellido, y demás datos personales, incluyendo el documento de identidad.

Pues bien, cuando se trata de la determinación del precio, que es el valor de la contraprestación debida, habrá que atender a la realidad económica de la época que se vive para establecer los elementos que deben suministrarse para individualizar ese valor.

Ya en materia de prenda con registro se advirtió el problema cuando el decreto-ley 6810/63 agregó un párrafo al artículo 1 de la ley 12.962, que expresa:

"( ... )En caso de asegurarse, por medio de prenda con registro, el cumplimiento de una obligación en moneda extranjera y solamente cuando la obligación corresponda al saldo de precio de bienes importados o a préstamos otorgados exclusivamente por instituciones financieras internacionales de las cuales sea miembro la República Argentina, el monto hasta el cual es eficaz la garantía prendaria será el monto de la obligación en moneda extranjera".

Lo interesante de la norma es que la determinación del valor adeudado, y garantizado con prenda, se hacía con referencia a otra cosa cierta, que en este caso era la moneda extranjera.

La ley 21.309 no atenta contra el principio de especialidad, sino que se limita a poner al día la normativa legal, aclarando la posibilidad de emplear datos de determinación que corresponden a la actual realidad económica.


Nos parece conveniente insistir en que la simple fijación de una suma nominal no representa adecuadamente la contraprestación debida que, para cumplir con las exigencias superiores de justicia conmutativa, debe tener valor semejante a la prestación recibida o que se va a recibir. Por eso las partes, en sus contratos, se ven obligadas a recurrir a cláusulas de estabilización que tienden a mantener el equilibrio entre las prestaciones.

Esas cláusulas de estabilización -insistimos- son hoy en día el medio técnico adecuado para la determinación de los valores debidos; en cambio, si se fija una suma nominal, hay indeterminación del valor que se recibirá, pues la inflación que se vive provoca incertidumbre, ya que deteriora día a día el poder adquisitivo de esa suma de dinero.

La ley 21.309 articula medios técnicos para proceder a la determinación de los valores debidos, garantizados con hipoteca o prenda, al establecer en su primer artículo:

"Si se tratare de hipotecas o prendas con registro a constituirse para garantizar obligaciones en dinero sometidas a cláusulas de estabilización o reajuste, el requisito de la especialidad se considerará cumplido al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria, y la cláusula de estabilización o reajuste, con expresa mención de los números índices de actualización adoptados, los períodos por los cuales se efectuará el ajuste, y el tipo de interés pactado".

En definitiva, la ley se reduce a brindar nuevas pautas para la determinación del objeto del crédito, lo que significa poner al día las leyes vigentes para que el principio de especialidad funcione debidamente, atono con la realidad social.

Pero no debe olvidarse que la publicidad registra! tiene como fin brindar seguridad al tráfico jurídico, protegiendo los intereses de terceros que puedan verse afectados por estas operaciones. Ello exige que la determinación del crédito no se reduzca a las constancias que obran en los instrumentos que lo constituyen, sino que se refleje en los asientos registrales, en los que deberán constar todos y cada uno de los datos exigidos para la determinación del crédito, como así también en los certificados que sobre la base de tales asientos se expidan, pues de lo contrario la publicidad de esos derechos resultaría insuficiente ya que no expresa-


ría de manera adecuada uno de sus elementos, que en este caso tiene particular importancia.

13. Conclusiones

a) El llamado principio de la especialidad es la expresión de los medios técnicos que deben emplearse para hacer efectiva la determinación de todos y cada uno de los elementos esenciales de una relación jurídica.

b) La determinación es una necesidad ontológica, pues si los elementos de la relación jurídica no pueden identificarse adecuadamente, en última instancia no habrá relación jurídica.

e) Es necesario distinguir entre la determinación como género, y la individualización, como especie. Para la existencia de una relación jurídica suele ser suficiente que sus elementos sean determinables; en cambio para su ejercicio actual, es menester que esos elementos se individualicen, vale decir, logren el más perfecto grado de determinación.

d) La publicidad registra! de los derechos reales requiere la individualización de la causa, sujetos y objeto.

La causa debe constar por escrito, para acceder al Registro; los sujetos se individualizarán por sus datos personales, a los que conviene agregar la documentación de identidad.

En la individualización del objeto se tendrán en cuenta las características particulares de cada bien, para lograr su perfecta determinación.

e) El precio, para cumplir con los postulados de la justicia conmutativa, debe consistir en la cantidad de dinero que represente el valor de la contraprestación.

En la realidad económica actual la determinación de ese crédito no se logra si se expresa en una suma nominal, ya que la moneda ha dejado de ser una medida de valores. En consecuencia debe recurrirse a otros medios técnicos, como las cláusulas de estabilización, o la referencia a otra cosa cierta, que permitan determinar valores constantes, que mantengan el equilibrio que exige la justicia conmutativa. Esta es hoy la única forma de cumplir con el requisito de la especialidad, determinando adecuadamente el valor del crédito y de las garantías que se han concedido.


Parte II: Fallos y comentarios: Especialidad y derechos reales de garantía

l.a) Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, 31 de julio de 1980, "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo"

"1. El requisito de la especialidad (artículos 1 y 3, ley 12.962) rige también respecto de la actualización monetaria en caso de mora del deudor, por lo que en el acto constitutivo de la prenda debe constar la cláusula de reajuste de los números índices de actualización adoptados, a fin de que el Registro de Créditos Prendarios proceda a su anotación y expida certificados dejando constancia del reajuste pactado, pues de ese modo puede considerarse que no se perjudica el derecho de terceros y se da una adecuada protección a los legítimos intereses que corresponde resguardar.

2. La exigencia de que conste en el acto constitutivo de la prenda la cláusula de reajuste con expresa mención de los números índices adoptados atañe al título que trae aparejada la ejecución, pues es el certificado de prenda el que da ~cción ejecutiva (artículo 26, ley 12.962) y de éste debe surgir la suma cierta de dinero que resulta de aplicar las cláusulas de estabilización o reajuste."

Lb) Nota a fallo: Prenda con registro y especialidad

El fallo pronunciado por la Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, con fecha julio 31 de 1980, en los autos caratulados "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo" 18 sienta la doctrina que venimos sosteniendo insistentemente con relación al requisito de la "especialidad" en materia de hipotecas y prendas con registro: para cumplir con el principio de especialidad hay que establecer de manera precisa los "números índices" adoptados como cláusulas de estabilización para efectuar la actualización monetaria.

En segundo lugar, el Registro debe tomar razón de esa cláusula y publicitaria cuando expide informes o certificados, como una garantía pa-

18 ED, 91-260.

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ra la seguridad del tráfico, que tiende a salvaguardar todos los intereses en juego, a saber: los del acreedor que goza de la garantía real, y afecta con ella una porción del valor de la cosa, no sometido al deterioro que la inflación provocaría si su expresión se redujese a una suma nominal.

Se protege de esta manera el interés del deudor, que puede calcular con exactitud y precisión cuál es la expresión numérica que en ese momento representa el valor de su deuda, sea para satisfacerla, sea para gestionar nuevos créditos con garantía real sobre el mismo bien.

Se protege también el interés de los terceros embargantes, o adquirentes del bien, o de personas que otorgan nuevos créditos al deudor, y pueden tener la tranquilidad de que no se verán afectados por el crecimiento desmesurado e imprevisible de la primera deuda, sometida a una cláusula de actualización que no es estabilizan te, sino fluctuante, 19 como ha sucedido con la malhadada circular 1050.

La determinación precisa del crédito en las garantías reales es de fundamental importancia para que esos bienes puedan seguir siendo empleados con agilidad en el comercio jurídico, que se vería seriamente trabado si se desconoce el monto de las cargas que gravan al bien.

Por eso las leyes son tan rigurosas en sus exigencias respecto a la "especialidad" del crédito prendario o hipotecario; por eso el defecto de especialidad provoca la nulidad de las garantías reales. Las partes podrán, si lo desean, establecer las más complejas y sofisticadas cláusulas de "actualización" que su imaginación pueda crear, y serán "contractualmente" válidas; pero el legislador no las acepta en el terreno de los derechos reales de garantía, donde exige, para que se cumpla el principio de especialidad, que se adopten "números índices", en clara referencia a las estadísticas o índices oficiales que confecciona el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Muchos autores pretenden que se pueden confeccionar indicadores ::.::onómicos tomando como base cualquier producto o mercadería, como d oro, el trigo, o una moneda extranjera, e incorporar estas cláusulas a :os contratos de prenda o hipoteca. No es éste el significado jurídico que rradicionalmente la doctrina ha dado a las cláusulas de actualización ba-

' 9 Ver nuestro "Cláusulas de actualización. Una distinción necesaria: estabilizantes y ±::...-ruantes (o aleatorias)", ]A, 1982-IV- 681.

LUIS MOISSET DE EsPANÉS

sacias en índices, o de escala móvil, diferenciadas siempre de las que se basan en otros indicadores o valores; menos aún en el significado que concretamente se le ha dado en la ley 21.309, cuyo artículo 6 hace referencia al empleo de cláusulas idénticas a las usadas para ese tipo de operaciones por los bancos oficiales, y es sabido que a la época de sanción de la mencionada ley los bancos oficiales, en las operaciones hipotecarias o prendarias solamente empleaban como cláusula de estabilización las basadas en índices confeccionados por el Indec.

La necesidad de esta limitación se advierte si tenemos en cuenta que los índices deben merecer confianza, y gozar de amplia difusión, y ello se logra con los índices confeccionados por un organismo técnicamente competente, y a los que se da amplia publicidad en todo el territorio del país, lo que permite que en cualquier momento una persona pueda determinar sin dificultades el monto actualizado de la deuda garantizada.

Ello no obstante, y pese a estar convencidos de que la ley 21.309 al hacer referencia a los "números índices" se refirió a los índices oficiales, creemos conveniente se clarifique definitivamente el problema, dictando una norma legal complementaria de la ley 21.309, que ratifique esta interpretación.

2.a) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Rosario, sala II, 4 de noviembre de 1981, "Sánchez, B. c. Reine de Dittman"

"De acuerdo al principio de especialidad, sólo puede constituirse hipoteca sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada; tal exigencia no sólo se refiere al monto sino a la causa de la obligación, entidad y magnitud de la misma; por ende es imprescindible en toda hipoteca la determinación precisa del crédito protegido por la garantía".

2.b) Nota a fallo: "Sobre la hipoteca y la especialidad"

El resumen que comentamos destaca con acierto que el principio de especialidad de la hipoteca no solamente se refiere al objeto de las relaciones jurídicas involucradas, sino también a la causa de la obligación garantizada.


En un trabajo más extenso, que fuera distinguido por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Registral,20 hemos procurado señalar que el "principio de especialidad" impone la adecuada determinación de todos y cada uno de los elementos esenciales de la relación jurídica.

En el caso de la hipoteca hay dos relaciones jurídicas en juego: un crédito o derecho personal, que tiene carácter principal, y un derecho real de garantía; deberán, pues, determinarse los elementos esenciales de ambas relaciones, es decir sujetos, objeto y causa, a saber: el titular del derecho real de hipoteca (sujeto) y el inmueble dado en garantía (objeto), lo que se hace en la escritura pública que contiene el contrato hipotecario (causa); y con relación al crédito deberán también determinarse su valor (objeto), al menos de forma estimativa (artículo 3109, ley 21.309), los sujetos y la causa de la obligación (artículo 3131).

Recuérdese que la inadecuada "determinación" de estos elementos puede acarrear la nulidad de la hipoteca, salvo que haya base suficiente para proceder a su determinación (artículo 3133); y las exigencias se acrecientan cuando se trata de la determinación del objeto del crédito, a punto tal que durante mucho tiempo debió efectuarse por el monto nominal garantizado, hasta que la ley 21.309, reconociendo la degradación sufrida por nuestro signo monetario, al que continuamos llamando "dinero", pese a que ha cambiado de naturaleza y ya no cumple la función que clásicamente le asignaban la economía política y el Código Civil de servir de medida estable de los valores, ha admitido las cláusulas de estabilización.

Adviértase, por último, que el legislador no ha querido quebrantar totalmente el principio de "especialidad", que exige -para seguridad del tráfico jurídico-la inmediata y fácil determinación de la deuda que afecta al inmueble, y por ello ha limitado las cláusulas de actualización -en materia de garantías reales- a las que se basan en "números índices", que provienen de tablas estadísticas y permiten establecer con precisión, en cualquier momento, cuál es la expresión numeraria del valor adeudado, mediante una simple operación aritmética de regla de tres.

20 Ver "El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación =urídica", Revista del Notariado, n° 767, p. 1779, y Parte I de este Capítulo.

Capítulo S

El principio de legalidad y la función calificadora

Parte I: La función calificadora del registrador y el artículo 12 771

1. Introducción

La ley 17.801 da cabida, en sus artículos 8 y 9, a lo que en el lenguaje técnico del derecho registral suele denominarse principio de legalidad,2 en virtud del cual se establece como una facultad y un deber del registrador efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo.

La redacción del primero de esos textos reconoce un antecedente más o menos lejano en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria española de 1861, donde ya se hablaba de que era facultad del registrador examinar la validez de las formas extrínsecas. 3

1 Trabajo publicado originariamente en ]A, Doctrina, 1974, p. 122. 2

Véase Jerónimo González y Martínez, Estudios de derecho hipotecario, Madrid, 1948, t. I, p. 434, a quien citamos por ser el gran maestro de los registralistas españoles y :.m verdadero precursor del estudio de los "principios registrales".

Esta denominación es empleada de manera unánime por la doctrina española, y de allí .':a pasado a nuestra doctrina, donde podemos mencionar, entre otros, a José Luis Pérez Lasala, "La función calificadora de los registradores de la propiedad", ]A, 1959-V-sec. Doct. 108 y Derecho inmobiliario registra!, Buenos Aires, Depalma, 1965, n° 122 y ss., ;p. 167 y ss.; Luis N. Gardela, ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de De• echo Civil, Córdoba, 1969, Actas ... , t. 2, p. 480; Angel B. Chávarri, "Los principios in:::::robiliarios registrales en la ley 17.801", Gaceta del Notariado, Santa Fe, 1971, n° 55, pp. 59-76 (en especial pp. 68-9); Raúl R. García Coni, Derecho registra! aplicado, La Plata, librería Jurídica, 1972, pp. 217 a 236.

3

"Artículo 18 {ley española de 1861): Los registradores calificarán, bajo su responsa::?wdad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la =ripción y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras".


El giro empleado creó dificultades de interpretación a la doctrina española, que se esforzó por delimitar con exactitud el alcance de las atribuciones concedidas por la ley al registrador: ¿Hasta dónde debía llegar en su análisis de los posibles defectos del título? ¿Qué debía entenderse por formas extrínsecas? ¿Podía analizar también el contenido intrínseco y observar la existencia de otros vicios, que originen la invalidez del acto?

Todos estos problemas han sido objeto de enconadas polémicas que motivaron con el correr de los años sucesivas modificaciones de la norma, hasta llegar al texto del artículo 18 de la actual Ley hipotecaria, que determina con mayor exactitud la función calificadora del registrador, expresando:

"Artículo 18 (ley española de 1944-46). Los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro".

Parecería que nuestra ley ha de provocar controversias similares,4 y en la práctica ya se han suscitado problemas, resueltos con mayor o menor acierto por las reglamentaciones provinciales, 5 que a veces exceden

4 Así, por ejemplo, García Coni sostiene enfáticamente que la misión del registrador

"versa exclusivamente sobre las formas extrínsecas" (véase "Calificación registra! específica y atípica", III Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, La Plata, 1967, p. 134 ), opinión reiterada en su trabajo "Calificación del registrador y consentimiento del cónyuge" (véase Revista Notarial, La Plata, n° 793, p. 1989), y en su libro citado en nota 1; en cambio Scotti (h), la hace extensiva a la capacidad de los otorgantes del acto y a la legitimación para disponer ("La facultad calificadora de los Registros de la Propiedad", también en la III Reunión ... , pp. 217-218).

Un panorama muy completo de las divergencias doctrinarias que ha originado este problema, con especial relación a la posibilidad de observar el Registro los documentos en que falte el consentimiento conyugal requerido por el artículo 1277 del Código Civil argentino, puede encontrarse en el ya citado libro de García Coni, pp. 229 a 236.

5 Verbigracia, en la provincia de Córdoba todavía no se ha sancionado una ley regla

mentaria de la 17.801, pero se ha autorizado a la Dirección del Registro a dictar, con aprobación del Ministerio de Hacienda, resoluciones generales que faciliten la aplicación del

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIÓN CALIFICADORA

sus facultades meramente reglamentarias para crear requisitos no exigidos por la ley de fondo, pero suelen ser acatadas por los interesados, especialmente por razones de economía de tiempo y para evitar las molestias e incomodidades del litigio que deberían afrontar si pretendiesen lograr su declaración de inconstitucionalidad.

Sin embargo, en algunos casos en que el Registro ha rechazado u observado el documento que se pretendía inscribir, por considerar que presentaba defectos, el problema ha llegado hasta los tribunales, que han debido expedirse sobre la extensión de las facultades del registrador, y sus pronunciamientos no han sido pacíficos, ni coincidentes.6

2. Las "formas extrínsecas"

El intérprete enfrenta aquí dos problemas: el primero es saber qué debe entenderse por formas extrínsecas; el segundo, determinar si la fun-

nuevo cuerpo legal. En uso de estas atribuciones se ha aprobado la resolución general n° 6, cuyo primer artículo dispone:

"l. Para la inscripción de documentos en los que se instrumenten cualesquiera de las operaciones a que se refiere el artículo 1277, Código Civil, sobre bienes inmuebles de naturaleza ganancial, se exigirá que, en forma expresa, conste la declaración o consentimiento de ambos cónyuges o la autorización judicial en su caso".

(Actualmente, estos aspectos están regulados por la ley provincial 5771, reglamentaria del funcionamiento del Registro General de la Provincia de Córdoba, sancionada el 26 de setiembre de 1974.)

6 La sala A de la C.Civ. Cap., con la firma de Garzón Maceda, de Abelleyra y Llambías, ha resuelto que: "( ... ) la observación efectuada a la escritura pública 2558, del 26/9/69, pasada ante el escribano Jaime L. Villarino, excede el marco de las atribuciones otorgadas al Registro de la Propiedad Inmueble por el artículo 10 ley 17.417, desde que ese instrumento no adolece de vicios formales, que obsten a su inscripción, pues los requisitos de fondo establecidos en el artículo 1277 del Código Civil, hacen a la capacidad de las partes, y no están, por ende, sujetos al control de la autoridad registra!" (14/7/70, "Villarino, Jaime L.", fA, 9-1971-591-no 84 y ED 35-320); en igual sentido, la misma sala (28/3/69, "Gentile Héctor", Revista del Notariado, n° 714, p. 2086), y la salaB, por ser un bien adquirido con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (7/5/69, Revista del Notariado, n° 714, p. 2087). En cambio la sala E estima que el Registro está facultado para observar la escritura cuando falta el consentimiento conyugal (3/4/72, Direc. Reg. de la Prop. Inmueble, ED, 45-147; y 11/5/72, "Medina, Eduardo C.", fallo inédito que reproducimos en nota 9).

178 LUJS MOISSET DE EsPANÉS

ción del registrador se limita al análisis de esas formalidades, o puede extenderse a otros aspectos del título.

Al Registro tienen acceso actos que sirven de título o causa a la mutación de la situación jurídica registra!, es decir actos que sirven de fuente a la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, como expresa el inciso a del artículo 2, ley 17.801.

De acuerdo a las exigencias de la ley de fondo esos actos deben estar revestidos de ciertas formas; en este caso particular es menester que estén incorporados a un instrumento público, que será el documento portador del acto.

El instrumento público, como bien lo destaca el maestro español Núñez Lagos, es un acto en sí mismo, lo que permite diferenciar netamente entre el continente, que es el acto instrumental, y el contenido que es el acto instrumentado.

Cuando se habla de formas extrínsecas se hace referencia al acto instrumental, es decir -en este caso- a los requisitos propios del instrumento público de que se trate, como son la competencia territorial del oficial público, su idoneidad con relación al acto,? la existencia de las firmas del oficial público y de los otorgantes, etcétera. 8

Si la función del registrador se redujese al estudio de las formas extrínsecas, es decir del instrumento en sí mismo, no podría de ninguna manera analizar el contenido del acto instrumentado, ni pronunciarse sobre la falta de capacidad o de voluntariedad de los otorgantes. El acto instrumentado, y su contenido, son la parte intrínseca del título que se lleva al Registro, y si llegamos a admitir que el registrador puede in-

7 Por ejemplo, un juez o secretario de Juzgado no podría autorizar una escritura pública. 8 Sobre el concepto de formas extrínsecas puede leerse con provecho lo que dice Car

los A. Pelosi, en el apartado IV de su trabajo "El requisito del artículo 1277 del Código Civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura", Revista del Notariado, n° 726, pp. 2334 y ss. (en especial 2337 a 2339).

Coincidimos plenamente con el mencionado autor en que dicho requisito no se vincula con las "formas extrínsecas"; disentimos, sin embargo, en cuanto creemos que puede ser objeto de calificación del registrador, pero por otras razones que exponemos en el texto, ya que si bien es cierto que el vicio no afecta a las "formalidades del documento", sino a su contenido, es pasible de observación porque engendra una nulidad manifiesta.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIÓN CALIFICADORA 179

dagar alguno de estos aspectos, nunca podrá serlo sobre la base de la primera parte del artículo 8, ley 17.801.

Por eso hay un error evidente cuando en alguna resolución judicial se sostiene que las limitaciones a la capacidad de disponer establecidas en el artículo 12 77 del Código Civil son formas extrínsecas.9 El mencionado requisito legal no tiene ninguna vinculación con la forma del instrumento (acto instrumental), sino con el contenido {acto instrumentado).10

Entendemos que este error tiene su origen en una equivocada concepción de la función calificadora del registrador, ya que al creer que sus facultades se limitan al análisis de las formas extrínsecas, se pretende extender este concepto para abarcar algunas hipótesis en que es necesario el pronunciamiento del registrador sobre aspectos que se vinculan con el contenido intrínseco del acto instrumentado.

9 La sala E de la C.Civ. Cap., ha manifestado que la exigencia del consentimiento "hace a la faz extrínseca del documento, o sea tiene por base la ley" (314172, Direc. Reg. de la Prop. Inmueble, publicado en lugares citados en nota 6). Y posteriormente ha sostenido que se trataba de uno de los requisitos de forma exigidos por el artículo 986 del Código Civil, expresando que:

"Dada la forma imperativa adoptada en el artículo 1277, segundo párrafo del Código Civil, es evidente que incumbe al escribano dejar constancia en el texto de la escritura de los recaudos allí exigidos, cuando se trate de bienes propios, como es el caso, y esa formalidad acerca de la existencia o no del hogar conyugal y de hijos menores encuadra en lo dispuesto en el artículo 986 del Código Civil, por lo que la sala comparte el criterio de la recalificación de f. 16, mantenida por la Dirección General en el recurso registra] n° 4, cuya copia corre a f.18, puesto que la aclaración que se pretende a f.13 sobre la base de la declaración de los enajenantes, no suple el consentimiento del otro cónyuge, que exige el artículo 1277 ya citado.

Por ello y sus fundamentos, se confirma la resolución registra] n° 4 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que deniega la toma de razón definitiva a f.12 con costas. Notifíquese. El juez de Cámara doctor Mario E. Calatayud no firma por hallarse en uso de licencia. - Arturo G. González - Agustín M. Villar (11/5/72, Medina, Eduardo Carlos)".

1° Conf. Raúl R García Coni, "Calificación del registrador y el consentimiento del cónyuge", trabajo citado en nota 4, p. 1933 in fine.

Pero el mencionado autor, al igual que Pelosi en el comentario del primero de los fallos de la sala E sobre este tema (véase trabajo citado en nota 8), llegan a la conclusión de que por tratarse de un requisito de fondo no puede ser analizado por el registrador. En la misma nota 8 ya hemos adelantado nuestra opinión sobre el tema, y a ella remitimos, como a lo que exponemos más detalladamente en los puntos 3 y 4 de este trabajo.


Nos parece conveniente, en consecuencia, indagar con más detenimiento sobre el alcance de la función calificadora del registrador.

3. Función calificadora

Advertimos, en primer lugar, que el artículo 8 no sólo establece un análisis de las formalidades extrínsecas del instrumento, sino que además insinúa a continuación que el registrador debe efectuar una comparación entre el documento que se le presenta y los asientos que existan en el Registro y que le sirven de antecedente:

"Artículo 8. El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos".

Aquí el registrador deberá tener en cuenta, por una parte, la capacidad del constituyente del derecho, de acuerdo con las constancias existentes en el Registro de Anotaciones Personales previsto en el Capítulo 6 (artículos 30 a 32) de la ley 17.801,11 y por otra, la legitimación para obrar de quien aparece como otorgante del acto, en cuanto se vincula con el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo, 12 como lo dispone el artículo 15 de la misma ley. 13

Pero, a nuestro entender, la norma más importante para fijar los alcances de la función calificadora es el artículo 9, que si bien presenta algu-

11 Estos datos se encontrarán, por lo general, en el certificado que el propio Registro debe expedir antes de que se celebre el acto.

Guillermo A. Díaz se manifiesta de acuerdo con la necesidad de calificar la capacidad de los otorgantes, pero no da razones para fundamentar su posición (véase Curso de derecho registra! inmobiliario, organizado por el doctor Alberto D. Molinario, cap. VI, "La ley 17.801", pp. 171-196, en especial p. 183).

12 Conf. Edgardo O. Scotti (h), trabajo y lugar citados en nota 4. 13 "Artículo 15 (ley 17.801). No se registrará documento en el que aparezca como ti

tular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".


nas oscuridades en su texto, nos brinda suficientes elementos de juicio para establecer una distinción clara, basada en el sistema de nulidades de nuestro Código, ya que en el inciso a del mencionado artículo 9 se apela a la doble clasificación establecida por Vélez Sársfield.14

Recordemos que los actos viciados de nulidad pueden ser nulos o "anulables", según que el vicio esté manifiesto, o sea menester una previa investigación de hecho para determinar su existencia. Por otra parte, y con relación a los efectos sustanciales que provoca el vicio, la nulidad puede ser absoluta, cuando no es posible subsanarla, o "relativa" cuando el acto es susceptible de confirmación.

Pues bien, con respecto a los actos anulables nada tendrá que decir el registrador, pues no puede embarcarse en la investigación de hechos extraños al Registro o a los documentos que se le presentan; en consecuencia, sólo podrá efectuar observaciones cuando el acto sea nulo, es decir, la nulidad esté manifiesta (artículo 1038 del Código Civil).

Cualquier nulidad manifiesta del documento -sea que afecte a las formas extrínsecas, o al contenido del acto instrumentado- tendrá que ser observada por el registrador; y cuando esa nulidad, además de ser manifiesta, sea absoluta, es decir insubsanable, tendrá que rechazar el documento (inciso a, artículo 9); mientras que si se tratase de defectos manifiestos, pero subsanables, es decir de aquellos que provocan una nulidad relativa, los devolverá para que se salven los vicios que afectan al acto (artículo 9, inciso b).

En resumen, el registrador solamente formulará observaciones al documento cuando existan defectos manifiestos.

4. El artículo 1277 del Código Civil y la calificación registra!

La falta del asentimiento conyugal requerido por el artículo 1277 del Código Civil es un vicio subsanable que provoca una nulidad manifies-

14 "Artículo 9 (ley 17.801). Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera:

a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) Si el defecto fuere subsanable devolverá el documento al solicitante, etc ... ".

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ta pero relativa;15 por tanto el registrador puede observar los documentos que presenten tal defecto, 16 basándose en el inciso b del artículo 9.

No es necesario forzar el concepto de forma extrínseca, en el que de ninguna manera tendría cabida esta limitación a la capacidad de disponer del titular del bien; basta con advertir la amplitud del artículo 9, que permite analizar el documento en su integridad, es decir tanto el acto instrumental como el acto instrumentado, y observarlo siempre que el defecto sea manifiesto.

Tratándose de bienes inmuebles gananciales, la falta de asentimiento conyugal será siempre un defecto manifiesto, que provocará la observación del registrador. No ocurre lo mismo cuando el inmueble es un bien propio, pues en tal caso la facultad de disposición del titular sólo se ve restringida cuando en dicha finca esté radicado el hogar conyugal y existan hijos menores. Entendemos que si el enajenante efectúa una declaración jurada de que no existen los presupuestos de hecho que limitarían su facultad de disposición, el registrador nada podrá objetar, pues el vi-· cio -de existir- no estaría de manifiesto y sólo podría ser articulada la oposición por la persona a quien la ley procura proteger; es decir el otro cónyuge, en nombre propio o en representación de sus hijos menores.

También resulta innecesario requerir el consentimiento conyugal para disponer de bienes propios cuando los inmuebles que se enajenan no están destinados a vivienda, o se acredite que se encuentran alquilados a terceros o, incluso, cuando el domicilio real del enajenante -y, por ende, el de la pareja ya que marido y mujer, normalmente, deben tener el mismo domicilio- está radicado en otra parte.

15 En tal sentido se ha pronunciado, con acierto, la C.Civ. Cap., salaB, el14/12/71, en autos "Frontera, Francisco el del Arco, Andrés", expresando que la falta de consentimiento del cónyuge (artículo 1277, Código Civil) "origina una nulidad de carácter relativo, sólo invocable por el esposo omitido -y sus herederos- en cuyo beneficio se ha establecido la exigencia (artículo 1048, Código Civil). Nulidad relativa que, por serlo, puede ser cubierta por confirmación del acto como dice el artículo 1058" (ED, 42-608, en especial, p. 610).

16 En contra: Ornar Andrés Ascua, "Asentimiento conyugal (artículos 1276 y 1277, Código Civil)", Revista del Notariado, Buenos Aires, n° 711 (citado por García Coni), y Raúl R. García Coni, "Calificación del registrador y el consentimiento del cónyuge", citado en nota 4, p. 1993.


Recordemos, además, que el adquirente no alcanzará a ser titular del derecho real sobre el inmueble si no se realiza la tradición efectiva, cosa que sería imposible de lograr si el hogar conyugal estuviese radicado en el inmueble y el cónyuge del enajenante no prestase, al menos, su consentimiento tácito para que se efectúe la tradición.

En Córdoba, con el fin de reglamentar estos problemas, la Dirección del Registro General de la Provincia proyectó una norma que disponía:

"Cuando se trata de bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se exigirá manifestación expresa del titular del derecho inscripto en el sentido de que en ellos no está radicado el hogar en las condiciones del artículo 1277 párrafo 3 del Código Civil. Para el caso de estar radicado el hogar conyugal y existir en él menores o incapaces, se exigirá el consentimiento expreso del cónyuge no titular registra!".

Si bien la norma propuesta era perfectible, al menos no vulneraba las disposiciones de la ley de fondo; pero elevado el proyecto al Ministerio de Hacienda para su aprobación, la asesoría letrada del mencionado ministerio lo modificó, quedando sancionada en definitiva l:a siguiente disposición, como parte integrante de la resolución general n° 6:

"Artículo 2. Cuando se trate de bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se exigirá declaración jurada de ambos cónyuges o la autorización judicial en su caso, de que el inmueble a vender o a afectar por cualquier derecho real a que hace referencia el artículo 1277, Código Civil, no es sede del hogar conyugal o de que siéndolo no tienen hijos menores o incapaces. Para el caso de estar radicado el hogar conyugal

. y existir en él menores o incapaces, se exigirá el consentimiento expreso del cónyuge no titular registra!".

Sin duda, nos encontramos aquí frente a un caso neto de extralimitación en las facultades reglamentarias, ya que por esta vía se pretenden establecer requisitos no contenidos en el propio código de fondo, cercenándose la libertad de disposición de los sujetos con relación a sus bienes propios al exigirse en todos los casos la participación de ambos cónyuges.


S. Notas finales

Señalamos, de paso, que en algunos fallos de la Capital Federal se mencionan todavía los artículos 10 y 11 de la ley 17.417, que era una ley local para el Distrito Federal, cuyas disposiciones de carácter sustantivo han quedado reemplazadas por las de la ley nacional17.801, que debe aplicarse en todo el país -incluida la Capital Federal- de acuerdo a lo expresado en su artículo 1;17 sin embargo, esto no ocasiona ningún inconveniente interpretativo -con relación al punto que tratamos- pues las normas mencionadas son totalmente idénticas a los artículos 8 y 9 de la ley nacional.

Finalmente, consideramos que para delimitar con exactitud las facultades del registrador y evitar que se reproduzcan discusiones doctrinarias que en otros países ya han sido superadas, sería menester modificar el artículo 8, para poner claramente de relieve que el registrador no se limitará a analizar la legalidad de las formas extrínsecas, sino que también deberá examinar la capacidad de las partes y todo vicio que origine una nulidad manifiesta, a tenor de lo que surja del documento que se presenta y demás constancias existentes en el Registro.

6. Conclusiones

10 El consentimiento, la capacidad de las partes, o la legitimación para disponer, no son formas extrínsecas.

20 El registrador no debe limitarse al análisis de las formas extrínsecas, sino que -además- tiene que pronunciarse sobre todas las nulidades manifiestas.

3. Sería conveniente reformar el artículo 8 de la ley 170801, incluyendo un párrafo que diga, de manera expresa, que el registrador "puede también examinar la capacidad de los otorgantes y todo vicio que provoque una nulidad manifiesta del acto, a tenor de lo que surja del documento que se presenta y demás constancias existentes en el Registro" o

17 "Artículo 1 (ley 170801)0 Quedarán sujetos al régimen de la presente ley los Registros de la Propiedad Inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur" o


4. La falta de consentimiento conyugal para disponer de los inmuebles gananciales es un vicio manifiesto, pero subsanable.

5. Si el inmueble es un bien propio, y el enajenante declara que no está radicado allí el hogar conyugal, no hay vicio manifiesto y el registrador no puede observar el acto.


Parte 11: La ausencia y la calificación registraF8

1. Introducción

Consideramos conveniente recordar, aunque sea de manera muy breve, que el Código sólo legisló en detalle sobre la "ausencia con presunción de fallecimiento" (artículos 110 a 125), agregando en el inciso 5 del artículo 54 que los ausentes declarados en juicio debían ser considerados absolutamente incapaces.

La doctrina nacional no era pacífica al interpretar esta última norma, porque encontraba una contradicción palmaria entre esta supuesta incapacidad del sujeto y su condición de presunto fallecido, ya que la capacidad o incapacidad sólo pueden referirse a personas vivas; por eso algunos autores, interpretando el Código de manera sistemática e integral, y recordando otras menciones a la ausencia, como la contenida en el artículo 3457,19 entendían que la mencionada incapacidad del artículo 54, inciso 5, sólo podía referirse a los "ausentes con bienes en estado de abandono", pese a que esta hipótesis no había sido regulada con detenimiento.20

El problema, a nuestro entender, quedó superado al sancionarse la ley 14.394,21 cuyos artículos 15 a 3222 vinieron a reemplazar y modernizar

18 Ponencia preparada para las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Registra!, de

San Rafael (Mendoza), realizadas entre los días 8 a 11 de noviembre de 1973. Publicado en Revista del Notariado, n° 731, p. 1893.

19 "Artículo 3457. Si hay coherederos ausentes con presunción de fallecimiento, la ac

ción de partición corresponde a los parientes a quienes se ha dado la posesión de los bienes del ausente. Si la ausencia fuese sólo presunta, no habiendo el ausente constituido un representante, el juez nombrará la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo".

La segunda parte del artículo se refiere a un "ausente con bienes en estado de abandono" (los que le corresponden por herencia) y dispone que se designe un representante que deberá actuar, entendemos nosotros, como curador de esos bienes.

20 Véase Alfredo Orgaz, Personas individuales, Buenos Aires, Depalma, 1946, pp. 62 y 382 y ss.; J.}. Llambías, Tratado de derecho civil argentino, t. I, Parte General, Buenos Aires, Perrot, 1964, 2' edición, n° 794 y 795, pp. 516 a 518, y todos los autores citados por Llambías en la nota 154 (p. 517).

21 Se sancionó el 14 de diciembre de 1954; se promulgó el 22 y se publicó en el Boletín Oficial el 30 del mismo mes y año, entrando en vigencia noventa días después (artículo 57, ley 14.394).

22 Integran el Capítulo 3 de la mencionada ley 14.394, y derogan tácitamente, sustitu

yéndolo, el Título 8 de la Sección Primera, Libro Primero del Código Civil.


las previsiones del Código en materia de ausencia.23 El mencionado cuerpo legal distinguía claramente dos supuestos: a) ausencia con bienes en estado de abandono (artículos 15 a 21), caso en el cual debe procederse a la designación de un curador para que administre esos bienes, y que correspondería a la hipótesis de incapacidad prevista por el inciso 5 del artículo 54,24 y b) ausencia con presunción de fallecimiento (artículos 22 a 32), que produce como efecto la fijación del día presuntivo de la muerte del sujeto y la apertura de su juicio sucesorio, debiendo entregarse los bienes a sus herederos.

Es menester distinguir aquí la existencia de dos etapas; la primera, a la cual la doctrina -empleando la vieja denominación del Código- continúa llamando de posesión provisional (artículos 28 y 29), durante la cual los herederos reciben los bienes y quizás puedan ser considerados ya propietarios, pero no pueden disponer de ellos sin autorización judicial; y la segunda etapa, de "posesión definitiva" (artículos 30 a 32), en la cual los nuevos titulares de los bienes no padecen ya ninguna limitación en las facultades que integran su derecho de dominio, y solamente subsiste el deber -si reapareciese el ausente- de restituirle los bienes en el estado en que se hallasen.

Agreguemos, por último, que la ley 17.711 derogó el inciso 5 del artículo 54, suprimiendo toda mención de la ausencia entre las hipótesis de incapacidad.25

Desde el punto de vista registra!, que es el que a nosotros nos interesa aquí particularmente, se nos plantea el problema de indagar qué actitud debe adoptar el registrador si se presentan para su inscripción actos otorgados por el ausente o por el curador en el caso de ausencia con bienes en estado de abandono, o actos celebrados por el ausente o sus he-

23 Véase nuestro "La ausencia y la ley 14.394", Cuadernos del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, 1960-N, pp. 5-53.

24 En contra, Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, t. 1, Parte General, Buenos Aires, Perrot, 1955,2° edición, n° 251, p. 225. Sostiene este autor que los ausentes no son incapaces y su opinión influyó en la supresión del inciso 5 del artículo 54.

25 La doctrina ha aceptado sin mayores discusiones la supresión de esta norma; véase ]. ]. Llambías, Tratado ... , Parte General. Apéndice, Buenos Aires, Perrot, 1968, n° 587 bis, pp. 23 y 24, y José A. Buteler Cáceres, El Código Civil y la reforma, Buenos Aires, Zavalía, 1971, pp. 7 y 8.

:ss LUIS MOISSET DE ESPANÉS

rederos, en las etapas de posesión provisional o definitiva, correspondientes a una declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.

De paso debemos destacar que estos desarrollos se han inspirado en una ilustrada ponencia que sobre el mismo tema ha remitido a las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Registra! de San Rafael el profesor Miguel Angel Bustos Vocos,26 cuyos lineamientos generales compartimos; sin embargo, nos ha parecido necesario redactar estas líneas para complementar el trabajo del doctor Bustos Vocos y dejar a salvo nuestra opinión sobre algunos detalles en los que no hay absoluta coincidencia, pero otorgando todo el mérito de la investigación al autor de la ponencia originaria que nos obligó a meditar sobre aspectos del problema que antes no habíamos tomado en consideración.

2. La ausencia con bienes en estado de abandono

La declaración de ausencia con bienes en estado de abandono y la designación de un curador no tendrá -por lo general- repercusión registra!. Ya hemos dicho que -luego de la supresión del inciso 5 del artículo 54- no entraña ni siquiera una declaración de incapacidad, razón por la cual no corresponde que se disponga su asiento en el Registro de anotaciones personales previsto en los artículos 32 a 34 de la ley 17.801.

Es cierto que en la Capital Federal, por imperio de lo establecido en el inciso b del artículo 58 de la ley 17.417,27 podría sostenerse que subsiste la necesidad de practicar estos asientos, pero consideramos que son totalmente inútiles porque, aunque admitiésemos que el ausente con bienes en estado de abandono padece una incapacidad, esa limitación a su facultad de obrar finaliza automáticamente con el simple hecho de su reaparición o la presentación de una persona a quien le haya otorgado

26 Profesor adjunto de Derecho Civil IV (Reales) en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. La ponencia contempla en su primera parte los problemas de calificación registra! vinculados con la persona "inhibida" en razón de un concurso, y en la segunda los aspectos vinculados con la "ausencia".

27 "Artículo 58 (ley 17.417). El Registro tendrá secciones donde se anotarán:( ... ) b) La ausencia sin presunción de fallecimiento; ( ... )".


poderes suficientes para la administración o disposición de sus bienes.28

Es decir que si accede al Registro un documento otorgado por el ausente o su apoderado, el registrador no tiene facultades para observarlo, fundándose en la presunta incapacidad del otorgante.

Por otra parte, y con relación al curador cuya designación prevé la ley 14.394, sus facultades se limitan a la simple administración y conservación de los bienes (véase especialmente el artículo 488 del Código Civil),29 y no podrá realizar actos de disposición salvo casos excepcionales, cuando haya peligro inminente de pérdida o destrucción,30

por tratarse de bienes perecederos; y es claro que estas características no responden a los bienes registrables y si por razones especialísimas fuese indispensable disponer la enajenación o gravamen de un inmueble, el curador tendría que reclamar autorización judicial demostrando la necesidad de la medida;31 en tal hipótesis el documento sería suscripta por el representante legal del ausente, y debería allí acreditar su legitimación para obrar con la copia de las resoluciones judiciales en virtud de las cuales se lo designó curador de los bienes y se le concedió autorización especial para el acto de disposición que se pretende registrar. Si faltasen esos requisitos, el registrador debería observar el documento, pero para verificar tales recaudos no es menester que exista la constancia previa de la declaración de ausencia en el Registro de anotaciones personales, ya que -insistimos- esta declaración no afecta en absoluto la capacidad del ausente.

28 "Artículo 21 (ley 14.394). Termina la curatela de los ausentes declarados: 1) Por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado;( ... )".

29 Conf. Borda, que opina que se trata de un simple curador a los bienes (obra citada, n° 253, p. 226 y n° 258, p. 229). En igual sentido, Buteler (obra y lugar citados en :wta 25), rectificando opiniones anteriores. Véase también nuestro trabajo citado en no:a 23, p. 18.

30 Véase nuestro trabajo citado en nota 23, p. 16, y Llambías, obra citada, n° 804, p. 523.

31 Podemos suponer el caso de que el ausente poseyese varios inmuebles, gravados :odas con hipotecas y, para poder hacer frente al pago de las deudas, evitando la ejecu-2ón judicial que casi siempre es desventajosa, fuese menester enajenar uno de los inmue-2ies para emplear su producido en liberar a los otros bienes de los gravámenes que so:,~ ellos pesan.


3. Ausencia con presunción de fallecimiento

a) Distinción con el supuesto de bienes abandonados

Los supuestos de hecho que sirven para configurar una y otra institución son totalmente diferentes. En el caso de la ausencia con bienes en estado de abandono, lo único que le preocupa al legislador es que setomen medidas para evitar la pérdida del patrimonio del ausente, que no ha dejado a nadie para que cuide de sus bienes. En este caso, pese a la literalidad del artículo 15, la "falta de noticias" del ausente no tiene ninguna relevancia, y sobre el particular se ha expedido la doctrina nacional sosteniendo que, incluso aunque se tengan noticias del ausente, procede siempre que se designe un curador a los bienes cuando éstos corren peligro y no le sea posible regresar para administrarlos, ni encargar a otra persona que lo haga. 32

La ley brinda protección a los bienes no sólo en consideración a la persona del ausente, sino también por razones de interés social, para evitar la destrucción y pérdida de valores que redunda siempre en perjuicio de toda la sociedad, y lograr que esos bienes se mantengan en condiciones de productividad. Pero reconoce siempre que la propiedad pertenece al ausente, y limita su intervención disponiendo que cesará la curarela si el titular de los bienes retoma, en persona o por medio de un apoderado, la administración de su patrimonio.

En la ausencia con presunción de fallecimiento la base fáctica es otra. La prolongada falta de noticias del sujeto permite inducir que se ha producido su muerte33 y, aunque sus bienes no corran peligro y exista quien los administre, estima que deben ser entregados a los herederos pues, frente a la muerte del causante, serán ellos los verdaderos titulares de ese patrimonio.

A medida que el tiempo transcurre, se robustecerá la creencia de que el ausente ha fallecido, pero como no se tiene certeza absoluta de su de-

32 Véase nuestro trabajo citado en nota 5, pp. 11 y 12. Conf. J. A. Bibiloni, en su Anteproyecto {artículo 135) y Proyecto de 1936 {artículo 60). En contra Llambías, obra citada, no 797, pp. 518-519 y Anteproyecto de 1954 {artículo 62).

33 Véase ED, 36-436 (C.Civ. Cap., sala A, 1/9/70): "El juicio de ausencia con presunción de fallecimiento tiene por finalidad declarar difunto al ausente, para proyectar esta presunción sobre las diferentes relaciones jurídicas que lo afectaban".


ceso el legislador prevé las dos etapas que hemos denominado de "posesión provisional" y "posesión definitiva". En ambos casos el heredero o legatario será propietario de los bienes del ausente que se le han adjudicado34 y hará suyos los frutos y las rentas que produzcan, siempre que haya obrado de buena fe,35 pero ante la eventualidad de una posible reaparición del ausente su dominio es siempre resoluble. La diferencia entre ambas etapas tiene como razón de ser la existencia, en el primer momento, de mayores posibilidades de reaparición del ausente, por eso, durante el período de posesión provisional, se sujeta el dominio a lo que la ley llama prenotación, limitando las facultades del heredero al uso y goce de la cosa y prohibiéndole que disponga de ella libremente. 36

En resumen, al regular la ausencia con presunción de fallecimiento, el legislador no ha tenido en mira atender a la conservación de los bienes del ausente, sino a su transmisión y entrega a los herederos o legatarios.

b) Posesión provisional

Efectuada la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento y fijado el día presuntivo de la muerte, se procederá a iniciar el juicio sucesorio del ausente37 abriéndose el testamento del causante, si existiese, debiendo entregarse los bienes a los herederos o legatarios.

El artículo 28 de la ley 14.394 ordena que antes de entregar los bienes deberá realizar un inventario, y la doctrina estima que la forma adecuada para ese inventario es la escritura pública.38 Si se tratase de bienes registrables, deberán efectuarse los asientos correspondientes, para

34 Véase nuestro trabajo citado en nota 23, pp. 39 a 41. 3S "Artículo 29 (ley 14.394) "( ... )Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1307 y

siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe".

36 Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n° 281, p. 240; y].]. Llambías, obra citada, n° 1004, p. 651.

37 "Artículo 28 (ley 14.394). Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido.

Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes, previa formación del inventario ( ... )".

38 Véase Guillermo A. Borda, obra citada, n° 281, p. 240; y J.]. Llambías, obra citada, n° 1001, p. 649.


indicar que el dominio ha pasado a poder del heredero o legatario a quien se le adjudica el bien, pero con la correspondiente "prenotación", que nos recuerda que durante el período de posesión provisional el nuevo titular registral no puede enajenar ni gravar esos bienes sin autorización judicial. Dice al respecto el artículo 28 de la ley 14.394:

"( ... ) El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el Registro correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios, que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravados sin autorización judicial".

Entendemos que si los herederos fuesen varios y el bien por su naturaleza no admitiese división, no podría realizarse todavía la partición, sino que el bien debería conservarse en condominio, sin enajenarlo, hasta el fin de la etapa de posesión provisional, para posibilitar su reintegro al ausente en caso de reaparición.39

La llamada prenotación prolonga sus efectos durante cinco años a partir de la fecha fijada como día presuntivo del fallecimiento, o hasta el momento en que el ausente hubiese cumplido ochenta años de edad, instante en que caducará la prenotación y se pasará a la etapa de laposesión definitiva (véase artículo 30 de la ley 14.394 ).

Si el ausente hubiese cumplido ya ochenta años a la fecha de la sentencia que declaró su fallecimiento presunto, no corresponderá efectuar prenotación alguna, y los bienes se entregarán directamente en posesión definitiva. 40

Entendemos que el asiento denominado prenotación por la ley 14.394, es un asiento complejo que se integraría, dentro del lenguaje técnico registral, por la conjunción de una inscripción provisional y una anotación preventiva.

La inscripción provisional tiene como finalidad colocar la titularidad registral del dominio en cabeza del heredero, y está limitada por la anotación preventiva, que hace conocer a todos que durante el período de posesión provisional el mencionado titular registral carece de las facul-

39 Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n° 284, p. 241, y J. J Llambías, obra citada, n° 1001, p. 654.

4° Conf. J. J. Llambías, obra citada, n° 1021, p. 663.


tades de disposición y no puede enajenar ni gravar los bienes, salvo que cuente con autorización judicial expresa.

Por otra parte, el dominio así inscripto es un dominio imperfecto, ya que la mencionada titularidad puede quedar sin efecto de pleno derecho por la sola aparición del ausente (artículo 30, ley 14.394 ); en tal caso, la inscripción de dominio a favor del heredero deberá ser cancelada a petición de parte interesada, bastando a nuestro entender la presentación personal del ausente en instrumento público, como lo veremos luego.

La anotación preventiva de indisponibilidad, que integra el asiento, al igual que otras anotaciones registrales, caduca de pleno derecho al transcurrir el término de vigencia que la ley le fija, es decir los plazos establecidos por el artículo 30 de la ley 14.394. Por tal causa es conveniente que la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento determine con exactitud el día en que el ausente debe cumplir los ochenta años, si esa fecha vence antes de transcurridos cinco años a contar desde el día presuntivo del fallecimiento. Si no existe tal mención en la sentencia, la caducidad de la anotación preventiva se operará al cumplirse cinco años del día presuntivo del fallecimiento y producirá sus efectos de pleno derecho, sin que sea menester ninguna intervención del titular registral.41

Al quedar sin efecto la anotación preventiva, que limitaba las facultades de disposición del nuevo titular inscripto, éste adquiere la plenitud de las facultades que emergen de su dominio, y podrá disponer libremente de los bienes que le habían sido adjudicados como heredero o legatario, sin necesidad de ningún otro trámite.

¿Qué problemas pueden plantearse al registrador y al notario en esta etapa?

a) Supongamos que, reaparecido el ausente, recupera la posesión de sus bienes y quiere disponer de ellos, enajenándolos o gravándolos. Acude a

41 Borda opina que los herederos deberían solicitar al juez un nuevo pronunciamiento que ordene la cancelación de la prenotación (obra citada, n° 292, p. 246); pero nosotros entendemos que esto provoca un desgaste jurisdiccional inútil, pues la ley 14.394 ha regu:ado esta hipótesis como un supuesto de caducidad en el que basta el solo transcurso de :os términos fijados por la ley para que se produzca la mutación registra!, por medio de :ma mecánica similar a la prevista por la ley 17.801 en la parte final del artículo 9 para las ::::IScripciones y anotaciones provisionales, y en el inciso b del artículo 3 7 para la caduci;:ad de las anotaciones preventivas. Conf. J. J. Llambías, obra citada, n° 1024, p. 665.


un escribano, quien, al solicitar al Registro el informe respectivo, advierte que la titularidad registra! se encuentra todavía a nombre del heredero, con la prenotación correspondiente a la etapa de posesión provisional. Pese a ello, el escribano autoriza el acto y presenta la escritura al Registro para su inscripción incluyendo en el instrumento público una solicitud del ausente de que se cancele la inscripción a nombre del heredero. ¿Podría el registrador objetar este acto, por incumplimiento del tracto?

Entendemos que no, pues el artículo 29 de la ley 14.394 es muy claro; en la etapa de posesión provisional, si el ausente reaparece o se tienen noticias ciertas de su existencia, la entrega de los bienes queda sin efecto de inmediato42 y sin necesidad de otro trámite.43

El instrumento público en virtud del cual el propio ausente realiza actos de disposición de sus bienes es la manera más efectiva de demostrar su reaparición, y su presentación al Registro tendrá como consecuencia la cancelación del asiento inscriptorio a nombre de sus herederos y la reanudación del tracto a partir del anterior asiento de dominio.

Incluso en este caso estimamos que sería innecesaria la mención expresa en la escritura de que se solicita al Registro la cancelación de la inscripción provisional de los bienes a nombre del heredero, porque la sola presentación del ausente, realizando un acto de disposición, lleva implícita su voluntad de reasumir la titularidad que legalmente le corresponde.

Por supuesto que si el ausente no desea realizar ningún acto de disposición, y solamente se propone reasumir la titularidad registra!, podría elegir otros caminos, como ser: a) la presentación ante el magistrado que declaró su ausencia, solicitando se oficie al Registro para que deje sin efecto las inscripciones efectuadas a nombre de sus herederos o legatarios; o

b) La presentación directa ante el Registro, por medio de una escritura pública, en la que el reaparecido solicita la cancelación de las inscripciones a nombre de sus herederos. Creemos que en la etapa de la pose-

42 Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n° 290, p. 244. 43 Conf. J. J. Llambías, obra citada, n° 1032, p. 670, donde expresa:"( ... ) independien

temente de toda presentación judicial, quedaría extinguido el derecho del sucesor y consiguientemente cambiada la naturaleza de la posesión material de los bienes por parte del mismo. Desde que supiera la existencia del ausente, queda aquél desprovisto de sus derechos de titular de un dominio prenotado".


sión provisional no sería necesario que el heredero que figura como titular inscripto concurra ante el escribano a prestar su consentimiento, pese a la disposición genérica en tal sentido del artículo 36 de la ley 17.801,44 pues debe prevalecer la disposición especial de la ley de ausencia, que en su artículo 29 solamente requiere la presentación del ausente; pero debe_exigirse la escritura pública, ya que los hechos que acceden al Registro deben llegar encarnados en un instrumento público. En este caso particular, el escribano daría fe de la presentación del ausente y de su propósito de reasumir la titularidad de sus bienes.

e) Si el registrador tuviese que calificar un documento por el cual el heredero o legatario que figuran como titulares registrales pretenden efectuar actos de disposición y no acreditan haber obtenido la correspondiente autorización judicial, deberá observar ese documento, pues ya hemos dicho que durante el período de posesión provisional no pueden efectuarse actos de disposición.

Ahora bien, si el juez hubiese acordado la autorización para el acto, el registrador no puede discutir su conveniencia; es cierto que, en nuestra opinión, el juez debería obrar con suma prudencia y no otorgar esas autorizaciones sino muy excepcionalmente,45 pero se trata de facultades discrecionales del magistrado que el legislador ha dejado libradas a su prudente arbitrio y que no pueden ser motivo de examen u observación por el registrador.

e) Posesión definitiva

Si han transcurrido los términos fijados por el artículo 30, la posesión provisional se transforma en definitiva, y el dominio del heredero se perfecciona ya que, automáticamente, adquiere la facultad de disposición sobre los bienes anotados a su nombre.

44 "Artículo 36 (ley 17.801). Las inscripciones y anotaciones se cancelarán con la presentación de solicitud, acompañada de documento en que conste la extinción del derecho registrado; o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a iavor de otra persona; o por confusión; o por sentencia judicial o por disposición de la ley.

Cuando resulten de escritura pública, ésta deberá contener el consentimiento del titu~r del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legítimos. Tratándose de usufruc:o vitalicio será instrumento suficiente el certificado de defunción del usufructuario( ... )".

45 Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n° 283, p. 241.


Es cierto que siempre ese dominio podría resolverse en caso de que el ausente reapareciese, pero en tal hipótesis el heredero sólo deberá entregar los bienes que todavía se encuentren en su poder y en el estado en que se hallasen. Dispone en tal sentido la primera parte del artículo 32 (ley 14.394):

"Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen

enajenado, y los frutos no consumidos( ... )".

Advertimos, además, que ya no es suficiente la sola reaparición del presunto fallecido para que recobre de inmediato sus bienes, sino que ahora debe reclamarlos, es decir solicitar judicial o extrajudicialmente su

restitución. Desde el punto de vista registra!, podemos señalar que al haber cadu

cado la anotación preventiva, la inscripción de la nueva titularidad registra! que solamente era provisoria, se ha transformado en definitiva. En consecuencia, el ausente no podría realizar ningún acto, porque ya no es más titular registra!, y faltaría el requisito del tracto sucesivo.

Para recobrar su titularidad no bastará la mera cancelación de la inscripción provisoria, sino que es necesario un nuevo asiento que lo restablezca en su posición de titular registra!, y esto concuerda con la exigencia de que peticione la restitución de sus bienes.

En este período, si el registrador debiese calificar un acto realizado por el ausente, mientras la titularidad de los bienes continúa a nombre de sus herederos o legatarios, tendría que rechazar el documento por no cumplirse con el requisito del tracto sucesivo.

Incluso, para evitar que los herederos o legatarios enajenen los bienes antes de que el juez ordene su restitución y se obtenga la nueva inscripción, el ausente debería solicitar que se anote preventivamente una pro

hibición de disponer. Ahora bien, normalmente el pedido de restitución de los bienes se ha

de efectuar por vía judicial, pero no existe ningún obstáculo jurídico que impida realizarlo privadamente. En tal hipótesis bastaría con que el heredero o legatario que figuran como titulares registrales concurran, junto con el ausente reaparecido, ante un escribano y soliciten que se cancele la inscripción que dispuso el traspaso del dominio al heredero (véase artícu-


lo 36 de la ley 17.801). Aquí sí es indispensable el consentimiento del titular registra!, porque su titularidad no era provisional, sino definitiva.

d) Conclusiones

1. La ausencia con bienes en estado de abandono no configura una incapacidad y, en consecuencia, no es necesario inscribirla en la sección de anotaciones personales.

2. La persona ausente con bienes en estado de abandono puede disponer libremente de su patrimonio, por sí o por medio de apoderado, y el registrador no debe objetar esos actos.

3. El curador del ausente con bienes en estado de abandono no tiene facultades de disposición y sólo muy excepcionalmente el juez podrá autorizar actos que afecten los bienes de estos ausentes.

4. La ausencia con presunción de fallecimiento da lugar a la apertura del juicio sucesorio y la transmisión de los bienes a los herederos o legatarios, que deben ser considerados como verdaderos propietarios. Registralmente deberán inscribirse los bienes a su nombre.

5. Hay que distinguir en la ausencia con presunción de fallecimiento dos etapas: a) posesión provisional, y b) posesión definitiva. En la primera etapa la inscripción de dominio es provisional y se completa con una prenotación, es decir una anotación preventiva, que prohíbe todo acto de disposición sin autorización judicial.

6. Si el ausente reaparece durante la etapa de posesión provisoria, re.:upera automáticamente el dominio de sus bienes. Registralmente, la inscripción provisoria queda cancelada con la sola presentación del ausente; puede también peticionar la cancelación por vía judicial.

7. Transcurridos los plazos de posesión provisoria, la anotación pre: entiva caduca, y la inscripción de dominio a nombre de los sucesores -id ausente se transforma automáticamente en definitiva.

8. Si el ausente reaparece en la etapa de posesión definitiva, debe re::~mar que se le restituyan los bienes. Registralmente, el pedido de can.::dación de la titularidad de los sucesores, y de reinscripción del domi=.:.o a nombre del ausente, puede hacerse: a) por vía judicial; b) por ;resentación conjunta, en escritura pública, del titular registra! y del aux:nre reaparecido.


Parte III: Fallos y comentarios

La) Fallo de la Cámara Civil de la Capital, sala C, 27 de junio de 1974, "Gionchetti, Pedro A."

"1. El Registro de la Propiedad Inmueble no está facultado ni obligado para observar los títulos de disposición de inmuebles gananciales en los que no conste el asentimiento del cónyuge del disponente que prescribe el Código Civil, artículo 1277.

2. De acuerdo a lo dispuesto en el decreto-ley 17.801/68, las facultades del Registro de la Propiedad Inmueble se limitan al examen de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos presentados, al rechazo de los instrumentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, a la apreciación de la legitimación para obrar del otorgante del acto en cuanto se vincule con el requisito del tracto sucesivo y a su capacidad en cuanto resulte del Registro de anotaciones personales. Pero no están comprendidos los requisitos de fondo relativos a la capacidad de las partes -salvo los casos resultantes del Registro mencionado últimamente- o a su poder de disposición, como la necesidad del asentimiento del cónyuge".

"2a Instancia. Buenos Aires, junio 27 de 1974. Considerando: Esta sala, en su actual composición, no comparte el criterio anteriormente sentado (causa fallada el22/6/73, ED, 50-290), y compartido por parte de la doctrina (Julio I. Lezana, "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción", LL, 141-9 56; Luis Moisset de Espanés, "La función calificadora del registrador y el artículo 1277 del Código Civil", ]A, Doctrina, 1974-122), según el cual el Registro de la Propiedad Inmueble está facultado y aun obligado para observar los títulos de disposición de inmuebles gananciales en los que no conste el asentimiento del cónyuge del disponente que prescribe el Código Civil, artículo 1277.

Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 8 y 9, inciso a), 15 y 30 a 32 decreto-ley 17.801/68, sus facultades se limitan al examen de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos presentados, al rechazo de los instrumentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, a la apreciación de la legitimación para obrar del otorgante del acto en cuanto se vincule con el requisito del tracto sucesivo y a su capacidad en cuanto resulte del Registro de anotaciones personales. Pero no están compren-


didos los requisitos de fondo relativos a la capacidad de las partes -salvo los casos resultantes del últimamente mencionado Registro- o a su poder de disposición, como la necesidad del asentimiento del cónyuge (sala A, 28/3/69, ED, 26-623; 14/7/70, LL, 141-45, y ED 35-320; Carlos A. Pelosi, "El requisito del artículo 1277 del Código Civil no pertenece a la forma eXtrínseca de la escritura", Revista del Notariado, no 726, p. 2334; Raúl R. García Coni, "Calificación del registrador y consentimiento del cónyuge", Revista Notarial, La Plata, no 793, p. 989).

A juicio de la sala, de la circunstancia de que el artículo 9 inciso b) permita devolver para su rectificación los instrumentos que tengan vicios subsanables, no deriva la facultad de hacerlo con cualquiera que adolezca de nulidad relativa, como se ha sostenido (Moisset de Espanés, artículo citado). En primer lugar, porque el artículo 9 debe ser vinculado al 8, que alude a las formas extrínsecas. En segundo término, y primordialmente, porque si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa o vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (artículos 2505, Código Civil y artículo 12, decreto-ley 17.801/68), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (artículo 104 7, Código Civil).

En el caso, la observación del Registro de la Propiedad va, pues, más allá de los límites de sus facultades, ya que de la falta de asentimiento del cónyuge del disponente sólo deriva una nulidad relativa (conf. Guillermo A. Borda, "La reforma del Código Civil. Sociedad conyugal", ED, 35-755; Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, t.12, no 275; Julio I. Lezana, artículo antes citado; Elías P. Guastavino, "Modificación del régimen jurídico conyugal", Revista del Notariado, no 699, p. 491, parágrafo XII, y "Naturaleza del asentimiento conyugal en el artículo 1277 del Código Civil", LL, 153-632; Augusto C. Belluscio, "El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil", LL, 131-1458, n° 20).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 4, decreto-ley 17.801/68 establece expresamente que la inscripción en el Registro no convalida el título ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes.

Por todo ello -y sin que, por las razones expuestas, sea necesario pronunciarse sobre el carácter propio o ganancial del inmueble- se re-


voca la resolución del Registro de la Propiedad Inmueble de fecha 13/12/73, debiendo, en consecuencia, procederse a la inscripción del título observado. Notifíquese a las partes personalmente o por cédula y

devuélvase. - Carlos A. Espiro. -Salvador E. Bauzá - César A. Belluscio (Sec.: Osvaldo J. Pérez Cortés)".

Lb) Nota a fallo De nuevo sobre la calificación registra! y el artículo 127746

1. Introducción

El fallo que comentamos tiene singular importancia, pues rectifica la posición anteriormente sustentada por la sala C de la Cámara Civil de la Capital Federal, que admitía facultades al registrador para formular observaciones a los documentos en que faltase la expresión del asentimiento conyugal. Sostiene ahora la sala que el Registro no tiene atribuciones, en esta hipótesis, para observar los documentos inscribibles, ya que reconocérselas, significaría conceder a una autoridad administrativa poderes de los que ni siquiera gozan los tribunales.

Este cambio en la jurisprudencia de la sala refleja, sin duda, el cambio operado en su integración y muchos de los párrafos de la mencionada resolución dejan traslucir la participación de uno de sus miembros, el doctor Augusto César Belluscio, cuya agudeza y versación jurídicas son indiscutibles.

2. Límites de la calificación registra!

Nuestra opinión sobre el particular ha sido expuesta ya en detalle en ·nuestro trabajo "La función calificadora del registrador y el artículo 1277 del Código Civil",47 en consecuencia, no nos parece oportuno extendernos sobre el tema y remitimos a lo dicho en el mencionado artícu-

46 Publicada originariamente en ]A 24-302. 47 Véase Parte I de este Capítulo y ]A, Doctrina, 1974, p. 122.


lo, que por otra parte ha sido conocido y tenido en cuenta por el Tribunal en su fallo.

Más aún, la Cámara manifiesta no compartir nuestra opinión, afirmación que es correcta -al menos en lo que se relaciona con la posibilidad de observar documentos en los que falta el asentimiento conyugal-; pero resulta interesante destacar que el fallo introduce una serie de matices, en los que recoge posiciones que sustentábamos en el mencionado ensayo. En especial, reconoce que el registrador no debe limitarse al examen de las formas extrínsecas, sino que está obligado también a apreciar la legitimación del otorgante para obrar, en todo lo que se relaciona con el requisito del tracto sucesivo (artículo 15 de la ley 17.801), y en lo que se vincula con la capacidad, siempre que ello resulte del Registro de anotaciones personales (artículos 30 a 32).

No ha considerado, sin embargo, que el propio artículo 8 expresa además que ese examen debe atenerse "a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos", lo que exige no solamente efectuar una comparación entre el documento que se le presenta y los asientos que existan en el Registro, en la sección de anotaciones personales, sino también tener en cuenta lo "que resultare de ellos", es decir los propios documentos, y esta parte del dispositivo legal sólo puede hacer referencia a vicios o defectos manifiestos que podrán provocar su rechazo, cuando la nulidad sea absoluta (inciso a, artículo 9), o la observación del registrador, .:uando la nulidad sea relativa, es decir se trate de un vicio subsanable inciso b, artículo 9).

Por otra parte, entendemos que una observación de esta naturaleza no impedirá que el acto llegue a producir efectos con relación a terceros, pues el documento deberá inscribirse o anotarse provisionalmente, para ?Crmitir la subsanación del defecto.

Por último, adviértase que el registrador en tales casos no se pronun.:ia sobre la "validez o invalidez" del acto -aspecto que sólo puede ser JOjeto de un pronunciamiento jurisdiccional-, sino que trata de su "ad:::=isibilidad o inadmisibilidad", punto sobre el cual la administración puede y debe pronunciarse. Y pongamos un ejemplo extraño al derecho :::-;:gistral; supongamos que un menor, titular de un servicio telefónico, a-tiende una autorización a un vecino para que gestione ante la Emprei2. ~acional de Telecomunicaciones, la extensión de la línea. La empre-

j.\ . .


sa no admitirá ese documento, porque ha sido otorgado por un menor; el acto padece una nulidad "manifiesta", aunque sólo sea relativa, y la autoridad administrativa no se pronuncia sobre su "validez o invalidez", sino que se limita a considerarlo "inadmisible", a los efectos de poner en marcha, administrativamente, el expediente de extensión de línea.

3. Conclusión

La doctrina se dividía en dos posiciones extremas, a saber: a) un sector entendía que la función calificadora del registrador debía reducirse al análisis de las formas extrínsecas; b) otra corriente admitía que se extendiese al análisis de la capacidad y del contenido dispositivo del acto, cuando los vicios aparecían de manera "manifiesta", sea del documento mismo, sea de su comparación con otros antecedentes registrales.

Esta sentencia es una matización entre las dos corrientes extremas que hemos reseñado, ya que admite el análisis de la capacidad de los otorgantes sólo cuando haya anotaciones que la limiten, inscriptas en la sección especial de Anotaciones personales; y acepta el examen de la legitimación para disponer, en lo que se vincula con el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo.

2.a) Fallo de la Cámara Civil de la Capital, sala E, 18 de marzo de 1976, que motivó el llamado a plenario: "Feidman, Mauricio"

"La exigencia del Registro de la Propiedad que denegaba la toma de razón definitiva de una escritura hasta tanto la misma no fuese provista del documento que exige el artículo 1277 Código Civil, haciéndose constar en el cuerpo de la escritura la manifestación del enajenante de que en el inmueble que se transmite no está radicado el hogar conyugal, es plenamente compatible con lo establecido en dicho artículo y no basta a la finalidad la circunstancia resultante de la escritura observada de que el vendedor compareciente se domicilia en otro lugar, desde que la falta de radicación del vendedor en el inmueble se logra por inferencia y no por manifestación del enajenante como evidentemente corresponde".


"2a Instancia. Buenos Aires, marzo 18 de 1976. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Valldeneu dijo: Ante el dictamen del fiscal de Cámara de f. 72, del que no encuen

tro méritos para apartarme, juzgo que la alegada inconstitucionalidad de f. 44 debe desestimarse.

Contra la resolución del director general del Registro de la Propiedad Inmueble, que denegaba la toma de razón definitiva de la escritura no 26 de fecha 24/4/74 hasta tanto la misma no fuese provista del documento que exige el artículo 1277 del Código Civil, dedujo apelación al escribano Mauricio Feidman, autorizante de la referida escritura. Denegada primeramente la apelación, por extemporánea, por la Dirección General del Registro, ante la presentación en queja por recurso denegado, efectuada por el escribano Mauricio Feidman, esta sala en resolución corriente a f. 67, declaró mal denegada la apelación interpuesta a f. 43 viniendo así los autos a conocimiento del tribunal.

El Registro de la Propiedad Inmueble requiere del escribano autorizante que se haga constar en el cuerpo de la escritura la manifestación del enajenante de que en el inmueble que se transmite no está radicado el hogar conyugal de acuerdo a lo que dispone el artículo 1277 del Código Civil reformado por el decreto-ley 17.711.

El recurrente a su vez, adujo que en el cuerpo de la escritura se dejaba constancia del domicilio del transrnitente, de diversa ubicación a la del inmueble que se transmitía.

Juzgo que no le asiste razón al escribano apelante. El requisito que exige el Registro de la Propiedad Inmueble no se pre

senta corno una exigencia caprichosa y desprovista de fundamentación. El mismo -me refiero al requisito- tiene su razón de ser en la orden

de servicio no 8, dictada ell0/7/68 y la misma, corno orden de servicio que era, procuraba, al par que brindar una pauta interpretativa de la exigencia del artículo 1277 del Código Civil, uniformar el criterio de los funcionarios registradores, frente a dicha norma legal, habida cuenta de la finalidad social tenida en mira al dictarse dicho artículo como con acierto se puntualiza a f. 34, evocando la nota enviada por la Comisión Redactora del Proyecto de Reforma del Código Civil (luego decreto-ley 17.711).

La exigencia del Registro de la Propiedad Inmueble es plenamente compatible con lo estatuido por el Código Civil, artículo 1277.

204 LUIS MOISSET DE EsPA"-'ÉS

No basta a tal finalidad la circunstancia resultante de la escrirc.:. observada de que el vendedor compareciente se domicilia en otro luga=. desde que la falta de radicación del vendedor en el inmueble vendiéc_ se logra por inferencia y no por manifestación del enajenante como e>-:.dentemente corresponde. (conf. Dr. Juan Luis Calvo, Régimen patrin:cnial de la sociedad conyugal de acuerdo a la ley 17.711, citado por Gc.rrido y Andorno en Reformas del Código Civil, t. 1, ed. 1968, p. 183 .

La garantía de haberse cumplido con los extremos exigidos por :.:. ley, queda así en cabeza del enajenante, y no del escribano actuante (véase Jorge E. Crespi, "Sociedad conyugal", en Examen y crítica de L. reforma del Código Civil, t. 4, vol. 1, ed. 1973, p. 84).

No está de más tener presente, a fuer de mayor abundamiento, que si bien el enajenante denuncia otro domicilio, en el bien que se transmite pueden residir hijos menores del mismo, habida cuenta de los problemas habitacionales que afectan a nuestra ciudad.

El doctor De Mundo, por análogas razones a las expuestas por el doctor Valldeneu, votó en el mismo sentido.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la recurrida resolución del director general del Registro Nacional de la Propiedad.- Jaime J. Valldeneu- José A. M. de Mundo.- Firman sólo los suscriptas por hallarse vacante la vocalía de la Cámara".

2.b) Nota a fallo: "Defectos no manifiestos"

1. Defectos manifiestos y no manifiestos

En más de una oportunidad hemos puesto de relieve que el principal límite a las facultades calificadoras del registrador se vincula con la manera en que se presentan a su vista los defectos del acto. Cuando están de manifiesto procederá a observar el documento, y si el vicio es de tal magnitud que provoca una nulidad absoluta, podrá llegar a rechazarlo (artículo 9 de la ley 17.801), pero si el vicio está oculto el registrador no debe embarcarse en una investigación de hechos, para determinar la existencia o inexistencia de fallas que puedan provocar la invalidez del acto, pues ésa es una función que incumbe exclusivamente al Poder Judicial, e incluso éste ha de actuar únicamente en el caso de que medie petición de parte interesada.


En nuestro sistema jurídico el registrador no puede erigirse en juez de la validez del acto, y solamente se pronuncia sobre su admisibilidad o inadmisibilidad, atendiendo al documento que se le presenta y demás constancias registrales (artículo 8 de la ley 17.801), y excedería el campo de sus facultades si se dedica a indagar la posible existencia de fallas que no surgen manifiestas de esos documentos o constancias. Así, por ejemplo, resultaría improcedente que reclamase a las partes que aportasen pruebas adicionales de que el acto no estaba viciado por error, dolo o violencia.

La ley ha buscado de esta manera un punto de justo equilibrio, y no hace del registrador un mero buzón receptor de documentos, ya que le permite observarlos cuando presentan fallas manifiestas, pero tampoco lo erige en un censor implacable, dedicado a fisgonear cualquier posible falla oculta, en actitud que terminaría convirtiéndose en valla insalvable para las inscripciones, con evidente desmedro para la propia función publicitaria del Registro, y grave daño para los usuarios.

Precisamente por eso la ley registra!, en su artículo 4, destaca que la inscripción no convalida los títulos viciados de nulidad ni subsana los defectos de que adolecieren según las leyes.

2. La falta de asentimiento conyugal. ¿Defecto manifiesto u oculto?

En varios trabajos hemos sostenido que el registrador estaba facultado para observar los documentos por los que se transmitían o constituían derechos reales sobre bienes inmuebles gananciales, cuando en el instrumento faltaba la expresión del consentimiento conyugal, exigida por el nuevo artículo 1277 del Código Civil.

Algunos autores han dicho que la consecuencia de esta falta de asentimiento sería la inoponibilidad del acto al cónyuge,48 pero sucede que en la práctica tales inoponibilidades terminan resolviéndose en una ac-

48 Véase José I. Cafferata, "Administración y disposición de bienes en la sociedad con'Ugal'', en Revista Notarial de Córdoba, n° 22, 1971, pp. 9-107, en especial pp. 55-56. En igual sentido, Carlos H. Vida! Taquini, El régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Ai:es, Zavalía, n° 263, 1971, p. 267.

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ción de nulidad entablada por el afectado, para dejar sin efecto el acto y

poder de tal manera hacer valer sus derechos.49

Lo importante -sea que hablemos de inoponibilidad o de nulidades que en el caso de bienes gananciales, el defecto es manifiesto porque no puede prescindirse del asentimiento en ningún caso.

Al mismo tiempo se trata de un vicio subsanable, por lo que se justifica que el registrador tome razón provisionalmente, observando el documento y otorgando a las partes el plazo que la ley prevé para salvar la falla y poder efectuar la registración definitiva.

Distinta es la situación cuando se trata de un bien propio; en tal caso la regla es que el titular registra! puede disponer libremente del bien y sólo excepcionalmente, si el inmueble estuviese destinado a vivienda y en él estuviese radicado el hogar conyugal, sumándose a este hecho la existencia de hijos menores o incapaces, necesitará el asentimiento. Todos estos requisitos adicionales son circunstancias de hecho muy particulares, que no surgen del documento inscribible, lo que obliga a concluir que la mera falta de asentimiento del cónyuge no es un defecto manifiesto.

En resumen, es indispensable distinguir si el inmueble es ganancial o propio; en el primero de los casos, la ausencia del consentimiento conyugal es un defecto manifiesto y subsanable; en el segundo caso, bien propio, la falta de asentimiento puede, excepcionalmente, ser un defecto, su determinación requiere una previa investigación de hechos, que excede el campo de atribuciones del registrador, ya que se trataría de un vicio oculto.

Es que los bienes jurídicos tutelados en una y otra hipótesis son distintos; en el caso de bienes gananciales se protegen los intereses económicos de uno de los cónyuges, que pueden verse afectados siempre que se graven o enajenen bienes de la sociedad. En el otro caso, la preocupación se centra en defender el techo familiar, cuando hay hijos menores o incapaces, circunstancia ésta que no se da en todos los casos, ni está de manifiesto en los documentos inscribibles.

49 Conf. María Emilia Llaveras de Resk, "La inoponibilidad: ¿es un supuesto independiente de ineficacia de los actos jurídicos?", en Estudios de derecho civil en homenaje al profesor L.M.E., Universidad, Buenos Aires, 1980, pp. 515 y ss.


3. El caso que comentamos

El Registro de la Capital, al igual que muchos Registros provinciales, por la vía de disposiciones internas de carácter reglamentario, ha interpretado que en el caso de actos de disposición de inmuebles propios, el enajenante debe efectuar una manifestación expresa de voluntad de que el bien no es la sede del hogar conyugal, ni hay hijos menores o incapaces; de lo contrario, exige la expresión de consentimiento del cónyuge.

Estas normas reglamentarias van mucho más allá que la ley de fondo; son una manifestación de exceso de celo de los Registros que erróneamente crean obstáculos a la registración de documentos, sin tener facultades para ello; para colmo, ¡la exigencia del Registro es totalmente inoperante! ¡No agrega ninguna protección ni al adquirente, ni al techo familiar!

Aunque el enajenante diga de manera expresa que no hay hijos menores o incapaces, y que el bien no es el hogar conyugal, puede faltar a la verdad y, en tal caso, los perjudicados -mujer e hijos- se negarán a abandonar la vivienda cuando se pretenda efectuar la tradición e iniciarán las acciones para pedir la nulidad del acto. Si se trata de una venta, el adquirente no podrá entrar en posesión del bien; si fuese un gravamen -por ejemplo, una hipoteca- el bien no podrá ejecutarse.

El adquirente, en consecuencia, no se beneficia con esa declaración, y sólo tendrá las acciones de responsabilidad contra el enajenante, que son las mismas que tendría aunque la declaración no se hubiese efectuado, pues en el contrato va implícita la garantía de que quien lo hace tiene facultades de disponer del bien.

La vivienda familiar, y su protección, tampoco se ven afectadas por la falta de declaración del enajenante. En efecto, si el bien no estaba ocupado por el hogar conyugal, no hay ningún problema; de lo contrario, si la vivienda de la familia estaba allí situada, cuando el enajenante pretenda hacer tradición de la cosa, la familia se enterará y tendrá la oportunidad -como lo hemos dicho más arriba- para oponerse a la entrega y, además, deducir las acciones judiciales para lograr la nulidad del acto.

En el caso comentado el escribano señala, con acierto, que el inmueble enajenado no podía ser considerado hogar conyugal, ya que el enajenante tenía otro domicilio; pero, además, pueden darse otras hipótesis:


terrenos baldíos, edificios de oficinas, fábricas, depósitos o cualquier otro inmueble no dedicado a vivienda. ¿Se ha de llegar al absurdo de exigir en esos casos la declaración de que allí no está el hogar conyugal?

Insistimos en que quien enajena un bien está implícitamente garantizando al adquirente que tiene libertad de disposición, lo que -proyectado sobre el caso de los bienes propios- significa afirmar que no es el hogar conyugal, o que, aun siéndolo, no hay hijos menores o incapaces.

Estimamos, pues, que la Cámara yerra cuando rechaza el recurso registra! entablado por el enajenante.

4. Conclusiones

1. El registrador sólo puede observar los documentos si los defectos son manifiestos.

2. Con relación al asentimiento conyugal es menester distinguir si el bien que se grava o enajena es ganancial o propio.

3. En la hipótesis de bienes gananciales, la falta de asentimiento es un defecto manifiesto, ya que la ley lo exige en todos los casos.

4. En el caso de bienes propios, la regla es la libertad de disposición; el asentimiento se exige solamente en casos excepcionales, y su ausencia no es un vicio manifiesto.

5. La exigencia establecida por los Registros de insertar en la escritura una declaración expresa de que el bien propio no es el hogar conyugal resulta superflua e inocua. No agrega garantías al adquirente, ni brinda seguridad alguna de que efectivamente no esté radicado allí el hogar conyugal.

3.a) Plenario de la Cámara Civil de la Capital, 2 de agosto de 1977: "Feidman, Mauricio"

"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el Código Civil, artículo 1277. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no


disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces (mayoría)". "El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no está facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el Código Civil, artículo 1277 (minoría)".

3.b) Nota al plenario: "Calificación registral"

1. Introducción

El reciente plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal,50 sobre facultades del Registro para observar los documentos en que falte el asentimiento conyugal exigido por el artículo 1277 del Código Civil para la disposición de bienes inmuebles, ha puesto nuevamente sobre el tapete el problema de los límites que tiene el registrador cuando efectúa el análisis de la legalidad de los documentos que se presentan al Registro para su inscripción.

Hemos tenido oportunidad de ocuparnos anteriormente de estos problemas, tanto al efectuar una exposición somera de los principios registrales,51 cuanto al tratar de manera específica lo referente al asentimiento conyugal;52 aquí, basándonos en las notas de un Curso de Derecho Registra! que hemos escrito pero se encuentra todavía inédito, procuraremos establecer cuáles son los límites que nuestro sistema jurídico fija al registrador en el ejercicio de la función calificadora.

50 "Feidman, Mauricio", 27 de julio de 1977. 51 "La publicidad de los derechos reales antes y después de la ley 17.801", Capítulo 3

de este libro y Boletín Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, año XXXVI, pp. 9-45.

52 Véase "La función calificadora del registrador", ]A, Doctrina, 1974, p. 122; y Parte I de este Capítulo, y "De nuevo sobre la calificación registra! y el artículo 1277 del Código Civil", JA, 24-302 y apartados l. a) y l.b) de !a Parte que estamos desarrollando.


2. Principio de legalidad

Las leyes que establecen la publicidad registra! de ciertos derechos, otorgan al funcionario encargado de inscribir los documentos la facultad de examinar si en ellos se cumplen los requisitos exigidos por la ley, pero al mismo tiempo procuran poner límites a esas facultades, para evitar que se transformen en poderes omnímodos, o que su ejercicio se traduzca en la creación arbitraria de vallas que impidan el acceso de los documentos al Registro.

La amplitud de estas funciones calificadoras varía en los distintos sistemas jurídicos y suele guardar relación con los efectos concedidos a las inscripciones; por ejemplo, en aquellos casos en que se da carácter constitutivo a la inscripción, se suele ampliar la función calificadora para que el oficial encargado del Registro pueda ahondar en el análisis del título y adquiera el convencimiento de que el documento es eficiente para producir el cambio de titularidad del derecho. En cambio, cuando la publicidad es meramente declarativa, y no convalida los títulos que acceden al Registro ni subsana los defectos que pueden tener -como lo dispone el artículo 4 de la ley 17.8 O 1- el análisis de legalidad del documento comúnmente no se hace con tanta profundidad.

Sin embargo, en todos los casos interesa al Estado que el funcionario encargado del Registro realice un análisis del título, para que no accedan documentos que presenten fallas o defectos groseros, porque si los admitiese se contribuiría a crear una apariencia jurídica, por vía de la publicidad registra!, que no coincide con la realidad.

Aclaremos también que el registrador, al efectuar este análisis de los documentos inscribibles, en ningún caso pretende invadir el campo de acción reservado a la justicia, él no va a juzgar la validez del título que le presentan para producir el cambio registra!, sino que se limitará a decidir -de acuerdo a las pautas que le brinda la ley- sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de ese documento.

En nuestro sistema jurídico el único que puede pronunciarse sobre la validez del acto, cuando presenta vicios, decidiendo si ellos provocan o no su invalidez jurídica y declarando la nulidad cuando así corresponda, es el juez.

El registrador, en cambio, debe analizar -dentro de las facultades que


la ley le confiere- si reúne o no los requisitos suficientes para que se admita su inscripción en el Registro.

La función del registrador no es meramente pasiva; él no puede limitarse a recibir -como lo haría un buzón- los documentos que se presentan, y darles luego publicidad pese a que los títulos tengan defectos; pero al ejercitar estas facultades no debe exceder los límites que la ley fija, ni invadir esferas que no le corresponden.

Estas reflexiones son válidas para todos los Registros que se han creado en nuestro sistema jurídico; resulta curioso señalar, sin embargo, que tratándose del Registro Inmobiliario, o del Registro de Buques, en los que la ley de manera expresa concede al registrador facultades de calificación, éste las suele ejercer con prudencia, quizás porque la propia ley se encarga también de fijar ciertos límites a esas facultades; en el Registro de Automotores, en cambio, donde hay una evidente deficiencia normativa en la ley de fondo, que no menciona la facultad de calificar los documentos, los registradores se toman atribuciones que en muchos casos son excesivas y sobrepasan los límites normal y legalmente admisibles, mediante la creación arbitraria de exigencias que se convierten en obstáculos para la inscripción de las transferencias. No dudamos que en este campo es urgente una modificación de la ley, que establezca con Claridad el ámbito de la función calificadora de los Registros de Automotores, y también el trámite a seguir para subsanar los defectos, cuando corresponda, y establezca los recursos judiciales frente a observaciones infundadas.

3. Facultades del registrador

La ley de publicidad inmobiliaria dedica al punto, principalmente, los artículos 8 y 9. La primera de esas normas dispone:

"El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite ateniéndose a lo que resulte de ellos y de los asientos respectivos".

Señala bien Pelosi53 que el antecedente inmediato de este artículo es

53 Carlos A. Pelosi, "La función calificadora del registrador y el artículo 1277 del Có

digo Civil", Rev. del Notariado, no 730, pp. 1449-1451.


un dispositivo similar del decreto-ley 11643/63 de la provincia de Buenos Aires, y que ambos, a su vez, se han inspirado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria española, aunque introduciéndole modificaciones, que pretendían ser sustanciales. Para destacar las diferencias nos permitiremos reproducir la norma española, que ha servido de fuente:

"Los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro".

Dos son las diferencias sustanciales que encontramos entre una y otra norma; en primer lugar, se ha suprimido -sin duda intencionalmente-la mención a "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas", con el evidente propósito de que esos aspectos escapen a las atribuciones de calificación del registrador.

En segundo lugar, la ley española -en su parte final- habla de lo que resulte de ellas, empleando un pronombre que resulta confuso, pues no se sabe con exactitud si se refiere a las escrituras públicas, mencionadas poco antes, o a las formas extrínsecas estudiadas. En cambio, la ley argentina expresa ateniéndose a lo que resultare de ellos, con la forma pronominal en masculino, con lo que no cabe duda que se refiere al estudio de los documentos, y no de las formas extrínsecas.

Quienes hemos escuchado las exposiciones efectuadas por Scotti y Falbo -autores del proyecto que sirvió de base a la ley 17.801-, y leído sus trabajos, adquirimos el convencimiento de que tuvieron la intención de reducir al mínimo las facultades del registrador, procurando que sólo analizara las formas extrínsecas, pero esa intención no logró plasmar en el cuerpo legal, en parte porque luego aparecen una serie de normas que amplían la función calificadora a aspectos que nada tienen que ver con las formas extrínsecas, sino que se refieren al contenido del acto;54

54 Conf. Raúl R. García Coni, "¿Qué inscriben los Registros Inmobiliarios?", en Estu

dios de derecho civil. Libro homenaje al profesor L.M.E., Buenos Aires, Universidad,


en parte por la propia redacción dada al artículo 8, que en ningún momento dice que la calificación se limitará a las formas extrínsecas, sino que después de mencionarlas, pasa a hablar de lo que resulte de los documentos presentados a la inscripción -habla de ellos-55 y de las demás constancias registrales.

Recordemos que en el derecho español-modelo del nuestro en muchos aspectos- el primitivo artículo 18, es decir el de la ley de 1861, se refería a las formas extrínsecas y a la capacidad de los otorgantes; luego de agudas controversias se agregó la referencia a la validez de los actos dispositivos, completando los tres puntos que deben ser motivo de análisis o calificación registra! en ese sistema jurídico: a) formas extrínsecas; b) capacidad de los otorgantes; y e) validez del contenido dispositivo del acto.

El proyecto que se elaboró en nuestro país -bajo la influencia de prestigiosa doctrina notarial, que sostiene que la "calificación de la capacidad y del contenido del acto" es propia del escribano- ha pretendido cercenar algunas de estas facultades del registrador y no permitirle un campo de actuación tan amplio, de allí también la corriente de interpretación que pretende que el artículo 8 "sólo" se refiere a las formas extrínsecas, con cuyo análisis, se sostiene, debería terminar la posibilidad de calificación del registrador.

4. Formas extrínsecas

Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué son las formas extrínsecas? El problema ha sido motivo de arduas discusiones en la doctrina española. A nuestro entender es una expresión poco feliz, porque da la impresión de contraponer las formas extrínsecas a alguna otra cosa que podría denominarse formas intrínsecas, cuando -en verdad- ¡no hay formas que sean intrínsecas! ¡La forma siempre es extrínseca!

1980, pp. 685-697, en especial p. 694, donde afirma que el registrador "tendrá que ir más allá del examen relativo a las formas extrínsecas( ... ) e incursionar en el negocio jurídico".

55 Conf. Julio I. Lezana, "Las facultades del Registro de la Propiedad para calificar los títulos y el consentimiento del cónyuge en los actos de disposición de inmuebles", ]A, 1977-III-500.

1 . .. 'j


El giro empleado por la ley es un pleonasmo, destinado a reforzar el sentido del vocablo forma; la forma no es más que el modo de exteriorizarse la voluntad; es decir, el continente, !o que sirve de vehículo para la expresión de voluntad, para el contenido del acto.

Ya el Código Civil, en su artículo 913, nos dice que "ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste"; ese medio de exteriorización es la forma, o sea el ropaje o vestimenta con que se rodea el contenido del acto.

En Madrid, en un Curso sobre la Teoría General del Instrumento Público, el gran maestro don Rafael Núñez Lagos nos enseñaba que en un documento, por ejemplo una escritura pública, debíamos distinguir netamente dos cosas: el acto instrumental, y el acto instrumentado, que juntas integran el documento; porque la escritura, en su aspecto formal, es un verdadero acto instrumental, y además en ella se encuentra contenida la declaración de voluntad, que es el acto instrumentado.

Las formas extrínsecas se vinculan con la dimensión instrumental del acto y, en el caso de la ley 17.801, para acceder al Registro -por regla general- tendrán que tomar la forma de escritura pública. 56

Si la ley hubiese realmente consagrado el pensamiento originario de los autores del anteproyecto, lo único que podría analizar el registrador son los defectos formales del instrumento, con el agravante de que ni siquiera cuenta con el original de ese instrumento, pues lo que se lleva al Registro suele ser el primer testimonio. Debería, entonces, limitarse a ver si el testimonio que han traído está en regla: si no hay sobrerraspados o interlíneados sin salvar; si no se ha omitido la fecha, lugar, mención de las firmas; en una palabra, investigar únicamente los defectos del acto instrumental.

5. La intención del legislador y el espíritu de la ley

El intérprete, cuando indaga sobre el espíritu de la ley, debe efectuar un análisis objetivo57 de sus textos, de manera integral, coordinándolos

56 Conf. García Coni, trabajo citado en nota 54. 57 Conf. Luis Diez Picaza, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona, Ariel,

1973, pp. 245 y siguientes. "No se trata de encontrar la voluntad del legislador, sino de encontrar una voluntad objetiva e inmanente en la propia ley" (p. 246).


entre sí, y no un mero análisis subjetivo de las intenciones que pudieron haber impulsado a alguno de sus redactores al dar forma a una norma, y menos aún reducirse a la interpretación de esa norma aislada del contenido general del sistema en que ella se encuentra inserta.

Si la función calificadora se contrajese al análisis de las formas extrínsecas su ámbito sería minúsculo y no cumpliría con la verdadera tarea que la propia ley le fija; pensamos que en este punto la ley ha sido, analizada objetivamente, más inteligente que el legislador, ya que este último se fijó un propósito y no lo logró, en parte porque la redacción del artículo 8 no traduce lo que él pretendía; en parte por la subsistencia de otras normas en el cuerpo legal, que se vinculan con la función calificadora del registrador y cuyo cumplimiento es inexcusable.

Aquí debemos insistir: el artículo 8 de ninguna manera dice que sólo se analizarán las formas extrínsecas, sino que luego de mencionar ese aspecto, agrega que el registrador debe atenerse a lo que resultare de ellos, es decir de los documentos (si se hubiera referido a las formas, hubiese dicho de ellas). Y, ya hemos visto, el documento no es únicamente acto instrumental, sino también -y muy principalmente- acto instrumentado, de manera que para atenerse a lo que surge de ellos (los documentos), el propio artículo 8 -quizás en contra de lo que se propuso el redactor del proyecto- dispone que el registrador analice el acto instrumentado, vinculándolo además con las constancias registra! es que con él se relacionan.

El legislador no ha podido evadirse del espíritu de la ley, contenido en el resto de su normativa, y así vemos que impone estudiar otros aspectos que no hacen en lo más mínimo a las formas extrínsecas. Por ejemplo, al hablar del tracto sucesivo, en el artículo 15, la ley exige que en su análisis el registrador ingrese al acto instrumentado, y vea si quien efectúa el acto de disposición estaba registralmente legitimado, es decir si era el titular inscripto; o más aún, en el tracto sucesivo abreviado, que vea si la cadena de transmisiones no se quiebra, puntos que no tienen nada que ver con las formas extrínsecas, sino con el acto instrumentado. El problema de la legitimación para disponer no es un problema formal, sino un problema de contenido.

Y cuando la ley registra! dedica todo un capítulo, el 6, al Registro de anotaciones personales, cuyos artículos 30 a 32 contemplan desde las inhibiciones a las interdicciones, e impone en el artículo 8 que el análisis de


los documentos debe efectuarse vinculándolo con los asientos respectivos, está exigiendo que se establezca una relación entre el disponente y esas anotaciones personales, que se van a referir a la capacidad de los sujetos.

Inexcusablemente, el registrador debe coordinar el documento -el acto instrumentado- con las constancias registrales de la sección de anotaciones personales, y si de ellas surge una incapacidad del disponente, tendrá que observar el documento. Y debemos preguntarnos: si la ley impone ese análisis de la capacidad con relación a las constancias registrales, ¿podría el registrador admitir un documento en el que la incapacidad surgiera de manifiesto del propio acto instrumentado, como por ejemplo si el marido apareciese vendiéndole un bien a su mujer, en contra de la terminante disposición del artículo 1358 del Código Civil?58

¿No dice el artículo 8 que el registrador debe atenerse a lo que surge del

documento? En resumen, cuando el artículo 8 exige al registrador que efectúe el

análisis del documento en relación con "los asientos respectivos", se refiere principalmente a dos hipótesis: a) los asientos anteriores, que tratan del bien objeto del derecho que se transmite, y en ellos verá si se ha cumplido el requisito del tracto; y b) los asientos de la sección de anotaciones personales, de donde pueden surgir obstáculos por falta de capacidad y estas atribuciones del registrador ya no se refieren a formas extrínsecas, sino al contenido del documento llegado al Registro, que debe ser examinado en cumplimiento de la función calificadora.

La ley, insistimos, ha superado el pensamiento del legislador; y ha desbordado los marcos con que quiso ceñir la función calificadora.

6. Defectos subsanables e insubsanables

Pero la solución del problema es mucho más clara, mucho más neta,

58 Conf. Raúl R. García Coni, trabajo citado, p. 696, quien nos dice: "Como ejemplo de lo que no puede inscribirse -en la medida en que sea controlable por el Registro- citaremos a la venta entre cónyuges o a la que hagan los padres, tutores o curadores a personas que están bajo su guarda o patria potestad, ni la de los menores emancipados sin la correspondiente licencia judicial (artículos 1358, 1359 y 1360, Código Civil), ni las ven-


los documentos debe efectuarse vinculándolo con los asientos respectivos, está exigiendo que se establezca una relación entre el disponente y esas anotaciones personales, que se van a referir a la capacidad de los sujetos.

Inexcusablemente, el registrador debe coordinar el documento -el acto instrumentado- con las constancias registrales de la sección de anotaciones personales, y si de ellas surge una incapacidad del disponente, tendrá que observar el documento. Y debemos preguntarnos: si la ley impone ese análisis de la capacidad con relación a las constancias registrales, ¿podría el registrador admitir un documento en el que la incapacidad surgiera de manifiesto del propio acto instrumentado, como por ejemplo si el marido apareciese vendiéndole un bien a su mujer, en contra de la terminante disposición del artículo 1358 del Código Civil?58

¿No dice el artículo 8 que el registrador debe atenerse a lo que surge del

documento? En resumen, cuando el artículo 8 exige al registrador que efectúe el

análisis del documento en relación con "los asientos respectivos", se refiere principalmente a dos hipótesis: a) los asientos anteriores, que tratan del bien objeto del derecho que se transmite, y en ellos verá si se ha cumplido el requisito del tracto; y b) los asientos de la sección de anotaciones personales, de donde pueden surgir obstáculos por falta de capacidad y estas atribuciones del registrador ya no se refieren a formas extrínsecas, sino al contenido del documento llegado al Registro, que debe ser examinado en cumplimiento de la función calificadora.

La ley, insistimos, ha superado el pensamiento del legislador; y ha desbordado los marcos con que quiso ceñir la función calificadora.

6. Defectos subsanables e insubsanables

Pero la solución del problema es mucho más clara, mucho más neta,

58 Conf. Raúl R. García Coni, trabajo citado, p. 696, quien nos dice: "Como ejemplo de lo que no puede inscribirse -en la medida en que sea controlable por el Registro- citaremos a la venta entre cónyuges o a la que hagan los padres, tutores o curadores a personas que están bajo su guarda o patria potestad, ni la de los menores emancipados sin la correspondiente licencia judicial (artículos 1358, 1359 y 1360, Código Civil), ni las ven-


si proyectamos nuestro análisis sobre el artículo 9, que distingue entre los defectos subsanables e insubsanables. 59

Adviértase que en este artículo ya no se habla de formas extrínsecas, ni tampoco de la vinculación que debe efectuarse con otros asientos registrales, sino -de manera muy amplia- del análisis que el registrador debe efectuar del documento que, como hemos explicado, se integra con sus dos dimensiones: a) acto instrumental (formas), y b) acto instrumentado (contenido dispositivo).

La interpretación estricta de esta norma ex,g:re que el regisrrado.z; para aprobar u observar, examine el documento -en su totalidad- y ésta es la única solución posible, que surge de la coordinación de esta norma con los restantes dispositivos de la ley, es decir con el artículo 8 -que impone analizar las formas extrínsecas, el documento y los asientos que con él se vinculan-, el artículo 15 y el ya mencionado Capítulo 6 de la ley registra!.

Cuando el documento se encuentre viciado de nulidad absoluta y manifiesta el registrador procederá a rechazarlo; si los vicios o defectos, también manifiestos, no alcanzan a provocar una nulidad absoluta, estaremos frente a fallas subsanables, y el registrador observará el documento, otorgando ciento ochenta días para salvar los defectos. Finalmente, si los vicios no estuviesen de manifiesto, sino qu~ para determinar su existencia fuese necesaria una previa indagación de hechos, el registrador no podrá embarcarse en esa tarea (que es misión de la justicia), y deberá admitir el documento.

De aquí resulta otro límite importante a las facultades del registrador, que sólo puede observar los documentos cuando los defectos son manifiestos.

7. El fallo que comentamos

Tanto el voto de la mayoría como el de la minoría efectúan un análi-

tas enumeradas en el artículo 1361 del Código Civil, ni la compra que haga el mandatario por sí o por interpósita persona, de los bienes de su mandante (artículo 1918)".

59 Trabajos citados en notas 51 y 52.


sis pormenorizado de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la facultad calificadora del registrador, y su aplicación práctica a la exigencia de asentimiento conyugal (artículo 1277 del Código Civil).

Lo que llevamos dicho, y nuestros anteriores trabajos sobre el tema, demuestran la coincidencia general que existe entre nuestra postura y la adoptada por la mayoría en el plenario.

Deseamos, sin embargo, señalar una pequeña discrepancia en lo que se refiere al último párrafo, cuando al tratar de la disposición de bienes propios de uno de los cónyuges admite, con acierto, que se prescinda del asentimiento, pero lo condiciona a una manifestación del disponente de "que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores e incapaces".

Este último requisito es superfluo; la persona que dispone de un bien propio, aunque no lo diga de manera expresa, ¡tácitamente está garantizando a la otra parte que no existe ningún impedimento que obstaculice su acto de disposición! Admitir que el registrador se inmiscuya en este punto significa un avance que excede los límites de las facultades que le otorga la ley, pues el defecto en este caso -de existir- ¡no estaría de manifiesto!

Adviértase, además, que hay numerosos supuestos en que la manifestación resulta totalmente inútil pues el bien que se enajena no tiene aptitudes para ser asiento del hogar conyugal, como sucede por ejemplo con un baldío, una oficina, una cantera arrendada a terceros, etcétera.

Y si se arguye que la ley procura tutelar el hogar conyugal, lo que justificaría que se extremen los recaudos administrativos, conviene recordar que si efectivamente el hogar conyugal se encontrase en el bien enajenado, difícilmente podría transferirse el derecho real sin que el otro cónyuge se enterase y prestase conformidad, pues cuando se pretendiese hacer la tradición de la cosa, tendría oportunidad de oponerse con la doble consecuencia de que el adquirente, al enterarse de que allí se encuentra el hogar conyugal ya no gozaría de buena fe, y el cónyuge perjudicado, al tomar conocimiento de la enajenación, podría deducir las acciones judiciales que le correspondiesen.


8. Conclusiones

1. El registrador debe analizar las formas extrínsecas de los documentos inscribibles, pero sus facultades no se agotan en el estudio de las formas.

2. Debe analizar también los documentos, en su contenido y coordinándolos con los asientos registrales que se refieren a ellos.

3. El límite de las facultades del registrador está dado por la forma en que se presenten los defectos: sólo puede observar o rechazar los documentos que presenten defectos manifiestos.

4. El registrador no tiene facultades judiciales, y por tanto no se pronuncia sobre la validez o invalidez de los documentos, sino solamente sobre su admisibilidad o inadmisibilidad.

5. El registrador no puede realizar investigaciones de hecho, para determinar la existencia de vicios que no se encuentren de manifiesto en el documento.

4.a) Fallo de la Cámara 4a Civil y Comercial de Córdoba, 10 abril1984: "Cerutti de Degiovanni, N. s!declaratoria de herederos"

"I. La facultad del Registro no puede limitarse a relacionar lo que resulte del título presentado a inscripción y los asientos, sino que también debe calificar si el título que va a inscribir es o no formalmente, extrínsecamente, idóneo para operar el efecto por el cual se produce el nuevo asiento. II. La inscripción registra! no convalida al título nulo, ni subsana sus defectos; todos los vicios que correspondan al acto jurídico causal se transmiten al adquirente. La función calificadora del Registro se circunscribe a las formas extrínsecas. III. Los actos formales solemnes, son aquellos en los que la forma impuesta apareja la nulidad del acto y los actos no solemnes son aquellos en los que la forma no es exigida a los fines de acreditar la existencia del acto y su ausencia no afecta a la validez o eficacia del acto. (La cursiva es nuestra.) IV. La formalidad exigida por el artículo 1184, inciso 6, Código Civil, es solemne o ad solemnitatem".


4.b) Nota a fallo: "Cesión de derechos hereditarios y función calificadora del registrador"

1. Hechos

En un juicio tramitado en la ciudad de Río Cuarto uno de los herederos declarados cede a sus coherederos todos los derechos que le correspondían en la sucesión de su difunta madre, "cesión" que es ratificada y aceptada por acta judicial.

Se practican luego las operaciones de partición de la herencia, en las que se toma en cuenta la mencionada "cesión", y el juez -por auto interlocutorio- aprueba la partición y ordena su inscripción en el Registro de la Propiedad de la provincia de Córdoba, que se niega a tomar nota de la partición por considerar que la cesión de derechos hereditarios debe realizarse por escritura pública, en virtud de lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 1184 del Código Civil.

El Tribunal ríocuartense insiste, pero la Dirección del Registro se mantiene en su negativa, con lo que se plantea un conflicto contencioso-registra! que motiva que se eleve el expediente al Superior Tribunal de Justicia, para que éste lo remita a la Cámara Civil y Comercial de turno, a la cual -por modificaciones introducidas al primitivo texto de la ley provincial 5771- se le ha adjudicado la competencia en este tipo de recursos, que originariamente eran resueltos por el Tribunal Superior.

2. Facultades calificadoras del Registro

La resolución de la Cámara capitalina hace lugar a la observación del Registro sentando varias apreciaciones que -lamentablemente- consideramos erróneas.

Afirma, en primer lugar, que la labor calificadora del Registro se circunscribe a las formas extrínsecas, doctrina notarialista que tuvo alguna difusión en las primeras etapas posteriores a la ley 17.801, pero que ha sido superada, en especial después del pronunciamiento plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal vinculado con un caso de falta de


asentimiento conyugal. Hoy puede afirmarse que casi nadie la sostiene, pues incluso los que continúan usando esa fórmula no pueden dejar de reconocer que la misma ley ordena el análisis de elementos que se vinculan con el contenido del acto, como es la necesidad de que se cumpla con el requisito del tracto sucesivo (artículo 15 y ss. de la ley 17.801 ), y si el mencionado acto tiene virtualidad para producir la mutación de un derecho real (artículo 2 de la mencionada ley).

A mayor abundamiento remitimos a lo que hemos escrito sobre el principio de legalidad y la función calificadora del registrador.60

El fallo de la Cámara traza luego una distinción entre las formas solemnes y las ad probationem, afirmando que la exigida en el inciso 6 del artículo 1184 es una forma ad solemnitatem -lo que sin duda está sostenido por una calificada doctrina- para concluir que "por tratarse de una forma ad solemnitatem el Director del Registro estaba en su facultad para calificar el documento de cuya inscripción se trataba".

Sobre el particular es menester formular dos observaciones: la más importante es que a los fines de la calificación registralla distinción trazada es superflua. Sea que la forma tenga carácter solemne o que sirva únicamente a los fines probatorios, el Registro deberá analizarla y calificarla; por ejemplo, la mayor parte de la doctrina sostiene que en la compraventa la forma de escritura pública es ad probationem, pero a nadie se le ocurre pensar que por ello el registrador dejará de analizarla; y en los casos en que se admite la registración de instrumentos privados (artículo 3, in fine, de la ley 17.801), se trata sin duda de meras formas probatorias, y también tienen que ser analizadas por el registrador que podrá observar o rechazar el documento por presentar defectos formales.

La segunda observación es que el inciso 6 del artículo 1184 se refiere no solamente a las cesiones, sino también a la repudiación o renuncia de herencias y si correlacionamos esta norma con los dispositivos contenidos en los artículos 3345, 3346 y siguientes, veremos que no

60 Ver especialmente nuestro libro Dominio de automotores y publicidad registra!, Buenos Aires, Hammurabi, 1981, y el trabajo de Raúl García Coni titulado "¿Qué inscriben los Registros Inmobiliarios?", en Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor L.M.E., citado en nota 54.


resulta descabellado afirmar que la forma de la renuncia no es ad solemnitatem, ya que la última norma mencionada dispone que la efectuada en un instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos, y el artículo 3349 expresa textualmente que "entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento público o privado".

Es verdad que en materia de cesión de derechos por actos entre vivos puede sostenerse que la forma escrituraría es una verdadera solemnidad, de acuerdo a lo previsto en los artículos 1454 y 1455 del Código Civil, pero adviértase que la última norma mencionada acepta la validez de la cesión de derechos litigiosos efectuada por acta judicial. Se trata de un problema arduamente controvertido por la doctrina nacional, y esta nota no es el lugar adecuado para dilucidarlo; nos limitaremos a señalar nuestra posición: pensamos que si se tratase de inscribir una cesión de derechos, y se presentase a tal fin un instrumento privado, el Registro tendría facultades para rechazarlo, por no observar la forma exigida por la ley.

Esto nos lleva al último aspecto que deseamos destacar y es que el acto cuya registración se peticionaba no era la denominada cesión, sino el auto interlocutorio que aprobaba la partición hereditaria.

En este caso el Registro no estaba cuestionando las formas extrínsecas de ese documento, sino su contenido, ya que observaba la decisión judicial de aceptar como válida una cesión instrumentada en acta judicial.

La Cámara capitalina, al aceptar la observación del Registro, lejos de circunscribir la función calificadora al estudio de las formas extrínsecas, admite que observe lo bien o mal fundado del pronunciamiento del magistrado ...

3. ¿Cesión de derechos o renuncia?

Es sabido que el intérprete no puede ni debe sentirse atado por la denominación que las partes han dado al acto que efectúan, sino que debe indagar su verdadera naturaleza jurídica para aplicarle la denominación que realmente le corresponda.

A pesar que en el caso se habla de cesión, pareciera que se trata de lo


que Zannoni denomina una "renuncia a derechos adquiridos mediante la aceptación de la herencia" ,61 renuncia que rige exclusivamente entre los coherederos, a los efectos de excluir de la partición al renunciante. De los antecedentes que se vierten en la relación de causa éste pareciera el correcto encuadre del caso, ya que se nos dice que uno de los herederos cedió a sus coherederos todos los derechos que le corresponderían en la sucesión de su difunta madre, y luego se realizó la partición sin to

marlo en cuenta. El mismo Zannoni, que en el caso de cesión de derechos hereditarios

se inclina a pensar que la forma de escritura pública se exige con carácter solemne, y estima incorrecta la jurisprudencia que acepta las cesiones revestidas de formas distintas a la exigida por la ley de manera exclusiva, entiende que tratándose de este tipo de renuncias no se requiere forma especial, lo que está en concordancia con las previsiones del ar

tículo 873 del Código Civil.62

4. Reflexiones finales. Calificación de documentos judiciales

La doctrina nacional no ha elaborado todavía con suficiente precisión los límites que tiene, o debe tener, la calificación registra! en los distintos tipos de documentos que se presentan al Registro (notariales, administrativos y judiciales; artículo 3, inciso a, ley 17.801), y tropieza con la dificultad de la laguna que existe en nuestra legislación, ya que la ley 17.801 al referirse a la calificación registra! parece haber pensado únicamente en los documentos notariales.

Pese a la afirmación del Tribunal cordobés el registrador no puede limitarse a analizar las formas extrínsecas; precisamente el caso comentado es prueba palpable de que avanza sobre otros aspectos, incluso tratándose de documentos judiciales, ya que se había enviado para su

61 Ver Eduardo A. Zannoni, Manual de Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Astrea, 1980, n° 164, p. 120.

62 Ver obra y lugar citados en nota anterior.

224 LUis MOISSET DE ESPANÉS

registración un auto interlocutorio que aprobaba una partición, y lo objeta no porque existiesen defectos formales en el documento que se presentaba, sino porque de su contenido surgía que el juez se había basado en una cesión que no se había hecho por escritura pública, sino en un escrito presentado ante el juzgado, donde cesión y aceptación se habían ratificado en acta judicial.

Si bien admitimos que en los documentos administrativos y notariales el análisis del registrador debe avanzar sobre el contenido, y también sobre la competencia funcional del autorizante, en razón de la materia, pensamos que tratándose de documentos judiciales el problema es más delicado. En este último caso el registrador estudiará las formas, y si encuentra defectos (por ejemplo raspaduras o enmiendas sin salvar), observará el documento; también podrá analizar aspectos de competencia por materia, y no admitirá una escritura de venta que en lugar de tener origen notarial hubiese sido autorizada por el juez o secretario de Juzgado, o -en el caso del Registro Civil- un matrimonio celebrado "ante cualquier funcionario judicial" (salvo que se tratase del caso de un enlace en artículo mortis, artículo 46 in fine de la ley 2393 );63 pero no parece que pueda objetar lo bien o mal fundado de una resolución judicial, aspecto que excede las atribuciones reconocidas por la ley al registrador, ya que la legalidad del contenido tiene otras vías reguladas, por los códigos procesales, para su examen o impugnación.

63

Actualmente artículo 196 del Código Civil, según el texto ordenado por la ley 23.515.

Capítulo 6

Calificación registra! de instrumentos judiciales''

l. Introducción

a) Razones de la elección del tema

Desarrollé este tema en el tramo inicial de un Seminario sobre Derecho Registra! organizado por la Delegación Córdoba de la Universidad Notarial Argentina en homenaje a la escribana Ethel Alecha de Vida!, al cumplirse el primer aniversario de su fallecimiento. Me pareció oportuno en esa colaboración para el número especial del Centenario del Colegio de Escribanos de Capital Federal, unir en el recuerdo a una profesional que tanta preocupación puso por la formación cultural del notariado.

A ello debo agregar que en una reciente visita a Perú advertí las dificultades de interpretación de un agregado efectuado al artículo 2011 del Código Civil, que parece vedar a los registradores la posibilidad de calificar las "órdenes judiciales de inscripción", lo que nos exigió efectuar un nuevo estudio del problema.

b) Actividad académica en el Colegio Notarial de Córdoba

Debo recordar que hace tres décadas la Reforma del Código Civil por la ley 17.711, en vigencia desde el 1 o de julio de 1968, provocó que las autoridades del Colegio de Escribanos de Córdoba se preocupasen por intensificar una campaña de visitas a las delegaciones del interior de la provincia, con conferencias sobre temas que habían adquirido candente

<~Publicado en Lunes 4 y 30, n° 232, p. 44 y n° 233, p. 56 (para esta publicación se = agregado algunos párrafos)

226 Lurs MoiSSET DE EsPANÉS

actualidad por las modificaciones que habían sufrido las leyes civiles y repercutían en la labor notarial. Esa intensificación de las actividades académicas culminó hace un cuarto de siglo con la realización de las Primeras Jornadas Notariales Cordobesas, en la ciudad de Villa María en 1972.

Algún tiempo después, cuando se tomó contacto con la Universidad Notarial Argentina para establecer una delegación en Córdoba, se encargó de la tarea a la escribana Ethel Alecha de Vidal, que dirigió desde ese momento y durante casi veinte años, hasta el día de su muerte, la de

legación cordobesa de Universidad Notarial. Entre los años 1970 a 1973, en la sede del Colegio de Escribanos nos

reuníamos los integrantes de la Cátedra de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba, con un grupo de notarios para estudiar problemas de Derecho registra!.

Debimos preocuparnos del Derecho registra! por una necesidad docente. La modificación del artículo 2505 del Código Civil, y la incorporación de la ley 17.801 al plexo normativo de nuestro sistema jurídico, tornó indispensable que la Cátedra de Derechos Reales estudiase en profundidad un tema que antes se veía de manera superficial, porque se consideraba que el Derecho registra! no tenía carácter sustantivo, sino que se trataba meramente de un problema de tipo procesal y que, además, sólo atañía a los notarios y casi no interesaba a los académicos, ni al abogado en general, ni a la doctrina.

Cuando la ley 17.711 modificó el artículo 2505 y extendió la publicidad registra! a toda transmisión de derechos reales, para completar esa norma se debió sancionar de inmediato normas complementarias que regularan adecuadamente la mecánica registra!, y para ello se echó mano al Proyecto de ley que había elaborado el Consejo Federal del Notariado. Así nace la ley 17.801, que reproduce en parte lo que ya era ley en la Capital Federal, con una serie de retoques, y eliminando los aspectos que exclusivamente trataban de procedimiento que, por nuestra organización institucional, están reservados a las provincias.

La ley 17.801 se sancionó el día 3 de julio de 1968, y se publicó en el Boletín Oficial el 10, pero entró en vigencia de manera retroactiva, a partir del1, para coincidir con la vigencia del nuevo artículo 2505 y poder contar de manera concomitante con una ley que regulase adecuada

mente el problema.

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 227

Tanto los Registros, como los destinatarios de esta nueva normativa, debimos dedicar nuestros esfuerzos a tratar de comprender qué era lo que se había incorporado al plexo normativo.

2. Calificación registra!

a) El Seminario de 1973

El Seminario del año 1973 estuvo dedicado, precisamente, a analizar en profundidad el problema de la calificación registra!.

En octubre del año 1972, en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registra! que se organizó a instancias del Registro de la ciudad de Buenos Aires, que entonces dirigía Edgardo A. Scotti, y se realizó en la sede del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, conocí a un recordado maestro del Derecho registra! español, José María Chico y Ortiz, cuyo fallecimiento producido en 1997 mucho lamentamos. 1

José María Chico era un hombre de gran sentido del humor, quematizaba sus conferencias con anécdotas muy divertidas.2 Trabamos con él una estrecha amistad, que cultivamos de manera asidua a lo largo de to-

1 Se trata de otro buen amigo de los juristas argentinos, a quien hemos perdido en mayo de este año. José María Chico visitó en muchas oportunidades nuestro país, y en el Colegio de Escribanos de la provincia de Córdoba disertó en dos oportunidades.

También, en reconocimiento a sus méritos, era miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.

2 ¿Recuerdan ustedes que en la última conferencia que dictó en este salón contó el cuento del reloj? ¿No? Pues yo procuraré refrescarles la memoria.

Un notario decide mudar su despacho a una nueva oficina a doscientos metros de distancia y encarga la mudanza a una empresa. Pero, sucede que en la pared de su despacho lucía un hermoso y antiguo reloj, de péndulo, verdadera joya que había pertenecido a su padre. Temeroso de que los encargados de la mudanza lo arruinasen, y pensando que la distancia no era muy grande, decide llevarlo personalmente y lo carga en sus brazos.

Después de recorrer una tercera parte de la distancia, lo aparta algo de su cuerpo, para observar con cuidado si continuaba funcionando. Repite la operación un par de veces, ~·cuando ya estaba llegando siente que le tocan el hombro. Gira su cabeza y ve un caballero que con toda cortesía le expresa:

-Comprendo que ese reloj es muy bello, pero: ¿no le resultaría más cómodo usar un reloj pulsera?


dos estos años, intercambiando opiniones jurídicas, o chanzas, tanto aquí, como en España, o epistolarmente.

Decía que conocí a Chico en octubre de 1972, y en diciembre del mismo año me remitió un libro de su autoría, en colaboración con Catalino Ramírez Ramírez, titulado Temas de derecho notarial y calificación registra! del instrumento público.3 Con tal motivo le escribí dos extensas cartas;4 en la primera de ellas le manifestaba que había leído con mucho interés ellibro5 y en la segunda hacía referencia a que para el Seminario del año 1973 habíamos adoptado el tema "Calificación registra!", y que en su desarrollo seguiría estructuralmente casi paso por paso el índice dellibro;6 es decir que Chico, a la distancia, era el maestro de estos esfuerzos que realizábamos para compenetrarnos de los problemas registrales.

b) Calificación de documentos judiciales

En aquel Seminario de 1973 incluimos un tema que no se estudiaba en ese libro de Chico y Ortiz:7 la calificación de los instrumentos judiciales, donde la ley argentina presenta una laguna y resultaba indispen-

3 La obra estaba editada por Montecorvo, Madrid, 1972, y el ejemplar que me remitió tiene una afectuosa dedicatoria que hace referencia a "nuestras comunes inquietudes hipotecarias ... o registrales".

4 El 27 de enero y el Viernes Santo de 1973. Se han publicado en Lunes 4 y 30, Valencia, n° 214 y 215.

5 "Ayer recibí tu libro de 'Temas notariales y función calificadora del registrador', que con tan generosa dedicatoria me remitieras el pasado mes de diciembre.

De inmediato comencé a ojearlo, y me resultó de gran interés, a punto de que pienso recomendarlo como bibliografía para los cursos que se dictan en el Colegio de Escribanos de esta ciudad, para especialización de egresados", Lunes 4 y 30, n° 214, p. 50.

6 En la carta escrita el Viernes Santo, le decía: "El miércoles 25 se reanudarán las tareas del Seminario de Derecho Registra!, que organicé el año pasado en Córdoba; en el Curso de este año centraremos nuestros esfuerzos en analizar el problema de 'La función calificadora del Registrador', de acuerdo al esquema analítico que te acompaño y que -como verás- en gran medida ha sido tomado del índice de tu libro, con algunos retoques (adiciones y supresiones), para adecuarlo a problemas que se viven en nuestra práctica registra!", Lunes 4 y 30, n° 215, p. 44.

7 Luego lo ha tratado en otras obras, cuando ha vuelto a ocuparse de la función calificadora del registrador. Vemos así que en Teoría, práctica y fórmula de la calificación registra!, Madrid, Marcial Pons, 1977-1978, dedica a los documentos judiciales un apartado que comprende las páginas 173 a 183.


sable encontrar una interpretación que permitiese vislumbrar el camino a seguir cuando acceden al Registro este tipo de documentos: ¿puede el ~egistrador calificarlos? ¿Cuáles serán los límites de esa calificación?

El encargado de exponer el tema en aquella oportunidad fue el pro::esor adjunto, Osear]. Manavella8 quien, tomando como base la exposición y el debate que se suscitó en el Seminario, publicó en la Revista ~otarial de Córdoba un estudio sobre el tema.9 El autor toma en cuen:a también, de manera complementaria, las recomendaciones formuladas en las Terceras jornadas de Derecho Civil y Registra! de San Rafael, que se celebraron en noviembre de ese año, 10 e incluyeron en su temario d problema de la "calificación registra!", 11 punto en el que se consideró como subtema la calificación de los instrumentos judiciales. Allí Magna Isabel Olmos, 12 y Osear ]. Manavella presentaron conjuntamente illla ponencia que sirvió de base a la recomendación que sobre el punto se efectuó por las] ornadas.13

También el tema fue objeto de tratamiento en la Décima Reunión Na.:ional de Directores de Registros de la Propiedad (Bariloche, 1973 ), 14

efectuada sobre la base de una ponencia elaborada por Edgardo O.

3 Le encomendamos el estudio y la exposición del tema en razón de que Manavella era

::::agistrado judicial. 9

Ver Osear Juan Manavella, "La función calificadora de.! Registro y los documentos c.::diciales", Revista Notarial de Córdoba, n° 27, 1974, p. 45. Se deja allí constancia de que !é rema fue desarrollado en octubre de 1973, en el Seminario de Derecho registra! que di=§:ía el suscripto.

1° Fueron esas las Primeras Jornadas de Derecho Registra! que se realizaban en el país :Jn la participación conjunta de todos los representantes del pensamiento jurídico: cáte· .:'ra universitaria, jueces, abogados, notarios y, naturalmente, registradores.

Hasta ese momento sólo se habían efectuado reuniones de Directores de Registro; con ;osrerioridad comenzaron a realizarse los Congresos Nacionales de Derecho Registra! (el ;r=ero en Paraná, y el Segundo en Córdoba).

11 La Comisión b) se ocupó del tema: "Principio de legalidad y función calificadora del

Registro". 12

En ese momento era la Subdirectora del Registro de la provincia de Córdoba. 13

La parte final del punto 4 de la Recomendación propuesta por la Comisión b), ex::::-=sa: "( ... )En cuanto se trate de documentos judiciales, la calificación alcanzará las for::::as extrínsecas, y la falta de concordancia con los asientos del Registro y, excepcional:::ente, toda incongruencia ostensible que imposibilite de hecho el cumplimiento del acto T emane exclusivamente del documento".

14 Reproducimos esta declaración como Apéndice I.


Scotti (h), que fue uno de los primeros que en nuestro país se ocupó de este problema en varios trabajos y ponencias, 15 llegando a conclusiones que sistematiza en su obra sobre Derecho registra! inmobiliario.16

Con posterioridad se volvió sobre el tema en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Registra! celebrado en abril de 1982 en Mendoza. 17

e) Peticiones y órdenes

Ya en San Rafael advertimos entre los magistrados que participaron en la discusión del tema vinculado con la calificación, que existía la errónea creencia de que siempre que remitían un documento al Registro para que se le brindase publicidad, impartían una "orden", que debía ser acatada por el funcionario so pena de incurrir en desobediencia al mandato judicial.

Procuramos, en el curso de esos debates, señalar que en la mayor parte de los casos el magistrado no "ordena", sino que "peticiona" se dé publicidad a la medida que consta en la resolución enviada al Registro, y así lo venimos enseñando desde hace veinticinco años.

Esta idea aparece tangencialmente en el trabajo de Manavella mencionado más arriba. En efecto, al promediar el ensayo, cuando se ocupa del contencioso registra!, explicita la idea en una frase que dice:

"A través de esta sucinta clasificación creemos haber analizado lamayoría de los documentos de origen judicial que pueden tener acceso al

15 Debemos recordar sus trabajos titulados "Calificación registra! de documentos judiciales. Situaciones conflictivas entre juez y registrador", Pides, n° 5, 1975, p. 297; "Legalidad y calificación registra!. Cuestiones que plantea la legislación argentina respecto a lcr> documentos de origen judicial" (ponencia al Segundo Congreso Internacional de Derechc Registra!, Madrid, 1974 ), e "Inscripción de transmisiones de dominio originadas en subastas judiciales", Pides, n° 32, p. 627.

16 Edgardo O. Scotti (h), Derecho registra! inmobiliario. Modalidades y efectos de i.E observaciones registrales, Buenos Aires, ed. Universidad, 1980 (ver especialmente el Ca¡:. 9, p. 191 y ss.).

17 La Comisión n° 3 se ocupó de: "Los documentos judiciales. Modalidades y efectos de su registración".

El relator del Despacho de Comisión, aprobado por el plenario, fue Edgardo O. Scoc ih). Incluimos como Apéndice II el mencionado despacho.


Registro, y en los cuales el juez o tribunal actúa frente al Registro como peticionante de la inscripción, quedándonos sólo por tratar el caso en que el juzgador ya no peticiona sino ordena al mismo la toma de razón" .18

Aparece aquí una distinción sustancial -que siempre hemos tratado de señalar desde la Cátedra- sobre los alcances y efectos que pueden tener los documentos que el juez envía al Registro: a) casos en los que está peticionando, como un rogante más, 19 se dé publicidad registra! a determinadas medidas, para que gocen de la seguridad que confiere la misma; y b) casos en que ejerce la potestad jurisdiccional y ordena al Registro una inscripción, en ejercicio del poder que otorga el Estado a los jueces, como custodios últimos de la legalidad. En tales casos, y luego de haber recorrido todas las etapas previstas en los ordenamientos procesales hasta culminar en una sentencia firme, sus pronunciamientos adquieren, en nuestro orden jurídico, la verdad y la fuerza de la cosa juzgada, sobre la cual no puede avanzar nadie, ni siquiera otro magistrado (salvo en los casos excepcionales, regulados por los propios códigos de procedimiento, en que se prevé la revisión de una sentencia ya firme).

Es menester distinguir, pues, aquellas resoluciones que son verdaderas órdenes y sólo pueden adoptarse como etapa final de un proceso, de otras resoluciones, como las medidas precautorias -que suelen ser las que mayores problemas ocasionan en la relación entre registradores y jueces- que son meras peticiones, sin duda de gran relevancia por la calidad jurídica que inviste el peticionante, pero que no están exentas de ser sometidas a la calificación del registrador.

Agreguemos, de paso, que la mayor parte de estas "peticiones" se vinculan con medidas cautelares, y se trata de resoluciones que han sido adoptadas sin debate de parte, que se concretarán como un asiento de "anotación preventiva"; más todavía, para adoptar esas medidas el magistrado no suele haber analizado la situación registra! del inmueble, ni los distintos elementos de la relación que se publica por el Registro, lo

18 Ver Osear J. Manavella, trabajo citado, pp. 52 y 53. 19

Aunque esos documentos, en razón de su propio origen, deban ser examinados de manera diferente a los documentos notariales o administrativos.


que tiene como consecuencia frecuente que el oficio por el que se formula la petición contenga datos defectuosos, que podrán ser subsanables, o insubsanables, según lo analizaremos luego.

Distinto es el caso cuando en el pleito se ha debatido la subsistencia o modificación de un asiento ya existente, y la Justicia adopta al respecto una resolución firme; en tal caso podrá disponer, por ejemplo, la cancelación de una medida cautelar que fue indebidamente trabada, hipótesis en que se dejará sin efecto una anotación, o resolver que se practique, modifique o cancele un asiento de inscripción. Se tratará entonces de "órdenes" judiciales, que sólo pueden emanar de una "sentencia firme".

3. Interpretación de la ley e interpretación del derecho

El análisis de las normas aplicables nos obliga a efectuar algunas reflexiones sobre problemas de interpretación del derecho. Advertirán ustedes que hablamos de interpretación del derecho y no de interpretación de la ley.

Con frecuencia hemos señalado que la tarea del intérprete no se reduce al estudio de las palabras de la ley, sino que debe interpretar la totalidad del derecho, el plexo jurídico, la totalidad del sistema de derecho vigente.

Ningún dispositivo legal puede entenderse de forma aislada. Primero debe conectarse con todos los dispositivos que se encuentran dentro de la propia ley20 en que está inserto, sea una ley especial, sea un código.

Segundo, debe concordarse también con el resto de las leyes que forman el ordenamiento del país y que integran el sistema.

Pero las fuentes del derecho no se agotan en la ley, aunque en los países que pertenecen a sistemas de derecho romanista, sea la principal de esas fuentes. Las leyes se complementan con el derecho emanado de otras fuentes: costumbres, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho ... que en conjunto informan la totalidad del sistema.

20 Debo recordar las enseñanzas de uno de mis maestros, el profesor Pedro León, que en sus clases insistía siempre en la necesidad de "concordar" los artículos del Código Civil.


Por eso el Código Civil argentino en su artículo 16 establece que cuando una cuestión no está resuelta en la ley, el juez -que no puede dejar de fallar-21 para emitir su sentencia debe recurrir a leyes análogas o, en última instancia, a los principios generales del derecho,22 y el artículo 17, en su actual redacción, admite a la costumbre como fuente del derecho en los casos no reglados legalmente.23 Por su parte el artículo 1 del nuevo Título Preliminar del Código Civil español menciona como fuentes del derecho la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (inciso 1 ), y considera que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico (inciso 6).24

Por ello no aceptamos que se hable de "lagunas del derecho"; hay, sí, lagunas de la ley, pero ese vacío se colma por aplicación de las otras fuentes. Cuando se presenta un problema no contemplado en la ley, encontramos en el ordenamiento jurídico principios que permiten obtener una solución justa, aunque la ley carezca de previsiones para ese caso concreto.

La labor del intérprete debe encaminarse siempre a contemplar la totalidad del sistema y no una norma aislada, cualquiera sea su procedencia,25

21 "Artículo 15 (Código Civil argentino). Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".

De manera concordante el Código Civil español, en la actual redacción de su Título Preliminar, dispone en el inciso 7 del artículo 1: "Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".

Por su parte el Código de Perú de 1984, también en el Título Preliminar, artículo 8, establece que: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho peruano".

22 "Artículo 16 (Código Civil argentino). Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".

23 "Artículo 17 (texto ordenado por la ley 17.711). Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".

24 "Artículo 1 (Código Civil español). ( ... ) 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

25 Efectuamos esta acotación porque entendemos que no puede asimilarse "norma" con "ley". Existen normas legales, pero también hay normas que emanan de la costumbre, o de los principios generales del derecho, y la jurisprudencia contribuye a darles forma.


sino que debe insertarla en el ordenamiento para poder alcanzar la cabal comprensión de lo que esa norma dispone.

4. La calificación de documentos judiciales en Argentina y Perú

Por eso, al tratar de la función calificadora en general, no podemos reducirnos en el derecho argentino al análisis de los artículos 8 y 9 de la ley 17.801, ni en el derecho peruano a la mención del artículo 2011 de su Código Civil. Esos dispositivos deben insertarse en el sistema normativo que integran, para comprender su verdadero alcance.

a) Argentina

En nuestro sistema jurídico los artículos 8 y 9 de la ley 17.801 están enderezados especialmente a determinar los límites de la función calificadora cuando se ejercita respecto a un instrumento notarial, como lo corrobora el hecho de que el artículo 5 de la misma ley hace referencia expresa al plazo para inscribir las escrituras públicas.

La falta de mención de los instrumentos administrativos y judiciales origina una dificultad interpretativa, y la doctrina toma caminos diversos. Así, por ejemplo, en el IV Congreso Nacional de Derecho Registra! celebrado en Mendoza, se sostuvo de manera general que para "la calificación de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos" ,26 aunque efectuando la salvedad de que deben tomarse en cuenta "las modalidades y efectos propios de esta especie de instrumento público", lo que significa admitir que en estos documentos los límites de la calificación son

distintos que en los restantes. Por su parte algunos magistrados, celosos de sus facultades, entien

den que el Registro no puede calificar la legalidad de sus resoluciones, y

está impedido de cualquier análisis, considerando, en todos los casos, que se trata de una "orden" que debe ser acatada por el registrador, que es un funcionario administrativo.

26 Ver en Apéndice el punto 1 de la Recomendación votada.

801 están


Debemos señalar, sin embargo, que en la misma ley 17.801 se hace referencia en una oportunidad a aspectos del documento judicial que el registrador debe examinar. Nos referimos al artículo 32, que en materia de inhibiciones dispone:

"Artículo 32 (ley 17.801). El registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas físicas se practicará siempre que en el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo Código de Procedimientos señale, el número de documento nacional de identidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de homónimos.

Cuando no se consigne el número del documento de identidad a que se ha hecho referencia, serán anotadas provisionalmente según el sistema establecido en el artículo 9, salvo que por resolución judicial se declare que se han realizado los trámites de información ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el número del documento identifica torio".

Esta es la única referencia expresa que encontramos a los límites de la función calificadora, respecto a un tipo de documento judicial. ¿Qué sucede en los demás casos? ¿Dónde encontraremos las reglas que nos permitan solucionar ese vacío que surge de no haberse mencionado los documentos administrativos ni judiciales? Volveremos luego sobre el punto.

b) Perú

En fecha reciente participamos de un Seminario Registra! en la ciudad de Ayacucho, Perú,27 y luego, a solicitud del Jefe de la Oficina Registra! de la Región Libertadores-Wari y de los integrantes de la Corte Superior de lea, debimos ocuparnos de la calificación de documentos judiciales.28

27 En la primera semana de junio de 1997 viajé a Perú, invitado por la Superintendencia Nacional de los Registros, y participé en un encuentro de Derecho registra! efectuado en la ciudad de Ayacucho los días 4 y 5, para conmemorar el Centenario de la creación del Registro Inmobiliario de esa ciudad. En ese encuentro tuve a mi cargo dos temas: "Los sistemas registrales de los países íberoamericanos", y "Los sistemas de inscripción constitutiva".

28 El jueves 5, al finalizar el encuentro de registradores, se me transmitió el pedido de los magistrados de Ica de mantener el sábado 7 una conversación sobre algún tema registra!; me pareció que el tema más indicado para hablar con los jueces era "La calificación de documentos judiciales".


El tema presenta en Perú características distintas a las nuestras, porque -a diferencia de la falta de normas que lo regulen, con que nosotros tropezamos- el Código Civil de Perú de 1984 tiene un Libro dedicado a los Registros Públicos,29 y en el Título 1,30 encontramos un dispositivo que ocasiona al registrador serios problemas interpretativos. Esa norma es el artículo 2011, que bajo la leyenda "Principio de rogación", expresa textualmente:

"Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el registrador podrá solicitar al juez las aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro. "31

Como puede advertirse fácilmente el primer párrafo de este artículo sigue una línea que viene del artículo 18 de la Ley Hipotecaria española32

y concede al registrador facultades de examen bastante amplias; pero el párrafo agregado excluye de esa calificación las resoluciones judiciales "que ordenen la inscripción".

Esta norma ha sido interpretada en el Perú, por un sector importante de la doctrina, como una prohibición absoluta de que el registrador ingrese al examen de los documentos judiciales, ya que se entiende ha sido ésa la voluntad que inspiró al legislador.

29 Libro 9, que consta de ocho Títulos y comprende los artículos 2008 a 2045. 30 Ese Título contiene las llamadas "Disposiciones generales". 3l Párrafo agregado por el dec. leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado el 8 de ene

ro de 1993. 32 "Artículo 18 (Ley Hipotecaria española). Los registradores calificarán, bajo su res

ponsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes, y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas :· de los asientos del Registro".


El análisis que hemos efectuado del artículo nos lleva a proponer una interpretación distinta, que luego analizaremos con más detenimiento, sobre la base de algo que venimos enseñando desde hace veinticinco años y aparece en el trabajo de Manavella que mencionamos más arriba.

Ya hemos dicho también que es menester distinguir aquellas resoluciones que son verdaderas órdenes y sólo pueden adoptarse como etapa final de un proceso,33 de otras resoluciones, como las medidas precautorias -que suelen ser las que mayores problemas ocasionan en la relación entre registradores y jueces- que son meras peticiones.

Proyectados estos conceptos en el ordenamiento peruano, entendemos que solamente las órdenes de inscripción, como reza textualmente el artículo 2011, están exceptuadas de lo dispuesto en el primer párrafo de esa norma, pero la excepción no alcanza a los restantes documentos judiciales, que contienen una petición de publicidad y que, inexcusablemente, deben ser examinados por el registrador.34

Pues bien, ¿cuáles son las principales hipótesis en que puede mediar un pronunciamiento judicial que culmine con una orden de inscripción? Principalmente esto sucede en dos casos, a saber:

a) Luego de un procedimiento inscriptorio en el cual el registrador -cumpliendo con sus atribuciones de calificar (establecidas en el artículo 42 del Reglamento, en Perú), ha señalado la existencia de defectos subsanables, o de tachas insubsanables, actitud que ha sido confirmada en sede administrativa por el denominado Tribunal registra!, el problema llega a la justicia, con todos sus antecedentes, para que dirima el conflicto y decida si los defectos o tachas señaladas, constituyen realmente un obstáculo para su toma de razón.

El pronunciamiento judicial firme, en ese contencioso administrativo -que nosotros preferimos denominar contencioso registra!- tiene el carácter de una orden que debe ser aceptada por el Registro sin más discusiOnes.

33 En el derecho español Chico y Ortiz nos dice que un "punto clave de la calificación es el del carácter de firme de las resoluciones judiciales que pretenden su acceso registra!", ,'Teoría, práctica y forma de la calificación registra!, p. 180).

34 Este enfoque resultó de sumo interés para los juristas peruanos, que nos solicitaron que lo concretásemos en un trabajo, para publicarlo.


b) En un pleito civil se pone en tela de juicio la corrección de un asiento registra!. Se discute en todas las instancias, con la debida participación de los interesados o afectados por los cambios que se peticionan, y la justicia, por sentencia firme, ordena la toma de razón de un nuevo asiento, resolución que debe ser obedecida.

Ilustremos el caso con un ejemplo: "T" figura como "titular registra!" de un bien, que ha sido transmitido por "V", anterior dueño a "T", adquirente simulado. En el juicio participarán todos los interesados y podrán aportar sus argumentos y razones; el juez contará con todos los datos registrales necesarios y el pleito culminará con un fallo que, agotadas las instancias, adquirirá la fuerza de "cosa juzgada". Si esa sentencia considera que la venta fue simulada y ordena que se reinscriba el bien a nombre de "V", por considerar que "T", el titular registra!, era un adquirente simulado, el registrador debe obedecer esa orden.

Por supuesto que en juicios de esta naturaleza lo primero que se hace, como medida cautelar y a solicitud del actor "A", es tomar el recaudo de anotar la litis en la partida del inmueble. Si durante el desarrollo del pleito "T" vende el bien, los adquirentes estarán anoticiados de la existencia del pleito y que su adquisición está condicionada por el resultado de la litis. En tal caso la sentencia ordenará la mutación registra! contra "T", o contra quienes le hubiesen adquirido derechos, pues esos derechos no podrán ser mejores ni más extensos que los que tenía "T".

Ahora bien, en las restantes hipótesis las resoluciones judiciales que se dirigen al Registro no configuran "órdenes", sino simplemente "petición" de que se dé publicidad registra! a esas medidas, para que produzcan los efectos que les corresponden.

Es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de embargos y todo tipo de medidas cautelares que, técnicamente, no se inscriben sino que su "toma de razón" es una anotación. En estos casos, que no son el fruto de una sentencia firme, y en los que no ha mediado en sede judicial un debate pleno del problema registra! con participación de los posibles afectados, la "resolución judicial" no tiene el carácter de una orden, sino de una mera "petición" y la facultad-deber del registrador de calificar es "inexcusable", debiendo ejercitarse tanto en el aspecto de la "legalidad", a la que nosotros denominamos "factibilidad jurídica", cuanto en el de la "factibilidad material", como son la existencia de la finca registra! y la


titularidad de esa finca a nombre de la persona contra quien se dirige la medida.

Además, el artículo 2011 restringe la limitación a los casos en que se ordene un asiento de "inscripción" ,35 razón por la cual, si tomamos este vocablo en su sentido técnico preciso, 36 podemos llegar a la conclusión de que las facultades calificadoras del registrador peruano no sufren ninguna restricción cuando el documento judicial peticiona u ordena una "anotación", como es el caso de las medidas cautelares.

A nuestro criterio esta interpretación de la norma resulta armónica dentro del sistema jurídico en que se encuentra inserta, consagrando la primacía de las "órdenes" judiciales, cuando ellas tienen por finalidad una inscripción, y admitiendo que en los restantes documentos el registrador ejercite las facultades de calificación que le impone la ley para salvaguardia de la seguridad jurídica, examen que en manera alguna menoscaba el poder de imperium del magistrado.

S. Funciones y facultades de los notarios, jueces y registradores

Para afinar nuestro análisis y encontrar una solución correcta es necesario que advirtamos que tanto el notario, como el juez y el registrador, realizan siempre un examen de los actos que se les presentan, o sobre los que deben expedirse. Pero, en razón de las características propias de cada función, esos exámenes se efectúan con una finalidad diferente y se los realiza con una óptica distinta.37

35 En Argentina la Sexta Reunión Nacional de Directores de Registro (Mendoza, 1969) definió la inscripción como "toda toma de razón (o asiento principal) ( ... )que se practica en la matrícula como consecuencia de la presentación de un documento público dispositivo (transmisivo o constitutivo), declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real, con la finalidad y efectos que resulten de la ley".

36 Sobre la caracterización de las inscripciones y de las anotaciones, remitimos a lo que enseña Lacruz Berdejo en la doctrina española (Derecho inmobiliario registra!, Barcelona, Bosch, 1968, en especial§ 12 y 24, pp. 121 y 261, respectivamente).

37 Incluso los simples particulares realizamos también un examen de la legalidad del acto que pensamos otorgar. Por supuesto que ese examen tiene como límite los conocimientos del derecho que posea el sujeto, y la prudencia aconseja, cuando se trata de negocios complicados, recurrir a un profesional del derecho para que nos asesore.


a) Notario. Viabilidad

¿Qué aspectos del acto analiza el notario, que debe autorizar el instrumento público, en el que se plasmará ese acto? El notario, diríamos nosotros, va a examinar la viabilidad del acto; es decir, procurará determinar si el acto que autoriza es o no viable, y con él se pueden lograr los efectos jurídicos buscados por las partes.

Su óptica se centra en la defensa de los intereses particulares de las partes que han llegado a su notaría y desean realizar un acto que sea válido y eficaz. El notario debe orientarlos, y les dirá: "Este acto que ustedes instrumentan es viable para alcanzar los fines que con él se persiguen; o, no lo es, por lo que les recomiendo no efectuarlo".

Allí reside la finalidad perseguida en la calificación que efectúa el notario.

b) Juez. Legalidad del acto

La Justicia, en nuestro sistema, es el control último de la legalidad; el juez posee una potestad que no tiene nadie más, y que no puede ser revisada por ninguna otra persona, ni siquiera por otro juez, cuando su decisión ha adquirido la fuerza de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Si el magistrado ordena por sentencia firme una inscripción registra!, no podrá otro juez dejar sin efecto esa resolución y decir "Cancélese esa inscripción". Las decisiones del juez sólo pueden ser revisadas por los cauces judiciales, mientras no estén agotadas todas las instancias.

El juez, la Justicia, siente justificado orgullo por esta función que coloca en sus manos el control último de la legalidad. Por eso, a veces, siente también algún celo cuando se afirma que otras personas pueden controlar la legalidad, y esto es causa de celos recíprocos entre notarios, registradores y jueces.

e) Registrador. Admisibilidad

Por su parte, ¿qué función cumple el registrador? Él también debe examinar distintos aspectos de los documentos, pero no lo hace para


viabilizar el acto -eso lo hizo el notario-, ni para declarar su validez o invalidez -función que corresponde a los jueces-, sino para determinar si el acto que contienen esos documentos es o no admisible, en el sistema registra!, de conformidad a las exigencias consagradas por la ley.

El registrador dirá entonces: "de acuerdo al examen de los aspectos que yo puedo y debo analizar, estoy en condiciones de admitir este acto, o no estoy en condiciones de admitirlo".

A alguno de los docentes de mi Cátedra le inquietaba el hecho de que el registrador pudiese poner vallas a un acto que padeciese el vicio de nulidad relativa. Me preguntaba entonces: ¿por qué, si el juez no puede declarar de oficio las nulidades relativas, podrá hacerlo el registrador?

El registrador no declara la nulidad del acto; nunca va a decir que el acto es inválido, sino que se limitará a expresar, en defensa de un interés de orden público -la seguridad jurídica que emerge de la publicidadque el acto reúne o no reúne los requisitos necesarios para ser admitido en el Registro.

El registrador defiende un interés público, no un interés privado; está defendiendo la seguridad jurídica, porque el Estado le exige que sólo publique aquellas situaciones que no vayan a ocasionar daño a terceros, entonces tiene el deber inexcusable -como dice la ley españolade señalar esos defectos, aunque ni siquiera alcancen a provocar una nulidad relativa.

El juez, en cambio, cuando examina la validez o invalidez de un acto presuntamente afectado de nulidad relativa, instado por los contendientes, está atendiendo los intereses privados en juego, y sólo podrá pronunciarse sobre la validez o invalidez si las partes que se han presentado ante él se lo solicitan, porque está dirimiendo un conflicto de intereses particulares que se ha llevado ante la justicia.

El problema de la validez del acto lo resuelve el juez, a petición de parte interesada; el registrador, por su lado, determina, en la inteligencia que él tiene del plexo normativo vigente, si puede darse publicidad al acto.

En resumen: notario, registrador y juez, todos ellos, califican, pero cada uno, en atención a la función que cumple, con una óptica distinta: el notario, la viabilidad; el registrador, la admisibilidad; el juez, la validez.


6. Calificación y principio de legalidad

Es frecuente en la doctrina sinonimizar la calificación registra! con el principio de legalidad.38 Nosotros mismos hemos dicho que "el denominado principio de legalidad se relaciona con la función calificadora del registrador, es decir con las facultades que tiene para analizar los documentos que se presentan para su inscripción, y aceptarlos, observarlos o rechazarlos",

39 agregando que en virtud del principio de legalidad "se

establece como una facultad y deber del registrador efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo". 40

En nota a un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital insistimos en que

"( ... ) las leyes que establecen la publicidad registra] de ciertos derechos otorgan al funcionario encargado de inscribir los documentos la facultad de examinar si en ellos se cumplen los requisitos exigidos por laley".41

Estas afirmaciones coinciden con lo que suele sostener en general la doctrina: "Se califica en función de un examen de legalidad".

En realidad, si analizamos lo que efectivamente pasa en el Registro, lo que disponen distintas leyes registrales y algunas recomendaciones aprobadas en Jornadas y Congresos, veremos que también se analizan aspectos que no tienen nada que ver con la legalidad.

El registrador, para pronunciarse sobre la admisibilidad del documento, analiza la factibilidad42 de dar publicidad al acto, factibilidad que podrá ser material o jurídica.

38 Ver José María Chico y Ortiz, Teoría, práctica y fórmula de la calificación registra!, Madrid, ed. Marcial Pons, 1977-78, p. 22: "A la actividad registra] se le llama facultad calificadora; y a este sistema de vigilancia, control y filtro, principio de legalidad( ... )."

39 Ver Publicidad registra!, Córdoba, Advocatus, 2a ed., p. 91.


41 Ver obra citada en notas anteriores, p. 200.

42 Como no encontramos en la doctrina ninguna expresión técnica sobre el punto, nos

vemos obligados a elegir un vocablo, y darle un contenido expresivo que surgirá de esta exposición.


a) Factibilidad jurídica

Se sabe que hay actos que son jurídicamente imposibles;43 si se pretendiese realizarlos, se estaría atentando contra normas legales y el examen que se realiza de la factibilidad jurídica es parte del examen de legalidad.

b) Factibilidad material

Pero tampoco le es posible al registrador admitir actos que atenten contra la posibilidad material de publicidad, aspecto al que la doctrina española hace referencia con el nombre genérico de "obstáculos surgidos del Registro",

44 denominación que no resulta convincente, porque

en manera alguna se trata de que el Registro ponga obstáculos a la registración del acto.

Esto, como casi es una verdad de Perogrullo, es poco estudiado por los autores, pero trataremos de ejemplificarlo.

La inexistencia del inmueble constituye una imposibilidad material para la publicidad registral; por más que un notario efectúe una petición, o el juez dicte una resolución solicitando se dé publicidad a actos vinculados a un inmueble que no existe, el registrador no podrá hacerlo y tendrá que responder: "la finca no existe, y por tanto me resulta materialmente imposible dar publicidad a lo que usted me peticiona".

Para que se admita un acto, y se le dé publicidad, es preciso previamente que se refiera a una finca registra! existente45 salvo el caso de la primera inscripción, cuando la finca accede al Registro para ser matriculada y publicitar las relaciones jurídicas que sobre ella existen. Con la ex-

43 Por ejemplo, no se puede comprar la cosa propia. 44

Ya Morell y Terry emplea esta denominación (Comentarios a la legislación hipotecaria, Madrid, 1925, p. 269), expresando que el registrador puede "denegar o suspender la inscripción de todo acto o fallo judicial ( ... ) a cuya inscripción se opongan obstáculos nacidos del Registro, como no constar la finca inscrita previamente( ... )".

En nuestro país Scotti (h) también se refiere a los "obstáculos que surgen del Registro" (Derecho registra! inmobiliario ... , p. 206).

45 Autor y obra citados en nota anterior.


cepción de esa hipótesis, decimos, en todas las demás, si no existe matrícula el Registro no puede dar publicidad alguna a derechos sobre el bien.

Pues bien, en estos casos la calificación del documento judicial no entraña una desobediencia al juez, sino simplemente señalarle la imposibilidad material de cumplir la petición o, incluso, la orden del juez.46

La inexistencia registra! de la finca puede presentarse por distintas razones; sea porque existió y ha desaparecido, como en Chile cuando el mar, por efecto de movimientos sísmicos, se tragó parte de la costa y debieron darse de baja las fincas desaparecidas. También puede suceder que, física y registralmente, no haya existido nunca, o que, existiendo materialmente, no se haya incorporado al Registro.

Pongamos algunos ejemplos que suelen darse en la vida práctica; hay una propiedad horizontal, con 14 unidades, y el juez ordena inscribir una medida contra la unidad 15, 16 ó 20. ¿Qué responderá el registrador?

-Señor Juez, aclare por favor su medida, porque no hay más que 14 unidades, y no puedo inscribir su petición, o su mandato (según lo que fuere), porque me resulta materialmente imposible.

La imposibilidad material puede presentarse en hipótesis diversas, no solamente por la inexistencia de la finca registra!. En efecto, el folio no se limita a publicitar la existencia de la finca que se incorpora al Registro, sino la totalidad de la relación jurídica que tiene por objeto a ese inmueble.

Puede suceder que exista la finca registra!, pero falte coincidencia en algún otro elemento esencial de la relación jurídica; por ejemplo, en la calle X, número Y, se encuentra registrada una propiedad horizontal con 14 unidades, y la medida judicial se refiere a la unidad 4, pero no es titular de esa unidad la persona contra quien se dirige la medida.47 El juez pide la cancelación del dominio de Fulano, o la anotación de un embargo contra Zutano en esa unidad, y ese "alguien" no forma parte de la relación jurídica que el juez está queriendo modificar. El registrador, entonces, deberá decirle: "Me resulta absolutamente imposible dar publicidad a lo que usted solicita, u ordena, porque la persona contra quien

46 Aunque el juez dé a su resolución la forma de "mandato", tampoco se la podría registrar, si media imposibilidad material.

47 De manera coincidente Morell y Terry menciona entre los "obstáculos surgidos del Registro" el caso de que la finca figure inscripta a nombre de un tercero (obra y lugar citados).


dirige la medida no es titular de derechos sobre esa finca, y no existe la relación jurídica sobre la que debería hacerse efectiva la resolución que ha remitido". Esto puede ocurrir por distintas causas:

a) Nunca existió la relación jurídica, y la persona mencionada no figura en la historia registra! de la finca;

b) Porque la relación jurídica dejó de existir, ya que Fulano transmitió el bien a un tercero, y no puede anotarse la medida sobre un asiento que ha desaparecido o, mejor dicho, ha quedado sustituido, sea porque ha caducado, o porque ha sido cancelado ...

Los ejemplos de imposibilidad que suministramos funcionan tanto frente a las decisiones judiciales, como frente a las peticiones de particulares.

Insistimos en que es casi una verdad de Perogrullo afirmar que la imposibilidad material es uno de los aspectos, el primero, que debe ser analizado por el registrador al calificar los documentos, incluso cuando se trata de documentos judiciales.

En las Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Registra[ se emitió una declaración donde ya, casi sin querer, se preanuncia el problema, cuando la Comisión B, en el punto IV de su despacho, expresa:

"Existiendo documentos inscribibles de naturaleza judicial, notarial y

administrativa, su calificación se ha de efectuar conforme a la especial integración y contenido de cada uno de ellos. Consecuentemente el grado de análisis sólo llegará hasta donde lo permita el mero contenido documental. El ámbito del calificador no excede los límites del documento mismo. En cuanto se trate de documentos judiciales la calificación alcanzará las formas extrínsecas y la falta de concordancia con los asientos del Registro y, excepcionalmente, toda incongruencia que imposibilite de hecho el cumplimiento del acto y emane exclusivamente del documento".

En realidad, emane o no del documento, lo que provoca la observación es la imposibilidad de hecho de que el acto portado por el documento encuentre asiento en el Registro y se le dé publicidad.

Insistimos, pues, que el primer obstáculo para la registración puede surgir de una variada gama de situaciones que generan imposibilidad material.


Aunque la ley no lo diga de manera expresa, el registrador, casi de manera intuitiva, siempre analiza primero la posibilidad fáctica, es decir que la calificación no se agota en el examen de legalidad, sino que comienza con el análisis de la factibilidad material.

7. Examen de legalidad de documentos judiciales

El examen de legalidad tiene máxima importancia para el registrador, y en este campo es donde suelen producirse roces cuando acceden al Registro documentos judiciales, en razón de que el juez, por sus propias funciones, ostenta la calidad de custodio de la legalidad lo que hace presumir que previamente, antes de expedir el documento, ha examinado su legalidad y se ha ajustado a ella.

La facultad de revisar los documentos judiciales, como ya hemos dicho, está consagrada de manera expresa en el artículo 32 respecto a las inhibiciones, y si se la admite con relación a este tipo de documentos de tanta importancia, ya que con ellos se publicita una limitación a la facultad jurídica del sujeto para disponer de sus bienes, va de suyo que también deben calificarse los restantes documentos judiciales.

En el caso de las inhibiciones deberá practicarse un asiento en la Sección de Anotaciones personales del Registro Inmobiliario, y esos datos luego, por mandato de la ley, deben concordarse con cualquier documento que ingrese al Registro. Es menester señalar aquí que en esta hipótesis la calificación del registrador no recae sobre las formas del documento, sino sobre su contenido. El propio artículo 32 de la ley 17.801 explicita algunos de los puntos que deben ser analizados por el registrador, y cuya omisión configurará defectos observables.

En esa Sección de Anotaciones personales se asientan no solamente las inhibiciones, que constituyen una limitación a las facultades de disposición que algunos calificarán como "incapacidad de derecho", sino también las interdicciones por demencia, o las inhabilitaciones, que configuran incapacidades de hecho del sujeto y estos datos que encuentran reflejo en esa Sección del Registro, por mandato expreso del artículo 8, en su parte final, deben cotejarse con todos los documentos que ingresen al Registro.


En el caso de los documentos judiciales que ordenan una inhibición, la falta de los datos mencionados en el artículo 32 configura un defecto subsanable; el registrador efectuará la observación, asentará el documento provisionalmente y se lo devolverá al magistrado para que salve los defectos apuntados. Destacamos que el registrador, en este tipo de documentos judiciales ha analizado su contenido y al encontrar defectos debe comunicar al juez peticionante esa circunstancia y no procederá al asiento definitivo mientras no se salven los defectos.

Veamos, pues, los aspectos sobre los cuales podrá ejercitar el registrador su examen de legalidad.

a) Formas extrínsecas

Todo documento portante de un hecho o acto que se pretende publicitar debe ser analizado por el Registro para verificar si goza de autenticidad y certeza suficientes para justificar que sus datos sirvan de base para el asiento que se desea practicar.

En el caso de las decisiones judiciales, es menester que estén plasmadas en un documento. No podría el magistrado tomar el teléfono y ordenar oralmente que se practique una anotación o inscripción, porque se carecería del sustento material suficiente para hacer ingresar los datos al Registro.

Los hechos o actos susceptibles de provocar un cambio registra! deben ingresar por la vía de un documento en debida forma, y en el caso concreto de los registros inmobiliarios ese documento debe ser un "'instrumento público", suscripto por el funcionario autorizante, y sin enmiendas, tachaduras o interlineados.

Existen numerosas resoluciones por las cuales se rechazan documentos que aparecen solamente suscriptos por el secretario del juzgado, ordenando determinadas medidas, sin reproducir la resolución judicial por la que se dispusieron esas medidas. Se considera que tales documentos no son admisibles, porque el secretario no es la persona facultada por nuestro ordenamiento jurídico para adoptar esas resoluciones, que exigen un pronunciamiento del magistrado. No nos referimos al hecho de la mera suscripción del oficio, sino de la resolución, que debe ser adoptada por el juez; pero si el oficio está firmado por el secretario, re-

248 LUIS MOJSSET DE ESPANÉS

produciendo como fedatario la resolución judicial, el documento debe admitirse.

Al referirse a este punto Scotti(h) sostiene que en el caso de una sentencia definitiva "debe presentarse al Registro el testimonio de la misma, firmado por el secretario, con mención de los autos a los cuales se refiere. "48

Considera este autor que el registrador debe proceder, como uno de los puntos de mayor trascendencia, a "la verificación o control de la autenticidad de la firma del funcionario judicial que suscribe el documento. "49

El problema de la autenticidad de los documentos asume capital importancia si se desea que el Registro brinde seguridad jurídica. La frecuencia con que se cometen actos ilícitos, presentando para su registración documentos falsificados, impone la recomendación de que los Registros "adopten los medios técnicos idóneos para comprobar la autenticidad de los documentos inscribibles mediante procedimientos que reúnan el mayor grado de eficacia y agilidad" .so

El registrador debe, pues, verificar si el documento cumple con los requisitos de forma exigidos por la ley para un instrumento público que, por definición, es el que goza de "autenticidad".

b) El tracto

La ley registra! dedica normas expresas al tracto. ¿En el caso de los documentos judiciales, es procedente que el registrador analice el tracto?

Parece evidente que este aspecto debe ser objeto de calificación, pues si la medida judicial se dirige contra alguien que nunca fue titular registra! del bien, o que ha dejado de serlo, de manera que no se cumpla con el "tracto", el Registrador tropezará con un obstáculo insalvable, de carácter material, que torna imposible practicar el asiento que peticiona u ordena el magistrado. 51

48 Edgardo O. Scotti (h), Derecho registra! inmobiliario ... , p. 199. 49 Obra citada, nota 9, p. 200. 50 Recomendación aprobada en el Tercer Congreso Internacional de Derecho Registra!,

tema m, punto 6. 51 No olvidemos que el segundo párrafo del artículo 15, ley 17.801, exige que "( ... )de

los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titu-

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS jUDICIALES 249

e) Competencia

El problema de la competencia del juez nos adentra en uno de los aspectos más discutidos. La doctrina nacional se plantea el interrogante: ¿puede el registrador analizar la competencia del juez?, y existen graves discrepancias, pues muchos opinan que la competencia de los tribunales es un aspecto que debe dilucidarse en el pleito y si las partes han aceptado someterse al magistrado no podrá luego el registrador formular objeción alguna, pues se estaría convirtiendo en "juez de los jueces". Esta postura tiene una gran dosis de razonabilidad cuando se trata de problemas litigiosos en que es admisible la prórroga de jurisdicción, pero no siempre sucede así, como procuraremos ilustrar con un ejemplo.

El proceso de usucapión de un inmueble debe tramitarse ante el juzgado en cuya jurisdicción se encuentra ese bien raíz; si se trata de un inmueble radicado en provincia de Córdoba, no podría realizarse el juicio de usucapión en La Pampa, Santa Fe o La Rioja. En esta hipótesis la prórroga de jurisdicción es inadmisible, y si el Registro de Córdoba debiese calificar un instrumento judicial que contuviese la sentencia de un juez pampeano o riojano, que declarase la usucapión de un inmueble cordobés, debería expresarle: "Señor juez: dentro de nuestra organización institucional usted carece de facultades para pronunciarse sobre este tema y no puedo inscribir esa resolución", y tendrá que observar o rechazar el documento en razón de que ese magistrado carece de competencia para expedir ese tipo de resoluciones.

Lamentablemente, a veces en la práctica suelen presentarse documentos que tienen defectos graves, casi groseros. Si leemos un libro muy completo y detallado de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, publicado en España sobre Calificación registra! de los documentos que tienen origen en decisiones judiciales, donde la mayor parte del análisis se realiza sobre la base de casos sucedidos en España, advertiremos los choques que se plantean entre Registro y juez por los problemas de competencia. 52

lar del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".

52 Obra citada en texto, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios hipotecarios, 1996, p. 100 y ss.


En España la competencia en razón del monto, o de la materia, no es prorrogable; entonces sucede con frecuencia que el Registro formula observaciones, por entender que el juez carecía de competencia para expedir la resolución que se ha presentado.

En la Argentina, en cambio, de acuerdo al sistema establecido por la Constitución nacional, la organización procesal se encuentra en manos de las provincias, y cada una se rige por su propio código de procedimientos; casi todos ellos admiten la prórroga de jurisdicción, y si las partes no plantean la incompetencia del tribunal, ejercitando las excepciones que admiten los respectivos códigos procesales, no puede luego el registrador actuar como supervisor del proceso. Adviértase que se trataría de nulidades procesales de carácter relativo y, por tanto, subsanables, y el vicio es subsanado al haber admitido las partes que el pleito continúe y haber adoptado el juez una resolución. En estos casos el registrador argentino, a diferencia del español, no puede ingresar al contenido de la decisión judicial y objetar la falta de competencia del magistrado.

Insisto, señores, en que los artículos 8 y 9 de nuestra ley registra! toman especialmente en consideración los instrumentos notariales; no hay problema en aplicar los mismos principios a los documentos administrativos, porque no hay en las facultades del funcionario administrativo que otorga documentos ninguna característica especial que permita sostener que el análisis de legalidad que ha efectuado no pueda ser revisado por el registrador. En cambio cuando se trata de documentos judiciales el problema es más delicado.

En resumen: el registrador, frente a un documento judicial examinará primero la posibilidad material, y luego las formas extrínsecas, el tracto y la compatibilidad con otros asientos registrales. En cuanto a la competencia del magistrado, sólo en casos excepcionales podrá ser objeto de una observación registra!.

d) Contenido de la resolución

A diferencia de lo que sucede con los actos notariales o administrativos, el contenido del acto judicial no puede ser revisado por el registrador.

El juez es soberano en sus decisiones, que cuando adquieren la condición de "cosa juzgada", tienen la fuerza de "verdad judicial" incontro-


vertible. Además, insistimos, en nuestro ordenamiento jurídico los magistrados tienen el control supremo de la legalidad, y actúan supervisados por las partes, que podrán ejercitar todos los recursos que les acuerdan los códigos procesales, hasta llegar a la última instancia.

Agotado el procedimiento, esa decisión judicial, con fuerza de cosa juzgada, no puede ser revisada ni siquiera por otro juez.

La revisión del contenido de las decisiones judiciales sólo puede efectuarse en sede jurisdiccional, y no en sede registra!. En este punto se encuentra la principal limitación a la facultad calificadora del registrador.

Ni siquiera podrá el registrador alegar incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto en la parte dispositiva, pues también este punto es objeto de recursos procesales concedidos por el ordenamiento a las partes del litigio.

Lo único que podría señalar el registrador, como defecto subsanable, es una incongruencia interna en la propia resolución que se ha remitido para su publicidad, cuando sus cláusulas fuese contradictorias y no permitiesen advertir con claridad cuál es el verdadero alcance de la solicitud o mandato judicial contenidos en ese documento.

8. Conclusiones

l. Los documentos judiciales pueden contener peticiones u órdenes. Por lo general las primeras dan lugar a "anotaciones", y las segundas a "inscripciones".

2. Sólo puede hablarse de orden judicial cuando la resolución ha adquirido la fuerza de cosa juzgada y es fruto de un procedimiento contencioso en el que las partes han podido ejercitar todas las facultades y recursos que les acuerdan los códigos procesales.

3. En primer lugar el registrador examinará las formas extrínsecas del documento portante de la petición u orden judicial.

4. En todos los casos el registrador debe examinar la factibilidad material de dar publicidad al acto contenido en el documento judicial.

Señalar la presencia de un obstáculo material insalvable para la registración no significa desobedecer el pedido u orden judicial.

~52 LUIS MOISSET DE ESPANÉS

5. El registrador debe también examinar la existencia del tracto, y atender a las constancias registrales que pueden vincularse con la petición.

6. El examen de la competencia, en el ordenamiento jurídico argentino, se encuentra sumamente limitado, y sólo procederá en aquellos casos en que es manifiesta la incompetencia y no exista posibilidad de prorrogarla.

7. El registrador no puede examinar el contenido de la decisión judicial, el trámite del proceso, ni la posible incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto.

8. Sólo es posible observar las incongruencias o faltas de concordancia que existan en la parte resolutiva de la disposición judicial, que impiden darle publicidad adecuada.

En tal caso deberá solicitarse al magistrado la correspondiente aclaración.

Apéndice 1 Décima Reunión Nacional de Directores de Registros (Bariloche, octubre 1973)

"1. Las competencias y atribuciones de los órganos judiciales y registrales son exclusivas en su respectivo ámbito de actuación, en tanto su función es diferenciada sin considerar el poder del cual dependan, y en cada caso la legislación específica enmarca y regula tanto el procedimiento registra! como el judicial.

2. El decreto-ley 17.801 establece en sus artículos 2 y 3 que son susceptibles de registración los documentos de origen notarial, judicial y

administrativo, sin hacer distingo alguno en sus artículos 8 y 9 al establecer el principio de legalidad y la consecuente facultad calificadora.

3. En consecuencia, no están eximidos de calificación los documentos de origen judicial, la que se limitará al análisis de las formalidades extrínsecas del documento, v.gr. la observación de la manifiesta incompetencia del juez o tribunal, y a la discrepancia con los asientos registrales.

4. Es recomendable que las legislaciones locales contemplen especialmente dentro de la instancia recursiva la situación de los documentos originados en sede judicial, en razón de sus características particu-

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES . 253

lares. En este sentido resulta conveniente adaptar las normas previstas en materia de recursos registrales en los siguientes aspectos:

a) ante la reiteración del mandato judicial o insistencia de su cumplimiento, el director del Registro confirmará o rectificará la calificación practicada dentro del plazo mínimo para los recursos.

b) en caso de confirmarse la observación, resolverá además la inmediata elevación de los antecedentes al tribunal de alzada en materia registra!, y la decisión de éste hará cosa juzgada. Deberá cumplirse con las normas previstas respecto de las inscripciones y anotaciones provisionales y condicionales en el curso del procedimiento".

Apéndice II

IV Congreso Nacional de Derecho Registra! (Mendoza, 22 a 24 de abril 1982)

Comisión no 3: "Los documentos judiciales. Modalidades y efectos de su registración"

L Aspectos calificables

LEn la calificación de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos (artículos 2, 3, 6, 7, 8, 9, 15, 17, 18, 25, 28, 30, 36, 37 y eones. ley 17.801), salvo las modalidades y efectos propios de esta especie de instrumento público.

2. En tal sentido cabe mencionar como principales aspectos sujetos a calificación:

a) Aspectos fonnales: Aquellos que resultaren de la legislación de fondo y, en especial, de los códigos procesales y de la legislación registra!.

b) Cumplimiento de los principios de rogación, prioridad, especialidad (en cuanto al derecho, sujetos e inmuebles) y tracto sucesivo.

e) Confrontación con el contenido de los asientos registrales antecedentes.

3. En los casos en que se presuma fundadamente la existencia de un delito que dé lugar a acción pública, el registrador podrá realizar, dentro de los plazos establecidos para la calificación, una prudente investigación de los antecedentes de la documental que se pretende inscribir


o anotar, requiriendo a esos efectos la información complementaria de quien figure como autorizante, sobre la autenticidad de aquélla".

Se abstuvo: Colegio de Escribanos de Capital Federal.

II. Aspectos no calificables

l. El contenido de la sentencia.

2. La congruencia del mandato con el procedimiento en que se dictó.

III. Revisión de la calificación

l. A los efectos de posibilitar la revisión de la calificación y evitar conflictos entre registradores y magistrados, se recomienda prever en las normas registrales locales una disposición que establezca:

"Ante la reiteración o la insistencia tendientes a la registración de documentos judiciales observados por defectos subsanables o insubsanables, el Registro confirmará o rectificará la calificación en el término previsto para resolver el recurso de apelación.

De confirmarse la observación, el Registro remitirá el documento y

las actuaciones complementarias en el término de tres días al tribunal con competencia en materia registra!, el cual resolverá sin más trámite en el plazo de veinte días salvo medidas de mejor proveer que juzgue oportunas. Serán aplicables las normas referidas a inscripciones y anotaciones provisionales y condicionadas durante el curso del procedimiento".

Se abstuvo: Ministerio de Justicia de la Nación.

2. Atendiendo a la naturaleza y efectos de la registración como también al derecho-deber del Poder Administrador de pronunciarse sobre los reclamos que formulen quienes se encuentren legitimados para peticionar la inscripción o anotación de documentos, se ha valorado la viabilidad de la creación de tribunales de apelación en materia registra! con dependencia del Poder Administrador. Esta propuesta supone respetar los principios de separación de poderes y de revisión final a cargo del Poder Judicial, y recepta las ventajas de celeridad procedimental, especialización, independencia, economía de costos y sistematización jurisprudencia!.

Tales tribunales podrían entender, asimismo, en los recursos promovidos en relación con decisiones de otros Registros de bienes o personas o de hechos (estado civil o capacidad de las personas, comercian-

dictó.

evitar

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES

tes, personas jurídicas, automotores, naves, derechos de autor, etc.;. logrando establecer procedimientos y principios comunes al derecho registra! en su más amplia acepción".

Se abstuvieron: Registro de La Rioja y Colegio de Escribanos de la Capital Federal.

3. Cuando se hubiere facultado expresamente a letrado para solici

tar la registración de documentos judiciales, esta facultad comprende (salvo expresa disposición en contrario), la de interponer los recursos registrales establecidos en la legislación específica (artículo 6, inciso b, ley 17.801).

IV. Medidas de no innovar. Efectos en sede registra!

La medida de no innovar en su procesamiento -de registración- debe anotarse respetando la situación registra! existente en el momento en que accede, dándose igual tratamiento que a las demás medidas cautelares, por cuanto la ley 17.801 no distingue (artículos 2, 17, 19, 21, 22 y 23).

Se abstuvo: Registro de la Propiedad, 2• Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza.

V. Plazos de caducidad de la anotación de medidas cautelares

El plazo de caducidad de la registración de medidas cautelares rige cualquiera fuere la medida dispuesta, o sea, embargo, inhibición, prohibición de innovar, anotación de litis o toda otra figura cautelar que en sede judicial se ordene, por cuanto la ley nacional17.801 no distingue en sus artículos 2 inciso b, y 3 7.

Las disposiciones de los códigos procesales, en cuanto a la subsistencia de las medidas cautelares durante todo el transcurso del proceso, rigen para el ámbito judicial, lo cual es independiente de lo dispuesto por las normas registrales que se refieren a los efectos de dichas medidas en su oponibilidad a terceros (artículos 2505 Código Civil y ley 17.801).

VI. Cesión de acciones y derechos hereditarios

El instrumento idóneo para formalizar la cesión de derechos hereditarios es la escritura pública, por cuanto el Código Civil establece ex-


presamente la forma en que debe ser hecha (artículo 1184, inciso 6, Código Civil), sin perjuicio de la conversión legislada en el artículo 1185 del mismo cuerpo legal. El extremo examinado es materia de calificación registra] (artículos 2, 3, 8 y conc., de la ley 17.801).

Como consecuencia se concluye que deben ser "observados" aquellos documentos que no cumplan los requisitos formales exigidos por la ley.

Se abstuvo: Ministerio de Justicia de la Nación.

VII. Sistema nacional de registración de inhibiciones

Es conveniente emprender estudios que posibiliten la implantación de un sistema nacional de registración de inhibiciones que, con datos mínimos comunes, comprenda todos los registros de inhibiciones, tanto en razón de los bienes, como de su competencia territorial.

Esta recomendación contempla la realidad actual que exhibe diversidad de registros independientes y sin conexión entre sí, en razón de la jurisdicción o de los bienes.

Tal sistema es viable, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico existen los medios para inhibir en forma general la disponibilidad de cualquier tipo de bienes en todo el país, y asimismo las modernas técnicas de datos permiten procesar gran cantidad de información a altas velocidades, disponiendo a la vez de centros de operación que brinden en forma instantánea, interconectados y con elementos de uso simple, una solución integral del problema.

VIII. Sistemas de control de autenticidad de documentos de origen judicial

Se recomienda la adopción de sistemas de control de autenticidad de documentos de origen judicial, basados en el uso de folios de seguridad, o en otras técnicas de similar eficacia, en todo el territorio nacional.

La necesidad de la extensión del uso de tales sistemas resulta evidente en virtud del régimen establecido por la ley 22.172.

Capítulo 7

Los recursos registrales

I. Introducción 1

Cuando el registrador encuentra vicios o defectos que obstan a la admisibilidad del acto debe, dentro de los treinta días de ingresado el documento al Registro, efectuar la pertinente observación.2

Muchas veces, al exponer el punto en cursos o conferencias, he advertido que los oyentes esbozaban una sonrisa, pensando que el legislador ha sido excesivamente optimista al fijar ese plazo de treinta días,3

que quizás se cumpla en algunos Registros, pero que en otros no es respetado, como sucede en Córdoba, donde el exceso de trabajo hace que el registrador suela demorar lapsos muy superiores antes de poder analizar los títulos y efectuar las observaciones.

Esta realidad de nuestra práctica registra! crea serias dificultades, pues el retardo en formular la observación abrevia el lapso para la sustanciación de los recursos internos, o para la subsanación de los defectos, ya que en teoría estas actividades deberían cumplirse en los ciento cincuenta días que todavía restan de la inscripción provisional que, por

1 En la primera edición se incluyó el "Tema de un curso. Inédito", que en algunos pun

tos se encontraba ya desactualizado en razón de cambios que se habían operado en la ley, jurisprudencia y doctrina provinciales. Lo hemos reelaborado, con el propósito de poner al día este Capítulo.

2 Ver inciso b, artículo 9, ley 17.801.

3 Se trata de días corridos, por tratarse de un plazo regido por las disposiciones del Có

digo Civil (ver artículo 28).


un lapso de ciento ochenta días en total,4 se había practicado al entrar el documento al Registro.

La ley reglamentaria provincial5 5771 ha procurado superar el problema que suele originar la demora del registrador en formular las observaciones, disponiendo en el artículo 10 que la inscripción provisional se considerará prorrogada por un lapso igual al de la demora que se haya producido con respecto a los treinta días que fija la ley. Expresa el mencionado dispositivo:

"Cuando fuere observado el documento vencidos los treinta días que la ley le acuerda al Registro para ello, la inscripción provisional por el término de ciento ochenta días, legislada por el inciso b del artículo 9 de la ley 17.801, se tendrá por prorrogada de pleno derecho, por un plazo igual a contar desde la fecha de notificación de la observación ( ... )".

¿Cómo debe interpretarse esta norma en la práctica? Supongamos que la observación del registrador no se notifica dentro de los primeros treinta días de presentado el documento, sino recién a los cincuenta y cinco o sesenta días. En tal caso la inscripción provisional se considera prorrogada veinticinco o treinta días -que es el lapso de la demora- y vencerá recién a los doscientos cinco o doscientos diez días de presentado el documento, sin necesidad de que la parte efectúe petición alguna en tal sentido, ya que la prórroga es de pleno derecho, y sin perjuicio de que se puedan solicitar nuevas prórrogas, si ellas fueran necesarias, de acuerdo a lo que la misma ley prevé.

De esta manera la parte contará siempre, por lo menos, con ciento cincuenta días para subsanar los defectos que el registrador haya señalado, o sustanciar los recursos contra su observación. El dispositivo atiende a los intereses de las partes y, sobre todo, los del notario que autorizó el documento y tramita su inscripción, y los del registrador que ve convalidada su demora en examinar los documentos, pero consideramos que desde el punto de vista técnico registra! es criticable.

Conviene destacar también que la ley reglamentaria cordobesa, con mucha prudencia, dispone que incluso en los casos en que el documen-

4 Ver inciso b, artículo 9, ley 17.801. También este plazo es de días corridos.

5 Nos referimos en este caso a la provincia de Córdoba.

LOS RECURSOS REGISTRALES 259

to fuese rechazado, por considerar que presenta vicios que lo afectan de nulidad absoluta y manifiesta, se practicará la correspondiente inscripción provisional, 6 pues siempre el interesado tiene el derecho de interponer los recursos registrales, si entiende que la calificación del registrador

es errónea, y que los presuntos vicios no son tales. Otro punto en el que deseamos hacer hincapié es que las observacio

nes deben formularse por escrito, y estar debidamente fundadas, para que sea realmente posible subsanar los defectos, si son tales, o interponer los correspondientes recursos si se estima que la objeción no es valedera. Lo ideal sería que la observación se efectúe dentro del plazo de treinta días previsto por la ley, y que se haga por escrito, indicando de una sola vez todos los defectos que se encuentran en el acto, para evitar la desagradable sorpresa que sufren las partes cuando después de salvados los defectos, y reingresado el documento, se formulan nuevas observaciones.

Sobre este punto hay una seria corruptela en algunos Registros; y la ley cordobesa incurre en el error de convalidarla en su artículo 11, cuando prevé que después de haber salvado las observaciones que motivaron la devolución del documento pueda el registrador formular nuevas observaciones, y dispone que si esto sucediera durante los últimos quince días de la inscripción provisional, se producirá también una prórroga automática de dicha inscripción por otros quince días?

A veces los Registros por el exceso de trabajo, o por comodidad, o para facilitar las cosas a los escribanos y permitirles subsanar los defectos sin que quede constancia escrita de la observación, han adquirido la costumbre de poner unas anotaciones a lápiz en la carátula del expediente, o en una tira de papel unida con un alfiler, que indican que falta tal o cual cosa. Cuando el escribano acude al Registro encuentra el expediente en un casillero con estas observaciones, lo retira y salva el defecto que se le señalaba y al cabo de varios días lo lleva de vuelta al Registro, pero con frecuencia sucede que una semana o quince días después encuentra otro papelito, que señala otro defecto y ¡así sigue una ronda

de nunca acabar!

6 Ver artículo 9 de la ley 5771. 7 Ver artículo 11 de la ley 5771.

260 Lurs MOISSET DE ESPANÉS

Sin duda que los empleados del Registro, al actuar de esta manera, lo hacen con absoluta buena fe, e incluso con buena voluntad, pensando que preparar una observación por escrito y fundada podría demorar más el trámite inscriptorio; pero, en definitiva, creemos que es una actitud errónea, que desnaturaliza totalmente los principios de seguridad jurídica que inspiran la publicidad registra!. En definitiva ocasiona, incluso, mayores demoras y hace que se multipliquen las observaciones parciales, donde se señalan defectos reales o imaginarios, ya que a veces ni siquiera existe el vicio, pero el escribano para no entrar en discusiones con el registrador y acelerar la tramitación de la inscripción, considera conveniente salvar ese presunto defecto, pues piensa que el entablar un recurso le ocasionaría un retraso en la inscripción definitiva, con el consiguiente perjuicio.

En el Registro cordobés durante mucho tiempo no se ha cumplido en este aspecto con la ley, y solían continuar apareciendo observaciones sucesivas, de manera que se llegaba al borde del vencimiento del plazo de ciento ochenta días de que goza la anotación provisional y fácilmente podía suceder que el rogante se confundiese y dejase vencer el término perdiendo la prioridad. 8 Adviértase que en el sistema argentino la rogación se actúa por medio del escribano, y si éste tiene muchos expedientes en trámite, o si su notaría está en algún punto lejano de la provincia, lo que le imposibilita concurrir diariamente al Registro situado en la capital y debe recurrir a los servicios de un tramitador, puede sufrir la sorpresa desagradable de que en razón de un error en el cómputo de fechas -muy humano, por otra parte- se omita el pedido de prórroga de la inscripción provisional, y se pierda la reserva de prioridad.9

8 Hoy, afortunadamente, el esfuerzo desplegado por la Dirección y algunos funcionarios que han escuchado nuestras críticas, ha logrado que esta mala práctica disminuya de manera notable.

9 Algún tiempo después de escribir estas líneas debimos defender a un escribano que había sido denunciado ante el Tribunal de Disciplina Notarial por un error de este tipo, que provocó la pérdida de la reserva de prioridad y el ingreso de un embargo.

El profesional denunciado tuvo la fortuna de que se obtuviera el levantamiento del embargo y que el único perjuicio para el denunciante fuese una demora en la inscripción de la transferencia del inmueble que había adquirido, lo que permitió mitigar el rigor de la sanción disciplinaria.


Entendemos que los escribanos no deberían sacar los expedientes del Registro para salvar esas mal llamadas observaciones, que se formulan con una notita manuscrita, en una hoja suelta, sino que deberían exigir que previamente se efectúe formalmente la correspondiente observación, de acuerdo a las prescripciones legales. Esta exigencia salvaguarda los intereses de las partes, y también los del propio notario, que tiene a su cargo la inscripción del documento que autorizó, y sobre quien recaerá una grave responsabilidad por los perjuicios que pueda sufrir el cliente si pierde la prioridad.

El procedimiento correcto es que el registrador, respetando el plazo de treinta días que fija la ley, formule sus observaciones por escrito, en providencia fundada y firmada, indicando todos los defectos que ha encontrado, de manera que el rogante -que por lo general es el escribano autorizante del documento- sepa en un plazo breve si el acto está o no en condiciones.

¿Cuáles son los caminos que puede tomar el rogante cuando el registrador rechaza u observa el documento?

a) En primer lugar, si se trata solamente de una observación, y considera que está justificada, puede proceder a subsanar los defectos.

Esta vía no es aplicable en el caso de rechazo, pues éste sólo procede cuando el defecto provoca una nulidad absoluta y manifiesta, y es bien sabido que las nulidades absolutas son insubsanables.

b) Si el rogante considera que el rechazo o la observación son injustificados, puede recurrir ante el propio Registro, solicitando que se reconsidere la calificación que ha efectuado el registrador. Nacen así lo que denominamos recursos internos.

Entendemos que estos recursos pueden ejercitarse incluso en el caso de rechazo, pues el registrador puede equivocarse al calificar y haber estimado que el vicio provocaba una nulidad absoluta, cuando en realidad no existía vicio, o se trataba de un mero defecto subsanable.

e) Si el Registro no rectifica la calificación, una vez agotado el trámite interno, podrá promoverse el recurso jurisdiccional correspondiente, al que suele denominarse con propiedad como contencioso-registra!.

Estos caminos, previstos en el inciso b del artículo 9 de nuestra ley registra! de fondo, han sido reglamentados por la ley provincial 5771 de la manera que estudiaremos a continuación.


2. Recursos internos

a) Recalificación

El actual artículo 16 de la ley cordobesa instaura lo que podríamos denominar un recurso de recalificación del documento:

"Artículo 16 (ley 5771, provincia de Córdoba). En los casos en que mediara observación motivada, el interesado podrá interponer recurso de rectificación fundado ante el registrador interviniente, dentro de los treinta días de haber sido notificado formalmente de la observación que impugna, debiendo acompañar todos los elementos de prueba que hagan a su derecho.

El registrador resolverá la cuestión dentro de los 15 días. ( ... )." 10

Destacamos que el artículo impone al registrador la necesidad de que sus observaciones sean motivadas, para evitar que se pongan trabas arbitrariamente a la inscripción del documento. La falta de motivación impediría al rogante conocer cuáles son realmente los defectos que se achacan al acto, lo que limitaría gravemente su derecho de defenderlo, con evidente desmedro de un principio que tiene rango constitucional.

Por otra parte, y con relación a la mecánica del recurso, la extensión de los plazos varía en función de la mayor o menor necesidad de estudio del problema. Así, vemos que al registrador se le conceden originariamente treinta días para estudiar el documento; 11 si le encuentra defectos debe señalarlos e indicar los fundamentos legales de su observación. Además la observación debe ser notificada formalmente al rogante, para que quede debida constancia de que tomó conocimiento de la medida adoptada por el registrador.

10 El texto que reproducimos fue ordenado por la ley 6737 (anteriormente era el artículo 15), que agrega dos párrafos disponiendo que los recursos deberán ajustarse a la Ley de Procedimientos Administrativos, que también regirá la forma de computar los plazos.

En la Capital Federal el decreto 2080/80 da a este recurso el nombre de "recalificación" (artículo 44).

11 Ver artículo 9, inciso b, ley 17.801, y artículo 10 de la ley cordobesa 5771.

Los RECURSOS REGISTRALES 263

A partir de la notificación el artículo 16 de la ley reglamentaria provincial otorga treinta días al rogante para que analice las observaciones y presente -dentro de ese plazo- su pedido de recalificación.12

Estos plazos fijados en la ley provincial para la tramitación interna de la inscripción se computan "de acuerdo a lo establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo"13 vale decir que son de días hábiles, 14 a diferencia de los plazos del Código Civil, que son de días corridos.15

El término de treinta días que fija el artículo 16 se justifica porque el rogante necesita analizar si la observación ha sido bien o mal formulada y reunir los elementos para su pedido de rectificación. Si el rogante deja vencer el plazo sin presentar ningún recurso no le queda más remedio que acatar las observaciones y subsanar los defectos que allí se señalan, so pena de no lograr la inscripción del documento; en cambio, si presenta un pedido de recalificación, la ley acuerda al registrador solamente quince días para reconsiderar su pronunciamiento originario.16

El fundamento de que el plazo concedido al registrador sea en este caso más breve reside en el hecho de que él ya había estudiado el problema para formular sus observaciones, por lo que se presume que no necesita

12 En la Capital Federal el artículo 44 del decreto 2080/80 permite deducirlo dentro de los noventa días de ingresado el documento al Registro.

!3 Ver penúltimo párrafo del artículo 16, ley 5771, texto ordenado por la ley 673 7. 14 Ver artículo 61 de la ley provincial de procedimiento administrativo 6658, que dis

pone: "Todos los plazos administrativos se cuentan por días hábiles, salvo expresa disposi

ción legal en contrario o especial habilitación". A esto debe agregarse el párrafo final del artículo 64 de la mencionada ley provincial

6658, que fija un plazo de gracia: "( ... )Si el plazo vence después de las horas de oficina, se considerará prorrogado has

ta el fenecimiento de las primeras horas de oficina del día hábil siguiente". 15 Así, el plazo de validez de los certificados, otorgamiento de las escrituras y presen

tación de los documentos al Registro para su inscripción o anotación, son de días corridos, por estar sometidos al Código Civil.

!6 Deducido el recurso de recalificación, el reglamento de la Capital Federal concede un plazo de quince días para presentar prueba. El registrador debe resolver el recurso dentro de los quince días de producida la prueba, pero ese plazo puede ser ampliado, antes de su vencimiento y por resolución del director, hasta un máximo de treinta días (artículo 45).


demasiado tiempo, ya que no debe enfrentarse con algo novedoso, sino apenas replantearse el análisis de un problema que ya le era conocido.

El registrador tiene varios caminos:

a) Puede encontrar razón al recurrente, y recalificar el documento, dejando sin efecto la observación, caso en el cual procederá sin más a inscribir el documento de manera definitiva.

b) Puede mantener total o parcialmente las observaciones formuladas, hipótesis en la cual al rogante le quedan dos alternativas: aceptar las observaciones y subsanar los defectos señalados, o proseguir su reclamo ante la dirección del Registro.

e) Puede dejar pasar el plazo sin pronunciarse, lo que equivale amantener la observación, y tiene los efectos de una denegatoria automática.

b) El silencio de la administración

El plazo de quince días establecido en el artículo que analizamos funciona de manera automática, insistimos, porque si el registrador no se pronuncia en ese tiempo se considerará que el pedido de rectificación ha sido denegado, y le quedará al rogante el camino abierto para el siguiente paso, que es dirigirse ante el director del Registro. 17

El destacado registrador español, Don José María Chico y Ortiz, en un interesante trabajo sobre el silencio de la administración, 18 nos dice:

"( ... )recuerdo que califiqué a esta actitud silenciosa de la Administración como de grosería administrativa. Es un desprecio hacia el ciudadano y una actitud de prepotencia".

Advierte, sin embargo, que en las leyes de procedimiento administrativo españolas, al igual que sucede en nuestro país y en casi todos los países del mundo, se extraen de ese silencio conclusiones, a una de las cuales denomina "silencio negativo", ya que se interpreta la omisión de

17 El primer párrafo del artículo 17 de la ley provincial cordobesa dispone:

"Contra la resolución que mantenga la observación, o si no fuera resuelta dentro del plazo previsto, podrá el interesado interponer, ( ... )."

18 José María Chico y Ortiz, "El silencio de la administración", Lunes 4 y 30, Año VI,

n° 122, 1' quincena abril1993, p. 25.

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Los RECURSOS REGISTRALES 265

pronunciamiento dentro de los plazos establecidos por la ley como rechazo de la solicitud o petición efectuada.19

Esto es precisamente lo que ha dispuesto la ley cordobesa en materia de recursos: fija al Registro plazos para pronunciarse, y si no lo hace, se considera denegado el recurso, con lo que facilita a la parte dar el paso siguiente. 20

e) Reconsideración

Aclaremos primeramente que en el decreto reglamentario de la Capital Federal se denomina a este recurso de "apelación" ,21 denominación que también ha adoptado la reglamentación cordobesa a partir de las reformas que introdujo la ley 6737, al Capítulo de los recursos. El punto está tratado actualmente en el artículo 17:

"Contra la resolución que mantenga la observación, o si no fuera resuelta dentro del plazo previsto, podrá el interesado interponer dentro del plazo de quince días, recurso de apelación ante el director general, quien deberá dictar resolución dentro del plazo de treinta días.

El plazo para interponer este recurso se computará a partir de la fecha de notificación de la resolución denegatoria del recurso de rectificación, o a partir del vencimiento del plazo para resolver, según el caso( ... )."

Frente a la denegatoria o silencio del registrador, el rogante no necesita demasiado tiempo para elaborar el escrito recursorio que presentará ante el director del Registro, porque él ya ha efectuado su planteo, y sólo tendrá que reproducirlo, agregando a lo sumo algunos argumentos que lo refuercen; de allí que la ley provincial reduzca a quince días el tér-

19 José María Chico y Ortiz, trabajo citado, pp. 29 y 30:

"d. Silencio negativo. El artículo 43,3 de la Ley de Procedimiento Administrativo que comentamos, establece dos casos en los que si no se dicta resolución en plazo debe entenderse 'denegada' la solicitud: ( ... ) 2°) Resolución de recursos administrativos en general ( ... )."

20 "Es verdad que el silencio concebido como negativo facilitaba el acceso al recurso ( ... ) ",

Chico y Ortiz, trabajo citado, p. 25. 21 Artículo 47, decreto 2080/80.


mino para plantear este recurso interno,22 al que denominaba, con propiedad, de reconsideración.

Para el director del Registro se trata de un problema nuevo -al menos en teoría-, que debe ser estudiado en profundidad, y por ello se le conceden treinta días. 23

También aquí se despliega un abanico de posibilidades muy similar al que hemos analizado en el caso anterior: el director del Registro puede hacer lugar al pedido de reconsideración, con lo que el documento se inscribe de manera definitiva y se pone punto final al problema; o bien, puede confirmar la resolución del registrador, manteniendo las observaciones que se habían formulado; o puede permanecer en silencio, dejando transcurrir el plazo de treinta días sin pronunciarse.

Advertimos que en este caso, a diferencia de lo que sucede con el llamado recurso de recalificación, no se dispone expresamente que el silencio de la Dirección configura una denegatoria tácita, pero debe entenderse que así sucede, pues se trata de una hipótesis más de lo que Chico y Ortiz denomina "silencio negativo".

Además, ya hemos visto que para el funcionamiento de los plazos el artículo 16 remite a la Ley de Procedimiento Administrativo, y la regla general en las leyes cordobesas de procedimiento administrativo es que la falta de pronunciamiento de la administración en los plazos establecidos habilita al interesado para entablar los recursos que le corresponderían en caso de denegatoria expresa.24

3. Recurso contencioso registra!

En virtud de lo expuesto, en las dos últimas hipótesis (rechazo del pedido de recalificación y denegatoria tácita por falta de pronunciamien-

22 El artículo 48 del decreto 2080/80 de la Capital Federal fija también quince días de plazo.

23 El decreto reglamentario de la Capital Federal, en cambio, no hace mención alguna del plazo en que el director debe resolver el recurso.

24 Ver artículos 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo que tratan de la "presunción de resolución denegatoria" en el trámite de los expedientes o frente al pedido de pronto despacho.

LOS RECURSOS REG!STRALES 267

to), se cierra con ello la instancia administrativa, y queda abierto el camino para deducir las acciones correspondientes ante la Justicia, es decir la vía del llamado contencioso registral.

El artículo 17 de la ley 5771 en su texto primitivo disponía que esta acción se ejercitaba ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia,25 pero el Cuerpo, posiblemente para aliviar su tarea, se declaró "incompetente" .

26 Debemos recordar que en aquella época la Constitución

de la provincia de Córdoba establecía que el Tribuna] Superior de Justicia conocía de manera originaria de los recursos "contencioso administrativos"; el argumento empleado por el Tribunal para eludir el "contencioso registra]" fue verdaderamente pueril, pues se limitó a aducir que no se encontraba entre los casos de recursos "contencioso administrativos" cuyo conocimiento le estaba impuesto por la Constitución.27

Actualmente el artículo 19 de la ley cordobesa dispone:28

"Contra la resolución denegatoria de la Dirección General se podrá recurrir por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de turno de la Capital. El recurso deberá interponerse ante el Registro General dentro de los diez días de notificada la resolución denegatoria en el mismo acto.

Interpuesto el recurso, la Dirección General deberá elevarlo dentro de los cinco días al Excmo. Tribunal Superior de Justicia para su remisión a la Cámara que corresponda. La Cámara resolverá el recurso sin sustanciación.

25 "En caso de confirmarse la observación registra! o de que no se dictara resolución

en el término previsto, el interesado podrá interponer recurso de apelación fundado, para ante el Tribunal Superior de Justicia,( ... )."

2

6 En algunas conferencias sostuve que esa resolución fue un verdadero reconocimiento de "su incompetencia".

27

El paso siguiente, que corrobora el juicio que emitimos, fue la creación de las Cámaras en lo contencioso administrativo, para que entendiesen en esos recursos que la Constitución confiaba al Tribunal Superior, que comenzaron a funcionar antes de que una reforma de la Constitución operada en 1987 suprimiese la competencia originaria del Tribunal Superior y convalidara, de esta manera, la vía que se había adoptado para aliviar al Cuerpo de esa tarea.

28 Texto ordenado por la ley 6737.

En la Capital Federal el problema está contemplado en el artículo 58 del decreto 2080/80.


Mientras dure la sustanciación de este recurso se considera extendido el plazo de la inscripción o anotación provisional."

Conviene analizar detenidamente esta norma. En primer lugar es menester destacar que se ha suprimido el nombre de "apelación" que el viejo artículo 17 daba a este recurso. No estamos frente a una apelación, ya que el Registro no es un tribunal de cuyas decisiones se apele ante una instancia superior.

Lo que sucede, como lo destacábamos más arriba, es que la resolución del director del Registro "cierra la instancia administrativa" y entonces sólo le queda al interesado la vía del contencioso, al que por razón de la materia denominamos contencioso registra!, pero que es paralelo al llamado contencioso administrativo.

Originariamente en todas las jurisdicciones del país estos recursos contenciosos, deducidos en contra de resoluciones del Registro -luego de agotar la instancia administrativa- debían interponerse ante los tribunales de mayor jerarquía, es decir los Superiores Tribunales o Cortes de Justicia provinciales; en cambio en la Capital Federal el contencioso registra], al igual que el contencioso administrativo, se daba para ante la Cámara civil, lo que se debía, precisamente, a que la Cámara de Apelaciones es el Tribunal más alto en la mencionada jurisdicción.

Hoy en varias provincias, debido al recargo de trabajo de los Superiores Tribunales, se han modificado sus leyes disponiendo que los recursos contencioso registrales se deduzcan ante las Cámaras civiles.

Debemos aclarar también que en Córdoba, al crearse un fuero especializado en lo contencioso administrativo, hubo quienes entendieron que la ley registra] quedaba tácitamente modificada y los recursos en contra de las resoluciones de la dirección del Registro ya no debían interponerse ante las Cámaras civiles, sino ante las Cámaras en lo contencioso administrativo.29 Esta errónea interpretación no tomaba en cuenta que la propia

29 La postura fue sostenida especialmente por las Cámaras civiles de Córdoba, que afirmaban que su competencia había quedado desplazada por considerar que las resoluciones del director del Registro eran actos administrativos y debían someterse a la ley 7182.

Las Cámaras en lo contencioso administrativo, por su parte, estimaban que la materia no era de su competencia, en virtud de la expresa exclusión contenida en el inciso e) del artículo 2 de la mencionada ley 7182.


Ley de Procedimiento contencioso administrativo, al determinar la competencia de ese fuero, excluía expresamente en el artículo 2, inciso c,30 los asuntos cuya materia debiese resolverse por exclusiva aplicación de las leyes civiles, que es lo que sucede en los recursos registrales.

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto,31 aclarando definitivamente que las Cámaras civiles continúan siendo los tribunales que deben resolver los recursos contencioso registrales.

El plazo para interponer el contencioso registra! es de diez días; lo que varía es el momento inicial para computar ese término, que depende de la vía adoptada por la dirección del Registro para la denegatoria. Si ha mediado una denegación tácita, porque el director dejó correr los treinta días de que disponía sin pronunciarse, los diez días para entablar el recurso se computarán desde el vencimiento de dicho plazo;32 en cambio, si el director expresamente deniega la recalificación, y notifica su resolución antes de que hayan vencido los treinta días que tenía para expedirse, los diez días se computan desde el momento en que se efectuó la notificación. Pero, entiéndase bien, siempre que la notificación se efectúe antes de vencidos los treinta días, pues una demora en la notificación de la resolución no podría ser argumentada para pretender una prolongación de los términos, y si la resolución denegatoria no hubiese sido notificada el día treinta, en esa fecha comenzarán a computarse los diez días, como si hubiese denegación tácita.

El recurso jurisdiccional debe estar debidamente fundado o, en otras palabras, ser autosuficiente, pues luego la Cámara civil deberá resolver el punto sin sustanciación probatoria alguna, como lo dispone acertadamente la parte final del segundo párrafo del artículo 19, de manera coincidente a lo que se expresa en otras leyes registrales.

30 Ley 7182: "Artículo 2. No corresponde la vía contencíoso-admínístratíva: ( ... ) e) A cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho pri

vado o del trabajo." 31 "Brocal S.A.C.I.F. y A el Cirio Francisco Scagliotti y otra- Hipotecario- Expte. ad

ministrativo n° 003216971191 -Cuestión de competencia", T.S.J. de Córdoba, Auto ínterlocutorio n° 249, 7 de diciembre de 1993.

3l De manera similar a lo previsto en el artículo 17.

~·· ....

,.


Ley de Procedimiento contencioso administrativo, al determinar la competencia de ese fuero, excluía expresamente en el artículo 2, inciso e, 30 los asuntos cuya materia debiese resolverse por exclusiva aplicación de las leyes civiles, que es lo que sucede en los recursos registrales.

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto,31 aclarando definitivamente que las Cámaras civiles continúan siendo los tribunales que deben resolver los recursos contencioso registrales.

El plazo para interponer el contencioso registra! es de diez días; lo que varía es el momento inicial para computar ese término, que depende de la vía adoptada por la dirección del Registro para la denegatoria. Si ha mediado una denegación tácita, porque el director dejó correr los treinta días de que disponía sin pronunciarse, los diez días para entablar el recurso se computarán desde el vencimiento de dicho plazo;32 en cambio, si el director expresamente deniega la recalificación, y notifica su resolución antes de que hayan vencido los treinta días que tenía para expedirse, los diez días se computan desde el momento en que se efectuó la notificación. Pero, entiéndase bien, siempre que la notificación se efectúe antes de vencidos los treinta días, pues una demora en la notificación de la resolución no podría ser argumentada para pretender una prolongación de los términos, y si la resolución denegatoria no hubiese sido notificada el día treinta, en esa fecha comenzarán a computarse los diez días, como si hubiese denegación tácita.

El recurso jurisdiccional debe estar debidamente fundado o, en otras palabras, ser autosuficiente, pues luego la Cámara civil deberá resolver el punto sin sustanciación probatoria alguna, como lo dispone acertadamente la parte final del segundo párrafo del artículo 19, de manera coincidente a lo que se expresa en otras leyes registrales.

30 Ley 7182: "Artículo 2. No corresponde la vía contencioso-administrativa: ( ... ) e) A cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho pri

vado o del trabajo." 31 "Brocal S.A.C.I.F. y A el Cirio Francisco Scagliotti y otra- Hipotecario- Expte. ad

ministrativo n° 003216971191 -Cuestión de competencia", T.S.J. de Córdoba, Auto in terlocutorio n° 249, 7 de diciembre de 1993.

32 De manera similar a lo previsto en el artículo 17.


te, del derecho que sustancialmente les reconoce la ley de fondo. Se acepta entonces, para evitar gastos innecesarios, que ingresen varias transmisiones en un solo asiento, y a esta forma de proceder se la denomina "tracto abreviado", o "comprimido", que en realidad no es algo diferente, sino simplemente una especie del tracto sucesivo. No se trata de excepciones al "tracto", sino de hipótesis en las cuáles no se aplica el requisito de la "previa inscripción." 8

Más arriba hemos dicho que media una ruptura del tracto cuando la cadena se interrumpe y pasa a haber una titularidad que no tiene su origen, su causa, en los titulares anteriores. Esto no sucede en lo que denominamos tracto abreviado, sino que simplemente se lo compendia en su expresión registra!; varios pasos que se han sucedido sin previa inscripción se aúnan en un solo asiento que describe todos los pasos.9

5. El artículo 16 de la ley 17.801

El ejemplo de las transmisiones hereditarias que hemos mencionado en el punto anterior no es el único caso en que el Registro debe admitir la existencia de un tracto sustancial, y recibir actos en los que constan varias mutaciones en el derecho, pese a la falta de previa inscripción. Las técnicas registrales son herramientas que deben estar al servicio de los valores seguridad y justicia, y no pueden constituirse en obstáculos para el tráfico que, precisamente, se procura proteger con ellas.

a) Carácter de la enumeración: ¿Ejemplificativa o taxativa?

La ley registra!, además de exigir que se cumpla con el tracto, da la posibilidad en el artículo 16 de una serie de hipótesis de abreviación del

8 Conf. En el derecho español Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, n° 185, p. 345:

"Puede decirse que la regla de tracto sucesivo no tiene excepciones; las examinadas se refieren solamente a su aspecto tabular o de previa inscripción".

9 En el Curso de Derecho Registra! dictado en Río Cuarto en 1970, hemos dicho que ~el llamado 'tracto abreviado' es en realidad un 'tracto sucesivo abreviado': sucesivo, porque el encadenamiento de transmisiones es perfecto; abreviado, porque en un solo asiento ~q:isual se deja constancia de varias cambios o transmisiones".

EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO 313

tracto, de manera que sin que haya habido inscripción previa se puedan resumir los pasos que se han dado. Comienza diciendo esta norma:

"Artículo 16 (ley 17.801). No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: ( ... )".

Algún autor nacional, como Villaró, entiende que la enumeracron contenida en esa norma tiene carácter taxativo, 10 aunque matiza en alguna forma su posición, ya que acepta que cada uno de los incisos puede dar cabida "a diversas clases de actos" .11 Villaró fundamenta esta postura en el hecho de que, a su entender, "el artículo 16 contiene supuestos que son una excepción a la legitimación registra!", 12 a la que -por esta vía- otorga mayor jerarquía que a la legitimación sustancial, pese a que con anterioridad, en su misma obra, ha afirmado que la ley 17.801 "no contiene normas relativas a la legitimación ( ... ) al menos en la forma en que la desenvuelve la doctrina registra! clásica" .13

Este criterio limitativo prevaleció en la XII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad, efectuada en Paraná en 1975, según recuerda García Coni;14 pero en la mayoría de la doctrina, en cambio, en posición que estimamos más correcta, se inclina a sostener que la enumeración contenida en ese artículo tiene un carácter meramente ejemplificativo, 15 y no agota las hipótesis de aplicación del tracto abreviado. Por nuestra parte, en un fallo del Tribunal Superior de Justicia de

10 Ver Felipe Pedro Villaró, Elementos de derecho registra! inmobiliario, La Plata, Fundación Editora Notarial, 1980, p. 94.

11 "La enumeración de los supuestos de tracto abreviado es a nuestro juicio, taxativa. Fuera de ellos no hay otros, aunque cada uno de ellos admita diversas clases de actos", obra y lugar citados en nota anterior.

12 Obra y lugar citados en las notas anteriores. 13 Villaró, obra citada, p. 37. 14 Ver Raúl R. García Coni, El contencioso registra!, Buenos Aires, Depalma, 1978,

p. 98. 15 Podemos mencionar, entre otros, a García Coni (obra citada, p. 99), Falbo ("Doc

trina general del tracto sucesivo en el derecho inmobiliario argentino", en Rev. Notarial, n° 854), Andorno y Marcolín de Andorno (Ley nacional registra! inmobiliaria, p. 204), y Coghlan (Teoría general de derecho inmobiliario registra!, p. 161).


Córdoba, 16 interpretamos que si se ha cumplido el tracto sustancial, y se lo acredita debidamente, el Registro deberá inscribir el documento, dejando constancia registra! de la totalidad de los pasos dados. En sentido coincidente Coghlan ha dicho que "habiendo tracto sucesivo material o sustantivo perfectamente configurado, no hay inconveniente en que el tracto sucesivo formal o registra! se comprima o abrevie" .17

b) Análisis de los distintos supuestos contemplados en la norma

1. Obligaciones contraídas en vida por el causante. Este supuesto está contemplado en el inciso a) del artículo 16, que expresa textualmente:

"a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre; ( ... ) ".

El señor A tiene un bien registrado a su nombre; ha decidido traspasárselo a B, o constituir un usufructo a favor de C, compromiso que consta en instrumento privado, pero no otorgó la escritura. A muere, y B, o C, reclaman judicialmente el cumplimiento del compromiso; el juez reconoce el derecho del actor, y ordena que se efectúe la correspondiente inscripción a nombre de B, o de C.

Puede suceder también que sin necesidad de entablar una demanda, el interesado entre en contacto con los herederos y éstos, para cumplir la obligación asumida por su causante, le extiendan la escritura pública, aunque todavía el bien no se ha inscripto a su nombre.

2. Transmisión o constitución de derechos por los herederos. El caso contemplado en el inciso b) del artículo 16 es uno de los que se da con mayor frecuencia en la vida práctica. Prevé dicha norma:

16 La Segunda Parte de este Capítulo está dedicada al análisis de ese caso. 17 Antonio R. Coghlan, Teoría general de derecho inmobiliario registra!, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 1984, p. 161.


"Artículo 16. ( ... ) b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge".

A, titular registra! de un inmueble, muere; deja tres hijos, que son sus herederos. Aunque no se haya efectuado la partición hereditaria, ni inscripto las nuevas titularidades en el Registro, será suficiente contar con la declaratoria de herederos, para que puedan disponer, y la inscripción registra! se efectuará por la mecánica del tracto abreviado. Incluso si uno de esos herederos, e, también ha fallecido dejando quienes lo sucedan, los herederos de e, acreditando su derecho con la declaratoria, ocuparán el lugar que éste tenía, y concurrirán a suscribir la escritura que acredite el acto de disposición que desean efectuar.

El Registro dejará constancia documentada de todos los antecedentes en un asiento de "tracto abreviado", y la falta de "previa inscripción", no constituirá obstáculo para la admisibilidad del acto. El tracto sustancial se ha cumplido fuera del Registro, que tomará debida nota, de manera que se cumpla también el requisito del tracto registral.

3. Partición de bienes hereditarios. En tercer lugar la ley prevé:

"e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios".

Por lo general los autores nacionales se limitan a mencionar la hipótesis, sin brindar ejemplos de su aplicación, y uno de los autores de la ley, Falbo, nos dice que con este inciso, unido a los dos anteriores, "se ha procurado evitar el trámite de inscripción de la declaratoria de herederos, con evidentes ventajas económicas de tiempo y de costos" .18 López de Zavalía trata a este inciso de "enigmático", 19 y tiene razón, ya que no es costumbre inscribir la mera declaratoria de herederos, y cuan-

18 Miguel Norberto Falbo, "El Registro de la Propiedad Inmueble organizado por la ley nacional 17.801 ", en el Curso de Derecho Registra! Inmobiliario, coordinado por Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, p. 224.

19 López de Zavalía, Curso introductorio de derecho registra!, Buenos Aires, ed. Zavalía, 1983, p. 349.


do se efectúa la "partición", adjudicando a cada heredero su hijuela, la simple inscripción de esas hijuelas no es una hipótesis de "tracto abreviado", porque es el traspaso directo del titular registral fallecido al heredero al que se ha adjudicado el bien. Procura entonces el jurista tucumano encontrar una hipótesis de actos que sean "consecuencia" de la partición e imagina el caso de que hubiese sido necesario "someter el inmueble al régimen de horizontalidad", hipótesis en la cual encuentra un caso que podría beneficiarse con el tracto abreviado.20

Nos parece que podemos agregar otro ejemplo que suele tener iguales o mayores posibilidades de darse en la vida práctica: el de la llamada "hijuela de costas", por la cual en el acto particionario se adjudica un bien del sucesorio al letrado, para pagarle con él sus honorarios. En ese caso el bien no ha pasado directamente del causante al nuevo titular, sino que -desde el fallecimiento del titular registral- pasó a ser de propiedad de los herederos, y luego se adjudicó, por la hijuela de costas a un tercero; el registro de este traspaso, que es "consecuencia" del acto de partición, se efectúa por tracto abreviado.

4. Instrumentaciones simultáneas. El último inciso del artículo 16,

dispone:

"d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido

distintos funcionarios".

Esta norma es una de las que tiene mayor importancia, pues abre el abanico de posibilidades y permite sostener el carácter abierto de la enumeración de hipótesis de tracto abreviado. En la práctica tiene frecuente aplicación (por ejemplo, dos ventas simultáneas: A vende a B, y éste, que todavía no tiene emplazamiento registral, vende a C; o una venta y la inmediata constitución, por el comprador de una hipoteca).

Sin embargo la interpretación del artículo presenta algunas dificultades, en especial determinar qué debe entenderse por simultaneidad de


EL PRINCIPIO DEL TRACfO SUCESIVO 317

los actos, para que sea aplicable el tracto abreviado, tema sobre el cual nos formuló una consulta el Colegio de Escribanos de la Provincia de

Córdoba.21

Entendemos que la simultaneidad prevista por la mencionada norma se refiere a que ambas instrumentaciones se encuentren realmente vinculadas y se otorguen "en la misma fecha", aunque pueda existir diferencia de algunas horas entre el momento en que se suscribieron uno y otro documento.22 Lo importante es la "unidad ideal del tiempo jurídico", aspecto desarrollado con mucha profundidad por Fernando López de

Zavalía en dos excelentes trabajos.23

El "segundo" instrumento, que ineludiblemente debe tener como base al otorgado por quien figura como "titular registra!", deberá cumplir estrictamente con las previsiones del último párrafo del artículo 16,2

4 con

teniendo una adecuada y completa relación de antecedentes "a partir del que figure inscripto en el Registro". Para el "primer" documento debe contarse con el certificado registra! previsto por el artículo 23,

25 y para

el segundo deberá agregarse otro certificado, vinculado con la persona del disponente, sobre quien no deben pesar "inhibiciones" o medidas que impidan la libre disponibilidad del derecho que acaba de adquirir.

21 Ver nuestro "Instrumentaciones simultáneas y tracto abreviado", Lunes 4 y 30, Va

lencia, n° 276, p. 50 22 El Profesor Gustavo A. Bono, en postura que merece ser analizada, sostiene que el

"tiempo jurídico ideal", para los actos "simultáneos", comprende todo el plazo de vigen

cia del certificado que ha servido para otorgarlos. 23 Fernando J. López de Zavalía, "Irretroactividad de las leyes", LL 135-1489; y "Re

flexiones sobre el tiempo en el derecho", Rev. Jurídica de Tucumán, n° 25, pp. 15-45. 24 "Artículo 16 (ley 17.801). No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los

efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los si-

guientes casos: a), b), e), d) ... En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del

dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo".

25 "Artículo 23 (ley 17.801). Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transferencia, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así corno certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes

y de las personas según las constancias registradas ( ... )".


El "segundo" acto puede contener tanto una transmisión de la totalidad de los derechos adquiridos, una transmisión parcial (por ejemplo, la constitución de un usufructo o de un condominio, o la constitución de algún gravamen (por ejemplo, hipoteca), que suele ser el caso más frecuente.

En todas las hipótesis, si el "segundo" documento está completo en cuanto a la relación de los antecedentes vinculados con el tracto, el Registro está legalmente habilitado para efectuar la inscripción de ese derecho, en forma definitiva, dejando en ese momento, sobre la base de las constancias contenidas en el "segundo" documento, de los pasos que se han dado a partir de la persona que figuraba como titular registra!, que han llegado de manera "abreviada", pero que mantienen sin interrupción el "tracto" continuo que requiere la ley registra!.

Esta mecánica de "tracto abreviado", consagrada de manera especial por la ley registra!, es posible en razón de que los registros inmobiliarios no son "constitutivos", sino meramente "declarativos", y ha sido aplicada incluso por la justicia de Córdoba.26

Debemos insistir en que el principio de "tracto" tiene dos dimensiones: una de carácter sustancial, que exige que el disponente de un derecho sea su titular y esté legitimado para disponer, de singular importancia en materia inmobiliaria y que se funda en el principio jurídico consagrado por el artículo 3270 del Código Civil, de que nadie puede transmitir un derecho que no tiene, o que es mejor que el que posee.

La segunda es de carácter "formal", y se funda en la necesidad de articular una técnica registra! que brinde "seguridad jurídica" a quienes se basan en la publicidad que suministra el Registro de manera que el cumplimiento del tracto sustancial se refleje en esos asientos registrales. Por ello el legislador exige como regla general que el funcionario público que autoriza un instrumento cuente con la certificación de que el disponente "ya" figura como titular inscripto.

Esa regla general reconoce sin embargo excepciones para hipótesis en las cuales el "tracto sustancial" ha sido respetado, sin su previo reflejo en el Registro. Verificado el cumplimiento del tracto sustancial, lo que se lo-

26 Ver nuestro "Calificación registra!: Documento fundado en resolución judicial", Lunes 4 y 30, n° 221, p. 46.


gra en el caso que analizamos con la presentación del "segundo" documento, el Registro se limitará, tomando como base ese instrumento, a dejar constancia de todos los pasos dados a partir de quien figuraba como titular inscripto, para llegar a consignar las nuevas titularidades.

Acotamos que, a nuestro criterio, el último asiento no está condicionado a la ulterior presentación de la primera escritura, ya que nuestro sistema no solamente es "declarativo", sino que tampoco es el francés de "transcripción", por lo cual en algunas hipótesis puede resultar innecesario que esa primera escritura llegue al Registro. Por ejemplo, si se han producido simultáneamente dos enajenaciones totales del derecho de propiedad, respetando los requisitos del "tracto abreviado", la presentación del segundo instrumento brinda al Registro los datos suficientes para mantener la continuidad "abreviada" del tracto, y le otorga a éste un "título inscripto", que le permitirá luego disponer sin dificultades de sus derechos.

En el caso de una venta, seguida de hipoteca, la registración del "segundo" documento lleva consigo la necesidad de que el Registro practique el asiento de titularidad registra! del adquirente del bien, ahora deudor hipotecario, y esas constancias serán suficientes para garantizar al acreedor y, llegado el caso, ejecutar la hipoteca. En esta hipótesis, a diferencia de la anterior, es posible que una interpretación estrictamente literal del artículo 23 de la ley registra! haga necesario que el adquirente, que ya figura como titular registra! pero todavía "no ha inscripto su título", lleve ese documento al Registro para contar "formalmente" con un título inscripto, que le permita disponer nuevamente de algunos o todos sus derechos, en nuevos actos que no han sido celebrados de manera simultánea.

6. Relación de antecedentes

El artículo 16 culmina con un párrafo dedicado a la mecánica inscriptoria, y las constancias que deben dejarse en los asientos, expresando:

" ( ... ) En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo".


De esta manera, aunque el tracto se "comprima", queda reflejada en el folio registra! la historia íntegra de las transmisiones y los derechos que se constituyeron sobre el inmueble.

7. Tracto y calificación registra!

Para concluir deseamos destacar algo que ya expresamos al ocuparnos de la calificación registra!, y sobre lo cual volveremos en la Segunda parte de este Capítulo. El artículo 15 de la ley establece como un deber inexcusable que el registrador analice si el acto que se pretende inscribir cumple con la exigencia del tracto sucesivo. Para cumplir con esta exigencia el registrador no puede limitarse a examinar las formas extrínsecas, sino que debe, forzosamente, ingresar al contenido del documento, para verificar tanto la titularidad del disponente, como su legitimación.

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Cap. 5, 291

EL PRJNCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO

Parte II: Tracto. Calificación registra!. "Documento fundado en resolución judicial"27

1. Introducción

321

En cartas que escribí a José María Chico a comienzos del año 1973, comentaba cuáles eran los alcances de la calificación registra} en nuestro país, a partir de lo establecido en la ley nacional 17.801, con vigencia desde el 1 de julio de 1968.28

En algún otro trabajo he explicado también que debido a la organización institucional de la República Argentina, las leyes registrales eran de carácter provincial. Que al sancionarse el Código Civil el siglo pasado, lo único que se dispuso fue la registración de las hipotecas y recién con la sanción de las leyes 17.711 y 17.801, del mencionado año 1968, tuvo validez constitucional la exigencia de registrar todos los actos por los cuales se constituyesen, modificasen o transmitiesen derechos reales sobre inmuebles.

Hoy me parece oportuno dar noticia al lector de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en la cual se efectúan consideraciones sobre la calificación de un instrumento otorgado con fundamento en una resolución judicial, que fue objetado por el registrador en razón de lo que en España suele denominarse "obstáculos nacidos del Registro"; en el caso una presunta falta de "tracto sucesivo".

En primer lugar he de reproducir los hechos, tal como quedaron fijados en el fallo del más alto Tribunal de la provincia de Córdoba.29

2. Hechos

"El señor Juan Carie adquiere un inmueble en la zona rural de Corral de Bustos, por escritura del 17 de noviembre de 1954, compra que se

27 Trabajo publicado en Lunes 4 y 30, Valencia, n° 221, p. 44. 28 Ver Lunes 4 y 30, n° 214 y 215 y "Cartas Jurídicas", Buenos Aires, Zavalía, 2001,

Cap. 5, p. 59. 29 T. S. J. Córdoba, 19 abril1996, "Lettieri, Juan y otro el Antonio Garrone", inédito.


inscribe en el protocolo de dominio del Registro General bajo el no 38.683, folio 45.817, tomo 184, de 1954. Posteriormente, el15 de octubre de 1962, lo grava con hipoteca, que también se inscribe en el Registro. Los acreedores hipotecarios demandan al señor Carie por incumplimiento de sus obligaciones, en el Juzgado de 1 a instancia de Marcos Juárez; los autos se radican luego en Bell-Ville, donde juzgado y Cámara ordenan llevar adelante la ejecución hipotecaria. La subasta se realiza el 31 de octubre de 1964, adquiriendo el inmueble el señor Antonio Garrone, quien abona el precio. La subasta es aprobada judicialmente en noviembre de 1965; el 21 de diciembre se entrega la posesión al adquirente, y por auto interlocutorio del día 28 del mismo mes y año se resuelve ordenar la inscripción del inmueble en el Regis

tro General de la Propiedad. El propietario del inmueble, señor Garrone, el24 de mayo de 1967

se compromete por instrumento privado a transferir el bien al señor Domingo Zarantonello. El 7 de septiembre de 1967 el señor Zarantonello transfiere los derechos emergentes del boleto a los señores Juan

Lettieri y Anselmo Felipe Buffa".

Conviene acotar aquí que la ley provincial de Registro, excediendo las facultades que constitucionalmente se habían reservado las provincias, ya a fines del siglo XIX avanzó sobre el punto anticipándose, como lo hicieron también otras provincias, a lo que ahora dispone la legislación nacional, ordenando que se registrasen todos los actos vinculados con derechos reales sobre inmuebles. Un eminente jurista, Rafael Bielsa, se refirió a estos dispositivos calificándolos de "feliz anomalía institucional" .30

En el caso concreto en el Registro el inmueble figuraba a nombre de Carie, y también se había asentado la hipoteca y su ejecución judicial, pero no constaban los siguientes pasos que hemos relatado.

De cualquier forma, como la registración inmobiliaria en Argentina no tiene, ni jamás tuvo, carácter constitutivo, la adquisición del derecho real se obtiene por aplicación de los principios del Código Civil, cuando se reúnen "título y modo", y la publicidad se limita a un efecto de "oponibilidad frente a terceros".

30 Rafael Bielsa, Derecho administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 125.

EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO

El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba destaca que existe acuerdo unánime en la doctrina nacional de que las leyes provinciales de Registro eran inconstitucionales, ya que -dentro de nuestra organización institucional-la facultad de establecer la forma de adquirir y transmitir el dominio, como así también el momento desde el cual esos actos son oponibles a terceros, corresponde al Congreso de la Nación (artículo 67, inciso 11 de la Constitución de 1853, y artículo 75, inciso 12 de la actual Constitución).

Como hemos dicho más arriba, las exigencias de registración establecidas en leyes provinciales en nada podían alterar lo dispuesto por la ley de fondo -en este caso el Código Civil- sobre la manera de transmitir los derechos reales, que se limitaba a requerir "título y modo"; en el caso que examinamos el título de Garrone estaba dado por la aprobación judicial de la subasta, y el modo se había cumplido con la entrega judicial de la posesión, todo ello operado entre 1964 y 1965. Desde ese momento Garrone era dueño, con plenas facultades para disponer del inmueble que había adquirido, y la falta de registración de la subasta en nada limitaba esas facultades, razón por la cual debe también aceptarse que su promesa de venta del inmueble, efectuada por instrumento privado en 1967, era también válida y exigible.

Incluso en este punto las reformas introducidas al Código Civil en 1968, incorporando la publicidad registral que no es constitutiva -aunque a nuestro criterio tiene carácter "obligatorio"-, no han cambiado la solución sustancial, pues la transmisión del dominio sigue operándose por la vía de "título y modo", y la publicidad exigida sólo tiene como efecto dotar a esa transmisión de "oponibilidad a terceros".

Por ello el Tribunal Superior de Justicia, al completar la relación de causa, expresa:

"Conviene destacar que todos estos hechos ocurren antes de la sanción de las leyes 17.711 y 17.801, que entraron en vigencia el1 de julio de 1968".

A continuación se agrega en el fallo que:

"El señor Garrone acepta esa cesión de derechos y el 3 de junio de 1970 conviene con los compradores un nuevo plazo para escriturar, en


razón de no haberle sido posible hasta esa fecha inscribir en el Registro el bien que había adquirido en la subasta.

El 20 de septiembre de 1972 los señores Lettieri y Buffa demandan en la ciudad de Marcos Juárez al señor Garrone por cumplimiento de contrato y escrituración judicial. El juzgado de Marcos Juárez hace lugar a la demanda, ordenando que el inmueble de propiedad del señor Garrone sea escriturado a favor del señor Anselmo Felipe Buffa, y su fallo es confirmado por la Cámara de Bell Ville en julio de 1977, quedando firme el pronunciamiento. En etapa de ejecución de sentencia el juez de Marcos Juárez Dn. Luis Eduardo Carol Lugones suscribe la escritura de transferencia a favor del señor Buffa. El escribano autorizante presenta el documento al Registro para su inscripción, y dicha repartición observa que para que pueda tomarse razón es indispensable, como paso previo y en cumplimiento del requisito de tracto sucesivo, que se inscriba la transferencia por subasta al señor Garrone.

En noviembre de 1984 el escribano autorizante peticiona nuevamente la inscripción, acompañando copia de un oficio librado con fecha 2 de dicho mes, suscripto por el Secretario del Juzgado de Marcos Juárez que ordena la inscripción de la escritura Na 184 en el plazo de treinta días. El 26 de noviembre el Registro devuelve los antecedentes al juzgado de origen, solicitando se acompañe fotocopia de la escritura y el 2 de enero de 1985 se recibe un nuevo oficio, fechado el 26 de diciembre de 1984, y suscripto por el juez subrogante Dr. Osear Roque Bertschi, que reitera la orden de inscripción, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes a la Justicia del Crimen".

3. Calificación de documentos judiciales. El tracto

Hemos sostenido desde la Cátedra y también en algún trabajo reciente,31 que cuando se trata de calificar un documento judicial debe distinguirse claramente entre "peticiones" y "órdenes", correspondiendo dar tal calificativo solamente a aquellas decisiones judiciales que han adqui-

31 "Calificación registra! de documentos judiciales", publicado en Gaceta Jurídica, Lima, Tomo 78-B, mayo 2000, p. 51.

EL PRrNCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO 325

ricio la autoridad de la cosa juzgada, y se basan en un litigio en las que se ha tratado y resuelto de manera expresa un punto relacionado con la titularidad de un derecho real que la justicia considera debe ser inscripto en el Registro. Las peticiones, en cambio, generalmente se refieren a documentos que sólo dan origen a "anotaciones", y se fundan en resoluciones que no suelen tener fuerza de cosa juzgada (por ejemplo las medidas cautelares).

Por otra parte, creemos que la denominación de "obstáculos surgidos del Registro", tan empleada por la doctrina española, no es muy feliz, pues el Registro no puede "crear obstáculos", ya que -muy por el contrario- su finalidad es brindar un servicio que fortifique la seguridad jurídica. Entendemos, por ello, que es preferible hablar de casos de "imposibilidad fáctica o jurídica", considerando que el examen de legalidad se reduce a los casos de "imposibilidad jurídica", pero que el registrador no puede desatender el análisis de "factibilidad material".

Entre los casos de imposibilidad material podemos mencionar la "inexistencia de la finca", que no es un obstáculo puesto por el Registro, sino que tiene su origen en un dato de la realidad; por ejemplo ello sucede si se ordena una medida relacionada con la "unidad 16" de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, que solamente tiene catorce apartamentos.

Hemos dicho también que en el sistema jurídico argentino el "tracto" es uno de los aspectos que el registrador siempre debe calificar, tanto cuando se trate de peticiones, como de órdenes judiciales.

En principio, por tanto, el registrador se encontraba habilitado para efectuar ese análisis y observar la inscripción del documento. Así planteadas las cosas, y de acuerdo a las previsiones que contiene la ley 5771 de la provincia de Córdoba, el Director del Registro elevó el problema a la Cámara Civil en turno, para que se pronunciase sobre el conflicto.32

32 La ley 5771 de la provincia de Córdoba, dispone en su artículo 20, según el texto ordenado por la ley 6737:

"En los casos en que los Tribunales insistieran en las inscripciones dispuestas, la Dirección General elevará los antecedentes al Excmo. Tribunal Superior de Justicia para su remisión a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de turno de la Capital, dentro de los quince días en que se devolviere el documento al Registro General, para que se re-


4. Fallo de la Cámara Civil

El Tribunal entendió que:

"( ... ) es obligación de la Dirección General del Registro de la Propiedad examinar las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se pide, ateniéndose no sólo a lo que resulte de ellos sino que su control se extiende al cotejo formal (sic) de los mismos con los asientos registrales".

Sobre la base de este argumento estimó que la observación era correcta y debía mantenerse, pues el bien transferido no figuraba a nombre del demandado en el juicio de escrituración, resultando terminante el artículo 15 de la ley 17.801, al prohibir la inscripción del documento en que aparezca como titular una persona distinta de la que figura en la inscripción registra!. Sostuvo, entonces, que no era aplicable en la especie la excepción prevista por el artículo 16 de la ley 17.801, como hipótesis de "tracto abreviado", pues el documento al que se refiere el inciso a) de dicha norma33 es el otorgado por el juez cumpliendo un contrato celebrado en vida por el causante de una sucesión, lo cual no era el caso de autos.

Quizás desde un punto de vista meramente "formal" el fallo pueda parecer correcto, pues no resulta discutible -a nuestro criterio- la facultad del Registro de calificar la existencia o inexistencia de "tracto", con relación a los asientos registrales, y marcar este problema incluso en

el caso de documentos que tienen origen judicial. Sin embargo, como veremos luego, la solución no pareció satisfacto

ria al más alto tribunal provincial.

suelva el conflicto, manteniéndose la inscripción o anotación provisional durante la sustanciación del mismo.

Los efectos y consecuencias de la resolución de la Cámara se regirán por lo dispuesto en el artículo 18".

33 "Artículo 16 (ley 17.801). No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:

a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de obligaciones contraídas en vida del causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre, ( ... )".


5. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba

a) Fundamentación defectuosa

En primer lugar se señala que la resolución de la Cámara Civil carecía de una adecuada relación de causa, y que en los fundamentos dados para aceptar la observación del Registro hay defectos de motivación que ameritan el acogimiento del recurso de revisión. Se destaca que el artículo 155 de la Constitución de la provincia impone a los jueces fallar con fundamentos lógicos y legales, en tanto el artículo 14 7 Código Procesal Civil conmina con la sanción de nulidad a las sentencias carentes de fundamentación, concepto que abarca el de "fundamentación defectuosa", que es el caso de autos. Se dice entonces que:

"Los Tribunales de juicio deben fijar correctamente la plataforma fáctica de la causa, y brindar al justiciable las razones que guiaron su proceso de convicción y no simplemente una fundamentación que, bajo la apariencia de tal, no se compadezca con la verdadera cuestión litigiosa planteada en el pleito.

En el caso el Tribunal a quo confirmó la observación del Registro esgrimiendo la prohibición contenida en el artículo 15 de la ley 17.801, que establece la obligatoriedad de respetar el tracto sucesivo en las inscripciones que practique el Registro inmobiliario, afirmando que no se estaba en presencia de la excepción prevista por el inciso a) del artículo 16 de la ley 17.801, pero omitió considerar el hecho de que el demandado Garrone, cuya titularidad no figura inscripta en el Registro, adquirió la propiedad del bien con anterioridad a la sanción de las leyes 17.711 y 17.801, es decir cuando todavía no se había establecido con 'jerarquía constitucional' la obligación de dar publicidad registra! a las transferencias de los inmuebles".

El defecto del pronunciamiento reside en el erróneo alcance que se atribuye al principio de tracto sucesivo, consecuencia de la falta de análisis de los hechos de la causa, acaecidos unos con anterioridad a la vigencia de las nuevas leyes registrales y otros posteriormente; y a la contradicción que existe entre aceptar que el documento a registrar tiene


origen "judicial", y aplicarle los principios consagrados por la ley para la calificación de documentos notariales.

Por ello el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba considera necesario dilucidar cuál es el alcance de la reforma operada por la ley 17.711, al incorporar en el artículo 2505 la publicidad registra! como un requisito para que se "perfeccionen" las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles. El texto de la nueva norma tiene una característica que es, al mismo tiempo, una virtud y un defecto: la brevedad.

Virtud, porque de manera concisa resuelve un punto que había preocupado a la doctrina nacional, modificando la solución adoptada por el codificador, que limitó esa publicidad al derecho real de hipoteca, por considerar que en ese momento

"( ... )en un país como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más para el crédito hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos". 34

Defecto, porque no se regulan numerosos problemas que surgen de la necesidad misma de la inscripción, lo que obligó al legislador a sancionar una nueva ley, la 17.801, que a pesar de publicarse recién el día 10 de julio de 1968, fija en su artículo 42 de manera retroactiva la fecha de su entrada en vigencia a partir del 1 o de dicho mes y año, para que coincidiese con la puesta en vigor de la ley 17.711.

La necesidad de sancionar esta normativa en forma urgente impulsó al legislador a adoptar sin mayores retoques un proyecto elaborado por el Consejo Federal del Notariado, que tiene también la virtud y el defecto de la brevedad, ya que dedica tan sólo cuarenta y cinco artículos a una materia que en otros países requiere más de cuatrocientos, como sucede en la Ley Hipotecaria de España. Se suma a ello un problema de "perspectiva", pues el proyecto del Consejo Federal estaba dedicado

34 Nota final al Título de la hipoteca, generalmente citada como nota al artículo 3203 del Código Civil argentino.


principalmente a prever la transmisión de derechos reales por "actos voluntarios" de su titular, que son los que por lo general se plasman en instrumentos notariales, y no se ocupaba, o sólo lo hacía muy someramente, de las transmisiones operadas en virtud de la ley, como es el caso de las sucesiones mortis causa, ni de las transmisiones forzadas, que tienen lugar generalmente a través de una resolución judicial.

Existen, pues, en la ley 17.801 numerosos vacíos, que colocan en dificultades al intérprete. Por ejemplo, no se ha regulado en manera alguna la publicidad registra! de las subastas judiciales, lo que provoca fricciones frente a las normas de los códigos de procedimientos, que prevén la publicidad "noticia" por medio de edictos.

Tampoco dilucida la ley cuáles son las hipótesis en que el juez actúa como mero "rogante" o peticionante de la inscripción, y cuáles aquellas en que ejercita su jurisdictio, impartiendo al Registro órdenes que deben ser acatadas; ni se ha previsto cuál es el límite de la función calificadora del registrador cuando el documento que se procura inscribir proviene de autoridad administrativa o judicial o, como en el caso que nos ocupa, es "formalmente" un instrumento notarial, pero se limita a dar forma escrituraría a una decisión judicial. Este hecho se da con mayor frecuencia en otras circunscripciones judiciales, como la Capital Federal, donde en todas las transmisiones en virtud de una subasta judicial se labra escritura pública, que suscribe el juez, a diferencia de lo que sucede en Córdoba, donde se considera suficiente remitir al Registro oficio judicial que reproduzca los Autos Interlocutorios de aprobación de la subasta y entrega de posesión del inmueble al adquirente.

Al ocuparnos de la calificación de los instrumentos de origen judicial hemos sostenido que se trata de un problema delicado, pues el funcionario administrativo no puede revisar, so pretexto de calificación, una decisión que ha adquirido la fuerza de la cosa juzgada y sobre la cual media un pronunciamiento del magistrado.

Insistimos, la ley 17.801 ha previsto una serie de mecanismos aplicables a los actos de adquisición o transmisión voluntaria de derechos reales sobre inmuebles, actos que normalmente se plasman en instrumentos notariales; pero no ha previsto con el necesario detalle las hipótesis de transmisión legal o de transmisión forzada.


b) Efecto inmediato de las nuevas leyes

Señala también el fallo, respecto al caso en estudio, que la vigencia de las leyes 17.711 y 17.801 no pudo cambiar en manera alguna la situación jurídica de "propiedad" del señor Garrone, adquirente del bien en una subasta efectuada y aprobada con anterioridad, es decir una situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley antigua,35 pero -en virtud de lo dispuesto por el primer párrafo del nuevo artículo 3- las consecuencias o los efectos de esa propiedad han quedado sometidas a la nueva ley a partir de su entrada en vigencia, es decir desde el 1 o de julio de 1968.

Adviértase, en primer lugar, que la ley 17.801, complementando el artículo 2505 del Código Civil, ordena la inscripción de los documentos "que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles", y dispone en el artículo 10 que esos inmuebles "serán previamente matriculados en el Registro correspondiente a su ubicación".

e) El principio del tracto sucesivo y su alcance

No contiene, sin embargo, disposición alguna que fije un plazo para dicha matriculación, lo que se debe -sin duda- a una realidad existente en nuestro país: al haberse creado los Registros provinciales, aunque se los tachase de inconstitucionales, la casi totalidad de los inmuebles se encontraban ya matriculados, por lo que pudo parecerle innecesario al legislador fijar plazos y mecanismos de matriculación. Pero este silencio origina problemas, pues no solamente existe cierto porcentaje de inmuebles que jamás han estado matriculados, sino que a ello se suman casos en los cuales el bien se matriculó pero el tracto registra! se ha interrumpido, porque con posterioridad se efectuaron transmisiones de dominio que no han sido inscriptas, sin que ello afectase los derechos de los nuevos titulares, porque la exigencia de publicidad establecida por las leyes provinciales era "inconstitucional".

35 Ver nuestro libro sobre Irretroactividad de la ley y el nuevo artículo 3 del Código

Civil, Córdoba, Imp. Univ. Nacional, 1976, cap. I, p. 13 y ss. (distribuye ed. Zavalía).


Hemos manifestado más arriba que, a nuestro entender, a partir de la ley 17.801 y, pese a los vacíos señalados, la publicidad registra] es obligatoria. 36 A ello debe agregarse que la propia ley contiene una sanción para los titulares "no inscriptos", que quedan fuera del "tráfico jurídico", ya que no pueden transmitir esos derechos reales por actos voluntarios, pues como expresa el artículo 23:

"( ... )ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro".

Esto no significa que pierdan su carácter sustancial de propietarios, sino que se limita de manera inmediata uno de los efectos o consecuencias de esa situación jurídica, exigiéndoles -para que puedan disponer del bien- que matriculen el inmueble, o regularicen la situación de titularidad registra! que se ha visto interrumpida.

En tal sentido la observación formulada por el Registro de la Propiedad de Córdoba, con relación a la falta de "tracto registra!", sería correcta si el documento que calificaba hubiese sido lo que vulgarmente se llama un "instrumento notarial", limitado a dar forma a una expresión de voluntad de las partes tendiente a transmitir el derecho real por un acto entre vivos, pero excede el marco de las facultades de calificación del Registro pues el acto instrumentado en la escritura es el fruto de la decisión judicial firme que ordena transmitir al señor Buffa el inmueble adquirido a Garrone y que éste, a su vez, adquirió en la subasta judicial por la cual se le transmitió de manera forzada el bien que hasta entonces había pertenecido al señor Carie, titular registral.

d) Tracto sustancial y tracto registra!

El fallo incursiona también sobre el tracto sucesivo, afirmando que:

"( ... )desde el punto de vista sustancial, es un principio que exige que cada transmisión o constitución de un derecho real, emane de la persona

36 Ver el Capítulo 3, ap. 8 "f", p. 107 y 108.


que en ese momento es titular del derecho y está legitimada para disponer de él; de manera que cada uno de los pasos de transmisión se vaya eslabonando sin interrupciones desde el primer titular, hasta el titular actual".

Proyectado ese principio a sede registra!, la ley procura establecer la materialización formal de ese perfecto encadenamiento de titularidades que conduzca desde el titular actual, a través de cada uno de sus antecesores, hasta la persona que era propietaria en el momento de matricularse el inmueble, de modo tal que refleje íntegramente la historia jurídica de la finca.

Puede suceder, sin embargo, que por distintas circunstancias las transmisiones hayan respetado el principio sustancial del tracto, sin haberse plasmado previamente en asientos registrales. El legislador ha previsto algunas de esas hipótesis, que la doctrina suele denominar de "tracto abreviado", o "tracto sucesivo abreviado", en el artículo 16 que contiene una enumeración que no podemos considerar taxativa, sino simplemente enunciativa.

En tales casos el tracto sucesivo no se encuentra vulnerado cuando -a pesar de que el acto de disposición se otorga por un titular que todavía no está inscripto- el nuevo asiento contiene una relación detallada y completa de la serie de transmisiones, que de esta manera reflejan en el folio el perfecto eslabonamiento de titularidades.

Cuando el "tracto registra!", que es meramente formal, ha quedado interrumpido, pero el "tracto sustancial" se ha producido fuera del Registro, debe articularse una manera de restablecer la coincidencia entre la realidad sustancial y su expresión formal; como la ley nada ha previsto, el único remedio para esa hipótesis es la decisión judicial que establezca cuál es la titularidad real, a través de las sucesivas transmisiones que no fueron registradas.

Concluye el Tribunal Superior de Justicia afirmando que en el caso de

autos:

"( ... ) surgen del tenor de la escritura efectuada por mandato judicial (sentencia no 22, del15 de julio de 1977, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville) la totalidad de los antecedentes de dominio que permiten verificar la cadena ininterrumpida de titularidades, a partir de la adquisición por el señor Garrone del inmueble de marras".


y, en virtud de ello, ordena al Registro que se cumpla lo dispuesto por el juez que otorgó escritura a favor de quienes adquirieron los derechos a Garrone, dejándose debida constancia registral de las distintas transmisiones que permiten establecer la real existencia de tracto con el anterior titular registral señor Carie.

6. Conclusión

1. El Registro, al calificar los documentos judiciales, debe examinar, entre otras cosas, el cumplimiento del tracto.

2. Cuando el tema ha sido motivo de discusión en sede judicial, y ésta se ha pronunciado, por sentencia con fuerza de cosa juzgada, sobre la existencia sustancial de tracto, el Registro debe acatar esa orden judicial, pues esa registración es materialmente factible, y no puede elevar un "obstáculo registral" en contraposición con la realidad jurídica extrarregistral.

Capítulo 10

Inexactitudes registrales 1

1. Introducción

En un Seminario realizado en recuerdo de Ethel Alecha de Vidal es forzoso comenzar con unas palabras relacionadas con la vinculación que mantuvimos durante tanto tiempo y que se reflejó muchas veces en actividades desarrolladas en esta misma aula, donde encaramos juntos diversas tareas que, como en un pantallazo, han pasado por mi recuerdo.2

1 Reproducimos aquí nuestra disertación en el Seminario Homenaje a Ethel Alecha de Vida!, Córdoba, Universidad Notarial, 29 de agosto de 2001.

2 Cuando la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación me honró designándome miembro honorario, Ethel organizó un acto que contó con la presencia del Cónsul de España; y en alguna otra oportunidad en que debía exponer aquí un tema y Ethel debía efectuar las presentaciones de ritual, como en aquella época casi todo el auditorio me conocía porque habían sido alumnos y habíamos compartido tramos del camino del aprendizaje que recorren juntos profesor y alumnos, en lugar de realizar una presentación formal, como la que ha hecho hoy el Dr. Ighina, provocó la hilaridad de toda la concurrencia reduciéndose a expresar con alegre ironía: "No me extiendo porque aquí, en Córdoba, Moisset es 'impresentable'( ... )." Y lo dijo con mucha propiedad, pues quizás yo soy "impresentable" no solamente en Córdoba, sino en todas partes.

En otra oportunidad, cuando por iniciativa de Ethel organizamos un acto para presentar el libro en que Mario Zinny se ocupa de "Las desventuras de Bonsembiante", como el personaje central es un verdadero "gourmet", que gusta paladear los platos más extraños y delicados, preparamos con Ethel una hojita que se entregó a todos los asistentes, en la que -junto al esquema de la exposición- se incluía la receta de una "tarta de cebollas", plato típico de Alsacia. Es que con Ethel estábamos convencidos de que para que el trabajo serio resulte más fructífero, hay que matizarlo con algunos toques de humor, y la ocasión era muy apropiada.


Compartimos también con Ethella actividad de múltiples jornadas y congresos, dentro y fuera del país y el tema de exposición de hoy se vincula precisamente con el que analizó la Comisión 4 en el Congreso Internacional de Derecho Registra! efectuado en Roma en 1982. Al concluir el Congreso fuimos juntos al aeródromo de Fiumicino, o Leonardo da Vinci, para viajar por Iberia hasta Madrid, y de ese vuelo podría relatar otra anécdota por un episodio del que Ethel fue testigo, pero mi esposa -con mucha sensatez- me ha dicho que ese relato no es "impresentable", sino "incontable", al menos en este acto público -aunque quizás pueda quedar para que conversemos sobre ese punto después de concluida la exposición- y motivó que Ethel durante mucho tiempo me gastase chanzas frente a numerosos amigos cordobeses. Como ustedes pueden apreciar hemos compartido momentos de trabajo y también de esparcimiento y entresacando de mis recuerdos un tema de estudio común he seleccionado para hoy el problema de las inexactitudes registrales.

2. Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980)

a) Errores registrales e inexactitudes registrales

Un par de años antes del Congreso de Roma se celebraron en Comodoro Rivadavia las primeras Jornadas que, en nuestro país, estuvieron destinadas íntegramente a la "Responsabilidad civil", en distintos campos del derecho. Uno de los temas fue la "Responsabilidad del Estado por errores registrales" y en mi carácter de coordinador o presidente de las Jornadas hice invitar a Jorge Horacio Alterini para que tuviese a su cargo exponer el problema.

Se presentaron varias ponencias y ya durante el estudio en Comisión Jorge Horacio Alterini se preocupó por destacar que, a su criterio, mejor que hablar de "errores registrales" hubiese sido emplear el giro que emplea la ley española: "inexactitudes registrales" ,3 que tiene mayor amplitud que el mero concepto de error.

3 Ver el trabajo de Jorge Horacio A!terini, en colaboración con Néstor Luis Lloveras, úulado "Responsabilidad civil por inexactitudes registrales", ED 62-54 7.

INEXACTITUDES REGISTRALES .J.J

En efecto, el "error" es sólo una especie dentro del género de las "inexactitudes" que pueden presentarse en el Registro y la ley 17.801 utiliza ese vocablo en el artículo 34, ubicado dentro del Capítulo 8, que trata de la rectificación de los asientos, cuando dice que "se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo que, en orden a los documentos susceptibles de inscripción, exista entre lo registrado y la realidad extrarregistral".

Por su parte la Ley Hipotecaria española, que es un cuerpo legal muy extenso, en una de sus primeras normas, el artículo 39, expresa que "Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurídica extra registra!". Más adelante esa ley dedica todo un Título, el 6 (artículos 198 a 210) a la forma de subsanar esas inexactitudes y obtener la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica. Pero esa misma ley destina el Título 7 (artículos 211 a 220) a la especie de inexactitudes que reciben la denominación de "errores" y a la forma de subsanarlos.

El error, que puede ser material o de concepto, es una especie de inexactitud, que integra el catálogo de distintas causas de posibles discordancias entre realidad y Registro y, en aquella oportunidad -al tratar las hipótesis de "responsabilidad del Estado", nos había parecido más correcto hablar solamente de los "errores", que son los que pueden generar el deber de resarcir a los particulares perjudicados por esa falta, ya que -en principio- el Estado no será responsable de cualquier inexactitud, sino solamente de aquellas que tengan origen en un error cometido por las personas encargadas del Registro, es decir cuando la actividad específica del Registro es la causa que ha provocado esa inexactitud. Además, aunque los asientos del Registro sean "exactos", y concuerden con la realidad extrarregistral, la discordancia puede presentarse entre los

asientos y la publicidad que de ellos da el Registro, caso en el cual la "inexactitud publicitaria" es también fruto de un error del Registro.

Lo que responsabiliza al Estado es el "error", fruto de la actividad culposa o dolosa de sus agentes o funcionarios, que provoca la discordancia; pero si el documento que llega al Registro contiene ya las "inexactitudes" y el defecto se encuentra fuera del ámbito que puede observar el registrador en ejercicio de la función calificadora, no estaremos frente a un "error" del Registro, que ha reflejado fielmente en sus asien-


tos -y en la publicidad que de ellos da- el documento portante, trasladando de esta forma a sus libros las "inexactitudes" que ese documento contenía. En resumen, entendíamos que en esos casos, aunque existiese "inexactitud", ella no generaba responsabilidad para el Estado.

El debate sobre ese tema, y las Recomendaciones que se votaron en Comodoro Rivadavia en 1980, pueden ser consultadas en la obra que contiene todo el material de las Jornadas Australes de Derecho.4

3. Quinto Congreso Internacional de Derecho Registra[ (Roma, 1982)

Algunos años después, en el Congreso Internacional de Derecho Registra! que se efectuó en Roma se incluyó el tema genérico de las inexactitudes, que provoca seria preocupación a los juristas. La delegación española fue la que más ponencias aportó5 y las conclusiones a que se arribaron están contenidas en la recomendación final aprobada en el plenario, conocida con el nombre de "Carta de Roma", cuyos cinco últimos puntos hacen referencia a esta materia, 6 y fueron elaborados por

4 "Responsabilidad Civil -Jornadas Australes de Derecho - Comodoro Rivadavia", coordinada por Luis Moisset de Espanés, Córdoba, Universidad Nacional, Dirección General de Publicaciones, 1984 (distribuye ed. Zavalía).

5 Fueron siete, a saber: José María de Mena, "La inexactitud registra] procedente de delito"; Tirso Carretero García, "La inexactitud registra] (derecho comparado)"; José María Chico y Ortiz, "La inexactitud registral. La rectificación de la inscripción"; José Manuel García, "El tópico de la inexactitud registra] en el principio de fe pública"; Rafael Arnáiz, "Inexactitud registral. La descripción de la finca en el Registro de la Propiedad"; Tomás de Zumalacárregui, "Inexactitud registra] y concordancia entre Registro de la Propiedad y realidad jurídica. Apuntes y sugerencias"; y varios autores, "La inexactitud registral. Sus causas. Medios de rectificación".

6 Se trata de los puntos 27 a 31 de la Carta de Roma, que disponen lo siguiente: "27. Constituye principio universalmente aceptado del derecho registra] que el Regis

tro se presume exacto e íntegro cuando publica la existencia o extinción de un derecho o situación jurídica, mientras por sentencia firme no se declare lo contrario.

28. En caso de inexactitud, es necesario que los medios para subsanarla se inspiren en principios de agilidad, eficacia y seguridad. La consecución de estos medios y la integración de la realidad jurídica y la extrarregistral, a través de su más completa adecuación, deben ser fines primordiales de toda legislación registral.

29. La calificación registra], fundada en la estricta observancia de los principios de ca-

INEXACTITUDES REGISTRALES 339

la Comisión trabajando sobre las ponencias aportadas y aceptando incluso algunas propuestas que formuló oralmente Rafael Arnáiz, qmen hasta no hace mucho tiempo era registrador de Gerona.

a) Presunción de exactitud

Tomaremos como hilo conductor las declaraciones contenidas en esa parte de la Carta de Roma, que nos brindarán un panorama bastante completo del problema que representan las inexactitudes registrales.

Comienza la Carta de Roma reafirmando un principio que ya había sido incluido en la Carta de Buenos Aires, que es la presunción de exactitud del Registro, y lo hace diciendo que "constituye un principio universalmente aceptado del derecho registra! que el Registro se presume exacto e íntegro" ,7 tanto cuando publica la existencia como la extinción de alguno de los derechos o de las situaciones jurídicas que tienen reflejo registra!.

Esta presunción de exactitud, es una presunción genéricamente aceptada por todos los sistemas jurídicos, que al organizar sus Registros lo hacen inspirados por el propósito de que no tengan defectos, y sean exactos y completos.

b) Discordancias entre la realidad y el Registro

Lo que sucede en la práctica es que, lamentablemente, por distintas

da legislación, es una de las formas más seguras para evitar y prevenir los supuestos de inexactitud.

30. El procedimiento de rectificación del Registro podrá ser incoado por quienes tengan interés legítimo en virtud de su derecho o de su función, o por aquellos a quienes el ordenamiento de cada país imponga este deber.

31. Los efectos, sean sustantivos o procesales, y la inexactitud registra! y de su rectificación, deberán definirse, respecto de terceros, de acuerdo con el contenido y la extensión que el derecho privado y el sistema registra! de cada país atribuyan a los principios de prioridad y publicidad, en sus consecuencias de legitimación y fe pública".

7 Carta de Buenos Aires " ( ... ) 14. El registro se presume exacto e íntegro, tanto cuando proclama la existencia de un derecho como cuando publica su extinción, mientras por sentencia firme inscripta no se declare lo contrario".


razones se producen con frecuencia discordancias entre la realidad extrarregistral y lo que el Registro publicita.

Cuando el Registro no es meramente declarativo, como el nuestro, sino que tiene carácter constitutivo, hay quienes se empeñan en decir que la única realidad jurídica será la que brinda el Registro, pero no debe olvidarse que la registración no es más que una herramienta técnica ideada por el hombre, y las realidades transcurren fuera del Registro, de manera que siempre, frente a la "realidad registra!", suelen darse "realidades extrarregistrales" diferentes a las que el Registro ha consagrado, incluso en los registros constitutivos, que también tropiezan con realidades extrarregistrales diferentes de las que el Registro ha consagrado, y eso origina una serie de problemas que desvelan a aquellos que propician la adopción de sistemas constitutivos.

Hoy releía a un autor español, José Manuel García, destacado registralista que hace una serie de referencias a la usucapión" contra tabulas" en el modelo arquetípico de los registros constitutivos, el Registro alemán. Esos ejemplos nos permiten ver que, por más que los técnicos del derecho registra! pretendan negar la posibilidad de la usucapión "contra tabulas", los hechos de la realidad externa al Registro tienen tanta fuerza que esa realidad extrarregistral termina imponiéndose, lo que hace que nunca pueda negarse la posibilidad, aunque sea restringida y limitada, de la usucapión contra tabulas, que es la vía por la cual esa realidad extrarregistralllega en algún momento a consolidarse, incluso contra las constancias del Registro en un sistema constitutivo.

Las inexactitudes se presentan en cualquiera de los sistemas (en todos), y en el nuestro, lamentablemente, aparecen con mucha frecuencia.

El estudio de las inexactitudes registrales en nuestro país no ha terminado con la participación de la delegación argentina en el Congreso de Roma y la aprobación de la Carta de Roma. Un par de años después se reunió en Mendoza el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Registra! y uno de los temas fue precisamente el de las inexactitudes registrales, pero como sería muy extenso analizar todos estos antecedentes, hoy voy a centrar mi esfuerzo en el recuerdo de aquel momento compartido con Ethel Alecha, evocando las recomendaciones que se efectuaron en Roma con relación a las inexactitudes.

l i


4. La Carta de Roma

La Carta de Roma, en su parte final, dirige una exhortación a las legislaciones locales, vinculada con la rectificación de los asientos, para que regulen la forma de salvar las inexactitudes y dice:

"28. Que en caso de inexactitud, es necesario que los medios para subsanarla se inspiren en principios de agilidad, eficacia, seguridad. La consecución de estos medios y la integración de la realidad registra! y la extrarregistral, a través de su más completa adecuación, deben ser fines primordiales de toda legislación registra!".

Se señalan de esta manera los principios rectores que deben orientar la rectificación de inexactitudes, sea que la practique de oficio el registrador, sea que lo haga a petición de parte, sea que intervenga la justicia. Todas las legislaciones nacionales deben preocuparse por articular los medios para salvar las inexactitudes registrales, porque si no lo hacen el fin de seguridad jurídica perseguido por el Registro se desnaturalizaría y des a parecería.

La idea es válida para el sistema registra! argentino, pese a las limitaciones que él tiene en materia de fe pública.

Tratándose de un Congreso de registradores era lógico que se pusiese el acento sobre la importancia de la función que cumple el Registro parea impedir de manera preventiva las inexactitudes, mediante el examen a conciencia del documento, por parte del registrador, examen que le permitirá advertir los defectos y evitar que esos defectos plasmen en los asientos.

Entonces, dentro de los márgenes que concede cada legislación al registrador en su función de calificación, ese examen del documento será el arma adecuada para que no accedan errores al Registro;8 se refiere también a las personas legitimadas para solicitar que se subsanen los defectos o inexactitudes registrales, expresando que serán aquellas que tengan "interés legítimo", sea en razón del derecho que pretenden hacer valer, sea en razón de las funciones que desempeñan, que les imponen el

8 Ver Recomendación 29 de la Carta de Roma en nota 6.


deber de velar por la seguridad jurídica, atendiendo a que en los registros no se reflejen errores o inexactitudes.9

Estos son los principales aportes que en materia de inexactitudes registrales efectuó el Congreso de Roma.

S. Las inexactitudes y la ley registra! argentina

Permítanme, previamente, hacer una referencia a las normas que encontramos en la ley argentina sobre inexactitudes registrales y destacar que son muy escasas en comparación con las que se encuentran en el derecho español. Más arriba hemos reproducido el artículo 39 de la ley española y hemos visto también lo que dispone el artículo 34 de la ley argentina. Pero el sistema español, tanto en la propia Ley Hipotecaria, como en el Reglamento, contiene otras normas que dan mucho mayor desarrollo al tratamiento del tema de las inexactitudes, mientras que en nuestro sistema al mencionado artículo 34 sólo se suma en la ley de fondo lo previsto por el artículo 35, y escasas normas en las leyes provinciales.

El artículo 34 se limita a dar el concepto de inexactitud registra! como la discordancia o desacuerdo entre lo que pasa fuera del Registro y las constancias registrales, en especial cuando esa discordancia se refiere a aspectos jurídicos, pero no a los aspectos materiales ya que, por ejemplo -como ustedes saben- si hay una inadecuada descripción de la finca eso, aunque sea una inexactitud de hecho, no se toma en cuenta en nuestra ley si los derechos con relación a la finca están bien especificados.

El artículo 35, que es el otro que contiene nuestra ley, expresa:

"Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto. ( ... )."

Aquí la ley se ocupa de inexactitudes provocadas por defectos en el documento portante, que no son aquellas a que hacíamos referencia

9 Ver Recomendación 30 de la Carta de Roma en nota 6.

lNEXACTlTUDES REGlSTRALES 343

cuando hablábamos del error del Registro, donde la actividad del registrador, pese a la existencia de un documento portante correcto, introdu-

ce la inexactitud. Nuestro artículo 35, en esa primera parte, se preocupa nada más que

de los defectos que llegan por vía documental, pues la discordancia se produce entre la realidad y el documento portante que va a ser objeto de

registración. Luego el segundo párrafo del artículo 35 dice:

"( ... ) Si se tratare de error u omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede, se procederá a su rectificación te

niendo a la vista el instrumento que la originó".

Aquí trata de las hipótesis en que el documento portante reflejaba correctamente la realidad, y la discordancia ha sido introducida dentro del Registro, porque el registrador ha omitido datos que estaban en el do

cumento, o los ha volcado erróneamente. Con esto se agotan las previsiones contenidas en la ley de fondo ar

gentina sobre las inexactitudes registrales. Para proceder a la rectificación de la inexactitud en la primera de las hipótesis se necesitará que ingrese otro documento de la misma naturaleza que el que había dado

origen a la inscripción, o un mandato judicial. En cambio, en la segunda hipótesis la rectificación puede efectuarla el

propio registrador, mediante el cotejo del documento portante, que no contenía defectos, y el asiento erróneo y podrá hacerlo aun sin petición de parte, subsanando la inexactitud que se deslizó por el error cometido al transcribir los datos, para poner las cosas en buen estado sin perjudicar a las partes. Si el registrador no advirtiese la inexactitud, sería suficiente con presentar el mismo documento que había servido de base al asiento, para que un cotejo permita salvar la errónea transcripción.

Estas rectificaciones las puede realizar el registrador de oficio, o a pedido del titular del derecho, siempre que no existiesen terceros interesados que hubiesen tomado conocimiento del asiento y pudiesen fundar una pretensión en la publicidad registra! que han recibido esos datos, es decir mientras la publicidad ha sido sólo "potencial"; pero si se hubiese informado sobre los datos erróneos a terceros, que presumen la "exactitud" de lo registrado, y pueden haber encarado un negocio jurídico so-


bre la base de esos datos, no puede efectuarse la rectificación sin su co

nocimiento y consentimiento.

6. Análisis del problema a través de un trabajo de Zumalacárregui

Efectuaré ahora el análisis de un trabajo de Zumalacárregui incluido en el Libro Homenaje a Tirso Carretero, para compartir con ustedes un material que difícilmente tengan a mano, pues esa obra no se encuentra

en la Biblioteca del Colegio de Escribanos. Tirso Carretero fue un destacado registrador, de gran predicamento

entre sus colegas por su dedicación al estudio y los frecuentes trabajos que publicaba en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, aquella revista que fundara y dirigiera Jerónimo González y que hasta el día de hoy sigue publicando el Colegio de Registradores de España. Aunque no asistió al Congreso de Roma, aportó un valioso trabajo sobre "Inexactitudes registrales", y poco después falleció; entonces el Colegio de Registradores de España convocó a quienes lo conocíamos a que enviáse

mos colaboraciones para un Libro Homenaje. Entre los ensayos incluidos en esa voluminosa obra figura uno de otro

registrador, de nombre Zumalacárregui o, más exactamente: Tomás de Zumalacárregui Martín-Córdova. Él se reía de su largo apellido, diciendo que era muy difícil de recordar, y que desde las épocas en que estudiaba en la Facultad le decían "Zuma",10 porque resultaba más fácil.1

1

Para el Libro Homenaje aporta una monografía que titula: "Inexactitud. Desacuerdo. Discordancia ... " y agrega "Busquemos la concor-

dia", frente a las discordancias. 12

lO No debe confundirse con "Suma", que es una de las operaciones elementales de la

aritmética. 11 Textualmente expresaba: "De muchas generaciones a esta parte todos los miembros,

masculinos o femeninos, de mi hoy numerosa gens, hemos sido identificados así por nuestros condiscípulos, compañeros y amigos. Y a todos nos ha hecho gracia este simpático apócope, justificable por demás en un apellido tan largo" {trabajo que citamos a continua-

ción, nota 10, p. 1113). 12 "Estudios jurídicos en homenaje a Tirso Carretero", Madrid, Colegio de Registra-

dores de España, pp. 1101-1132.


Reseña allí el estado de la cuestión en España y aquí permítanme ha

cer una pequeña digresión.

a) Distintas hipótesis de inexactitud

Ya hemos dicho que la ley española es bastante más extensa que la nuestra; Zumalacárregui va algo más allá porque la ley española -aunque contiene numerosos detalles- ha sido severamente criticada en muchos de sus términos. Zumalacárregui, entonces, propone una ley que contenga las soluciones que a su entender serían ideales.

En lo que se vincula con los aspectos de fondo -es decir la primera parte de las inexactitudes registrales-, nos dice cuáles son los distintos casos en que podemos considerar que estamos frente a una inexactitud registral, contemplando cuatro posibilidades, tres de ellas específicas y

una de carácter genérico. 1. Estima que el Registro es inexacto cuando no consta inscripto o

anotado un acto de declaración, reconocimiento, modificación, transmisión o gravamen del dominio de un inmueble o de un derecho, carga o

limitación sobre el bien. Es decir, la falta de reflejo registral de una realidad existente. Se ha

realizado un acto por el cual se declara la existencia de un derecho, o se modifica un derecho existente, y ese acto no accede al Registro; o se ha producido un hecho que cambia la situación jurídica existente, sin que

ese hecho tenga reflejo registral. Se trata de un concepto sumamente amplio, porque coloca en el cam

po de las inexactitudes la que resulta incluso de la muerte del titular registra! que provoca temporariamente una discordancia, al menos hasta que accedan los herederos al Registro para reemplazar al causante y tomar el lugar que correspondía al titular registral del derecho, gravamen o carga, sea que se trate de la titularidad del dominio, o de una hipoteca, y también en el caso de un usufructuario, aunque aquí la inexactitud es de otro tipo, porque a pesar de que el usufructo se ha extinguido y no hay herederos que reemplacen al usufructuario, hasta que llegue al Registro la partida de defunción esa persona continúa apareciendo como titular del usufructo y el nudo propietario, que readquirió la propiedad

plena, aparece con un derecho restringido.


Como ven, es muy amplia la gama de situaciones que en ese primer apartado o inciso del artículo proyectado, aparecen contempladas como posibles inexactitudes del Registro.

2. En segundo lugar Zumalacárregui, prosiguiendo con las reformas que propone al artículo 40 de la Ley Hipotecaria española, menciona el caso de que no se hayan cancelado en el Registro gravámenes o cargas que ya se han extinguido y que habían figurado anotadas o inscriptas preventivamente.

Se ha pagado la deuda hipotecaria, y no se ha efectuado la cancelación de la inscripción; había un gravamen de cualquier tipo que se ha extinguido, y no ha accedido al Registro ni se ha reflejado en él la extinción de ese derecho.

A estas hipótesis podemos sumar en nuestro sistema jurídico el caso de las anotaciones preventivas, que tienen un plazo de validez. Puede suceder que pese al vencimiento de dicho plazo, que produce la caducidad, siga subsistiendo el asiento y se dé noticia de él porque no se ha efectuado el contra asiento que refleje la caducidad ya operada, y esa información crea la apariencia de que subsisten cargas o gravámenes cuya vigencia ha caducado, lo que a veces traba la actividad de los interesados.

Por ejemplo, el Registro de Córdoba informaba con frecuencia la existencia de certificados que habían caducado, sin que dentro de su plazo de validez se peticionase la registración de los derechos para los que se había efectuado una reserva de prioridad. Eso creaba un tipo de inexactitud registra! que embarazaba el adecuado funcionamiento del comercio jurídico.

Nosotros hemos insistido en que ante circunstancias de esa índole, cuando el informe que se entrega al escribano contiene la mención de una anotación que evidentemente ha caducado, como es la de un certificado que establecía reserva de prioridad, pero que no ha sido utilizado dentro de su plazo de vigencia, esa anotación no debe entorpecer al usuario, ni afectar el nuevo acto que se desea realizar. Estamos simplemente frente a una inexactitud registra! originada en la circunstancia de que no se ha hecho funcionar adecuadamente la caducidad, dejando sin efecto con un contra asiento la noticia de una mera expectativa temporal.

Lógicamente los autores españoles no hacen referencia a esa hipótesis, porque en España no existen los certificados con reserva de prioridad que contempla nuestro derecho, y se limitan a hablar de "cancela-

lNEXACTITIJDES REGISTRALES 347

ciones" de derecho, sin mencionar la caducidad de los certificados, pero creo importante que nosotros nos refiramos a esa hipótesis.

También existe una posibilidad de inexactitud en los casos en que el título portante se encontraba afectado por un vicio que lo hacía anulable. El Registro no advierte ese defecto y tampoco podría observarlo cuando efectúa la calificación del documento porque las observaciones sólo proceden si la nulidad es manifiesta. Cuando el vicio no es manifiesto el registrador asienta el título y a partir de ese momento hay una discordancia entre lo que publicita el Registro y la realidad extrarregistral, donde el acto puede perder validez cuando se declare la nulidad, o las partes reconozcan la existencia del vicio. En ese momento tendrá que efectuarse la adecuada corrección para que desaparezca la inexactitud registra!.

3. Finalmente, Zumalacárregui propone, refiriéndose a las discordancias, un último apartado en el que se exprese que en general hay inexactitud siempre que el asiento no refleje fielmente, en todo o en parte, la realidad jurídica inscribible.

Es decir, una norma tan amplia que en realidad incluye todas las posibilidades anteriores, dejando además abierta la puerta para otros casos en que haya discordancias.

Éste sería, para el mencionado autor, el ideal en la norma que regula las inexactitudes registrales, y reemplazaría al actual artículo 40 de la Ley Hipotecaria española.

b) Rectificación de asientos

A continuación Zumalacárregui analiza un problema que está tratado con detalle en la ley española, y al cual la nuestra dedica el artículo 35, que es la rectificación de los asientos inexactos.

¿Cómo se debe proceder para que desaparezca del Registro, mediante la adecuada corrección, esa discordancia existente entre las constancias registrales y la realidad extrarregistral?

Él propone, más o menos, esta redacción:

"La rectificación del registro inexacto sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscripto o anotado, que lo esté erróneamente, o que resulte lesionado por el asiento".

.348 LUIS Mü!SSET DE ESPANÉS

l. Titular del dominio no inscripto. Sin duda el primer interesado en que se rectifiquen las constancias registrales es el titular de dominio, cuando este derecho que le corresponde no figura en el Registro. Se trata, en realidad, de la incorporación de una finca al Registro, pues si el inmueble estuviese ya matriculado debería figurar allí un titular distinto del dueño, y nos encontraríamos en la segunda hipótesis, a la que nos referiremos a continuación.

2. Titular del dominio inscripto erróneamente. Encontramos aquí, de acuerdo a Zumalacárregui, dos hipótesis diferentes, a saber: se ha inscripto como titular de dominio a otra persona; o, ha ingresado su derecho con una dimensión diferente de la que realmente tiene -supongamos- el titular de un usufructo. El usufructo puede ser temporario o vitalicio; a él se le ha otorgado un usufructo vitalicio, pero ha sido inscripto erróneamente como un usufructo temporario. Está inscripto el usufructo, pero está inscripto erróneamente. Entonces el titular del usufructo puede ser el que solicite, aportando los datos correspondientes, la rectificación de ese asiento inexacto.

3. Persona que resulte lesionada por el asiento. En realidad, al referirse a las personas legitimadas para solicitar la rectificación de las inexactitudes, no se limita a conceder legitimación sólo al titular del derecho de dominio, sino que la extiende a todos los titulares de otros derechos reales, cuya titularidad resulte lesionada por el asiento inexacto. Pero puede tratarse de otra persona, que sin ser titular del dominio o de otro derecho real, resulte también con sus derechos lesionados por el asiento inexacto.

e) Rectificación por vía judicial

Luego pasa a otro aspecto, analizando casos paralelos a los contemplados en el artículo 35 de nuestra ley, en que la rectificación debe solicitarse por vía judicial.

La legislación española contempla este problema con bastante detenimiento, pues no se reduce a lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley Hipotecaria, sino que en el Reglamento hipotecario dedica a la rectificación de los asientos un extenso Capítulo que en la versión del Reglamento que tengo en mis manos (Reglamento de 1947, con las modificacio-


nes de 1959, 1977, 1982, 1983, 1984, 1987, 1988, 1990, 1992, 1994 y 1998; no sé si habrá alguna modificación posterior), tiene dieciocho ar-

tículos (artículos 314 a 3 31). Esas normas del Reglamento hipotecario se ocupan de la mecánica

que deben seguir los registradores para la rectificación de los errores o inexactitudes registrales, distinguiendo aquellos casos en que obrarán a instancia de los interesados, que son quienes van a correr con los gastos de la rectificación, de aquellos otros en que el registrador puede rectificar de manera directa las inexactitudes, y determinando cuáles son los casos en que el registrador no puede efectuar rectificaciones sin consen-

timiento de los interesados. A estas hipótesis habría que agregar los casos en que la rectificación

procede porque así lo ordena una resolución judicial. Pues bien, esa extensa normativa contempla la forma de subsanar

deficiencias, mientras que nuestra ley sólo tiene ese artículo 35, que he-

mos leído. Dice Zumalacárregui, en su proposición, que en los casos en que ha-

ya de solicitarse la rectificación por vía judicial, la acción debe dirigirse contra todos aquellos a quienes el asiento que se trata de rectificar les conceda algún derecho, porque son las personas que se van a ver afectadas por la modificación del asiento, y esa modificación no puede realizarse sin que sean oídos, sin que tengan la oportunidad de defender el derecho de que van a ser privados en razón de la rectificación, si el asien-

to efectivamente era erróneo. Ante una pretensión de que el asiento era erróneo o inexacto, debe ci-

tarse a todos los que pueden verse afectados por la modificación de ese asiento y esta acción se tramitará por la vía procesal del juicio que co-

rresponda. Agrega algo que pone en claro un aspecto que no está expresado en

la ley argentina, y es que la rectificación efectuada obra hacia el futuro, es decir que no puede afectar en manera alguna derechos que se hayan adquirido sobre la base de la información registra! inexacta. Se trata de la protección del tercero registra! de buena fe, que realiza un negocio jurídico atendiendo a la información que le ha dado ese registro presuntamente exacto, aunque en realidad no lo era, lo que ha obligado a su rec-

tificación.


El derecho que adquirió ese tercero está protegido registralmente; ni más, ni menos que lo que pasa en nuestro derecho cuando alguien adquiere de buena fe derechos sobre un bien mueble, que estaba poseído por quien no era su propietario. El poseedor que ha adquirido de buena fe una cosa mueble de quien no era el propietario, se convierte sin embargo en propietario, aunque luego se pruebe que quien le transmitió carecía de derecho.

Aquí debe suceder lo mismo, protegiendo al tercero de buena fe que contrata confiando en la información registra!.

7. Las inexactitudes registrales en el Proyecto de Código Civil de 1998

a) Presunción de exactitud

Hemos tenido la curiosidad de examinar el proyecto de Código Civil de 1998, para ver si mejora realmente en algo las falencias que encontramos en la ley 17.801 con relación al procedimiento para rectificar las inexactitudes registrales, aspecto que --como hemos dicho- está contemplado detenidamente en la legislación española por vía del Reglamento hipotecario, pero sólo encontramos dos normas en el proyecto.

Una se refiere a la "presunción de exactitud". Es correcto que se la incluya de manera expresa, aunque el actual silencio de la ley no ocasione problemas porque nadie niega esa presunción de exactitud que, como ya hemos dicho, está consagrada como principio básico de todo ordenamiento registra! en la Carta de Buenos Aires, ratificada en este punto por la Carta de Roma.

La presunción de exactitud da sustento al Registro, porque no podríamos imaginar que el Registro funcionara sin presunción de exactitud.

El artículo 214 7 del Proyecto dice que los asientos registrales se presumen exactos en favor de los terceros interesados de buena fe, es decir aquellos que se apoyan en el asiento registra! para realizar alguna operación, algún acto jurídico.

Agrega que "se presume la buena fe del tercero mientras no se pruebe que conocía, o hubo de haber conocido la inexactitud del asiento a través del estudio de los títulos".

lNEXACTI11JDES REGISTRALES 351

En este aspecto no parece muy afortunada la redacción dada a la norma que se proyecta, ni tampoco la solución.

"Se presume" exacto; pero si conocía la inexactitud, o hubo de conocer a través del estudio de títulos, se destruye la presunción ...

No puedo ahora profundizar demasiado en el proyecto, pero señalo que este dispositivo se contrapone con el que prevé el último párrafo del mismo artículo, cuando dice que "el solo conocimiento de situaciones jurídicas sin vigencia registra! no es suficiente para excluir la buena fe de terceros"; y el estudio de títulos, si lo hubiese efectuado, sólo me daría el conocimiento de una situación sin vigencia registra!. Resulta de aquí que si no hice el estudio de títulos, no tendré buena fe, pero si lo hice, y tomé conocimiento de una situación, que evidentemente no tiene vigencia registra!, ¡el solo conocimiento de la situación sin vigencia registra! no destruiría mi buena fe!

Como ustedes ven, la norma que habla de la presunción de exactitud no es nada feliz.

b) Inexactitudes. Rectificación

Algo más adelante el Proyecto contiene un artículo sobre inexactitudes, que funde en una sola norma los actuales artículos 34 y 35 de la Ley Inmobiliaria Registra!, sin desarrollar mayormente las ideas, dejando siempre el vacío del procedimiento rectificatorio y de las diversas hipótesis en que debe efectuarse y de cómo debe actuarse en cada caso. Es el artículo 2151, que nos dice:

"La inexactitud registra! consiste en todo desacuerdo entre lo registrado y la realidad jurídica extra registra!( ... )".

Repite el concepto genérico, que encontramos en el derecho español y que actualmente, palabras más, palabras menos, está expresado en la ley 17.801: "desacuerdo, falta de concordancia entre el Registro y la situación extrarregistral".

Agrega luego que:

"( ... ) La inexactitud derivada del instrumento inscripto sólo es rectifi-


cable por otro de la misma naturaleza o por resolución judicial que la sanee( ... )".

No habla de las personas legitimadas; no avanza sobre el tema, limitándose a mantener la idea de que podría rectificarse con otro instrumento de la misma naturaleza, pero no establece los límites de protección a los terceros que pudiesen verse afectados por la rectificación, aspecto que debió ser contemplado y que el proyecto deja totalmente en el aire.

Es cierto que puede pedirse la rectificación, pero si hay terceros interesados que puedan haber hecho pie en ese asiento registra!, no hay duda de que el registrador -y con igual razón la justicia si la rectificación se hace por vía judicial-, debe citar a los terceros interesados.

El registrador no podría efectuar por sí la rectificación, aunque le traigan un documento que diga lo contrario de lo que consta en el asiento; hemos destacado ya que hay una serie de matices diferenciales, de hipótesis en las cuales los procedimientos no pueden ser los mismos, debido a la difusión que puede haber tenido ya la inexactitud registra!.

Termina el artículo 2J 51 diciendo:

"( ... ) Si la inexactitud surge de error en la rogación o en el asiento registra!, la rectificación procede mediante rogación idónea".

La rogación no es más que el pedido, y el pedido debe contener una descripción del documento, es decir que el llamado error en la rogación que se quiere contemplar aquí, se refiere a casos en que se haya rogado algo distinto a lo que el documento contenía.

Falta claridad en las disposiciones del proyecto de reforma, que no mejoran las normas vigentes, ni agregan nada positivo, sino que -por el contrario- en algunos aspectos pueden provocar confusiones.

8. Palabras finales

Mi tiempo ha transcurrido, por lo que debo finalizar para dejar lugar al expositor que me sigue. Muchas veces con Ethel evocamos ese encuentro con tristeza por una causa que les explicaré antes de concluir.


El CINDER, que es el Centro Internacional de Derecho Registra!, nació en 1972, a instancias de la delegación argentina, en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registra!, que había sido convocado por el Registro de Buenos Aires y la Universidad Notarial. En esa oportunidad se plasmó la unión de distintos países, dando nacimiento a ese Centro Internacional, con un Secretariado permanente que tenía su sede, y debería continuar teniéndola, en Argentina, como lo fijaba la Carta Fundamental.

En Roma, a diez años de distancia de la creación del CINDER, y con una delegación argentina dividida en dos medios votos, a raíz de la aparición en escena del Instituto de Estudios Registrales de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, se privó a la Argentina de la sede permanente. No sólo se eligió un nuevo secretario, en reemplazo de Scotti, que había desempeñado ese cargo durante dos períodos, sino que con la designación de un español en reemplazo de Scotti, se accedió también a que la Sede Permanente dejara nuestro país y fuera llevada a España, con la vaga promesa de que en alguna oportunidad retornaría, pero han pasado veinte años y Argentina perdió aquello que era una conquista de su derecho registra!. Luego de la elección de Eugenio Fernández Cabaleiro como nuevo Secretario General, expresé mi complacencia por este hecho, pero la profunda pena que me ocasionaba el que la Argentina dejase de ser la sede del CINDER.

Se trata de nuestra propia culpa, y debemos procurar que en futuro no nos ocurran cosas semejantes y si alguna vez podemos recuperar para el país la sede de ese Centro, procurar no perderla de nuevo, porque por encima de todo, por encima de los pequeños intereses personales, deben estar siempre los intereses del país, que era la idea que inspiró siempre a nuestra querida y recordada Ethel.

Capítulo 11

Informática, seguridad jurídica y responsabilidad del registrador

1. Introducción 1

El problema que hoy nos ocupa fue incluido como segundo punto del temario en el Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!, realizado en la ciudad de Buenos Aires, entre los días 1 O a 14 de octubre de 1989. Se recibieron en él diversos aportes, y en especial las ponencias española y argentina, sostenidas respectivamente por el registrador Don Jesús Cami y el Dr. Raúl García Coni.2

2. El cambio social y el hombre de derecho3

La informática, y su irrupción en el mundo del derecho, es un ejemplo de los cambios sociales que provocan los progresos técnicos, y la necesidad que tiene el mundo jurídico de adaptarse, aggiornarse, ponerse al día para hacer frente a las exigencias de una realidad que se ha transformado.

1 Este trabajo ha sido confeccionado sobre la base de una conferencia dictada en el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, el 6 de julio de 1989.

2 En Apéndice agregamos las conclusiones elaboradas por la Comisión n° 2, y aprobadas en el plenario del Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!.

3 Sobre el tema pueden verse nuestros trabajos:"Cambio social y derecho comparado", Bol. Fac. de Der. y Cs. Sociales de Córdoba, año XLIV, 1980, p. 207; y "Cambio social y cambio legislativo", Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. XXXIII, 1980-I, p. 105 .

..


En el último cuarto de siglo estas técnicas, que han tomado las formas de una verdadera ciencia, se han presentado súbitamente ante nosotros, provocando primeramente en los juristas y en los registradores una actitud de resistencia al cambio, pasividad conservadora que es frecuente en muchos hombres de derecho. Pero ha encontrado receptividad en otros que, comprendiendo la necesidad ineludible de que el mundo del derecho se adapte a los cambios sociales e, incluso, muchas veces los prevea y señale los cauces por los cuales deben discurrir, procuran articular las ventajas que la técnica moderna aporta y aprovecharlas adecuadamente al servicio de esta función de hacer mejor justicia.

El cambio social impone un cambio de actitudes; muchas veces, además, impone un cambio legislativo.

En una reunión de profesores convocada por el Decanato de la Facultad de Derecho de Córdoba para trazar los lineamientos de un curso, una mesa redonda u otra actividad de divulgación sobre el angustioso fenómeno jurídico-económico de la hiperinflación, que en nuestro país -pese a sus graves antecedentes inflacionarios- resultaba inédito, el primero de mis colegas que hizo uso de la palabra se resistió a participar, a la espera de las normativas que pudieran sancionarse a partir del 8 de julio, al asumir el nuevo gobierno constitucional. Sostuvo que recién cuando tuviésemos a la vista los dispositivos legales sería la oportunidad de analizarlos para determinar cuál es su funcionamiento, o cuál puede ser el comportamiento a seguir al aplicar esas normas al fenómeno hiperinflacionario.

Tal actitud, paralela a la que muchos en su momento adoptaron ante la informática, es de total renunciamiento a lo que -a mi entender- es un deber de los hombres de derecho.

El jurista no puede dejar de opinar por anticipado, indicando los cauces por los cuales debe encarrilarse la realidad económica, o la realidad social que le toca vivir. ¿Cómo se van a elaborar nuevas normas? ¿Quién les dará forma, si no hay hombres de derecho que participen en la búsqueda de la adecuada regulación de los fenómenos sociales? Es importante que en las etapas previas, cuando hace irrupción el hecho nuevo, el jurista lo acompañe en su evolución, para encontrar los moldes jurídicos que se adapten al cambio social que se ha producido e, incluso, lo encarrilen para que ese cambio se deslice por cauces positivos y no provoque conflictos.

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Por supuesto que encontramos actitudes extremas; la netamente conservadora4 de aquellos que se resisten al cambio social y creen que cerrando los ojos puede desaparecer todo lo nuevo, como si no existiera, porque no lo ven, a la que se contrapone la posición de quienes se dejan llevar por un entusiasmo irreflexivo y piensan que todo cambio social es bueno y debe ser adoptado inmediatamente, por el solo hecho de ser algo nuevo, sin meditar sobre las consecuencias que puede acarrear

ese cambio.

Frente a estas posiciones está la actitud prudente de quienes advierten que las nuevas realidades -en este caso la informática- pueden en algunos aspectos ser aplicadas útilmente al mundo del derecho, pero que en otros aspectos el ordenamiento jurídico debe poner vallas o diques, para que esas técnicas no se desborden y se conviertan en un instrumento dañoso para las relaciones humanas.

Esa actitud de prudencia en el aprovechamiento y encauzamiento adecuado de su funcionamiento, es la que por suerte ha prevalecido -en sus lineamientos generales- entre las personas que en nuestro medio han debido ocuparse de la aplicación de la informática al derecho.

3. Los "ordenadores" y su función

Los ordenadores, nacidos primeramente para facilitar los cálculos matemáticos, nos han deslumbrado luego con las maravillas surgidas de su funcionamiento, al parecer propio de una máquina dotada de inteligencia. Su rápida evolución les ha ido confiriendo cada vez mayor versatilidad, hasta llegar a los que actualmente están en uso, denominados la quinta generación, que cuentan con una capacidad casi ilimitada para almacenar datos, y una velocidad asombrosa para resolver los problemas que se les plantean.

4 En sistemas como el nuestro, "en que la principal fuente del derecho es la ley, la actitud conservadora suele hacerse notoria sobre todo en los jueces, que se muestran renuentes a alterar por vía de interpretación los dispositivos legales. Sin embargo, lentamente, la jurisprudencia va admitiendo algunas modificaciones, hasta que finalmente los cambios se imponen". (Ver "Cambio social y cambio legislativo", citado en nota 3, p. 117.)


Sin embargo, aunque suela hablarse de la inteligencia del ordenador, estas máquinas no razonan, y se limitan a trabajar sobre la base de esquemas previamente diagramados por el ser humano que las ha programado, colocando en la máquina la posibilidad de seguir ciertos caminos ya trazados, con una mecánica que no es realmente de decisión, sino solamente de selección. No se conoce todavía ninguna máquina pensante5

y estamos convencidos de que, al menos por ahora, no existe la posibilidad de que una máquina pueda reemplazar a la razón humana, en la función de decisión creadora.

El ordenador, por tanto, puede ser utilizado en el mundo del derecho como una herramienta útil para la búsqueda de antecedentes, la comparación de datos, el rápido y preciso suministro de información, pero en manera alguna puede suplir al hombre, cuando se enfrenta la etapa decisoria, tarea que continúa reservada a la razón.

Por tanto, en distintos campos del mundo del derecho -sea en el ámbito legislativo, cuando se elabora una norma; o en el judicial, cuando se redacta una sentencia; o en el notarial, cuando se confecciona una escritura; o en el registra!, cuando se asienta un dato, o se proporciona un informeel ordenador puede convertirse en herramienta indispensable, para agilizar determinados procesos auxiliares (supervisar la correcta ortografía, suministrar fórmulas, etc.), pero no reemplaza al ser humano pensante. No reemplaza al juez en su decisión; ni al notario en la elección del tipo de derecho a instrumentar para el contrato que se elevará a escritura pública; ni al registrador, cuando califica la legalidad del documento que va a ingresar al Registro, para determinar si es o no admisible.

Esas funciones, típicamente humanas y pensantes, no están dentro de las posibilidades de la máquina.

Es cierto que a veces late en nosotros el sueño de que el robot, la máquina perfecta diseñada a imitación del ser humano, pueda llegar a tener más inteligencia que el hombre, y resolver sus problemas sin come-

5 La anécdota que relato en una de las últimas notas de este trabajo (ver nota 29), so

bre la negativa de la impresora a pasar en limpio el texto relativo a los errores de la máquina no pretende dar un ejemplo de máquina pensante, que se niega a efectuar un trabajo que contiene apreciaciones que le disgustan, sino que con ella deseo únicamente ilustrar una notable coincidencia de falla de la máquina, en el momento en que debía reproducir mis palabras referidas a ese problema.

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ter errores; y no es menos cierto que junto a ese sueño se despierta el temor de que el robot desplace al ser humano.

Quien haya leído las novelas de Asimov,6 sabrá que en ellas se establecen las leyes de la robótica,? que son grabadas en el cerebro de las máquinas para brindar seguridad al ser humano de que el robot no va a causarle ningún daño.

Hasta el momento los ordenadores sólo pueden pensar dentro del perímetro trazado por el ingeniero que diseñó la máquina; además, como la mecánica del ordenador se basa sobre un sistema binario de alternativas, sólo tiene una posibilidad de elección dicotómica, y el mundo de lo social es mucho más complejo que el sí y el no, el blanco y el negro. Por todo ello el cerebro del ordenador está muy lejos de poder reemplazar al cerebro humano en la selección de decisiones, etapa que constituye el momento culminante de la empresa del registrador, el juez o el notario.

4. La informática y la descentralización de los Registros

La velocidad de funcionamiento de los ordenadores, y su gran capacidad de almacenamiento de información le permiten tanto cumplir la función de herramienta útil para articular la descentralización, como también la centralización de los Registros. 8

En nuestro país tenemos Registros inmobiliarios, como los de Capital Federal y provincia de Buenos Aires, que son verdaderos "monstruos"; en el resto del país encontramos un Registro que centraliza la in-

6 Isaac Asimov, científico y escritor norteamericano contemporáneo, autor de numerosas novelas de ciencia-ficción, y de obras de divulgación científica e histórica.

7 Las leyes de la robótica, imaginadas por Asimov, expresan lo siguiente: a) Ningún robot causará daño a un ser humano o permitirá, con su inacción, que un ser humano sufra algún mal. b) Todo robot obedecerá las órdenes recibidas de los seres humanos, excepto cuando esas órdenes puedan entrar en contradicción con la primera ley. e) Todo robot debe proteger su propia existencia, siempre y cuando esta protección no entre en contradicción con la primera o la segunda ley.

8 Ver el punto 4 (descentralización y centralización telemática de los Registros), del trabajo de Raúl R. García Coni, titulado "Registración informatizada", presentado como aporte a la Comisión que estudiaba el tema II, en el VII Congreso Nacional de Derecho Registra! (Córdoba, octubre 1988).


formación en la capital de cada provincia, con excepción de San Juan,9

Mendoza 10 y Santa Fe, 11 donde -como bien recuerda García Coni-12

hay dos Registros -lo que tampoco importa una verdadera descentralización-, y Entre Ríos, en el que encontramos más de una docena. 13 De todas maneras, son todos Registros que han adquirido dimensiones demasiado grandes para ser manejados con eficiencia, y se estima que sería conveniente descentralizados para facilitar a los usuarios el acceso a la información registral.

Al adecuado logro de esta finalidad puede contribuir otro de los avances técnicos, en este caso la telemática, neologismo acuñado para caracterizar la información a distancia. Se podrían entonces multiplicar las bocas de acceso para facilitar el ingreso de los antecedentes al banco de datos, o la salida de la información requerida por el usuario -el input y el output, como se las llama con un lenguaje extraño a nuestro mundo jurídico-, con lo que se obtendría una verdadera descentralización del suministro de la información.

Pero estos mismos avances técnicos facilitan la centralización de los antecedentes en un banco de datos único, es decir un único Registro, que autores tan destacados como Chico Ortiz, consideran conveniente cuando se trata de datos de tipo personal. 14

Esto nos obliga a concluir que la máquina en sí, en lo que a centralización o descentralización se refiere, es neutra, 15 y puede servir como

9 Hay dos circunscripciones, con sus cabeceras en San Juan y Jachal. 10 El Registro de la zona norte se encuentra en Mendoza, y el de la zona sud, en San

Rafael. 11 Los Registros están en Santa Fe y Rosario. 12 Raúl R. García Coni, trabajo citado en nota 8. 13 Las secciones entrerrianas del Registro Inmobiliario son 14, una por departamento

(Carmen, Colón, Concepción del Uruguay, Concordia, Diamante, La Paz-Feliciano, Federación, Federal, Gualeguay, Gualeguaychú-Islas Ibicuy, Nogoyá, Rosario del Tala, Victoria, Villaguay). Es la provincia que más se aproxima a la descentralización.

14 José María Chico Ortiz, Tecnología y reconversión registra! (separata, Madrid, 1985): "( ... )el enorme volumen de datos a manejar ha exigido de forma imprescindible el tratamiento por ordenador de todos los datos que los Registros de toda España vayan suministrando( ... )" (p. 1069).

15 Autor y trabajo citados en nota anterior: "La máquina es neutra y puede estar al servicio del bien o del mal, y por eso sobre lo que técnicamente se puede hacer está lo que moralmente se debe o no se debe hacer" (p. 1055).


herramienta útil en cualquiera de los dos sentidos, sea para multiplicar las posibilidades de contacto con la información, sea para concentrar los antecedentes acumulando la información en un solo centro. En definitiva, la máquina responderá a las directivas de su programador y será un medio auxiliar dúctil, dentro del uso que el hombre desee darle. El camino a seguir, centralización o descentralización, será el fruto de una decisión humana, y luego de fijada la necesidad, se determinará el programa que debe cumplir el ordenador para satisfacerla.

5. La "abundancia" de información

Hay otro problema para simplemente esbozar en esta primera parte de nuestra conversación.

Es cierto que la informática ha facilitado el acceso a las fuentes de información, multiplicando las posibilidades del usuario y eliminando un trabajo manual penoso, tanto en el Registro, como en otros terrenos. Por ejemplo, quien desea enterarse sobre la solución que se ha dado registralmente a determinado problema puede -si hay un buen banco de datos- tener acceso a todas las resoluciones registrales que estén computarizadas y conocer perfectamente los antecedentes del problema, sin omitir ninguno. De manera semejante el abogado, o el juez, logran acceso fácil a toda la jurisprudencia y bibliografía sobre el tema decidendi, que se encuentre almacenada en el banco de datos informático.

Esto es una ventaja: tener al alcance de la mano todos los antecedentes permite luego adoptar una decisión con perfecto conocimiento de causa; pero se puede convertir a veces en seria desventaja por el agobio que ocasiona el exceso de información. Cuando los datos no han sido seleccionados debidamente la repetición interminable de casos similares impone la necesidad de confrontarlos a todos, y de esta manera la mayor velocidad en obtener información se convierte luego en una demora en la etapa de decisión que, repito, no puede ser tomada por la máquina.

El exceso de información puede llegar a ser tan dañoso como la carencia de antecedentes de importancia.


6. La "seguridad jurídica"

Para analizar el tema del Congreso no basta con saber que tenemos las máquinas a nuestro alcance y que ellas resultan una herramienta apta para facilitarnos el acopio de materiales que nos permitirá ejecutar mejor tareas instrumentales como, por ejemplo, la expedición de certificados en un Registro. En este caso el ordenador reemplaza con ventaja al amanuense; repasa a gran velocidad los antecedentes y brinda con mayor rapidez y certeza la información requerida. Pero nuestro problema tiene un eje jurídico, que es el que se desea poner de relieve en el temario del Congreso: la seguridad jurídica. Adviértase que en este caso debemos ocuparnos de Informática, seguridad jurídica y responsabilidad del registrador.

El problema de la seguridad jurídica, presente no solamente en este tema, sino también en el Tema I del futuro Congreso, 16 nos sumerge casi directamente en un problema de filosofía del derecho, el del valor seguridad, punto largamente discutido por los jos-filósofos. Algunos afirman que la seguridad es un fin; otros, que es un medio; otros, que es valor por sí misma. Pero, aunque se acepte que sea un valor, no puede otorgársele la misma jerarquía que al valor Justicia, que es el valor supremo, el norte, la brújula que nos guía en el campo del Derecho. Vale decir que, aceptado que la seguridad, en el ámbito jurídico, es un valor, se trata de un valor subordinado o, con el lenguaje de algunos filósofos, un valor {undante, que se encuentra por debajo del valor fundado, que es el valor Justicia.

La característica de valor que se concede a la seguridad en el campo de lo jurídico es una consecuencia directa de una actitud social del ser humano, que siente como una necesidad ínsita en sí mismo la de gozar de seguridad. Los distintos valores jurídicos -seguridad, orden, paz- son en realidad necesidades del hombre, que deben ser satisfechas en atención a un imperativo superior, la Justicia, y se constituyen así en caminos o vías que conducen al logro del valor supremo.

La búsqueda de seguridad aparece en distintos campos de la vida social; a veces es de carácter económico; el hombre busca en alguna forma

16 Tema l: "Función del registrador y seguridad jurídica".


tener la certeza de su futura subsistencia, asegurar sus ingresos, asegurar la vejez. En otros casos la seguridad tendrá como base la certeza en el conocimiento de las normas que rigen nuestras relaciones sociales, lo que permite saber qué actitudes deben tomarse. En conjunto, todo ello integra una necesidad de la vida, y para satisfacerla el derecho forja sus propias herramientas, que permitirán hacer efectiva la Justicia, por la vía de consagrar una mayor seguridad.

En algunas oportunidades la seguridad, tan apetecida por el hombre, se enfrenta con otros valores jurídicos, y el ordenamiento -en términos generales- o el juez -en los casos concretos- debe realizar un serio esfuerzo para encontrar la vía más apta para que se satisfaga la Justicia. Uno de los choques más dramáticos es el de la seguridad con la equidad. Algunos afirman que la equidad, como justicia del caso concreto, tiene más importancia que la seguridad; yo no creo que esto sea tan exacto, ni pueda afirmárselo de manera tan categórica. Es cierto que en algunos casos el imperativo de Justicia exigirá apartarse de la solución que objetivamente impondría una norma, dejando de lado la seguridad, para hacer equitativamente justicia en el caso concreto, dándole una solución razonable; pero todos deben reconocer que en la generalidad de los casos no puede dejarse librada la solución a la pretendida equidad de un juzgador, que sin guía alguna termina convirtiéndose en una subjetiva arbitrariedad.

Estimo que tanto la seguridad como la equidad son valores subordinados al valor Justicia;17 uno y otro son medios o caminos que permiten alcanzarla, y tanto el juez como el legislador dosifican su empleo.

Así, por ejemplo, nuestro Código Civil acude a la equidad en los artículos 907 y 1069, y refuerza la seguridad cuando consagra plazos de prescripción, o cuando exige la publicidad registra! para que las transmisiones de derechos reales sean oponibles a terceros.

7. Seguridad jurídica, informática y decisión

Procuraré ilustrar mi exposición con algún ejemplo; supongamos que en materia de responsabilidad civil, para una mayor seguridad aplicáse-

17 Ver nuestro "Cambio social y legislativo", citado en nota 2, p. 116.


mos ciegamente la informática. Se ha cargado el programa tasando objetivamente, de acuerdo a las pautas que brindan ciertas leyes laborales respecto a las incapacidades, el valor de cada miembro del cuerpo humano, como un porcentaje del valor total de productividad económica. Se producen dos accidentes y, en ambos, las víctimas pierden el dedo meñique de la mano izquierda. Los dos son artistas, el uno violinista y el otro director de orquesta, con ingresos aproximadamente iguales.

Si se pretendiese reemplazar al juez por la máquina, 18 se introducirían los hechos en la computadora: 1) se produjo un accidente; 2) el daño sufrido fue la pérdida del dedo meñique; 3) los ingresos son x australes; 4) el porcentaje de disminución laboral por el dedo meñique es tanto. Y la máquina, sin vacilar, daría de inmediato, con mucha seguridad, las cifras de la indemnización, que en ambos casos serían equivalentes.

Pero, ¿cómo toma en consideración el ordenador que la pérdida del dedo meñique prácticamente no ha afectado la capacidad laboral del director de orquesta y, en cambio, al violinista le ha causado una merma gravísima en sus aptitudes?

La seguridad, en consecuencia, no se obtiene de manera mecánica, y

aquí es donde entra en juego la razón humana, en el momento de decisión. En el campo registra! sucede algo semejante cuando se trata de califi

car un documento. Supongamos que accede al Registro un documento que contiene la constitución de un derecho real desmembrado, un derecho de uso que -pese al numerus clausus que impera en nuestro Código Civil- es un derecho elástico, ya que admite la posibilidad de elegir la figura típica del uso regulada por las normas que el Código contiene en el Título 11 del Libro Cuarto, o que las partes fijen libremente su contenido en la escritura que sirve de título constitutivo (artículo 2952, Código

18 José María Chico Ortiz y Javier García Valdecasas de la Cruz, "Cibernética, dere

cho y Registro de la Propiedad", Madrid, Revista de Derecho Notarial, enero-marzo 1973, (separata): "( ... )con la sentencia 'hecha a máquina' -y no de escribir precisamente-, absolutamente objetiva y perfectamente neutra, elaborada por encima de pasiones e intereses, se daría cima al deseo de Montesquieu, para quien los jueces perfectos debían ser 'bocas que pronunciaran las palabras de la ley'. Se conseguiría de esta forma la ejecución mecánica de la ley. Sin embargo, resulta que la decisión judicial, por la peculiaridad de los elementos humanos que intervienen en el proceso, difícilmente puede ser reducida a una fórmula abstracta, por muy técnica que en apariencia resulte" (p. 19).


Civil). Como la norma consagra con tanta amplitud la libertad de las partes, si el ordenador se hubiese programado sin reservas, aceptaría cualquier derecho de uso, cuando en realidad esa libertad tiene un límite para su expansión, pues jamás las facultades de un usuario podrán exceder las que en conjunto tiene un dominus. Resultaría, pues, muy difícil al programador, dentro del sistema binario propio de los ordenadores, confeccionar un catálogo completo de los usos que pueden concederse, y de las facultades que no pueden estar comprendidas en un derecho de uso.l 9

8. Decisión y "tópica"

Sin duda ustedes conocen que actualmente no se concibe a la decisión como una operación de lógica matemática, sino que prevalece el retorno a la retórica, estimando que se llega a la solución justa por una serie de tanteos sucesivos, o aproximaciones graduales.20

En un hermoso libro de Theodor Viehweg21 -traducido por Luis Diez Picaza, y con prólogo de García de Enterría, que conocí gracias a un registrador, en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registra!-, se pone de relieve muy claramente la diferencia sustancial entre la lógica matemática y la forma de decisión del problema jurídico, que en nuestro caso puede ser la calificación notarial, cuando hay que determinar si se acepta incluir en una escritura la concesión de determinado uso; o la segunda calificación, la registra!, para establecer si el uso concedido por una de las partes a la otra se ajusta a la legalidad, y por tanto, debe publicitarse.

Estos razonamientos y decisiones escapan a las posibilidades de la informática, y ello demuestra cómo el ordenador, aplicado al derecho registra!, no es más que una herramienta instrumental que contribuye a hacer efectiva la justicia por el camino de la seguridad, pero resulta in-

19 Ver autores y trabajo citados en nota anterior: "La incapacidad de la máquina para desviarse de las 'instrucciones previas', hace necesario pensar de antemano todas las limitaciones, circunstancias y eventos que puedan surgir durante el curso del trabajo, y dar a la misma las adecuadas para cada caso. Estos eventos son infinitos" (p. 10).

20 Se ha vuelto a la retórica como método propio de la ciencia jurídica, que era ya preconizado por Aristóteles y Cicerón.

21 Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964.


suficiente si se pretende atribuirle funciones que son propias de la decisión humana.

9. Seguridad y derecho registra!

Sea que afirmemos que la seguridad es un valor jurídico fundante, que se encuentra por debajo del valor fundado: la Justicia; sea que en lugar de llamarle valor, digamos como Chico Ortiz 22 que es un principio del ordenamiento, 23

o un medio del que se vale el ordenamiento para obtener el valor principal, advertiremos que el derecho registra! se encuentra al servicio del valor seguridad.

A los notarios que se encuentran hoy presentes puede resultarles de interés consultar con relación a estos problemas de seguridad, una obra publicada por la Academia Sevillana del Notariado.24 Se incluye allí una conferencia dictada por un destacado notario de Barcelona,25 quien realiza una comparación notable entre la llamada jurisdicción voluntaria en el ámbito judicial, la actuación notarial y la actividad del Registro, como elementos que refuerzan la seguridad por la vía de prevención de los conflictos.

Destaca que en estas actividades se pone en función una rama del derecho que todavía no se encuentra totalmente sedimentada, el derecho cautelar o de prevención,26 ya que la tarea de los notarios y de los registradores, más que dirimir conflictos ya producidos, es la de evitarlos, y la cumplen ofreciendo certeza y seguridad. Por estos caminos, con la se-

22 José María Chico Ortiz, "Proyecciones de la seguridad jurídica", Rev. Crítica de De

recho Inmobiliario, año LX, n° 563, pp. 797 a 830. 23

"Creo que en la precisión valorativa del tema había que llegar más lejos que los autores alemanes; la Justicia es un valor y la seguridad es un principio" (trabajo citado en nota anterior, p. 799).

24 Academia Sevillana del Notariado, La seguridad jurídica y el notariado, Madrid, ed.

Revista de Derecho Privado, 1986. Se recopilan en ese libro un ciclo de cinco conferencias sobre el tema, dictadas en 1984.

25 José Luis Mezquita del Cacho, "La función notarial y la seguridad jurídica", en li

bro citado en nota anterior, pp. 81 a 108. 26

Autor y trabajo citados en nota anterior, p. 83.

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hrOR-\IÁTICA, SEGURIDAD JURÍDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 367

guridad como vía, el Registro busca el valor Justicia que -insistimos- es el valor supremo.

La seguridad, por supuesto, exige cierta permanencia en las leyes y en las situaciones jurídicas. Si las leyes se modifican continuamente la seguridad se ve perturbada por esa actividad legisferante; hay legisladores que alimentan la creencia de que la sociedad puede ser transformada con sólo cambiar las leyes, lo que es cierto a medias, porque el cambio legislativo puede resultar impotente para transformar la sociedad si no contempla adecuadamente sus necesidades, y muchas leyes que enfrentan el sentir social dominante caen en desuetudo, precisamente por la resistencia que la sociedad opone a cambios legislativos innecesarios o inconvenientes.

Hemos dicho que la seguridad exige un adecuado conocimiento de la ley y de las situaciones jurídicas. El Registro contribuye a la seguridad haciendo cognoscibles esas situaciones jurídicas, lo que da mayor certeza tanto a las partes de una relación, cuanto a los terceros que se pueden ver afectados por ella.

Conviene señalar que la publicidad registra! refuerza tanto la seguridad estática, cuanto la seguridad dinámica o de tráfico. Es cierto que la función principal de nuestros Registros es la seguridad de tráfico, permitiendo conocer las mutaciones que se producen en las relaciones reales inmobiliarias; pero no es ésta la única función que cumplen. Históricamente, aunque muchas veces no lo recordemos, el Registro nace en Egipto como máxima expresión de la seguridad estática, para dar certeza a las titularidades sobre terrenos que veían borrados sus límites anualmente por las crecientes del Nilo, lo que hacía menester recurrir al Registro para volver a determinar las parcelas sobre las cuales los titulares ejercían sus derechos.

Vemos, pues, cómo el Registro cumple la función de herramienta útil al derecho para hacer efectiva la seguridad, tanto en sus aspectos estáticos como dinámicos, y esa herramienta funcionará mejor con el aporte de los datos que puede brindar la informática, en cuanto ellos contribuyan a facilitar la cognoscibilidad que deseamos.

La mayor masa de información que puede brindar el ordenador, la velocidad en el manejo de esos datos -aspectos en los que no creo necesario insistir, pues muchos de ustedes ya deben emplear procesadores de


palabras y bases de datos- son elementos coadyuvantes para obtener la seguridad en el campo registra!.

Sin embargo, no me cansaré en insistir en que la etapa final, la etapa de decisión -es decir el momento de la calificación, que es función importante en el quehacer notarial, y el de más gravitación en el procedimiento registra!- escapa a las posibilidades de la informática, ya que la máquina sólo suministra datos o elementos para facilitar esa decisión.

10. Responsabilidad del registrador e informática

La responsabilidad del registrador se ve comprometida principalmente por los llamados errores registra/es o, como le agrada decir a Jorge Horacio Alterini, por las inexactitudes registrales.27

Las inexactitudes registrales atentan contra el valor seguridad, porque llevan a publicitar datos que no se corresponden con la realidad fáctica ni jurídica, y pueden comprometer la responsabilidad del registrador frente al usuario que se ve perjudicado por la inexactitud registra!.

¿Qué incidencia tiene la informática en este terreno? Mientras el registrador ha utilizado como herramienta auxiliar para

brindar publicidad el documento escrito, y el amanuense, elemento humano que acopiaba los datos en ese documento escrito, ha tenido que asumir la responsabilidad por las inexactitudes que se deslizaban en los asientos o en las certificaciones, por obra de esa persona que lo elabora en el Registro.

Dejo de lado las inexactitudes que llegan desde afuera, respecto a las cuales el Registro solamente refleja, sin deformar, la inexactitud ya contenida en el documento portante, para ocuparme del acceso correcto de los datos al Registro, que se reflejan incorrectamente en su banco de datos, que son los Libros o folios del Registro, y también el caso en el cual el asiento registra! es correcto, pero al brindar información al usuario, el

27 Entiende Alterini que el término inexactitud es más técnico y comprensivo que el de error (ver Responsabilidad civil por inexactitudes registra/es, en colaboración con Néstor Luis Lloveras, ED 62-547).


elemento humano de que se vale el registrador deforma ese dato e incorpora al certificado o informe una inexactitud. En uno y otro caso esas inexactitudes, provocadas por el amanuense, van a originar responsabilidad del registrador.

Pues bien, cuando se reemplaza al amanuense por la máquina puede suceder que se produzcan inexactitudes -sea al asentar los datos, sea al expedir información- que tengan su origen en fallas de la máquina o en fallas del programa. Estimo que en ambos casos será responsable el registrador.

a) Fallas del ordenador

Si la inexactitud tiene su origen en fallas de la máquina, el registrador verá comprometida su responsabilidad en virtud de lo previsto por el artículo 1113 del Código Civil, que ya en su primitiva redacción hacía responsable a la persona por los daños causados por las cosas de que ella "se sirve o tiene a su cuidado".

b) Defectos del programa o "software"

Pero sucede que aunque la máquina en sí misma no falle, la inexactitud se origine en defectos del programa o software empleado para el procesamiento de los datos.

Las computadoras están preparadas para trabajar sobre la base de programas, que los franceses denominan logiciel y los anglosajones software.28 Todo acceso a la labor que realiza un ordenador se hace empleando un software o programa, que es elaborado por ingenieros especialistas en informática o computación. Existen programas estándar, preparados en serie para múltiples usuarios, y otros a medida, elaborados a pedido para un uso determinado. El usuario -en nuestro caso el registrador que reclama un programa especial para su registro- debe orientar al experto programador, expresándole cuáles son las necesidades que debe satisfacer el software, para que éste prepare los algoritmos,

28 Esta es la denominación con la que nos hemos familiarizado en nuestro país.


que luego se vierten en el programa y permitirán a la máquina, dentro de su sistema, que procese los datos que se le suministran.

Los defectos que haya en el programa, sea porque no se supo brindar al ingeniero programador la orientación adecuada para que preparase un programa correcto, sea porque el ingeniero contratado no tuvo suficiente habilidad para elaborar un programa que cumpliese sin fallas los requerimientos del registrador, harán responsable a éste, que fue quien encargó o adquirió el software, frente a los destinatarios de la publicidad, que se vieron perjudicados por las inexactitudes. ¿Por qué? Las razones son múltiples.

En primer lugar, cuando el registrador emite un documento con su firma, debe verificar la exactitud de la información que publicita. Si no lo hace y confía en las herramientas auxiliares que utiliza (sean ellas un dependiente, el amanuense; una cosa material, la máquina; o una cosa inmaterial, el programa), asume el riesgo de los daños que ocasionen esas herramientas empleadas, sin que pueda descargar su responsabilidad en terceras personas (como sería el ingeniero programador).

Si por economía de dinero, o de tiempo, asume la posibilidad de que se emitan documentos con inexactitudes, está asumiendo un riesgo que no debe pesar sobre el destinatario de la publicidad. Aunque no haya culpa de parte del registrador, y matemáticamente se pueda determinar el grado de posibilidades de que se presenten fallas en un programa, esto refuerza el deber del registrador de asegurarse para no hacer pesar esas inexactitudes sobre el usuario.

El servicio de publicidad registra! debe garantizar la corrección de los datos suministrados, aunque prescinda en la búsqueda de la intervención directa de auxiliares humanos y emplee programas informáticos.

Las fallas de los dependientes humanos son más frecuentes que las del ordenador, pero que no se diga que la máquina no falla; a veces lo hace de la manera más impredecible e incomprensible, incluso para los expertos programadores.

No sé cuántos de ustedes han trabajado con programas de procesamiento de textos; es posible que muchos lo hayan hecho sin tropezar nunca con errores debidos al programa; pero quienes emplean esos programas en algún momento, tarde o temprano, se encuentran con fallas totalmente inesperadas, que suelen traducirse en la impresión de un tex-


to totalmente anómalo, palabra o renglón ininteligibles, aunque luego el programa continúe funcionando bien.29 ¿Por qué falló? No lo sabemos.

A veces las anomalías son de tal magnitud que resultan fácilmente detectables por el registrador, pero si se le pasan por alto y la inexactitud ocasiona daños al usuario, será responsable por la garantía de seguridad que exige el servicio.

Nos referimos, por supuesto, a los casos en los cuales el registrador ha emitido un verdadero documento, que para ser auténtico lleva su firma.

García Coni, en el trabajo que presentó al VII Congreso Nacional de Derecho Registra!, 30 anotaba que a veces las bocas de salida de un sistema informático podrían suministrar información directa, visual, mediante la noticia en pantalla, que podría incluso ser transmitida a una terminal instalada en la escribanía. En estos casos, si se produjese una inexactitud, sería mucho más difícil responsabilizar al registrador y veri-

29 Permítanme que les relate una anécdota verídica, que me ha sucedido a través de una impresora.

El 17 de agosto recibí la versión taquigráfica de la conferencia, con una nota del señor De Palma, quien, en nombre de Jorge Horacio Alterini, me solicitaba pronto despacho. Dediqué los días domingo 20 y lunes 21 a corregirla y colocarle algunas notas.

Pasé en limpio en la impresora los primeros nueve apartados, y parte del décimo y debí suspender allí porque mi esposa me llamaba a cenar. Continué luego, en horas de la noche, corrigiendo la última parte del trabajo y puse en funcionamiento la impresora para pasar lo que faltaba, es decir los puntos a) y b) del apartado diez, que comienzan con el título fallas de la máquina, y al pasar este trabajo desde la memoria de la computadora a la dimensión papel... empezaron a aparecer errores: letras omitidas, palabras incompletas ... Detuve la máquina e intenté recomenzar ... ¡nuevamente falló!

Luego de tres o cuatro intentos, como ya eran casi las doce de la noche, suspendí la tarea. El programa se había negado a continuar con la impresión ¡justamente a partir de la parte del trabajo donde me ocupo de las fallas de la computadora!

A la mañana siguiente, como me parecía que el tipo de falla se debía a inadecuada alimentación de la impresora revisé las conexiones con la consola del computador, y con el ingreso de energía eléctrica y encontré que una de las patas del enchufe de la impresora se había desprendido totalmente, quedando dentro del trifiche. Lo desarmé, saqué la patita y la atornillé firmemente al enchufe, conecté otra vez el programa y pude terminar de imprimir el trabajo sin más inconvenientes.

¿Pensó acaso la máquina castigarme por hablar de sus errores? No, ¡simple y curiosa casualidad!

30 Raúl R. García Coni, trabajo citado en nota 8: "( ... )si se trata de un informe negativo sobre inhibiciones, le bastará con visualizar la pantalla" (p. 8 ); "si la certificación no tiene soporte gráfico 'firmable' y aparece en la pantalla de una computadora (o de un circuito cerrado de televisión), quien la recibe deberá tomar algunas precauciones ( ... )" (p. 10).


ficar en qué etapa del proceso se ha producido la falla, que podría tener su origen en defectos del equipo o del programa empleado por el escribano que capta mal el reflejo visual, o también en una lectura incorrecta de ese reflejo. Para que quedase comprometida la responsabilidad del registrador sería menester, en esta hipótesis, probar que el asiento mismo que se estaba publicitando era defectuoso; pero si esto sucediera habría responsabilidad del registrador, sea que la noticia se hubiese tomado por vía directa, o por vía de certificación documental.

11. Conclusión

En resumen, en la búsqueda del valor Justicia, la seguridad jurídica es uno de los medios que permite marchar hacia la meta que nos hemos fijado.

El derecho registra! sirve de instrumento a la seguridad jurídica, al hacer fácilmente cognoscible una serie de relaciones o situaciones jurídicas, según se trate de registros de cosas, o de personas,31 de manera que quien necesita contar con esos datos pueda hacerlo con facilidad.

La informática contribuye poderosamente a almacenar sistemáticamente los datos que deben publicitarse, y difundirlos con celeridad, lo que permite utilizarla como medio idóneo para que la publicidad registra! sea más efectiva.

La responsabilidad del registrador se verá comprometida por las inexactitudes registrales cuando use el medio informático, como se veía comprometida antes cuando utilizaba el medio humano, que es tan falible o más que la máquina.

12. Apéndice: Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!

a) Ponencia de la delegación española

"Séptimo. La técnica del procesamiento de datos es elemento auxiliar de la actividad del registrador o encargado del Registro, y en ningún

31 Los Registros de cosas se refieren a relaciones jurídicas reales; los de personas a la situación jurídica en que ellas se encuentran.


caso puede sustituir el soporte librario o documental del derecho que se inscribe previa calificación del registrador.

Octavo. Las técnicas informáticas pueden coadyuvar a la inmediata presentación vía telefax o por cualquier otro medio de transmisión documental idóneo, siempre que:

l. El documento se encuentre en un Registro jurídico.

2. Que el registrador o encargado lo califique como susceptible de presentación; y

3. Que el negocio jurídico documentado esté concluido".

b) Ponencia de la delegación argentina

"I. La informática constituye una valiosa contribución a la función registra!, en tanto se la aplique como apoyo para la elaboración de índices de titulares de dominio, de gravámenes, de ubicación de inmuebles y de documentos ingresados relativos a una determinada matrícula o persona, o se la destine al seguimiento de trámites y a estadísticas.

II. Permite cotejar los asientos de presentación y los índices, reemplazar las notas de prevención, verificar las reservas de prioridad; coadyuva a la calificación y verificación y hace posible confrontar las certificaciones.

III. La utilización de la telegestión para publicitar los asientos es eficaz para la simple referencia, pero requiere la firma del responsable registra! en el lugar de emisión y de recepción, si se le quiere dar trascendencia jurídica, y provoca una responsabilidad adicional para el registrador.

IV. Basar la registración y la publicidad en registros electrónicos, implica suprimir como base de la registración al documento auténtico registra!.

V. Resulta muy difícil, si no imposible, diseñar para un Registro un sistema computarizado suficientemente abierto para receptar todas las posibilidades contractuales y cambios legislativos. Es inaceptable limitar la registración de las situaciones jurídicas a las previsiones de un programa del ordenador o computador.

VI. La fotocopia del microfilm o la impresión en papel de lo archivado en los discos o cintas de la computadora, aunque esté firmada por el registrador, no constituye un asiento registra! ni originario ni fehaciente. Sí puede ser un elemento de seguridad para la eventual reconstrucción de la información faltante.

VIL La posibilidad de adulteración o supresión de un registro electrónico o su sustitución total o parcial en la reproducción o transmisión por


video, impresión o telegestión, ocasiona para el registrador igual responsabilidad que la originada por la falsedad o pérdida de un asiento registra! auténtico o por la falsificación o falseamiento de una certificación.

VIII. Si bien la utilización del ordenador o computadora como apoyo a la registración puede contribuir a disminuir los supuestos de responsabilidad del registrador; en cambio, si la convierte en base de la registración, pueden aumentar las hipótesis de esa responsabilidad.

IX. Es esencial para la seguridad jurídica la idoneidad de todos los involucrados en la función registra!. Por ello es conveniente la capacitación del personal a través de cursos y seminarios teóricos y prácticos, con programas elaborados por especialistas".

e) Conclusiones

Proyecto de resoluciones recomendadas por la Segunda Comisión a la Asamblea General y al VIII Congreso Internacional de Derecho Registra/

"1. La actividad del registrador debe dirigirse a proporcionar seguridad jurídica por los medios técnicos más idóneos. Específicamente, en materia informática, se reitera lo declarado en el Congreso Internacional de Derecho Registra! de Madrid, en 1984, al tratar el derecho como condicionante de la técnica de procesamiento de datos.

2. La técnica de procesamiento de datos debe considerarse como medio auxiliar del registrador o encargado del Registro. Los asientos registrales, practicados previa calificación del registrador producirán los efectos que les atribuyan sus respectivos ordenamientos jurídicos.

3. De acuerdo con los términos de la Carta de México en lo concerniente a la coordinación entre el Registro inmobiliario y el catastro parcelario, la utilización de los medios informáticos facilitará la identificación gráfica de las fincas inscriptas con el objeto de aumentar la seguridad jurídica proporcionada por los Registros Inmobiliarios.

4. Se recomienda que las legislaciones nacionales regulen la responsabilidad resultante de la utilización de técnicas informáticas como medios auxiliares de la actividad registra!.

5. Las aplicaciones informáticas en los Registros jurídicos deberán respetar, en todo caso, el derecho fundamental a la intimidad personal, de acuerdo con la normativa de cada Estado".


pactos preexistentes" ,3 y advertimos entonces que las provincias conservan para sí todas las facultades que no delegan expresamente en el poder central. 4

Entre los poderes que se otorgan al gobierno federal está el de legislar en materia sustantiva -cosa poco frecuente en las federaciones- y así vemos que el artículo 67, inciso 11, de la Constitución (a partir de 1994, artículo 75, inciso 12), dispone que el Congreso de la Nación deberá dictar los Códigos "Civil, Comercial, Penal y de Minería". En cambio los Códigos de Procedimientos, y la organización de la Justicia,5 quedan en manos de las provincias; y cada Constitución provincial organiza su Poder Legislativo -que por lo general consta de dos Cámaras: Senadores y Diputados-, encargado de legislar sobre materias no delegadas al gobierno central.

Esta peculiar distribución de facultades da fisonomía propia al ordenamiento jurídico argentino, y alguna vez hemos señalado la aparente paradoja que resulta de compararlo con el sistema español. Así vemos que en España, pese a haberse logrado la unidad política a partir del reinado del emperador Carlos V, continúa subsistiendo el fraccionamiento de su derecho sustantivo, pues las regiones de derecho foral conservan sus características propias,6 mientras que en la Argentina -Estado republicano federal, con provincias autónomas que mantienen sus propios Poderes legislativos- hay un derecho sustantivo común a todo el territorio. En cambio España, en materia adjetiva, tiene una ley procesal única, y la Argentina ¡tiene tantas leyes de procedimientos como provincias!

Estas particularidades del sistema argentino han repercutido en materia registra!, y así vemos que Vélez Sársfield, al redactar el Código Civil,

3 Dice el Preámbulo de la Constitución: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes( ... )".

4 "Artículo 104 (Constitución Nacional): Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación".

5 "Artículo 5 (Constitución Nacional). Cada provincia dictará para sí una constitución ( ... )que asegure su administración de justicia( ... )".

6 Véase nuestro "Derecho civil español y americano (sus influencias recíprocas)", en Revista de Derecho Privado, julio-agosto 1972, pp. 599-614, en especial n° 19 y 20, pp. 606 y 607.

LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL CóDIGO DE AGUAS DE CóRDOBA 377

estableció la necesidad de crear Registros Civiles para la inscripción de nacimientos y defunciones,? es decir incluyó en el Código de fondo la norma sustantiva que exige la inscripción en un Registro público, a cargo del Estado, de estos hechos que tanta repercusión tienen sobre el derecho civil; pero, respetuoso de la disposición constitucional, no dicta normas destinadas a organizar el mencionado Registro, sino que reconoce que esos aspectos administrativos y procesales están en manos de las provincias, y que debía esperar que cada una de ellas organizase las oficinas del Registro. 8

Lo mismo ocurrió con el Registro de Hipotecas; el Código estableció la necesidad de inscribir este derecho real en un Registro,9 pero dejó a las provincias su organización administrativa. 10

Transcurrió casi un siglo antes de que el poder central realizara un avance en esta materia, dictando la Ley nacional de Registro Inmobiliario 17.801, que tiende a establecer los lineamientos uniformes a que deben ajustarse todos los Registros inmobiliarios provinciales; pero esta ley se reduce a contemplar los aspectos sustantivos del derecho registra! inmobiliario y continúa dejando en manos de las provincias la regulación y organización administrativas de las oficinas. 11

Con relación al derecho de aguas ocurre también algo similar. Las normas de fondo son dictadas por el Congreso de la Nación, que debe

7 Artículos 80 y 104 del Código Civil argentino. 8

El21 de junio de 1865, al elevar el proyecto del Libro Primero, decía Vélez Sársfield, en nota dirigida al entonces Ministro de Justicia, doctor Eduardo Costa: "He dejado un título que se halla en todos los Códigos: 'De los registros del estado civil de las personas'. Por sólo una excepción en nuestra Constitución ha correspondido al Congreso dictar algunos de los Códigos, dejando el de Procedimientos a la Legislatura de los Estados. Buenos Aires tiene una buena ley sobre la materia, que yo propuse en años pasados, que podía trasladarse al Código Civil; pero esto podría estimarse como una usurpación de los derechos de los Estados independientes ( ... )".

9 Artículos 3128 y siguientes del Código Civil argentino. 10 "Artículo 3134 (Código Civil argentino). La hipoteca constituida en los términos

prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el Gobierno provincial".

11 Así vemos, por ejemplo, que el 26 de setiembre de 1974, la legislatura cordobesa sancionó la ley 5771, que actualizó la ordenación de su Registro Inmobiliario, para adaptarlo a las exigencias de fondo de la ley 17.801.


disponer cuáles son las aguas de carácter público, y cuáles son privadas. Pero la propia ley de fondo reconoce que las aguas públicas pueden pertenecer al Estado nacional o a los estados provinciales, 12 y serán las proYincias las encargadas de regular el uso de las aguas públicas en sus respectivos territorios.

En consecuencia, cada provincia dicta sus leyes de riego, o códigos de aguas, pero en ellos debe respetar las normas sustantivas que determinan cuáles son las aguas que deben considerarse incluidas en cada categoría.

Estas leyes provinciales disponen también sobre la posibilidad o necesidad de registrar los derechos sobre las aguas, ya que las leyes de fondo nada han previsto sobre el particular.

b) Antecedentes de la sanción del Código de Aguas de Córdoba

La provincia de Córdoba tenía en vigencia, desde hace más de cuarenta años, una Ley de Riego, y había creado un organismo administrativo, la Dirección Provincial de Hidráulica, encargado de hacerla cumplir. El tiempo transcurrido y las reformas que en el año 1968 había sufrido el Código Civil, que afectaban la clasificación de las aguas públicas y privadas, 13 hacían indispensable la modernización de los dispositivos provinciales en materia de aguas. Por esa razón, hace aproximadamente diez años, en 1970, la Dirección de Hidráulica encomendó al doctor Joaquín López, catedrático de Derecho de Aguas de la Universidad de Mendoza y conocido especialista en la materia, la confección de un proyecto de Código de Aguas, destinado a reemplazar a la ley provincial 3997.

12 "Artículo 2339 (Código Civil argentino). Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares".

Véase también, en la nota siguiente, el inciso 3 del artículo 2340, que establece cuáles son las aguas públicas.

13 En especial la modificación del inciso 3 del artículo 2340, que antes sólo menciona:Ca a los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, y ahora incluye entre las .;.guas públicas a: "( ... )toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos ée interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario de extraer las aguas subterráneas en la medida de su in:crés y con sujeción a la reglamentación ( ... ); ".

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1. Redacción del proyecto Ya con anterioridad López, en 1963, había realizado estudios sobre

la legislación de aguas de la provincia de Córdoba, y ahora se dedicó de lleno a la tarea de la redacción de un proyecto de Código, trabajando en colaboración con el equipo de su cátedra y con miembros de la Dirección Provincial de Hidráulica, tanto juristas como técnicos. Se redactó así un primer borrador, que fue sometido a discusión con asesores del organismo provincial y del Instituto Nacional de Economía, Legislación y Administración de Aguas. Tomando en cuenta las observaciones que se formularon al anteproyecto, se redactó un segundo borrador, al que se dio más amplia difusión, solicitándose opinión al asesor regional de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), y a profesores de la Universidad Nacional de Córdoba, como así también a la Secretaría de Estado de Recursos Hídricos.

Todos estos antecedentes fueron tomados en consideración por el doctor López para dar forma al proyecto definitivo, que fue acompañado por una extensa Exposición de Motivos, y con notas aclaratorias del pensamiento que ha inspirado al autor al redactar cada norma, como así también concordancias con las principales leyes vigentes sobre la materia. 14

Este método es utilizado con cierta frecuencia cuando se confeccionan proyectos de importancia, para brindar al estudioso y al intérprete datos que los orienten en sus búsquedas; encuentra uno de sus principales antecedentes en nuestro país en el Código Civil elaborado por Vélez Sársfield, y en el derecho español en la obra de García Goyena. 15

14 En la "Exposición de Motivos" el autor del Código de Aguas se refiere a las notas, diciendo: "Las notas a los artículos del proyecto indican el texto legal o la doctrina que le sirvió de fundamento; a este respecto estimamos remarcar que los artículos generalmente no son copia de los textos legales, doctrina o proyectos que se indican, sino que se ha captado el sentido que a juicio del autor sus disposiciones tienen.

En las notas de muchos artículos se indica más de una fuente, ello porque se trata de preceptos concordantes o bien porque principios establecidos en diversos textos han sido unificados e insertados en el artículo.

Las notas expresan también en algunos casos la opinión del autor, en otros amplían y explican lo expresado en el artículo y en otros indican el porqué de tal solución adoptada".

15 Esta técnica ha merecido cálidos elogios del jurista catalán Martí Miralles, que propiciaba su adopción para la confección de los proyectos de compilaciones forales, valorando la obra de nuestro codificador en términos que, como argentinos, nos llenan de satisfacción (Véase Anuario de Derecho Civil, 1969-III, p. 462, nota 1).


2. Sanción El proyecto no pudo ser sometido a las Cámaras Legislativas de la

provincia, porque la llamada Revolución Argentina, que se apoderó de los resortes del gobierno en 1966, las había disuelto, y por vía de una disposición incluida en el Estatuto de la Revolución, el titular del Poder Ejecutivo Nacional había asumido las funciones legislativas. 16

Para la sanción de las leyes provinciales se habían delegado estas facultades en los gobernadores designados por el poder central, 17 aunque previamente debían someter los proyectos a una repartición del Ministerio del Interior. Se remitió, pues, a Buenos Aires el proyecto, y la Dirección de Provincias prestó autorización para que fuese sancionado, en ejercicio de las facultades legislativas que otorgaba el ya citado Estatuto de la Revolución.

En virtud de esa autorización, y con fecha 21 de mayo de 1973, el Gobernador de la provincia sancionó y promulgó el decreto-ley 5589, por el que se aprobaba el nuevo Código de Aguas. 18

Queremos destacar que durante el período de la llamada Revolución Argentina19 la absorción centralista procuró en muchas materias uniformar la legislación provincial;20 sin embargo, el nuevo Código de Aguas

16 "Presidente: facultades. El Presidente de la Nación ejercerá todas las facultades legislativas que la Constitución Nacional otorga al Congreso ( ... )" (artículo 5 del Anexo 2, Estatuto de la Revolución Argentina).

17 "Gobiernos provinciales: designación y facultades. El gobierno proveerá lo concerniente a los gobiernos provinciales y designará los gobernadores respectivos, quienes ejercerán las facultades otorgadas por las respectivas constituciones provinciales a los Poderes Ejecutivo y Legislativo ( ... )" (artículo 9 del Anexo 2, Estatuto de la Revolución Argentina).

18 El Gobernador de la provincia sanciona y promulga con fuerza de ley: "Artículo 1. Apruébase, en todas sus partes el Código de Aguas para la provincia de

Córdoba, cuyo texto corre a fs. 27 a 132 del Expediente 3.03.10105/71 que a los efectos pertinentes forma parte de la presente ley, que regirá en la provincia para el aprovechamiento, conservación y defensa contra los efectos nocivos de las aguas, álveos, obras hidráulicas y las limitaciones al dominio en interés de su uso.

Artículo 2. Téngase por ley de la provincia, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése al Registro y Boletín Oficial".

19 Junio de 1966-mayo de 1973. 20 Por ejemplo muchas provincias modificaron sus Códigos de Procedimientos Civiles,

para adoptar el Código Procesal de la Nación.


de Córdoba no sigue esa corriente. Tanto su autor, oriundo de la provincia de Mendoza, como el equipo de asesores que emitió opiniones sobre los distintos borradores, se mostraron en todo momento celosos de la autonomía provincial, procurando que se confeccionase un proyecto moderno, progresista y que atendiese a las necesidades regionales de la provincia, cuyas características geofísicas harían inaplicables o dañosos dispositivos que en otras zonas pueden ser de utilidad.

3. Vigencia El artículo 286 del Código establece que la entrada en vigencia de la

nueva ley se produciría a los ciento veinte días de su publicación, que recién se efectuó en el Boletín Oficial de la provincia el día 4 de octubre de 1974, lo que significa que el Código de Aguas entró en vigor el1 o de febrero de 1975.

Prevé también el artículo 284 del Código que el Poder Ejecutivo deberá reglamentar la ley dentro de los ciento veinte días de su vigencia, es decir que el mencionado decreto debió dictarse antes del 1 o de junio de 1975, lo que no ha sucedido; en la actualidad una Comisión -integrada por funcionarios de la Dirección Provincial de Hidráulica y por el autor del Código, doctor López- ha sido encargada de preparar un proyecto de reglamentación. Con la entrada en vigencia del nuevo Código -pese a su falta de reglamentación- ha quedado derogada la ley provincial 3997, y todas las leyes o reglamentos que se le opongan (artículo 285 del Código de Aguas).

Aclarados estos puntos, nos dedicaremos ahora al estudio del Código de Aguas de la provincia de Córdoba, que incluye una serie de normas creando un Registro Especial de Aguas, que nos ha parecido interesante analizar, aunque es menester aclarar que tal Registro recién se pondrá en funcionamiento después que se dicte el decreto reglamentario.

2. Catastro, aforo y registro de aguas

El Registro jurídico tiende, como veremos luego, a dar publicidad, es decir hacer cognoscibles los derechos que se tienen sobre un determinado objeto, pero un buen Registro jurídico necesita, indispensablemente,


como base de sustentación, un registro físico de las cosas o bienes que van a ser objeto de la relación jurídica. Y los catastros, precisamente, brindan las bases físico-geográficas para la confección de esos registros jurídicos, ya que son el censo o padrón de las fincas, de acuerdo con el significado etimológico del vocablo, que proviene del latín capitastrum.

En realidad, y en relación con el problema del agua, es necesario aforar o medir los volúmenes de que se dispone, con indicación de las fuentes, y luego ubicar geográficamente el lugar del que esas aguas provienen, los cauces o canales por donde corren, la situación de los predios que se benefician con los distintos usos que se pueden dar a las aguas, determinando incluso las superficies que efectivamente se riegan, y los canales de distribución internos.

Para lograr un correcto aforamiento de los volúmenes de agua deberá tenerse en cuenta la adecuada medición de las precipitaciones pluviales y, según las regiones, las de nieve o -incluso- el aporte de los glaciares, sin descuidar, por supuesto, la contribución de las fuentes de aguas subterráneas, sea que el agua surja espontáneamente o que se necesite la industria del hombre para extraerla.

Los estudios deben efectuarse en las distintas estaciones del año, y durante períodos largos, para la correcta evaluación e interpretación de los datos. Y no basta con determinar el caudal de agua con que se cuenta en las fuentes de este recurso, sino que es menester también establecer las pérdidas que se producen en los cauces, por evaporación atmosférica, o por filtraciones debidas a la permeabilidad de los lechos, para poder así evaluar correctamente las cantidades que podrán ser aprovechadas.

En realidad, se trata de problemas técnicos -ajenos a nuestra especialización jurídica- pero no pueden perderse de vista, porque sin esos datos se carece de los elementos indispensables para la determinación del objeto del derecho, y se corre el riesgo de conceder derechos de papel, es decir, titularidades que no podrán hacerse efectivas porque recaen sobre aguas inexistentes.

Desgraciadamente este paso, que por lógica parecería el primero que debe darse, suele ser el último en llegar, cuando las sociedades por su evolución técnica alcanzan a ponerse en condiciones de afrontar la tarea de realizar las investigaciones y estudios necesarios para determinar los Yolúmenes de agua, es decir para confeccionar el catastro.


El reciente Código de Aguas de la provincia de Córdoba no ha descuidado el problema, y así vemos que en el artículo 70 manifiesta que "en lo sucesivo no podrán otorgarse concesiones permanentes mientras no sea aforada la fuente de provisión". Y el autor del Código, en la nota con que ilustra la norma, cita como antecedentes el Código de la provincia de Salta (artículo 392), y la Ley de Aguas de la provincia de Mendoza (artículo 128), afirmando categóricamente que "es necesario conocer el caudal disponible", para lo cual hay que "realizar el balance hídrico y aforar la fuente de provisión".

El Código dedica al catastro un Capítulo, que contiene dos artículos, ocupándose en el primero de ellos (artículo 28) de los elementos del catastro:

"La autoridad de aplicación llevará, en concordancia con el Registro aludido en el capítulo precedente( ... )".

Se refiere al Registro jurídico de los derechos de aguas.

"( ... )un catastro de aguas superficiales y subterráneas, que indicará la ubicación de los cursos de agua, lagos, fuentes, lagunas, esteros, aguas termominerales, fluidos o vapores endógenos o geotérmicos y acuíferos; caudal aforado, volúmenes en uso, usos acordados, naturaleza jurídica del derecho al uso, obras de regulación y de derivación efectuadas y aptitud que tengan o puedan adquirir las aguas para servir usos de interés general".

Este dispositivo merece quizás una sola objeción, y es que superpone en el catastro elementos físicos y jurídicos, como lo manifiesta en la nota el propio autor del proyecto, profesor Joaquín López cuando expresa: "El catastro establecido en el artículo no solamente es físico y técnico sino también jurídico".

A nuestro entender, no debe confundirse el catastro -censo o registro físico de objetos-, que tradicionalmente ha servido con propósitos fiscales,21 con los registros jurídicos; por otra parte, el propio Código desti-

21 Véase Ramón M. Roca Sastre, Derecho hipotecario, Barcelona, Bosch, 6" ed., 1968, t. II, p. 515.


na otro capítulo íntegro (artículos 19 a 27) al registro jurídico de derechos sobre las aguas, que debe llevarse separado del catastro, en consecuencia, hay un defecto técnico y una superposición innecesaria, al ordenar que se incluyan elementos de carácter jurídico en el registro físico.

El autor del Código de Aguas ha respondido nuestra crítica insistiendo en su opinión de que el catastro debe reflejar globalmente la oferta y demanda de agua, y que para ello "es necesario que contenga elementos no puramente físicos como son las obras (culturales)", sino también "los derechos acordados (jurídicos) para tener una cabal idea del estado real en que se encuentra el recurso y de la situación legal de los compromisos asumidos por vía de permisos o concesiones".22

El artículo 29 del Código cordobés se refiere a las informaciones necesarias para confeccionar el catastro, estableciendo que la autoridad de aplicación debe efectuar los estudios correspondientes, y puede solicitar a los titulares o usuarios de aguas los datos que considere imprescindibles.23 La novedad en esta norma es que faculta a la autoridad de aplicación no sólo a sancionar con multas a las personas que se mostrasen remisas a brindar información, sino que de manera paralela admite la aplicación de sanciones conminatorias o astreintes, de la forma regulada por el artículo 276 del Código,24 haciendo extensiva la posibilidad de

22 Véase Joaquín López, "Registro de Aguas", en Estudios de derecho civil. Libro homenaje al profesor L.M.E., Buenos Aires, Universidad, 1980, pp. 699 y ss. (en especial nota 46, p. 718).

23 "Artículo 29 (Código de Aguas). Información para el Catastro. Para elaborar yactualizar este catastro la autoridad de aplicación realizará los estudios pertinentes, pudiendo también exigir por resolución fundada a los titulares o usuarios de aguas el suministro de los informes que estime imprescindibles. La falta de suministro de información o la información falsa hará incurrir al responsable en multa que será graduada por la autoridad de aplicación conforme a lo preceptuado por el artículo 275 pudiendo aplicarse como pena paralela las sanciones conminatorias establecidas en el artículo 276 y la suspensión del servicio conforme al artículo 81 de este Código".

24 "Artículo 276 (Código de Aguas). Sanciones conminatorias. En los casos que conforme a este Código corresponda la aplicación de sanciones conminatorias, la autoridad de aplicación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, las personales del infractor, la entidad del hecho y los perjuicios causados, las graduará y obligará al pago de una suma cuyo mínimo será la décima parte del importe del canon anual establecido para una hectárea permanente y cuyo máximo será el importe del canon anual establecido para una hectárea permanente. Las sanciones se aplicarán por día, por semana o por mes, mientras la infracción subsista".

LA PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL CóDIGO DE AGUAS DE CóRDOBA 385

este tipo de sanciones no sólo a la desobediencia de resoluciones de un juez -como se ha legislado en fecha reciente en el Código CiviF5 y en numerosos códigos procesales-,26 sino frente a la desobediencia de resoluciones emanadas de una autoridad administrativa; se trata de una previsión sumamente interesante que merecería un análisis más detenido que, lamentablemente, no podemos hacer en este trabajo.

3. Publicidad. Concepto y funciones

Ocupémonos ahora de los Registros jurídicos, para lo cual será necesario dar previamente algunas nociones sobre el concepto de publicidad y sus funciones.

Podemos decir que la publicidad es un sistema de divulgación destinado a hacer cognoscibles por todos, en cualquier momento, determinadas situaciones jurídicas, con el fin de tutelar esos derechos y lograr la seguridad del tráfico jurídico.

Trataremos de señalar aquí dos aspectos principales: el primero, se refiere a la tutela de la seguridad estática del derecho, es decir lograr que los terceros, y el propio Estado, respeten al titular en el pacífico uso y

goce de sus derechos, y no lo ataquen arbitrariamente. El segundo aspecto se refiere a la seguridad dinámica o de tráfico y se vincula con el tras-

25 "Artículo 666 bis (Código Civil argentino). Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a. quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".

26 El artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación expresa: "Sanciones conminatorias. Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecunia

rias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".

Las provincias que en los últimos años han adoptado el Código Procesal de la Nación reproducen el dispositivo.


paso del derecho de un titular a otro, buscando rodear de las máximas garantías a ese cambio de titularidades, tanto para la protección del adquirente, que debe conocer la situación exacta en que se encuentra el enajenante, y si su derecho no se encuentra limitado o gravado, como para la protección de los acreedores del enajenante, que no deben ser sorprendidos por actos de disposición ocultos, que menoscaben el patrimonio de su deudor, que es la garantía de sus créditos.

El cabal conocimiento de la situación jurídica en que se hallan los titulares de derechos es la mejor protección que se puede brindar a todos los intereses y por eso el Estado suele tomar a su cargo la función publicitaria, para facilitar la cognoscibilidad, es decir la posibilidad de conocer los derechos, sus titularidades, gravámenes y mutaciones.

a) Publicidad posesoria y publicidad registra!

Deseamos aquí hacer una breve digresión, que consideramos de fundamental importancia para comprender con exactitud la función que en la vida del derecho desempeña la publicidad. Quienes hemos estudiado ciencias jurídicas nos hemos acostumbrado a oír hablar, desde los primeros pasos que dimos por la Facultad, de dos grandes categorías de derechos patrimoniales: los derechos reales, que tienen carácter absoluto y se dan erga omnes, es decir, contra todos; y los derechos personales, o de crédito, que tienen carácter relativo y serían oponibles solamente al deudor.27

La verdad es que tanto los derechos reales como los derechos personales se dan contra todos, ya que a nadie debe perturbarse en el tranquilo ejercicio de las prerrogativas que de ellos surgen. De la misma manera que los terceros no deben atacar nuestra propiedad, ni arrebatárnosla, tampoco pueden inmiscuirse en nuestros derechos de crédito,28 induciendo al deudor a no cumplir, ni ponerse en connivencia con él para que

27 Véase José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, Madrid, Reus, 1964, t. II, vol. I, lOa ed., pp. 19 y ss.

28 Conf. Luis Diez Picaza, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Tecnos, 1970: "En general, hoy se propende a admitir la existencia de un deber de respeto del derecho de crédito por parte de los terceros que no es nada más que una consecuencia del cieber general de respeto de todos los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que for:::::tan la esfera jurídica ajena" (t. I, p. 727).


burle a sus acreedores, y así vemos que si alguien enajena fraudulentamente sus bienes a un tercero, éste -si es cómplice en el fraude- tendrá que soportar la acción revocatoria o pauliana.29

Lo que sucede es que se advierte más fácilmente que el derecho real es inatacable por terceros, porque los terceros conocen la existencia. de esa situación jurídica que se exterioriza por la publicidad posesoria. En cambio los derechos de crédito no gozan de la misma publicidad, y si el tercero los desconoce no puede reprochársele que los haya atacado.

La publicidad de un derecho es, entonces, lo que le concede mayor fuerza, y garantiza su oponibilidad a terceros, a tal punto que ustedes ven que los llamados derechos intelectuales, que no recaen sobre cosas, sino sobre bienes inmateriales, como el esfuerzo de la inteligencia del hombre, suelen ser estudiados junto con los derechos reales por su oponibilidad a terceros, 30

y esa oponibilidad es fruto de la publicidad que reciben. Ahora bien, la publicidad posesoria suele ser suficiente garantía para

proteger la seguridad estática, es decir la situación jurídica de hecho que se exterioriza por ese señorío que el titular del derecho ejerce sobre la cosa, que es suficiente para hacer saber a todos los demás que deben respetarlo, pero demuestra sus limitaciones cuando se producen cambios en las titularidades, ya que puede ocurrir que la cosa cambie de dueño sin que esa mutación se traduzca en un cambio en la situación de hecho externa, porque el antiguo propietario continúa utilizándola como inquilino, o a la inversa, que la compre un arrendatario, transformándose en propietario, sin que se haya producido ninguna exteriorización de ese cambio de titularidad.

Estos inconvenientes van a ser salvados por medio de la publicidad registra!, que puede hacer conocer a todos las titularidades de derechos, incluso de aquellos como las hipotecas que no se exteriorizan por laposesión, y las restricciones, limitaciones o gravámenes que pesan sobre

l9 Véanse, por ejemplo, los artículos 967 y 968 del Código Civil argentino, y en el Código Civil español, los artículos 1297 y 1298.

3° Conf. José Castán Tobeñas, obra citada, t. II, vol. I, p. 418; Francisco Messineo, Derecho civil y comercial, trad. al castellano de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1954, t. III, n° 86, pp. 376 y ss.; Maree! Planiol, Traité élémentaire de droit civil, París, 1915, 7a ed., t. I, n° 2248, p. 687; y en el derecho argentino, I. Satanowsky, Derecho intelectual, Buenos Aires, Tea, 1954, t. I, n° 12, p. 37.

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esos derechos, así como todos los cambios de titularidades, favoreciendo de esta manera la seguridad del tráfico jurídico, en interés no sólo de los particulares, sino también del propio Estado.

Precisamente, con relación a este punto hemos de traer a colación lo que ha sucedido en los países socialistas con la publicidad registra!. En un primer momento, y siguiendo el concepto marxista de que la tierra es el principal bien de producción y de que la propiedad privada de los bienes de producción debe ser abolida, porque es un medio de explotación del hombre, se sostuvo que el derecho registra! iba a desaparecer, porque era un instrumento técnico para hacer efectiva la defensa de ese derecho, u otros como la hipoteca, que eran más propios de un sistema jurídico capitalista y burgués, y no de un régimen jurídico basado en los principios económicos del socialismo.

Sin embargo, con el andar del tiempo advertimos una serie de hechos que han traído como consecuencia que esa profecía fracasase y que el derecho registra! cobrase en los sistemas socialistas una importancia aun superior a la que tenía antes.31 En efecto, los bienes de producción, y entre ellos la tierra, son objeto de dos tipos de propiedad social: la del Estado, y la de las cooperativas. En consecuencia, se hace indispensable la publicidad registra! para determinar qué bienes han sido otorgados a las cooperativas; más aún, los bienes que forman el fondo único de propiedad social del Estado suelen ser entregados en administración operacional (nueva forma de derecho real) a las empresas u organismos estatales encargados de hacerles rendir sus beneficios, 32 y resulta indispensable

31 Enfocando otro problema, José María Chico y Ortiz señala que "la institución del Registro "es 'aséptica' y permite proteger la propiedad, cualquiera sea su configuración privada o social, pública o privada" ("La importancia jurídica del Registro de la Propiedad", en Estudios ... , citados en nota 22, p. 683 ).

32 Víctor Knapp, "La proprieté socialiste", en Introduction aux Droits socialistes, Budapest, Akadémiai Kiadó, 1971, pp. 372-393: "El Estado ejerce el derecho de propiedad por intermedio de sus órganos y organismos" (p. 377); "Las empresas del Estado administran el patrimonio( ... ) que les ha sido confiado( ... )" (p. 379); "Este derecho de administración ( ... ) no tiene analogía en el derecho de los países capitalistas; no se asemeja ni al derecho real de uso, ni al usufructo, ni se trata de una locación, ni tiene analogía con el 'trusteeship' del common law ( ... )" (p. 380); "En la literatura jurídica esta administración es llamada administración operacional, designación que proviene del autor soviético A. V. Venediktov" (p. 380); "( ... )confiere a las empresas derechos muy amplios cuya extensión se aproxima a los derechos de un propietario ( ... )" (p. 381).


llevar un registro en que se individualicen los bienes entregados a cada empresa, y también los traspasos de bienes cuando una de esas empresas u organismos estatales se los entrega a otra.

Por último, y esto es mucho más importante, se admite -aunque de forma muy limitada- que los particulares sean titulares de un derecho de "propiedad personal" sobre pequeños bienes de producción, como son la vivienda, una casa de veraneo, y pequeñas superficies cultivables.33 En estos casos la publicidad registra! cumple una función importantísima, 34

pues es la única vía para saber con exactitud si los propietarios no violan las disposiciones legales, excediendo los límites máximos fijados por la ley.35

Y aquí, precisamente, en materia de permisos o concesiones para el uso de aguas públicas, la adecuada publicidad registra! ha de ser el único medio que permita establecer si el titular de esos derechos se mueve dentro de los límites que la ley le ha fijado.

Adviértase, además, que hay numerosas situaciones en que para la adecuada explotación de una finca se necesita no sólo de las aguas que en ella se encuentran, sino el traer otras aguas, y en tales casos entra a funcionar la dinámica del derecho, porque el hombre se apropia de aguas que no surgen en el inmueble mismo, sino que son llevadas a él.

Resulta necesario, entonces, establecer una relación entre esas aguas y el derecho del poseedor de la tierra. La forma de hacer conocer esos derechos y proteger tanto el interés del particular que los posee como a la sociedad en general, no va a ser la mera publicidad posesoria de la fin-

33 Véase Trajan Ionasco, Le droit de la propieté personelle, obra citada en nota anterior, pp. 397-417.

34 Autor y trabajos citados en nota anterior: "En cuanto a los inmuebles, en los países socialistas, la organización de la identificación catastral está confiada a organismos técnicos, mientras que el registro inmobiliario es de competencia de organismos administrativos o judiciales.

En U.R.S.S. y en Bulgaria la organización del registro inmobiliario está confiada, según los casos, a los comités ejecutivos de los consejos populares de los circuitos o ciudades ( ... )"(p. 415).

3S "En U.R.S.S. la decisión del 27 de mayo de 1939 del Comité Central ( ... )relativa a medidas de defensa de un inmueble de propiedad colectiva contra la usurpación, decidió crear los registros inmobiliarios del Estado" (autor y obra citados en nota 33, p. 415, nota 14).

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ca, que por su naturaleza no está vinculada al agua que le llega artificialmente, sino la creación de registros que indiquen cuáles son los titulares de fincas que tienen derecho a aguas que originariamente no se encuentran en esos inmuebles y son llevadas a ellos para beneficiarlos.

Quizás uno de los más antiguos antecedentes en materia de registros jurídicos se encuentra en una sociedad que necesitaba ineludiblemente publicitar los derechos sobre las aguas: la sociedad egipcia, donde los derechos de regadío sobre las fincas eran indispensables, como lo expresó tan gráficamente Heródoto,36 con una frase feliz, consagrada por la Historia: "Egipto es un don del Nilo"37 y su prosperidad depende del riego y de las crecientes o avenidas de ese río.

Del antiguo Egipto nos llegan los primeros datos de un sistema registra! que sirve para determinar quiénes son los poseedores de las fincas y de los derechos de aguas sobre esos terrenos. Allí está el germen, el inicio de esto que hoy, en la ciencia jurídica moderna, viene a dar nacimiento a una rama, que es la publicidad registraP8

Pero aquí ya estamos contemplando un fenómeno en el que aparece en funcionamiento la dinámica jurídica: el derecho sobre un objeto que pasa de un sujeto a otro, o de no tener ningún sujeto titular, a vincularse con un sujeto; y pronto se advierte que frente a este tipo de problemas, la simple posesión de la tierra resulta insuficiente para dar seguridad a los derechos.

Estos fenómenos, cuya historia hemos esbozado, se proyectan incluso en los sistemas más modernos de publicidad registra!. Si estudiamos los distintos sistemas vigentes en el mundo contemporáneo, veremos que en sus primeras etapas la organización jurídica de la registración de derechos sobre las aguas ha estado íntimamente vinculada al registro inmobiliario; y esta situación perdura todavía en muchos países.

36 Véase Herodoto, Estudio de la Historia, trad. al castellano de Bartolomé Pou, Madrid, 1912.

37 Obra citáda en nota anterior, Libro II (Euterpe), V:"( ... ) el Egipto es una especie de terreno postizo, y como un regalo del río mismo" (en la traducción citada, t. I, p. 145).

38 Véase Rafael Ramos Folqués, "El Registro de la Propiedad del antiguo Egipto según la literatura papirológica registra! egipcia", en R. C.D.I., Madrid, número extraordinario, 1961, pp. 317-392.


Cuando el agua es abundante y su distribución no crea demasiados problemas, la publicidad de los derechos sobre las aguas se enlaza con la publicidad registra! de los derechos reales sobre el inmueble, y esto sucede no sólo cuando las aguas tienen vinculación física con el predio, sino también cuando se toman de fuentes lejanas y se llevan a la finca para su provecho.

En las primeras etapas registrales, los títulos que se otorgan se agregan al título de la finca, como un derecho que se le suma y que da mayor valor al inmueble, indicándose a lo sumo la fuente de procedencia, y la cuantía o volumen del recurso que se concede a la finca.

La incorporación al registro inmobiliario de los derechos de aguas, es la forma más primitiva de su registración y todavía hoy encontramos numerosos países cuyas leyes articulan la publicidad registra! de los derechos de agua sobre la base del registro territorial de la propiedad inmobiliaria.

Pero esa conexión de la publicidad registra! de los derechos sobre aguas con el registro territorial no sólo es una forma primitiva, sino que -en definitiva- resulta insuficiente porque su aplicación práctica da lugar a los llamados derechos de papel, donde no existe nada más que la titularidad de un derecho sobre un objeto inexistente.

En efecto, suele suceder que se otorgan mercedes o concesiones para el aprovechamiento de aguas que están fuera de la finca, pero al hacerlo no se tienen en cuenta los caudales de agua que en realidad existen, y esto crea luego problemas para el cumplimiento efectivo de la entrega del agua, o para su distribución proporcional entre los diferentes titulares que sostienen tener derechos sobre aguas que en realidad no existen.

Para evitar el otorgamiento de derechos ficticios o imaginarios, y para lograr la mejor distribución y aprovechamiento del recurso, se hace necesario determinar técnicamente -y también registrar- cuáles son las reales existencias del elemento agua; sólo cuando se haya efectuado un correcto cálculo, se podrá hacer efectiva la distribución del recurso y conceder la titularidad de derechos, que no sean derechos en el aire, sobre objetos de existencia imaginaria.


4. La propiedad de las aguas y el registro

a) Aguas privadas

Un punto a dilucidar con relación a la necesidad de dar publicidad registra! a los derechos de aguas, es el que se vincula con la distinción entre las aguas públicas y las aguas privadas, y el cambio de régimen operado en 1968 por la ley 17.711, respecto de algunas aguas, que de la categoría de aguas privadas han pasado a la de aguas públicas.

El autor del Código de Aguas de Córdoba ha expuesto el problema en la nota al artículo 279, diciendo que:

"Las provincias deben respetar la legislación sustantiva y se encuentran con un complicado problema frente al cambio de legislación operado en virtud de la ley 17.711 y a la discrepancia que sobre la naturaleza de ciertas aguas existía en doctrina y jurisprudencia antes de la sanción de la mencionada ley.

Según la doctrina mayoritaria (Marienhoff, entre otros), y lo establecido por la Suprema Corte Nacional en el caso 'Seleme', los artículos 2350 y 2637 (aguas de fuente y de vertiente) legislan sobre la misma clase de agua y contemplaban dos hipótesis: el caso en que las aguas de fuente o vertiente nacieran y murieran en el mismo predio y el caso en que nacieran en un predio diferente del que morían; en ambos casos las aguas eran privadas y el dueño del lugar en donde brotaban tenía derecho a usarlas como un bien de su patrimonio ( ... ).

En lo que respecta a las aguas subterráneas, la doctrina mayoritaria expuesta principalmente por Marienhoff y la de la Suprema Corte de la Nación, en el caso 'Termas de Cacheuta', sostenía que las aguas subterráneas eran privadas y pertenecían al superficiario; S pota y Von Der Heyde, en cambio, sostenían que cuando las aguas subterráneas formasen cauces naturales pertenecían al dominio público (artículo 2340, inciso 3) ( ... )".

La reforma al Código Civil por la ley 17.711 estableció que las aguas de fuente que formasen cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alteradas (artículo 2637). Respecto a las aguas subterráneas las consideró públicas (artículo 2340).

LA PUBLICIDAD REGJSTRAL EN EL CóDJGO DE AGUAS DE CóRDOBA 393

"Después de la reforma, la Administración puede usar como bienes públicos de las aguas de vertientes que nacen en un predio diferente de] que mueren, las aguas de fuente que formen cauces naturales y de las aguas subterráneas ( ... ) ".

Por nuestra parte recordaremos aquí una idea que esbozamos en un Curso de Derecho de Aguas, realizado en Mendoza,39 con el propósito de buscar un principio que nos sirva para diferenciar las aguas públicas de las privadas en el derecho positivo argentino. Podríamos decir que, en principio, todas las aguas subterráneas, superficiales o atmosféricas, son públicas, con la excepción de que esas aguas lleguen a la superficie de un inmueble privado por un hecho de la naturaleza y no se deslicen por cauces naturales o pasen a otros inmuebles. De esa manera, las únicas aguas privadas -en nuestro sistema jurídico- serán aquellas que surjan o viertan naturalmente, o caigan en la superficie por una lluvia que no hubiese sido provocada artificialmente; esta última hipótesis, que por lo general no suele estar regulada, ha merecido especial atención en el Código de la provincia de Córdoba, que se ocupa del problema en los artículos 157 a 159.40

Ésta es, a nuestro entender, la situación con posterioridad a la ley 17.711, que ha traspasado al dominio público, por ejemplo, las aguas subterráneas. Subsiste, sin embargo, un problema de derecho transitorio; como de acuerdo al artículo 3 del Código Civil (en su actual redacción, también modificada por la ley 17.711),41 las leyes no son retroactivas,

39

"Usos del agua en el derecho argentino. Aguas privadas y aguas públicas", 8 de setiembre de 1973, Mendoza, Universidad Nacional.

40 En el artículo 157 se establece que los trabajos tendientes a la modificación del cli

ma, evitar el granizo o las lluvias, deberán ser autorizados por permiso o concesión; de acuerdo con el artículo 158 el objeto de estas concesiones puede ser el estudio o la experimentación, como así también el uso de las aguas que se les concedan; y en el artículo 159, además de establecer que esos permisos o concesiones serán personales y temporarios, exige el otorgamiento de fianzas para cubrir los posibles perjuicios que puedan ocasionarse con estas actividades.

41 "Artículo 3 (Código Civil argentino- ley 17.711). A partir de su entrada en vigen

cia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos


continuarían siendo privadas todas aquellas aguas que ya se habían incorporado a un patrimonio privado, mientras no mediase la expropiación e indemnización correspondientes; así, por ejemplo, las aguas subterráneas captadas artificialmente, por obras construidas con anterioridad a la vigencia de los nuevos textos (es decir, antes del1° de julio de 1968), serían aguas privadas, ya que en virtud de los dispositivos vigentes a la época de realización de las obras eran susceptibles de incorporarse al patrimonio privado, y cuando la cosa ha sido incorporada al patrimonio de un particular éste queda protegido por el artículo 17 de la Constitución nacional que le garantiza la inviolabilidad de su propiedad.42

Advertirán que hemos sostenido que las aguas subterráneas eran susceptibles de incorporarse al patrimonio de los particulares, como inmuebles por su naturaleza, y realizamos esta afirmación sobre la base de las siguientes premisas:

1. El inmueble se completaba con las cosas que se encontraban bajo el suelo (y entre ellas el agua), sin el hecho del hombre.43

2. Solamente podía considerarse cosas a aquellas que fuesen apropiables, pues de lo contrario no cumplirían con los requisitos del artículo 2311 (susceptibles de tener un valor, como lo expresa Vélez Sársfield en la nota al mencionado artículo).44

amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".

Nos hemos ocupado extensamente del análisis de esta norma en trabajos publicados en ]A, Doctrina, 1972, pp. 81, 817, 825 y 827, y en nuestro libro Irretroactividad de la ley y el nuevo artículo 3 (Código Civil), Córdoba, 1976 (distribuye ed. Zavalía).

42 "Artículo 17 (Constitución Nacional). La propiedad es inviolable, y ningún habitan

te de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada ( ... )".

43 "Artículo 2314 (Código Civil argentino). Son inmuebles por su naturaleza las cosas

que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas y fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".

44 Nota al artículo 2311 del Código Civil argentino:"( ... ) la palabra cosas, en la flexi

bilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares ( ... )". (La cursiva es nuestra.)


3. Las aguas subterráneas no aprovechables no eran susceptibles de tener un valor; en consecuencia no eran todavía cosas, ni podían haberse incorporado al patrimonio (artículo 2342).45

Pues bien, en este momento deberán considerarse privadas las aguas de vertientes o fuentes que nacen y mueren dentro de la misma heredad,46 y las aguas subterráneas captadas artificialmente por obras realizadas con anterioridad a11 o de julio de 1968; pero el resto de las aguas subterráneas es púb1ico

47 y no podrán ejecutarse nuevas obras sin con

tar con el permiso o concesión correspondiente, problema contemplado en el Título 7, del Libro 4 del Código de Aguas cordobés (artículos 160 a 181 ), donde veremos que sólo excepcionalmente se puede prescindir del permiso o concesión,48 pero siempre con el deber de dar aviso del uso que se efectúa a la autoridad de aplicación.

El problema de derecho transitorio que se plantea con relación a las aguas que anteriormente eran calificadas de privadas, y que por la ley

45

"Artículo 2317 (Código Civil argentino). Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio".

Y en la nota a ese artículo expresa el codificador: "( ... )El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes( ... )". (La cursiva es nuestra.) 46

"Artículo 2350 (Código Civil argentino). Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad". 47

En contra, Miguel S. Marienhoff, quien estima que todas las aguas subterráneas, aunque no mediase apropiación, eran ya del patrimonio privado, y que en todos los casos será necesario expropiarlas e indemnizar al propietario ("Acerca de la Reforma al Código Civil en materia de aguas", ]A, Doctrina, 1974, pp. 674 y 675). 4

8 "Artículo 161 (Código de Aguas de Córdoba). Uso común. El alumbramiento, uso y consumo de aguas subterráneas es considerado uso común y por ende no requiere concesión ni permiso cuando concurran los siguientes requisitos:

1) Que la perforación sea efectuada o mandada efectuar por el propietario del terreno, a pala.

2) Que el agua se extraiga por baldes u otros recipientes movidos por fuerza humana o animal o molinos movidos por agua o viento, pero no por artefactos accionados por motores.

3) Que el agua se destine a necesidades domésticas del propietario superficiario o del tenedor del predio.

En tales casos deberá darse aviso a la autoridad de aplicación, la que está autorizada para solicitar la información que establezca su reglamento y a realizar las investigaciones y estudios que estime pertinentes".


17.711 han pasado a ser públicas, está resuelto en el artículo 2 79 del Código cordobés, que expresa:

"Los que pretendan tener derecho al uso de aguas que podrían considerarse privadas antes de la sanción de la ley nacional 17.711 y que ahora, por aplicación de ese cuerpo legal, son públicas, deberán denunciar su aprovechamiento a la autoridad de aplicación dentro de los noventa días de la fecha en que este Código entre en vigencia, indicando volumen o por ciento del caudal que utilizan, uso efectuado y superficie cultivada -si es para riego- en el mismo plazo.

Podrán solicitar concesión para el uso que vienen efectuando, la que les será acordada sin otro recaudo que verificar la exactitud de la declaración".

La norma está contemplando la hipótesis de que la titularidad del derecho sobre las aguas puede ser discutible, en razón del cambio de legislación y así lo expresa la leyenda que lleva el mencionado artículo: "Discrepancia sobre la naturaleza de las aguas". Si no hubiese duda de que las aguas eran efectivamente privadas, es decir que el propietario las extraía y utilizaba con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, no podrá ser privado de ese derecho sin la correspondiente expropiación e indemnización. Pero en los casos dudosos abre un camino para que, sin perjuicio efectivo para los distintos intereses en juego, quede fijado el carácter público de esas aguas. En efecto: a) se evita un litigio; b) el Estado se ahorra el pago de una indemnización expropiatoria; y e) la persona que podía considerarse titular de un derecho sobre las aguas continúa -por vía de concesión- gozando de un uso similar al que tenía anteriormente.

¿Qué efectos produciría la falta de denuncia dentro de los plazos indicados? Si el agua había sido privada, ¿podría hacerle perder al titular ese derecho, sin la indemnización correspondiente? De ninguna manera, pero el problema tendría que ventilarse judicialmente y resolverse allí la controversia. Si el titular aportase pruebas que demostrasen acabadamente su derecho a esas aguas como privadas, el Estado no podría privarlo de ellas sin la correspondiente indemnización; pero si fuese derrotado en el pleito, no podría hacer valer la facultad que le otorga el artículo 2 79 de lograr el uso que ya venía realizando, y tendría que efec-


tuar los trámites correspondientes para pedir que se le otorgase una concesión nueva, ajustándose a todas las disposiciones del Código de Aguas.

La nota con que López ilustra el artículo es muy clara, y consideramos conveniente reproducir algunos de los conceptos que en ella vierte:

"( ... )El artículo establece la posibilidad de que los usuarios de estas aguas cuya naturaleza jurídica es discutida, soliciten concesión. Si así no lo hacen la Administración puede usar y disponer de esas aguas como públicas, sin indemnización alguna porque no hay certeza jurídica de que antes de la reforma hubiesen sido privadas, salvo que el usuario tenga a su favor una sentencia judicial que establezca el derecho del titular de usar las aguas actualmente públicas a título de dueño. Al particular que se considere afectado por la resolución de la Administración le queda el recurso de solicitar pronunciamiento judicial sobre la naturaleza de las aguas que pretenda usar a título de dueño (artículo 274, inciso 1 de este Código)".

Ahora bien, si las aguas que han permanecido en la categoría de privadas se hacen necesarias para satisfacer usos de interés general, pueden ser expropiadas, previa indemnización, y en tal caso deberán ser dadas de baja en el Registro de aguas privadas (artículo 154 del Código de Aguas de Córdoba). 49

El antiguo propietario tendrá prioridad para solicitar concesión sobre el uso de estas aguas, pero esa prioridad está supeditada a que renuncie al derecho a percibir la indemnización expropiatoria;50 por supuesto que, como bien lo dice López en la nota al artículo 155 del Código de Aguas, no puede obligarse al propietario expropiado a convertirse en

49 En la nota al artículo 154 nos dice López que "si bien el Estado provincial tiene la facultad de declarar que cualquier agua privada tiene o adquiere aptitud para satisfacer usos de interés general, y por ende incorporarla al dominio público, esta incorporación al dominio público debe ser previa indemnización".

50 "Artículo 155 (Código de Aguas). Prioridad de concesión. Depositada la indemnización, las aguas pasarán al dominio público. El antiguo propietario podrá solicitar concesión de uso de estas aguas; para obtenerla tendrá prioridad sobre otros solicitantes que pretendan usos del mismo rango, conforme al orden establecido en el artículo 59 de este Código, siempre que renuncie en forma expresa al derecho a la indemnización como condición para obtener la concesión. Si el antiguo dueño después de percibir la indemnización solicita el uso de las aguas que antes le pertenecían, deberá reintegrar el valor percibido como condición de otorgamiento de la concesión".


concesionario, sino que la renuncia a la indemnización debe ser voluntaria. Si el antiguo propietario prefiriese no usar las aguas, tiene pleno derecho a reclamar que se le pague la indemnización.

b) El Registro de las aguas privadas

Con frecuencia se ha discutido la necesidad de llevar un Registro de aguas privadas, y muchos países se inclinan por la negativa, considerando que por su naturaleza la titularidad de aguas privadas es una consecuencia anexa a la titularidad de un inmueble. Se sostiene, entonces, que si la propia ley determina que la propiedad privada sobre ciertas aguas corresponde al propietario del suelo, resulta innecesario llevar un registro autónomo de aguas privadas.

Ésta era, en parte, la situación de nuestro derecho antes de la ley 17.711; pero -como acabamos de verlo- en la actualidad el dueño del terreno puede o no ser titular privado de las aguas que en éste se encuentran. Para fijar con claridad esos derechos, o incluso hacerlos oponibles al Estado, es conveniente darles la adecuada publicidad mediante el Registro.

En segundo lugar, a las autoridades de aplicación les resultará útil tener los datos sobre la totalidad de los recursos con que se cuenta en materia de aguas.

Esta ha sido siempre nuestra opinión, expuesta de manera invariable en conferencias y artículos; sin embargo el profesor López parece haberla interpretado erróneamente, atribuyéndonos una postura contraria al Registro de aguas privadas.51

El Código de Aguas de la provincia de Córdoba contempla adecuadamente el problema, en el Título 4 del Libro 1, en especial en los artículos 17 y 18.

La primera de esas normas, ocupándose de las obligaciones de los titulares de aguas privadas, y luego de estipular que deben facilitar a la autoridad de aplicación todos los informes que ésta requiera sobre su uso y calidad, dispone que esas personas están obligadas a:

51 Trabajo citado en nota 22 de este capítulo (véase especialmente nota 39, pp. 712-713).

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"( ... )inscribir su título en el Registro de Aguas Privadas que llevará la autoridad de aplicación ( ... )".

El artículo 18 determina los efectos de esa inscripción, que son de mera publicidad, pero que no añade nada a la validez de los títulos inscriptos. Nosotros podríamos agregar que la falta de inscripción tampoco afecta la validez de los derechos no registrados, y a lo sumo hará incurrir al titular en las sanciones de multa o astreintes previstas en la parte final del artículo 17.52 Pero veamos lo que dice el artículo 18:

"La inscripción aludida en el artículo anterior no importa pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de las ilguas, ni crea presunción de legitimidad del título registrado. La autoridad de aplicación puede, por resolución fundada, denegar la inscripción cuando estime evidente que las aguas no pertenecen al solicitante o son del dominio público, dejando constancia en el Registro de la resolución denegatoria".

Se trata, como lo puntualiza el legislador en la nota a este artículo, de un mero Registro de carácter administrativo; pero a nuestro entender no está totalmente desprovisto de efectos, pues esta publicidad hace oponible el derecho tanto frente a terceros, que pretendiesen usar de esas aguas, como frente al propio Estado, creando una presunción iuris tantum, que sólo podría ser destruida mediante la prueba en contrario, brindada en sede jurisdiccional.

Sin embargo, la Administración está facultada a denegar la inscripción solicitada si durante el curso del trámite registra! advierte que las aguas son públicas o no pertenecen al titular aparente. En la primera de estas hipótesis se plantearía un problema de "discrepancia sobre la na-

52 "Artículo 17 (Código de Aguas de Córdoba). Obligaciones de titulares de uso de aguas privadas. También está obligado a inscribir su título en el 'Registro de Aguas Privadas' que llevará la autoridad de aplicación. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones hará incurrir al infractor, debidamente emplazado, en una multa que será graduada por la autoridad de aplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 275. También, y como pena paralela, pueden aplicarse las sanciones conminatorias establecidas en el artículo 276 de este Código.

Sin perjuicio de ello, a costa del infractor, la autoridad de aplicación podrá obtener los datos o realizar la inscripción a que alude este artículo".


turaleza de las aguas", que debe resolverse por vía judicial, o por la vía del artículo 2 79 a que hemos hecho referencia más arriba.

En cuanto a la técnica registra! a emplearse, no dudamos que la más adecuada es la del folio real, es decir la misma que se utiliza en el Registro de la Propiedad Inmueble, ya que -como hemos dicho- esta titularidad de aguas privadas está indisolublemente vinculada con la titularidad de un inmueble.

Digamos, finalmente, que este Registro de Aguas Privadas es sólo uno -y no el más importante- de los Registros previstos en el Código cordobés, cuyo artículo 19 dispone que debe también llevarse registro de las aguas públicas otorgadas en uso mediante concesión o permiso (inciso 2), y de las empresas perforadoras para extracción de aguas subterrá·neas (inciso 3).

e) El Registro de las aguas públicas

Varios son los aspectos que debemos considerar en relación con el Registro de las aguas públicas.

En primer lugar, lo relativo a la conveniencia o necesidad de estos Registros; luego lo vinculado con sus efectos, y finalmente el sistema técnico a emplear en su confección.

1. Necesidad del Registro Ya hemos dicho que el artículo 19 del Código de Aguas de Córdoba

prevé la inscripción de las aguas públicas que han sido otorgadas en concesión o permiso. La administración necesita conocer quiénes son los titulares de derechos de uso sobre las aguas públicas, sea que esos derechos hayan sido otorgados por vía de un permiso o de una concesión.

Esta necesidad se acentúa por el hecho de que en determinadas hipótesis puede llegarse a la concesión de aguas de manera tácita, cuando el Estado, frente a una solicitud presentada en debida forma, guarda silencio; transcurrido el plazo fijado por el artículo 169 del Código, ese silencio será considerado como otorgamiento de la concesión.53 En tales ca-

53 "Artículo 169 (Código de Aguas de Córdoba). Otorgamiento de concesión. Cumpli-


sos el interesado deberá reclamar ante la autoridad de aplicación que se efectúe la inscripción de la concesión en el Registro.54

El Registro de las concesiones y permisos permitirá conocer si el volumen de los recursos hídricos del sistema se aprovecha integralmente; facilitará que se observen las prioridades legales (contempladas en el artículo 59 del Código de Aguas cordobés), y, como consecuencia de la adecuada publicidad que se brinda al derecho, lo hará oponible a terceros e, incluso, a la propia Administración.55

Pero vemos que el artículo 19, en su inciso 2, habla de registrar tanto los permisos como las concesiones; y más adelante, cuando se trata de la correlación entre el Registro Inmobiliario y el Administrativo, dispone que en el primero sólo se tomará constancia de las concesiones de aguas públicas que sean inherentes a los inmuebles, 56 es decir, las concesiones reales. Aunque más adelante volveremos sobre el particular con más detalle, nos parece oportuno en este momento distinguir entre los derechos de agua que se conceden con carácter real y aquellos a los que se les acuerda carácter personal.

En primer lugar, los permisos, atento a su precariedad y temporalidad, suelen tener carácter personal. Así lo dispone el Código cordobés en su artículo 51, cuando expresa:

dos los requisitos del artículo anterior, la autoridad de aplicación resolverá si otorga o no la concesión cuya solicitud fue admitida formalmente.

La resolución deberá recaer dentro de los sesenta días perentorios a contar del suministro de los datos aludidos en el artículo anterior. El silencio se interpretará como aceptación de la solicitud de la concesión( ... )". (La cursiva es nuestra.)

54 "Artículo 170 (Código de Aguas de Córdoba) ( ... )En caso que la concesión se otorgue por silencio de la Administración, el solicitante deberá exigir a la autoridad de aplicación la inscripción de la concesión en el Registro aludido en el artículo 19 de este Código, con los datos exigidos en el artículo y en la reglamentación".

55 Nota al artículo 19 del Código de Aguas de Córdoba: "( ... )La inscripción a que alude el inciso 2 permite a la autoridad de aplicación el conocimiento de quiénes son los titulares de derechos privativos de uso de aguas, da a los titulares de estos derechos estabilidad y permite oponer/os no sólo a terceros sino también a la propia Administración ... ". (La cursiva es nuestra.)

56 Véase el artículo 25, que se reproduce más abajo, en el Capítulo 5, dedicado a las relaciones entre el Registro de Aguas y el Registro de la Propiedad Inmueble.


"Caracteres del permiso. El permiso será otorgado a persona determinada, no es cesible, sólo creará a favor de su titular un interés legítimo y salvo que exprese su duración, puede ser revocado por la autoridad de aplicación con expresión de causa en cualquier momento sin indemnización".

Pareciera trascender de esta norma, y de algunas de las notas que ha colocado el autor del proyecto para ilustrar los dispositivos, que a las concesiones se las trata como a derechos reales administrativos, mientras que de los permisos sólo surgiría un derecho personal. Y cabe preguntarse entonces: ¿corresponde crear un Registro para derechos personales? No titubeamos en contestar afirmativamente, basándonos en lo que ya hemos expuesto sobre las funciones de la publicidad, en la que se conjugan la defensa de intereses particulares y de intereses generales o de orden público; en este caso, especialmente, la oponibilidad a terceros de los derechos que surgen del permiso, y la defensa por los terceros de sus derechos, cuando tuviesen prioridad temporal, como lo dispone el artículo 52, al prever que:

"No se otorgarán permisos que perjudiquen concesiones o utilizaciones posteriores".

La publicidad registra!, en estos casos, permitirá establecer las prioridades correspondientes.

Las concesiones pueden subdividirse en personales y reales (artículo 77 del Código de Aguas de Córdoba). En las concesiones personales se tiene en cuenta primordialmente al sujeto del derecho, a quien se le otorga el uso del agua; y en las concesiones reales se atiende al agua misma, como objeto del derecho, y a la cosa que se beneficiará con el uso del agua, considerando que en tales hipótesis el empleo del agua resulta inherente a la cosa, inmueble o industria.57

57 "Artículo 77 (Código de Aguas de Córdoba). Las concesiones pueden ser otorgadas a una actividad determinada, una industria o a un inmueble, en cuyo caso son inherentes a él; o a una persona determinada en virtud de reunir los requisitos establecidos por este Código y su reglamentación".

....;:_


En el primero de los supuestos la publicidad registra! se justifica por idénticas razones a las mencionadas en el caso de los permisos; en el segundo es más necesaria, pues este derecho real administrativo, inherente a un inmueble o a una industria, le concede a ellos un mayor valor que es indispensable conocer para la seguridad del tráfico jurídico. De allí que se procure vincular el Registro de Aguas con el Registro Inmobiliario, y que en el caso de renuncia a una concesión llegue a darse participación al acreedor hipotecario,58 y en los de caducidad o extinción, se dé publicidad registra! a la iniciación del trámite administrativo.59

Entendemos que el decreto reglamentario que se dicte debe exigir que la renuncia a concesiones reales se efectúe en escritura pública, como todos los actos que producen una modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, previa solicitud de la certificación al Registro Inmobiliario sobre la posible existencia de gravámenes hipotecarios; en caso de haberlos será indispensable la presencia del acreedor, ante el escribano, para prestar su conformidad a la renuncia.

Hay, además, en esta parte del Código de Aguas un defecto que deberá salvarse por vía reglamentaria: los artículos 90, 91 y concordantes (véase nota 59), sólo prevén la anotación marginal en el Registro que lle-

58 "Artículo 88 (Código de Aguas de Córdoba). Renuncia. Salvo lo dispuesto en el artículo 30 de este Código, el concesionario podrá renunciar en cualquier tiempo a la concesión. La renuncia deberá presentarse ante la autoridad de aplicación, quien, previo pago de los tributos adeudados, y conformidad de los acreedores hipotecarios si fueran inherentes a inmuebles, la aceptará ( ... )".

59 "Artículo 90 (Código de Aguas de Córdoba). Caducidad. La caducidad produce efectos desde la fecha de su declaración ( ... )

La iniciación del trámite de caducidad será registrada como anotación marginal en los Libros aludidos en el artículo 19 de este Código".

"Artículo 91 (Código de Aguas de Córdoba). Falta de objeto concesible. La concesión se extinguirá ( ... ):

1) Por agotamiento de la fuente de provisión. 2) Por perder las aguas aptitud para servir al uso para el que fueron concedidas. La de

claración producirá efectos desde que se produjo el hecho generador de la declaración de extinción.

Será hecha por la autoridad de aplicación de oficio o a petición de parte con audiencia del interesado y no exime al concesionario de las deudas que mantuviere con la autoridad de aplicación en razón de la concesión.

La iniciación del trámite será efectuada como anotación marginal en el Registro aludido en el artículo 19 de este Código( ... )".


va la autoridad de aplicación y, si se desea mantener la correlación con el Registro Inmobiliario, deberían comunicarse todos estos hechos para que allí también se efectúe el asiento pertinente, en especial cuando se amplían las concesiones de uso agrícola,60 o cuando se declara la extinción o nulidad de una concesión.61

Para concluir con este punto, señalamos que el Código de Aguas de la provincia de Córdoba establece como concesiones personales a las de uso recreativo (artículo 126); uso medicinal (artículo 136) y uso piscícola (artículo 140), teniendo todas ellas carácter temporario.

En cambio, considera concesiones reales a las de uso doméstico y municipal (artículo 96); uso industrial (artículo 104); uso agrícola (artículo 111); pecuario (artículo 119); energético (artículo 122) y minero (artículo 129).

Queremos señalar que, a nuestro criterio, no será necesaria la registración de las concesiones de uso doméstico y municipal, pues su carácter forzoso e irrenunciable (artículos 98 y 99), hace innecesario este tipo de publicidad.

2. Efectos del Registro El Código de Córdoba se ocupa de este problema en el artículo 20,

disponiendo que:

"Los Registros aludidos en el artículo anterior son públicos y cualquier persona habilitada conforme al reglamento puede solicitar copia autorizada de sus asientos.

El derecho al uso privativo del agua pública sólo producirá efectos con respecto a terceros desde el momento de la inscripción de la resolución que acuerde el uso, en el registro aludido en el apartado 2 del

60 "Artículo 115 (Código de Aguas de Córdoba). Aguas recuperadas. Cuando el concesionario con los caudales acordados, puede por obras de mejoramiento o aplicación de técnicas especiales regar mayor superficie que la concedida, solicitará ampliación de la concesión, la que se acordará, inscribiéndose en el Registro aludido en el artículo 19 de este Código( ... )".

61 "Artículo 95 (Código de Aguas de Córdoba). Efectos de la extinción o nulidad de la concesión o empadronamiento. Declarada la nulidad de una concesión, constatada o declarada judicialmente la nulidad de un empadronamiento, o extinguida la concesión por cualquier causa, la autoridad de aplicación tomará de inmediato las medidas necesarias para ha:er cesar el uso del agua y cancelar la inscripción en el Registro aludido en el artículo 19".


artículo anterior. La inscripción en este caso será realizada de oficio por la autoridad de aplicación dentro de los cinco días perentorios de otorgada la concesión, pudiendo el titular del uso acordado instar la inscripción de su derecho".

Esta norma deja sin contemplar varios problemas que deben ser resueltos por vía reglamentaria. Adviértase, por ejemplo, que el texto dispone literalmente que la oponibilidad a terceros se goza recién desde el momento en que se inscriba el derecho; esta oponibilidad a terceros incluye las prioridades temporales, contra permisos o concesiones posteriores.62 ¿Significa acaso la norma que si la autoridad de aplicación, por motivos burocráticos, demora la inscripción, de manera tal que lleguen a registrarse antes resoluciones posteriores, se habrá perdido la correspondiente prioridad?

¿No estaría en contradicción esta norma con lo dispuesto en el artículo 71 del propio Código, que habla expresamente del orden de otorgamiento como modo de establecer las prioridades temporales? 63

¿No chocaría también con un principio que es tradicional en el sistema hipotecario argentino, que ya en el artículo 3149 del Código Civil64 establecía que los efectos contra terceros se iban a producir desde la fecha del otorgamiento de la obligación hipotecaria "si el registro se hubiese hecho en término" ?65

6l Nota al artículo 69 del Código de Aguas de Córdoba: "( ... )Teniendo dos concesiones un mismo rango en el orden de prioridad establecido en el artículo 59, por aplicación de la cláusula sin perjuicio de terceros, la que tenga carácter permanente -acordada en primer término- tiene prioridad sobre las posteriores".

63 "Artículo 71 (Código de Aguas de Córdoba). Dotación de concesiones permanentes

y eventuales. Los titulares de concesiones permanentes tendrán derecho, conforme a las disposiciones de este Código, a recibir prioritariamente la dotación que la autoridad de aplicación determine. Los titulares de concesiones eventuales recibirán su dotación después de satisfechas las concesiones (permanentes) y según el orden de su otorgamiento".

Hemos incluido entre paréntesis el vocablo "permanentes", que por un error de imprenta ha sido omitido en la publicación oficial del Código de Aguas.

64 "Artículo 3149 (Código Civil argentino). La hipoteca registrada tendrá efectos con

tra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el artículo 313 7".

65 Al consagrar esta norma Vélez Sársfield tomó como modelo el artículo 3319 del Có

digo de Luisiana.


Además el propio López, en la nota al ya mencionado artículo 71, brinda razones para justificar que se tome en cuenta la fecha del otorgamiento para fijar las prioridades, diciendo que es un elemento objetivo y fácilmente comprobable.

Es cierto que la inscripción debe ser efectuada de oficio, dentro de los cinco días de dictada la resolución; pero aun así podría ocurrir que una resolución se inscribiera el último día del plazo fijado por el artículo 20, y otra -dictada tres o cuatro días después- fuese inscripta el mismo día de su otorgamiento; por ejemplo, se concede a Pedro un uso de aguas el 20 de junio, y se lo inscribe el 25; mientras que a Juan se le otorga la concesión el 24 de junio, y se inscribe el mismo día: ¿es justo que esta última adquiera prioridad sobre la primera? A nuestro entender, en esta hipótesis la inscripción debe operar retroactivamente, y tomarse como fecha la correspondiente a la resolución que otorgó el permiso o la concesión, de manera similar -insistimos- a lo que ocurre en nuestros Registros Inmobiliarios con la inscripción de escrituras, que adquieren prioridad desde la fecha de su otorgamiento, siempre que sean presentadas al Registro dentro de los plazos fijados por la ley. 66 Por otra parte, en lo que se refiere al registro de los derechos sobre aguas públicas no se justifica ninguna demora, ni dilación, pues es la propia autoridad que concede el uso la que debe efectuar la inscripción correspondiente.

Queda, sin embargo, el problema de las concesiones que surgen del silencio de la Administración, contempladas en los artículos 169 y 170, que hemos mencionado más arriba.67

Creemos que en esta hipótesis la reglamentación debería fijar un plazo para que el solicitante, al enterarse de que no hubo resolución dentro de los sesenta días (artículo 169), pueda pedir la inscripción de la concesión. Si el pedido se efectuase dentro de ese plazo -que podría ser de quince días- deberá tomarse como fecha de inscripción la del día en que

66 La ley actualmente vigente es la 17.801; su artículo 5, con las modificaciones que le introdujo la ley 20.089, dispone: "Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación".

67 El texto de los artículos 169 y 170 del Código de Aguas de Córdoba ha sido repro¿,.:;:ido casi íntegramente en las notas 53 y 54 de este trabajo.


debe considerarse otorgada la concesión, es decir el último de los sesenta desde que presentó la solicitud. Si se demorase más de quince días en pedir la inscripción, no podrá gozar de este efecto retroactivo, y la oponibilidad a terceros recién podrá adquirirse el día en que efectivamente se realice la inscripción en el Registro, de acuerdo con lo especificado en el artículo 20. El autor del Código, doctor López, ha reconocido que nos asiste razón en este punto, y que el Reglamento deberá fijar un plazo para que en el caso de concesión por silencio de la Administración, el interesado peticione su registración.68

Hay, pues, coincidencia sobre la necesidad de reglamentar el efecto retroactivo de la inscripción a la fecha de otorgamiento de la concesión, porque es la única forma de coordinar el artículo 20 con las otras disposiciones del propio Código que hemos mencionado, y con todo el sistema registra! argentino, máxime teniendo en cuenta que si el uso es otorgado por resolución, la inscripción debería practicarse de oficio69 por la misma autoridad de aplicación que ha concedido el uso del agua.

También es necesario reglamentar, como lo dice el propio artículo 20, quiénes son las personas habilitadas para solicitar copias de los asientos del Registro, entendiendo que deben serlo aquellos que acrediten un interés legítimo, como son el titular del derecho y sus sucesores, sus representantes legales o voluntarios, los otros titulares de derechos de agua en el mismo sistema, que pueden verse afectados por las prioridades previstas en la ley; las personas que ejerzan profesiones jurídicas o técnicas (ingeniería, agrimensura, etc.) vinculadas con el uso o aprovechamiento del agua, etcétera.

3. Técnica registra! Hemos dicho más arriba que los permisos toman en cuenta primor

dialmente elementos personales, vinculados con el sujeto titular de derechos sobre las aguas y que, dentro de las concesiones, encontramos unas

68 Véase el trabajo citado en nota 22, en especial p. 720. 69 En este punto López discrepa con nosotros, pues aunque la inscripción tardía se de

ba a negligencia de la Administración, hace perder la prioridad al usuario; la solución no parece justa, y además es antieconómica, pues la Administración sería responsable de los datos que irrogue con su obrar negligente (trabajo citado, p. 721).


de carácter personal y otras de carácter real, destacándose en estas últimas que el uso del agua resulta inherente a una industria o inmueble.

Esto nos plantea el interrogante de cuál será la mejor técnica a emplear para confeccionar los registros: ¿deberá darse predominio a los elementos de carácter personal, o a los de tipo real; o deberá variarse la técnica según los casos?

Personalmente, creemos que en todos los casos el Registro de Aguas debe tener carácter real. El elemento más importante es siempre la cosa (res), es decir el agua misma, y por tanto ese elemento es el que debe tomarse como base de imputación para confeccionar el registro.

Más aún, como el Código de Aguas de nuestra provincia ha mantenido la estructura de la ley 3997, con la división en sistemas, estimamos que este concepto es el que deberá ser tenido primordialmente en cuenta para la organización de los Registros. El artículo 30 caracteriza lo que es un sistema, diciendo que:

"A los efectos de este Código se denominará sistema el área territorial dentro de la cual es conveniente y beneficioso el uso de aguas de una fuente determinada. Al fijarse los límites del sistema, podrá establecerse el otorgamiento de oficio de concesiones y su irrenunciabilidad".

Una vez aforadas las existencias de agua del sistema, un registro de tipo real permitirá apreciar fácilmente si los recursos se aprovechan en forma adecuada. En consecuencia, deberían organizarse en la provincia tantas secciones del Registro como sistemas haya, y dentro de cada sistema adoptar la técnica del folio real, que dedica una hoja (o cuadernillo de hojas), a cada derecho de aguas, permitiendo de esta manera evaluar con facilidad los volúmenes comprometidos y las características de los derechos otorgados, sea como permisos o como concesiones.

Por otra parte, cuando se trata de concesiones reales, inherentes a un inmueble, esta técnica del folio real es la que permitirá sin dificultades reflejar estos derechos en el Registro Inmobiliario que en la actualidad se confecciona de acuerdo a esa misma técnica, en virtud de lo dispuesto por la ley 17.801.7°

70 En el mensaje ministerial de fecha 28 de junio de 1968, con el que se acompañó el


Sin embargo, como no debe perderse de vista la preponderancia del elemento sujeto en los permisos y en las concesiones personales, deberá paralelamente confeccionarse un índice personal, en el que consten las titularidades de derechos sobre aguas, con breves notas de conexión que vinculen las fichas de estos índices con el folio real.

El índice personal deberá mantenerse permanentemente actualizado, lo que no constituye un problema técnico serio en materia de permisos, ya que éstos no son cesibles,71 ni tampoco en relación con las concesiones personales, para cuya transferencia se precisa autorización de la Administración, como lo expresa el artículo 66:

"Transferencia. Para la transferencia de concesiones es indispensable la previa autorización de la autoridad de aplicación( ... )".

Pero no debemos perder de vista que la misma norma contiene una importante excepción en el caso de las concesiones reales, estableciendo que:

"( ... ) Esta autorización se considera implícita en los casos de transferencia de inmuebles e industrias a los que sean inherentes concesiones de uso de aguas públicas".

La inherencia real de la concesión puede traer como resultado que se produzcan una serie de cambios en los titulares del derecho,72 por suce-

proyecto de esta ley, se expresaba que tomaron como modelo los principios rectores de la ley 17.417 (Registro de la Capital Federal), entre los cuales se cuenta:"( ... ) 3) la adopción del sistema de 'folio real', que otorga mayor certeza y seguridad a las inscripciones y a las informaciones que debe suministrar el Registro".

Y con anterioridad, el 30 de agosto de 1967, al elevarse el Proyecto de Ley de Registro Inmobiliario para la Capital Federal, se había dicho en el mensaje ministerial, que: "La eficacia del servicio requiere, por tanto, la reestructuración total del organismo mediante la aplicación de nuevos métodos y procesos de trabajo, así como la sustitución de la técnica registra! de ordenamiento personal-cronológico, por una más moderna y ágil, como es la del llamado 'folio real'( ... )".

Para hacer efectivos esos propósitos, el artículo 11 de la ley 17.801 dispone que: "La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlo".

71 "Artículo 51 (Código de Aguas de Córdoba). El permiso será otorgado a persona determinada. No es cesible ( ... )".

72 En la nota al artículo 66 del Código de Aguas, nos dice su autor: "En las concesio-

•


sivas transferencias del inmueble, y que esos cambios no se reflejen en el Registro de Aguas. El legislador ha procurado resolver el problema, como lo veremos a continuación, vinculando el Registro de Aguas con el de la Propiedad Inmueble, innovación sin duda muy interesante, pero cuya eficacia práctica puede ser muy relativa pues no alcanza a cubrir todas las hipótesis, ya que quedan fuera de ella las sucesiones mortis causa, y las transferencias de industrias. 73

5. Registro de Aguas y Registro de la Propiedad Inmueble

a) Derechos inscribibles en el Registro Inmobiliario

Señalemos, en primer lugar, que sólo se han de proyectar en el Registro de la Propiedad Inmueble las concesiones reales, es decir aquellas que son inherentes al inmueble, y no las concesiones personales, ni tampoco los permisos cuya precariedad hace que deban ser considerados como simples actos de tolerancia de la Administración (nota al artículo 25).

En cuanto al uso de aguas privadas, pese a que los artículos 17 y 19, inciso 1, disponen su registración administrativa, no se ha considerado necesario que sean motivo de una particular inscripción en el Registro Inmobiliario, pues tales usos surgen como una facultad de los propietarios de inmuebles en virtud de disposiciones de la ley de fondo, como un derecho anexo al inmueble, y no constituyen un derecho real administrativo autónomo. Creemos que en este punto el legislador ha procedido acertadamente.

nes inherentes a inmuebles junto con la transferencia del inmueble va implícita la de la concesión ( ... )".

"Las concesiones para industria, o generación hidroeléctrica pueden transferirse con la universalidad que implica la industria a la que está afectada. Lo mismo ocurre con la concesión de abastecimiento de agua a poblaciones.

En los demás casos, tal como lo establece el artículo, para cualquier transferencia de la concesión es necesario autorización".

-: En las sucesiones mortis causa puede transcurrir largo tiempo sin que el cambio de ::a:bridad se refleje en el Registro Inmobiliario; en las transmisiones de industrias o de :'ando de comercio nada tiene que hacer el Registro de la Propiedad Inmueble.


La inscripción de las concesiones reales está contemplada en detalle, por lo que estimamos conveniente reproducir el artículo 25:

"Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. El derecho al uso de aguas públicas inherentes a un inmueble, será inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble como registración complementaria de la descripción del inmueble e integrativa del asiento de dominio( ... )".

Y en la nota al mencionado artículo, López justifica la disposición explicando que la "inscripción en el Registro de la Propiedad es complementaria a la descripción del inmueble que tiene incorporado un derecho real administrativo de uso de aguas públicas". Creemos que estos conceptos son suficientemente ilustrativos, pero insistimos en que hay concesiones reales que no son inherentes a un inmueble sino a una industria, y en tales casos no se proyectarán en el Registro Inmobiliario.

Continúa luego el artículo 25 estableciendo que las autoridades de aplicación, de oficio, o el propio interesado, deberán remitir al Registro de la Propiedad los datos de la concesión para que se efectúe la inscripción:

"( ... )A tal efecto la autoridad de aplicación comunicará a dicho Registro las concesiones de uso de aguas públicas inherentes a inmuebles que tenga registradas, enviando copia autorizada de la resolución que otorga la concesión e indicando, sin perjuicio de otros que pueda establecer el reglamento, los siguientes datos: nombre del titular, superficie y

límites del inmueble, y superficie con derecho a uso de agua. Sin perjuicio de ello el titular de la concesión puede también solicitar su inscripción en el Registro aludido".

Cualquiera sea la vía que se siga -comunicación de la Administración, o solicitud del titular de dominio- se habrá cumplido con el principio de rogación consagrado por el artículo 6 de la ley 17.801, ya que habrá mediado petición del autorizante del documento, o de parte interesada, para poner en movimiento el trámite en el Registro Inmobiliario. 74

74 "Artículo 6 (Ley 17.801). La situación registra! sólo variará a petición de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su representante

legal;

b) Quien tuviere interés de asegurar el derecho que se ha de registrar( ... )".


Sin embargo, en esta oportunidad inicial en que resulta necesario efectuar la inscripción de todas las concesiones existentes, pueden presentarse inconvenientes prácticos si las comunicaciones las efectúa directamente la autoridad de aplicación. En efecto, con frecuencia ha de suceder que el titular de la concesión no coincida con la persona que figura como titular del dominio sobre el inmueble, y en tales hipótesis el Registro de la Propiedad rehusará efectuar las inscripciones por no cumplirse

con el tracto sucesivo. Creemos que el problema debe ser contemplado en el decreto regla

mentario y, a tal fin, basándose en el artículo 2 77 del Código de Aguas, que da derecho a los titulares de aprovechamientos anteriores a obtener concesión del mismo uso y jerarquía con sólo la presentación del título, agregar que en tales hipótesis deberá efectuarse una actualización de la titularidad del derecho de agua, de manera que coincida con la titularidad del dominio, y se pueda efectuar sin dificultades la inscripción de estos derechos en el Registro Inmobiliario.

Además, de acuerdo a lo que ya anticipáramos en el parágrafo 4, punto e) 2, si se desea lograr una adecuada correlación entre el Registro de Aguas y el Registro Inmobiliario, la Dirección de Hidráulica de la provincia no debe limitarse a comunicar el otorgamiento de las concesiones, sino que debe preocuparse por hacer conocer al Registro Inmobiliario todos los actos o hechos que produzcan mutaciones de la situación registra! de la concesión, en especial la extinción o nulidad de las concesiones/5 o su ampliación,76 casos en los que sólo se ha previsto efectuar los asientos pertinentes en el Registro administrativo de Aguas y se ha olvidado que debe correlacionárselo con el Registro Inmobiliario.

b) Obligaciones impuestas a los notarios

El Código de Aguas de la provincia de Córdoba, para vincular el Registro de Aguas con el de la Propiedad Inmueble, impone obligaciones a los notarios, que deberán solicitar certificados sobre los derechos de

75 Véase artículo 95, reproducido en nota 61, y artículos 90 y 91, reproducidos en

nota 59. 76 Véase artículo 115, reproducido en nota 60.

',:


aguas que existan en los inmuebles, e informar luego las transferencias que se hayan realizado. Se procura, por esta vía, obtener una permanente actualización de las titularidades sobre esos derechos.77

El artículo 26 del Código de Córdoba contempla el problema, estableciendo que:

"Previo a la firma de escrituras de transferencia o constitución de derechos reales sobre inmuebles, los escribanos deberán obtener un certificado en el que conste si es inherente al inmueble el derecho a usar aguas públicas o privadas y que no se adeuda suma alguna en razón del uso. El incumplimiento de ese requisito, que deberá ser expresado en las escrituras, hará observable el instrumento( ... )".

En primer lugar señalamos que se ha deslizado un error en la norma al hacer referencia al uso de aguas privadas, porque el propio Código dispone que estos usos no se correlacionen con el Registro Inmobiliario, amén de que hay una redundancia, porque el uso de aguas privadas siempre es inherente al inmueble.

La nota al mencionado artículo 26 expone las razones de estas exigencias, expresando que se ha considerado conveniente imponer el requisito del certificado con relación a todos los inmuebles, porque "es la única manera de mantener actualizadas las registraciones aludidas en los artículos 19 y 25".

Por nuestra parte pensamos que en los inmuebles urbanos, donde las concesiones de uso doméstico y municipal son forzosas, no tendrá ninguna utilidad la exigencia de la certificación aludida, porque la única constancia de mayor interés, que es la vinculada con la posibilidad de que se adeuden sumas en razón del uso del agua, no podrá limitar la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 17.8 O 1.78

77 Se advierte aquí otra laguna del Código de Aguas, pues no se ha contemplado la hipótesis de cambio de titularidades por la ejecución forzosa del inmueble en una subasta judicial. Para ser consecuentes, debió exigirse al juzgado -por intermedio de su secretario- que solicitase el correspondiente certificado, antes de proceder a la subasta, e informase a la autoridad de aplicación el nombre del adquirente del inmueble, luego de efectuado el remate.

78 "Artículo 41 (Ley 17.801). No podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el Registro mediante normas de carácter administrativo o tributario".


El suministro de esos servicios se efectúa a través de organismos estatales (nacionales, provinciales o municipales), o por medio de cooperativas o particulares que han conseguido concesión para prestarlos. Lo que la autoridad de aplicación debe registrar es esa concesión, con indicación del volumen de agua que a ella se afecta, sin que le interese de manera pormenorizada cómo se distribuye en cada predio, ni si éste adeuda o no las tasas al concesionario.

Comprendemos perfectamente el espíritu que ha inspirado al legislador, pero para que el cumplimiento del artículo 26 no quede en letra muerta,79 será menester que la autoridad de aplicación arbitre medios técnicos adecuados para despachar con agilidad todas las solicitudes de certificados que puedan presentársele. El movimiento inmobiliario es sumamente intenso, y no puede trabarse con meras exigencias burocráticas, que en muchos casos afectarán a inmuebles que no gozan de concesiones reales de agua, recargando las transacciones con costos innecesanos.

Entendemos, por tanto, que la exigencia debió reducirse a pedir certificados cuando se trata de inmuebles situados dentro de los límites territoriales de alguno de los sistemas de aprovechamiento que fija el propio Código.

Sin embargo, la ley se ha inclinado por una solución que generaliza la exigencia, y para hacerla cumplir es menester que se le dé la debida difusión en el ámbito notarial, ya que está en manos de los escribanos su observancia, y entre los funcionarios del Registro encargados de calificar los documentos inscribibles, porque si ellos no observan los instrumentos cuando no se acompañe el certificado de Hidráulica, la disposición también se convertirá en letra muerta.

Como complemento de estas exigencias se establece que los notarios deberán dar cuenta de las transferencias a la autoridad de aplicación, y a tal efecto dispone el artículo 26 en su parte final:

79 Debemos señalar que a la fecha, febrero de 1981, a seis años de vigencia del Código de Aguas, el artículo 26 no ha sido aplicado, y los notarios no piden los certificados a la autoridad de aplicación, lo que obedece a dos razones: a) La ley todavía no ha sido reglamentada; b) la autoridad de aplicación no ha organizado el Registro de Aguas.


"( ... ) Además deberán dar cuenta mensualmente de las transferencias efectuadas por su intermedio remitiendo a la autoridad de aplicación un informe de las escrituras efectuadas. La omisión de esta formalidad dará lugar a que la autoridad de aplicación imponga al escribano responsable, previa audiencia, una multa que será graduada por la autoridad de aplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 275, y

también, y como pena paralela, pueden aplicarse las sanciones conminatorias establecidas en el artículo 276".

En la parte final de la nota a este artículo nos explica López que, a su entender, este informe mensual es la única manera de mantener actualizado el Registro de Aguas, porque de otra forma las autoridades de aplicación no podrían conocer de modo fehaciente los cambios de titularidades en el dominio de inmuebles, y su repercusión en las concesiones que les son inherentes.

Nos parece, sin embargo, que el camino elegido es poco práctico: la autoridad de aplicación se va a encontrar sumergida bajo el medio millar de informes mensuales que deben elevar los notarios (si cumplen con el dispositivo), y en cada uno de esos informes se hará referencia a numerosas transformaciones o constituciones de derechos reales sobre fincas que ¡no tienen concesiones! O se hará necesario crear una cantidad de cargos burocráticos, sólo para determinar en esos informes cuáles tienen repercusión en el Registro de Aguas, o el trabajo se retrasará y el Registro permanecerá igualmente desactualizado, pese al papelería y pérdida de tiempo que habrá acarreado esta exigencia.

Creemos que el Código debería modificarse, estableciendo la obligación de comunicar el cambio de titularidades sólo en aquellos casos concretos en que el inmueble gozase de una concesión real, y a tal fin deberían confeccionarse fichas impresas, con los datos esenciales del inmueble y de la concesión, que el escribano llenaría indicando el cambio de titularidades, y tendría que presentar esa ficha en Hidráulica recién cuando hubiese finalizado el proceso inscriptorio en el Registro de la Propiedad Inmueble, porque sólo a partir de ese instante la transmisión del inmueble es oponible a terceros.

De esta forma la autoridad de aplicación mantendría efectivamente actualizados sus registros, y no sufriría un recargo de trabajo, ni oca-


sionaría engorros innecesarios a los notarios en el cumplimiento de sus tareas.

Insistimos en que el momento oportuno para esta inscripción del cambio de titularidades recién se presenta después de haber logrado la anotación correspondiente en el Registro Inmobiliario, y por eso propugnamos la modificación de la parte final del artículo 26. De esa manera sería totalmente correcto lo previsto en el artículo 17 cuando dice:

"Recibido el informe aludido en el artículo precedente, la autoridad de aplicación anotará en el Registro aludido en el artículo 19 las modificaciones o cambios que se operen en el dominio o en derechos reales de inmuebles con derecho a uso de aguas públicas mediante concesión. En caso que tales modificaciones sean efecto de decisiones judiciales o actos administrativos, para quedar perfeccionadas, deberán ser inscriptas en el Registro establecido en el artículo 19".

e) Subdivisión de inmuebles

El problema ha sido contemplado en el artículo 23, que dispone:

"En caso de subdivisión de un inmueble que tenga derecho a uso de aguas públicas para una superficie inferior a su extensión total, la anotación se hará conforme a la proporción que la autoridad de aplicación haya determinado para cada una de las subdivisiones ( ... )".

Esta parte del dispositivo legal debe concordarse con lo establecido en el artículo 117, tratando de los inmuebles que gozan de agua para riego:

"En caso de subdivisión de un inmueble con derecho a uso de agua para riego, la autoridad de aplicación determinará la extensión del derecho de uso que corresponde a cada fracción pudiendo o no adjudicar derecho a una de las fracciones si el uso del agua en ella pudiera resultar antieconómico. Para la anotación de las subdivisiones se procederá conforme a lo establecido en el artículo 23 de este Código".

Por supuesto que nos ponemos en la hipótesis de que la subdivisión sea posible, por no contrariar lo dispuesto por el artículo 2326 del Có-


digo Civil, 80

ni las reglamentaciones sobre superficies mínimas que en su consecuencia se hubiesen dictado. Pero, como bien lo señala López en la nota al artículo 117, aunque sea posible la división de la finca, no es forzoso que la Administración divida el agua entre las dos fracciones, sino que tendrá en cuenta los intereses generales para determinar "cómo se adjudicará el derecho de riego a las subdivisiones de la propiedad primitiva", porque puede ocurrir que uno de los nuevos predios no tenga aptitudes para ser regado, o que la autoridad de aplicación considere inconveniente dividir la concesión de agua, porque ello resulta antieconómico. E insistiendo sobre el punto, el autor del proyecto ha manifestado en la nota al artículo 66:

"( ... ) en caso de concesión para superficie menor que la del inmueble, determinará a qué parte de éste corresponde adjudicar el derecho al uso del agua".

También el legislador ha contemplado en el artículo 23 el problema de la subdivisión, con respecto a la titularidad de aguas privadas:

"( ... ) En el caso de aguas privadas la subdivisión la harán los interesados, pero la autoridad de aplicación podrá no aprobarla sólo cuando se viole lo establecido en el artículo 2326 del Código Civil".

6. Errores registrales

Se ha previsto también la posibilidad de que en el Registro se hayan deslizado.errores, disponiendo en el artículo 21 que las inscripciones que no se ajusten fielmente al contenido de las resoluciones que confirieron el derecho de uso de un agua pública no crean derecho alguno a favor de la persona que figura como titular. 81

80 "Artículo 2326 (Código Civil argentino, párrafo agregado por la ley 17.711) ( ... )

No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica".

81 En la nota al artículo 21 expresa López que: "El registro es simplemente reflejo del


Así, por ejemplo, si la inscripción se hubiese efectuado a nombre de una persona distinta, o sobre un inmueble diferente, esos errores no podrían ser fuente de ningún derecho para quienes equivocadamente figurasen como beneficiarios de la concesión, y el error debería rectificarse. Igual cosa ocurriría si en el asiento registra! figurasen volúmenes superiores a los que de acuerdo a la concesión corresponden realmente.

El procedimiento a seguir para la rectificación de estos errores está previsto en el artículo 22, que establece:

"La rectificación de errores en la inscripción que no se ajuste fielmente al título de concesión será hecha de oficio o a petición de parte por la autoridad de aplicación, con audiencia de interesados, salvo que hubiese generado derechos subjetivos. La iniciación de este trámite se anotará como asiento marginal en el registro aludido en el artículo 19".

Esta rectificación por vía administrativa se refiere únicamente a errores materiales de registración, pero cuando se trate de vicios de la concesión misma, que afecten su validez, la nulidad no puede ser decretada por la Administración, sino por el Poder Judicial (artículo 94 del Código de Aguas).

Los errores de registración pueden irrogar daños, que deberán ser resarcidos por el Estado, aspecto en el que hay acuerdo unánime en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. El punto es recogido en el artículo 24 del Código de Aguas de Córdoba:

"La autoridad de aplicación responde por los perjuicios que se causen por anotaciones erróneas o nulas y por el funcionamiento irregular del Registro, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los autores del hecho generador del daño".

Concluimos así este somero análisis de las disposiciones de carácter registra! contenidas en el Código de Aguas de la provincia de Córdoba.

título acordado; en consecuencia, los errores de inscripción en el Registro que no se ajusten fielmente al contenido del título deben ser corregidos por la autoridad de aplicación, salvo que hayan generado derechos subjetivos, en cuyo caso debe peticionarse judicialmente su anulación ( ... )".

Capítulo 13

Reflexiones sobre las notas del Código Civil argentino y la publicidad registral1

1. Introducción

En un curso sobre derecho registra!, dictado en el Colegio de Escribanos de la provincia de Córdoba, tuvimos necesidad de referirnos a la extensa nota en que nuestro codificador se ocupa del problema de la publicidad registra!, explicando las razones por las cuales no creyó conveniente, en ese momento, implantar con carácter general los Registros de derechos reales sobre inmuebles, nota que se acostumbra mencionar como si correspondiese al artículo 3203 del Código Civil.2

Teníamos en esos momentos en nuestras manos una edición del Código impreso por editorial La Ley,3 y nos sorprendimos al no encontrar en ella la nota al artículo 3203. Una pequeña búsqueda nos permitió comprobar que en esa edición los conceptos de Vélez Sársfield contenidos en la nota que buscábamos habían sido refundidos con los que expone en la nota correspondiente al artículo 3198. Como casi todas las personas que asistían al curso habían concurrido con sus respectivos Códigos Civiles, pues el texto legal es un elemento indispensable para poder participar activamente y sacar mejor provecho a este tipo de charlas, solicitamos un ejemplar de otra editorial y nos alcanzaron el Código de Abeledo Perrot; los ejemplares de ese sello terminan una página con la

1 Trabajo publicado originariamente en ]A, 1977-II-755. 2 Véase, por ejemplo, "La publicidad de los derechos reales antes y después de la ley

17.801 ", Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, año XXXVI, 1972, p. 12, renglón 24.

3 Buenos Aires, 1973.


nota al artículo 3198 y, al dorso, después de la nota al artículo 3203, que menciona al Código de Luisiana, trazan una raya e incluyen la nota de Vélez sobre los Registros inmobiliarios.4

En realidad, han procedido correctamente para indicar que esos conceptos de Vélez no se vinculan con ninguno de los artículos en especial, sino que se está frente a una nota final al título de la hipoteca,5 pero un lector desprevenido podría pensar otra cosa, y creer que se trata de un recurso tipográfico para dar continuidad a la nota del artículo 3198 que por su extensión no alcanzó a entrar al pie de la página correspondiente, y se prolongó en las siguientes. 6

En las ediciones de Zavalía no hay lugar a confusión con la nota al artículo 3198, porque las palabras del codificador vinculadas con la publicidad registra! han sido colocadas a continuación de la nota al artículo 3203.7

El problema despertó curiosidad entre las personas que asistían al curso, y se formularon una serie de conjeturas sobre cuál sería la ubicación correcta de la mencionada nota, señalando alguien que sería conveniente efectuar una indagación en los manuscritos del Código. 8 Esa inquietud de los oyentes nos impulsó a realizar esta investigación sobre los antecedentes de esa nota, para procurar determinar con exactitud cuál es su verdadera ubicación y cómo debe citársela.9 Esa búsqueda nos obligó también a diferenciar entre los distintos tipos de notas que se encuentran en el Código Civil argentino.

4 Lo mismo sucede en varias ediciones del Código Civil de Abeledo Perrot; puede to

rnarse corno ejemplo el del año 1969. 5

Conf. Fernando J. López de Zavalía, "Evolución histórica del derecho registra! en la República Argentina", en el Curso de Derecho Registra[ Inmobiliario, dirigido por el profesor Alberto D. Molinario y publicado por el Registro de la Propiedad Inmueble, Buenos Aires, 1971, p. 155.

6 Es posible que el error cometido en el Código de editorial La Ley tenga su origen en una equivocación semejante.

7 Decirnos que no hay posibilidad de confusión con la nota al artículo 3198; pero, en

cambio, no se destaca su carácter de "nota final", referida a todo el Título de la hipoteca, sino que se la une a la nota del último artículo de ese Título, corno si formasen una sola cosa.

8 La observación la efectuó el director del Registro General de la Provincia de Córdoba, escribano Miguel L. Ré.

9 Los manuscritos del Código fueron donados por los hijos de Vélez Sársfield a la UniYersidad Nacional de Córdoba, y se encuentran en el templete de la Biblioteca Mayor.

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REFLEXIONES SOBRE LAS NOTAS DEL CóDIGO CIVIL ARGENTINO 421

2. Las notas del Código. Su valor doctrinario

Una modificación legislativa de envergadura debe estar precedida, o al menos acompañada, de una labor doctrinaria que sustente y explique a los interesados en el quehacer jurídico, el sentido y alcance de esas modificaciones.10 Las notas que el codificador argentino colocó a su Código cumplen esa misión y constituyen un verdadero texto de doctrina, explicativo de las normas que incluyó en su trabajo. Al menos así lo entendió el propio Vélez Sársfield, cuando en el oficio de remisión del proyecto del Libro Primero nos expresaba:

"( ... ) Me he visto en la necesidad de poner muchas veces largas notas en artículos que resuelven antiguas y graves cuestiones entre los jurisconsultos, o cuando ha sido preciso legislar en puntos de derecho que debían ya salir del estado de la doctrina y convertirse en leyes" .11

Para valorar el acierto de esta labor preferimos ceder la palabra a un ilustre jurista catalán, 12 quien refiriéndose a la obra de Vélez Sársfield, expresa que incluyó:

"( ... ) comentarios valiosísimos puestos al pie de los artículos de su Código por su autor el egregio jurisconsulto doctor Dalmacio Vélez Sársfield, a quien su ciudad natal de Córdoba, de la Argentina, dedicó en 1897 un magnífico monumento ( ... )".13

10 En tal sentido es un modelo la forma en que trabajaron los juristas portugueses pa·

ra la renovación de su Código Civil. En el Boletím do Ministerio da Iustir;a, y en otras revistas jurídicas, encontramos numerosos artículos doctrinarios, especialmente del profesor Vaz Serra, que ilustran sobre el sentido de los anteproyectos de Reformas (véase especialmente el n° 160 del Bol. Min. de Iustir;a, pp. 9 y ss., donde se encuentra una nómina de los trabajos publicados).

11 Véase la nota de fecha 21 de junio de 1865, dirigida al ministro de Justicia, Eduar

do Costa, junto con el Proyecto del Libro Primero. 12

Juan Martí Miralles, que fue presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona, fallecido el 5 de abril de 1949.

13 "De juris et facti ignorantia", Anuario de Derecho Civil, t. XXII, 1969, pp. 441-527,

en especial p. 467, nota l.


Señala luego la utilidad de dicho método de trabajo que, a su entender, convenía adoptar para redactar la compilación del derecho catalán, pues de esa forma se brindaría una interpretación casi auténtica y agrega las siguientes palabras que, como argentinos, deben llenarnos de un justificado orgullo, pues constituyen un acabado reconocimiento del valor intelectual de nuestro compatriota:

"( ... )No queremos terminar esta nota sin hacer constar el homenaje de nuestra más profunda admiración y efusivo elogio al gran jurisconsulto argentino, doctor Vélez Sársfield, cuyo Código y cuyas anotaciones valiosísimas consultamos con preferencia a los otros códigos modernos siempre que nos vemos obligados a dilucidar alguna dificultad de derecho civil" .14

Por nuestra parte recordaremos, de paso, que los legisladores iberoamericanos han recurrido en más de una oportunidad a las notas ilustrativas. Así, el proyecto de Código Civil de Acevedo, para la República Oriental del Uruguay, tiene también numerosas notas, y Segovia indica con frecuencia que han servido de fuente a las concordancias que efectuó nuestro codificador.15 También en el Esbo~o de Freitas -en especial en su primer Libro- encontramos extensas y doctas notas, de gran valor científico.

Y en España, al elevarse el Proyecto de Código Civil de 1851, la Comisión de Códigos, en nota de fecha 5 de mayo de ese año, manifiesta que:

"( ... )simultáneamente con el Código ha formado el señor don Florencia García Goyena una obra que contiene la historia, el examen comparado y los motivos de cada uno de los artículos, interpretando y resolviendo en el espíritu de los mismos algunas cuestiones que probablemente se suscitarán en su aplicación ( ... )".

14 Véase trabajo y lugar citados en nota anterior. 15 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina. Su explicación y críti

ca bajo la forma de notas, Buenos Aires, Imp. Coni, 1881. En la introducción, p. XXIII, nos dice que el proyecto de Acevedo ha servido de fuente a veintisiete artículos del Código. Luego, en numerosas notas indica concordancias de leyes españolas que han sido tomadas de Acevedo, como sucede, por ejemplo, en las notas a los artículos 1, 2, 16, 185, 196, 212, 218, 230, 237, 264, 265, 279, 287, 290, 311, 314 y 328, dentro del Libro Primero.


Esas notas de García Goyena 16 continúan hasta el día de hoy prestando utilidad para comprender el actual Código español que en muchos puntos se inspiró en aquel proyecto, lo que ha motivado una reimpresión de esa obra, efectuada en época muy reciente.l 7

Hace pocos años, en nuestro país, el Código de Aguas para la provincia de Córdoba, 18 preparado por el destacado profesor mendocino Joaquín M. López, ilustra casi todos sus artículos con notas y concordancias de gran valor. 19

Debemos señalar, sin embargo, que las notas no tienen fuerza de ley, y solamente persiguen como propósito ilustrar al estudioso sobre la génesis del pensamiento del codificador, indicándole cuáles son las obras que ha consultado, aunque con frecuencia los autores y códigos mencionados consagran soluciones distintas a las adoptadas en el cuerpo de nuestra ley positiva.

Además, Vélez Sársfield creía que el proyecto iba a ser revisado y, posiblemente, modificado. Por esa razón no numeró de corrido el articulado, sino que luego de dividir su obra en libros, los libros en secciones y las secciones en títulos, procedió a dar numeración independiente a cada uno de los títulos. Por tal motivo nos dice:

16 Florencia García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil

español, Madrid, 1852, 4 tomos. 17

Reimpresión al cuidado de la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, con nota preliminar del profesor José Luis Lacruz Berdejo, Zaragoza, 1974.

18 Decreto-ley provincial 5589, del año 1973. 19

En la "Exposición de motivos" del proyecto de Código de Aguas, Joaquín López expresa: "La mayoría de los artículos está precedido de su correspondiente nota. No es aquí el momento de referirnos al valor de las notas; el tema ha sido motivo de vasta literatura jurídica.

Las notas a los artículos del proyecto indican el texto legal o la doctrina que le sirvió de fundamento. A este respecto estimamos remarcar que los artículos generalmente no son copia de los textos legales, doctrina o proyectos que se indican, sino que se ha captado el sentido que a juicio del autor sus disposiciones tienen.

En las notas de muchos artículos se indica más de una fuente, ello porque se trata de preceptos concordantes, o bien, porque principios establecidos en diversos textos han sido unificados o insertados en el artículo.

Las notas expresan también en algunos casos la opinión del autor, en otros amplían y explican lo expresado en el artículo y en otros indican el porqué de tal solución adoptada".

Estas palabras de López podrían aplicarse casi exactamente a las notas con que Vélez adornó el Código Civil.


"( ... )Previendo que puede haber supresiones o adiciones en los artículos( ... ) cada título lleva una numeración particular, y así las que se hi

cieron no alterarán sino la numeración en cada título y no toda la obra. Cuando el Código haya de publicarse con las variaciones que se le hubiesen hecho, entonces, suprimidas las citas, concordancias y notas, se pondrán todos los artículos bajo una sola numeración y se corregirán en el cuerpo de ellos las referencias que se hacen" .20

Surge de aquí la evidencia de que el codificador tenía clara conciencia de que las notas no formaban parte del cuerpo legal y perseguían como único fin facilitar el estudio del nuevo Código, brindando a la opinión jurídica del país los antecedentes que se habían tomado en cuenta para realizar la obra.

3. Concordancias, citas y notas

Si fijamos nuestra atención en lo que comúnmente suele englobarse bajo la denominación de notas del Código Civil, entre las cuales el propio legislador distinguió citas, concordancias y notas,21 advertiremos que en algunas el codificador se ha limitado a indicar las normas del derecho romano, leyes españolas, o códigos vigentes en esa época que se vinculan con el artículo en cuestión, es decir establecer las concordancias legales. Para esa tarea le resultó especialmente útil la obra de García Goyena,22 y también recurrió al proyecto de Código Civil para la República Oriental del Uruguay redactado por Acevedo, y al trabajo de legislación comparada de Saint-Joseph,23 aunque no hemos encontrado esta última obra en la biblioteca de Vélez Sársfield, que tampoco lamenciona en el "Oficio de remisión ( ... )", donde hace referencia, en cambio,

20 Véase el Oficio de remisión ... , citado en nota 11; las cursivas son nuestras. 21 Véanse los párrafos del Oficio de remisión ... , reproducidos más arriba. Posiblemen

te reservaba la denominación de "notas" para aquellas en que exponía su propio pensamiento sobre el terna.

22 Trabajo citado en nota 16. 23 Antoine de Saint-Joseph, Concordances entre les Codes civiles étrangeres et le Code

?-\apalean, París, 4 tornos, 2a ed., 1856.


al trabajo de legislación comparada del señor Seoane,24 libro que no puede haberle sido útil para concordar artículos, sino únicamente para tomar ideas generales de las distintas soluciones que se dan en la legislación comparada.

Lamentablemente, en materia de concordancias se han deslizado numerosos errores tipográficos; y en otros casos se han reproducido las erratas que ya se habían deslizado en la obra de García Goyena, hecho que fue advertido por Segovia, el más agudo de los exégetas del Código.

25 Ochenta años después, un jurista español, sin tener conoci

miento de lo que Segovia había señalado, llegaba a la misma conclusión expresando:

"Para estas notas parece que, a veces, se sirve también de la obra de García Goyena. En alguna ocasión se notan en las concordancias las mismas erratas: cfr. artículo 1446 del Proyecto español de 1851, en la obra de García Goyena y el artículo 1390 del Código argentino: se cita en ambos al Código holandés con la misma equivocación en el número del artículo. 26

24 Jurisprudencia civil vigente, española y extranjera, Madrid, 1861.

25 En una rápida revista señalaremos algunos de los casos, tomados solamente del Li

bro Primero de nuestro Código, en que Segovia señala erratas en las que Vélez ha reproducido la concordancia equivocada de García Goyena:

Nota al artículo 170, dice Cód. de Holanda, artículo 90; debe decir 99. Nota al artículo 186, dice Tít. 15 (del Código romano); debe decir 14. Nota al artículo 275, dice Cód. francés, artículo 274; debe decir 374. Nota al artículo 309, dice Digesto, Libro 3; debe decir Libro 37. Nota al artículo 389, dice Cód. Luisiana, artículo 282; debe decir artículo 281. También en la nota al actual inciso 7 del artículo 483 se había citado mal al Código de

Nápoles, indicando el artículo 380, cuando se debía mencionar el 384, error que no se advierte en los códigos modernos, porque la nota fue "enmendada" por los encargados de la última edición oficial (imp. La Pampa), que se tomaron "la libertad" de retocar las notas del codificador, problema del que nos ocuparemos en otro trabajo.

Agreguemos a las ya mencionadas la nota al artículo 469, donde Vélez cita la ley 13, Título I, partida 6, cuando en realidad se trata del Título 16 (errata señalada por Segovia), que en las notas de García Goyena al artículo 279 del proyecto español está citada tres veces bien, y una mal (en el quinto párrafo), y ¡Vélez ha tomado justamente la cita equivocada!

26 Manuel Peña, El Anteproyecto del Código Civil español (1882-1888), Madrid, dis

tribuye Reus, 1965, p. 36, nota 110.


Hay otro grupo de notas en las que se reproduce el pensamiento de la doctrina, mencionando uno o varios autores -especialmente comentaristas del Código francés- que opinaron sobre el punto.27 A este segundo grupo es al que podemos denominar citas, y por regla general es de cosecha del propio Vélez Sársfield, y sus abundantes lecturas de la doctrina francesa; excepcionalmente en las citas han ejercido alguna influencia las notas que Freitas colocó en su Esbo(:o.

Por último encontramos las verdaderas "notas", que son aquellas en las que Vélez ha expuesto su propia opinión sobre algún punto; estas notas suelen, con frecuencia, reforzarse con citas y concordancias.

La mayor parte de estos antecedentes que nos ha brindado el codificador se relacionan concretamente con algún artículo y la solución legal que en él se consagra, y cuando queremos hacer referencia a alguna de ellas, la individualizamos como "Nota al artículo ... ", indicando el número del texto legal con el cual se vincula.

Podemos ilustrar lo dicho con algunos ejemplos, y así veremos que las notas a los artículos 500, 501, 502, 503 y 504, son simples concordancias; la del artículo 505, es una cita de Marcadé; en cambio al pie del artículo 577 encontramos una importante nota, en la cual, además de brindarnos algunas concordancias y citar la opinión de Toullier y de Freitas, Vélez Sársfield desarrolla extensamente su pensamiento sobre la necesidad de mantener la tradición como modo de transmitir la propiedad, y critica el desacierto en que incurrió el Código francés al suprimir este requisito y disponer que la propiedad se transmitía por el solo consentimiento, concluyendo su exposición con una mención a la ley de 1855 que exigía la transcripción de los títulos en los registros públicos inmobiliarios, para que fuesen oponibles a terceros.

Ahora bien, en algunas oportunidades -más escasas- el legislador no se ha referido a un artículo concreto, sino que ha colocado notas preli-

27 El codificador argentino se mantenía muy al tanto de la evolución de la ciencia jurídica francesa, a través de sus tratadistas y también de las revistas especializadas, como la Revue de législation et jurisprudence (también conocida por Revue Wolowksy); su sucesora, la Revue critique de législation et de jurisprudence; la Revue franr;aise et étrangére de législation (o Revue Foelix), etcétera.

A cada paso encontramos mencionadas las obras de Demolombe, Marcadé, Troplong, Zachariae, Aubry y Rau, Duranton y otros juristas franceses.


minares o finales,28 vinculadas con todo un libro, sección, título o capítulo del Código. A continuación estudiaremos cada una de esas notas preliminares o finales.

4. Notas preliminares

a) Objeto

Todas las notas preliminares han sido identificadas por Vélez Sársfield con la letra {a), y persiguen como objeto explicar de manera general el desarrollo que pensaba efectuar en esa parte de su obra, sea en lo vinculado con el orden de las materias, sea con relación al contenido.

Para facilitar su búsqueda, e individualizarlas con rapidez y exactitud, debe mencionarse la parte del Código a que se refiere la nota {libro, sección, título o capítulo), y conviene indicar luego el número del artículo al que precede.

Procuraremos dar un panorama sintético de lo tratado en esas notas.

b) Nota al Libro Tercero (antes del artículo 2311)

Al comenzar el Libro destinado a los derechos reales, Vélez colocó una nota en la que explica muy brevemente que legislará de manera previa lo relacionado con las cosas y la posesión, aspectos a los que destina los tres primeros Títulos del mencionado libro, "porque las cosas y la posesión son elementos de los derechos reales".

e) Notas a Secciones

l. Encontramos en primer lugar la nota a la Parte Primera de la Sección Primera del Libro Segundo, antes del artículo 495.

Esa parte del Código trata "De las obligaciones en general" y Vélez explica su preocupación por distinguir entre las obligaciones y los contra-

28 Estas son siempre verdaderas "notas" pues en ellas expone el codificador su propio pensamiento sobre el problema, aunque a veces contengan también algunas "citas" o "concordancias".


tos, en razón de que éstos no constituyen la única fuente de obligaciones. Fundamenta su opinión con algunas citas de Ortolan y Zachariae.

2. Hay también una importante nota a la Sección Segunda del Libro Segundo, Sección que comienza con el artículo 896 y está dedicada a "los hechos y actos jurídicos".

Se trata de una materia novedosa, que no se encontraba regulada en ninguno de los códigos civiles vigentes a la época de sanción del nuestro; la fuente directa de inspiración de nuestro codificador, en este punto, fue la obra del jurisconsulto brasileño Freitas, a quien cita en la nota.

d) Notas a Títulos

Son varias, y casi siempre de gran importancia para comprender el pensamiento del legislador sobre las materias que se tratan en los respectivos Títulos; no podemos analizarlas una por una, pero procuraremos pasarles revista rápidamente.

1. Antes del artículo 30 se encuentra la nota al Título Primero, Sección Primera, Libro Primero. Trata en ella de las personas jurídicas, y coloca algunas concordancias; señala el hecho de que en la mayoría de los códigos el punto no había sido legislado, o lo había sido de forma inadecuada.

2. Antes del artículo 159 se halla la nota al Título Primero, Sección Segunda del Libro Primero, en la que Vélez Sársfield explica por qué se inclinó por el matrimonio religioso, poniendo especialmente el acento en la necesidad de contemplar los usos y las costumbres de la sociedad, al sancionar las leyes destinadas a regirla.

3. Antes del artículo 667 está la nota al Título Doce, Sección Primera, Libro Segundo, que se refiere a las dificultades que existen en materia de obligaciones divisibles e indivisibles, y cómo en ese punto ha dejado de lado las soluciones contenidas en el Código Civil francés, para seguir en cambio a las viejas Leyes de Partida y al derecho romano.

4. Antes del artículo 1037, la nota al Título Sexto, Sección Segunda del Libro Segundo, en la que trata de las diferencias entre nulidad y rescisión.

5. Antes del artículo 1066, en el Título Octavo, también de la Sección Segunda del Libro Segundo, se ocupa de las características diferenciales entre los actos lícitos y los actos ilícitos.


6. Antes del artículo 1217, ya en la Sección Tercera del Libro Segundo, al tratar de la sociedad conyugal explica las modalidades especiales que ha recogido, separándose de las soluciones dadas en otros códigos para adaptarse a las costumbres propias de nuestro pueblo. Hay en esa nota numerosas citas y concordancias, a lo que se suman interesantes reflexiones de tipo sociológico-jurídico. Destaca, en el texto de esa nota, su intención de suprimir las hipotecas tácitas, por considerar que eran cargas ocultas que causaban grave daño al tráfico inmobiliario.

7. Antes del artículo 2351 encontramos la nota al Título Segundo del Libro Tercero, en la que el codificador expone su opinión sobre la naturaleza jurídica de la posesión.

8. Antes del artículo 2502 está la nota al Título Cuarto del mismo Libro Tercero, en la que nos habla de la distinción entre los derechos reales y los personales, con citas de autores y concordancias legales.

9. Por último, antes del artículo 3068 vemos la nota al Título Trece del mismo Libro Tercero, con una breve referencia a las servidumbres, destacando que no incluye entre ellas las que suelen denominarse urbanas, porque han sido tratadas en el Título VI de ese Libro, al legislar sobre las restricciones y límites al dominio.

e) Notas a Capítulos

En nuestro Código los Capítulos son subdivisiones internas de algunos Títulos. Sólo dos Capítulos presentan notas preliminares: el Capítulo Tres del Título Cuarto, Libro Tercero (es decir, antes del artículo 2571), nota en la que procura delimitar qué entiende por accesión; y el Capítulo Tres del Título Primero, Sección Segunda del Libro Cuarto (antes del artículo 3898), en la que se ocupa de los distintos sistemas que pueden emplearse para solucionar los conflictos de privilegios, explicando cuál ha sido adoptado por nuestro Código Civil.

S. Notas finales

Este tipo de notas es poco frecuente, y sólo podemos encontrar tres en el Código; sin embargo tienen gran importancia, porque en ellas Vé-


lez Sársfield ha procurado exponer las razones que lo impulsaron a excluir alguna institución.

Sólo una de estas notas, la que se refiere a la cesión de herencia, ha sido individualizada con la letra (a), que el legislador utilizó también, por lo general, para las notas preliminares. En cambio la nota que se refiere a la lesión queda separada de la nota al artículo 943 porque coloca como encabezamiento el Título de "Lesión enorme o enormísima", y la que trata de la publicidad registra! está separada por una raya del resto de las notas que corresponden al Título de la hipoteca.

a) Cesión de herencias

Después del artículo 1484, último del Título Cuarto, Sección Tercera del Libro Segundo -Título en el cual se ha legislado sobre la cesión de créditos- Vélez Sársfield coloca una nota que dice:

"Regularmente los Códigos y escritores tratan en este Título de la cesión d~herencias, método que juzgamos impropio, y reservamos esta materia para el Libro Cuarto, en que se tratará de las sucesiones".

Como no hay ninguna nota que se vincule con el artículo 1484, y el texto del comentario es muy claro, la doctrina ha comprendido sin dificultad que esta nota se refiere a todo el Título, y no a un artículo determinado.

b) Lesión objetiva

Nuestro Código se ocupa de los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia), en los tres Capítulos del Título Primero, Sección Primera del Libro Segundo. La última de las normas contenidas en ese Título es el artículo 943, que se refiere a la violencia ejercida por un tercero, y ha sido concordada con un texto de las Leyes de Partida.

A continuación, y bajo la leyenda de "Lesión enorme o enormísima", se incluye una importante nota, en la que se explican las razones por las cuales se ha omitido legislar sobre esta institución, que en los códigos de su época, siguiendo al modelo francés, solía tratársela como uno de los vicios de la voluntad.


Se trata, pues, de una nota final del ya mencionado Título, pero con frecuencia se la cita como nota al artículo 943, por ser ésta la forma más rápida para encontrarla en el Código.

El encabezamiento que lleva sirve para demostrar que no se refiere al precepto contenido en el artículo 943, sino que se trata de un problema vinculado con todo el Título, es decir con un posible vicio de la voluntad, que el legislador no ha creído conveniente admitir.

6. La nota sobre publicidad registra!

Ya señalamos, al comenzar este trabajo, la diferente ubicación que a esta nota dan algunas ediciones modernas del Código Civil. Ese hecho nos llevó a ahondar el problema y consultar las clásicas ediciones de Lajouane, como así también las primeras ediciones oficiales del Código Civil-es decir la edición del Proyecto, y las llamadas ediciones Nueva York y Pampa-, completando nuestras indagaciones con una consulta a los manuscritos del Código, depositados en la Biblioteca Mayor de la Universidad Nacional de Córdoba.

Ese cotejo de las viejas ediciones del Código Civil corroboró nuestra impresión de que la nota sobre publicidad registra! era una nota final al Título de la hipoteca, que se encontraba separada por una raya de las restantes notas que correspondían a diferentes artículos de ese Título.

El análisis de los manuscritos del Código disipa toda duda, y da una idea de cuál ha sido la génesis de esa nota. Existen tres borradores del Título de la hipoteca; algunos de los primeros son de puño y letra delcodificador y se aprecia en ellos su forma característica de trabajar, con interlineados, artículos íntegros tachados, y otros que agregaba en tirillas cuidadosamente pegadas a un costado del cuadernillo.

El último cuaderno, que en el rincón superior izquierdo de la primera página lleva una leyenda que dice revisado, está pasado en limpio de manera cuidadosa, y con una caligrafía totalmente distinta (posiblemente la de Victorino de La Plaza, que según Chaneton fue el amanuense que habría pasado en limpio los borradores del Libro Cuarto).

Sobre este cuaderno todavía trabajó Vélez Sársfield, suprimiendo algunas de las normas proyectadas, de manera que en lugar de 100, que-

: , . •


daron reducidos a 96 artículos -que son los que tiene el Código en ese Título- con sus correspondientes notas.

En ninguno de los borradores anteriores aparece mención alguna a la publicidad registra!, y recién en este último cuaderno, en su parte final, Vélez le ha unido un pliego en el que de su puño y letra ha agregado la nota sobre publicidad registra!, separándola del resto del Título con una raya colocada en la cabecera de la primera página de ese pliego.

Los originales correspondientes a la nota sobre publicidad registra! permiten apreciar las características de la escritura del codificador; el empleo que efectúa de las abreviaturas; sus errores ortográficos e, incluso, cómo el texto original ha sido luego adulterado a partir de la Edición Pampa. Así, en el séptimo renglón de la segunda página, obsérvase que Vélez afirma que la inscripción no convalida los actos o contratos, término que ha sido cambiado en las ediciones que actualmente circulan, por valida.

Nuestras investigaciones nos permiten concluir que esa nota se redactó y agregó cuando ya se había concluido el trabajo sobre el Título de la hipoteca, y se había pasado en limpio y corregido el último borrador, momento en el cual el codificador creyó conveniente agregar esta nota final explicando por qué no había legislado sobre publicidad registra! de manera general.

7. Conclusiones

l. Las notas del codificador no integran el texto legal, pero presentan un elevado valor doctrinario.

2. De acuerdo con el contenido puede distinguirse entre concordancias, citas y notas:

a) Las concordancias con el derecho romano, Leyes de Partida y legislación comparada, han sido tomadas principalmente de la obra de García Goyena y del proyecto de Acevedo.

b) Las citas, en su mayor parte, reproducen el pensamiento de autores franceses.

e) Las notas propiamente dichas, exponen el pensamiento de Vélez. 3. Por su ubicación, las notas pueden vincularse solamente a los artícu

los del Código, o referirse a todo un libro, sección, título o capítulo.

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----------------......... REFLEXIONES SOBRE LAS NOTAS DEL CóDIGO CIVIL ARGE?\!JC\0 433

4. Las notas que tratan de una parte global de la obra pueden ser iniciales o finales.

5. En las notas iniciales, el codificador explica el método que va a emplear en esa parte de su trabajo y da las razones por las que piensa incluir determinadas soluciones, o seguir cierto orden.

6. Las notas finales están destinadas a explicar por qué en esa parte del Código no ha contemplado determinada institución.

7. La nota sobre publicidad registral es una nota final al Título de la hipoteca.

Capítulo 14

Aspectos registrales del fideicomiso y el leasing

Parte I: El fideicomiso y la ley 24.441

1. Titularidad fiduciaria

Con respecto al fideicomiso encontramos el artículo 13 de la ley 24.441, que dispone:

"Cuando se trate de bienes registrables, los Registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario".

La norma comprende a todo tipo de bienes registrables, tanto inmuebles como muebles; el fiduciante, propietario original del bien y -como tal- su titular registra!, transfiere esa propiedad al "fiduciario", que deberá ser inscripto como nuevo titular registra!.

Puede suceder que, durante el lapso de vigencia del fideicomiso, cambie la persona del fiduciario por alguna de las causas previstas en el artículo 9 de la ley 24.441.1 La ley prevé que en tales hipótesis se reempla-

1 "Artículo 9 (ley 24.441). El fiduciario cesará como tal por:

a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiducian-te o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;

b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada, si fuera una persona física; e) Por disolución si fuere una persona jurídica; d) Por quiebra o liquidación;

e) Por renuncia, si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fidei

comiso al fiduciario sustituto".

LL1S -'1oissn DE EsPA'-:ÉS

ce al fiduciario por "el sustituto designado en el contrato" o de acuerdo al procedimiento que allí se hubiese previsto, y que "los bienes fideicorniridos serán transmitidos al nuevo fiduciario" {artículo 10). Obviamente esta sustitución del fiduciario debe proyectarse registralmente en el cambio de titularidad de los bienes, pero algunas de las hipótesis de cesación del fiduciario enumeradas en el ya mencionado artículo 9 pueden originar dudas sobre cuáles son los mecanismos idóneos para que el cambio de titularidad obten13a el adecuado reflejo registral.

~-\nalicemos, aunque sea brevemente, las hipótesis contempladas en los distintos incisos del artículo 9, recordando que el inciso e) del ar;:kulo 4 exige que en el contrato de constitución del fideicomiso se haya previsto la manera de sustituir al fiduciario. Esto requiere, de manera general, que en todos los casos en que se pretenda cambiar la rirularidad fiduciaria, se acompañe documentación que acredite que el sustituto es la persona que nominalmente designaba el contrato, o que se ha dado cumplimiento a los mecanismos de sustitución previstos en el propio contrato. Ello refuerza nuestra opinión de que en los Registros deben archivarse, en un protocolo especial, los contratos de :fideicomiso.

a Remoción judicial

Tenemos, en primer lugar, el caso de remoción judicial; se ha sostenido que cuando se trata de bienes inmuebles ese cambio de titularidad deb-e acceder al Registro por la vía de una "escritura pública";2 por nuesrra parte entendemos que el oficio judicial, en el que se transcribiese la pertinente resolución por la cual se removió al fiduciario y se lo sustituyó por otra persona, es un instrumento público apto para provocar la mutación registral. Pretender que se extienda una escritura pública que reproduzca esa resolución judicial entrañaría una pérdida de tiempo y un gasto innecesario.

=Ver Horacio M. Vaccarelli: "Aspectos registrales. Contrato de fideicomiso", en Re: :stJ del Notariado, número especial, año 1995: "Seminario sobre la ley 24.441", pp. 100 • 101.

ASPECTOS REGISTRALES DEL FIDEICOMISO Y EL LEASING 437

Cuando se reclame al juez la remoción de un "fiduciario" el pedido debe contener paralelamente la solicitud de que se designe en su reemplazo a quien correspondiere, pues los bienes fideicomitidos no deben quedar en situación de desamparo. A tal fin se acompañará el contrato, en el que constará el nombre del posible sustituto, o el mecanismo de designación. El juez, al resolver la remoción, deberá proveer a la designación del sustituto que corresponda y esa resolución será el título que justifique el cambio registra! de titularidad.

b) Muerte del fiduciario

Cuando se trate de la muerte del fiduciario (inciso b, artículo 9), no será necesario esperar que se realice su juicio sucesorio, pues los bienes que se encuentran en fiducia no pasan a sus herederos, sino al sustituto de acuerdo a las previsiones legales y contractuales; será suficiente, por tanto, que el mencionado sustituto formule la petición, acompañando la partida de defunción del fiduciario y la documentación que acredite sus derechos de sustituto.

e) Otras hipótesis

Para los casos de incapacidad judicialmente declarada, deberá acompañarse copia de la correspondiente resolución, y lo mismo en los casos de quiebra (inciso d). En cambio la disolución de una persona jurídica, o la renuncia a la propiedad fiduciaria, deberán constar en escritura pública.

En definitiva, estamos convencidos de que la persona legitimada para solicitar el cambio registra! es el sustituto que, de acuerdo a lo previsto por la ley, será el nuevo titular.

Pero, debemos preguntarnos: ¿solamente se debe tomar razón de quién es el titular fiduciario o hay otros aspectos vinculados con las características especiales de este tipo de propiedad que también tendrán que proyectarse en el Registro?

La ley nada dice, y esto va a inquietar mucho a los registradores. Para arbitrar soluciones correctas debemos atender a la naturaleza del derecho que se constituye.


Otro problema a tener en cuenta es que la norma, al hablar del plazo a que está destinado a "durar" el dominio fiduciario, se refiere a un "plazo final" o resolutorio, que se computa desde "su constitución". Podría suceder que en el contrato de fideicomiso se hubiese estipulado también un plazo "inicial", de carácter suspensivo, que fijase, precisamente, el "momento de constitución", a partir del cual comenzará a correr el cómputo del plazo final. En tal caso resultaría conveniente que ambos plazos tuviesen proyección registral para robustecer la seguridad jurídica.

3. Condición

En el fideicomiso puede haberse fijado en lugar de un plazo de duración, una condición resolutoria; ¿tendrá que tomarse nota de la condición? A nuestro criterio también es necesario tomar razón de la condición que se hubiese estipulado.

La doctrina debe formularse aquí múltiples interrogantes. En primer lugar: ¿a qué tipo de condición se refiere el inciso e del artículo 4, a las suspensivas o a las resolutorias? En principio, por tratarse de una condición destinada a poner fin a un derecho ya constituido, se tratará de una condición resolutoria; producido el hecho condicionante se extinguirá la propiedad fiduciaria y se deberán entregar los bienes al fideicomisario. En caso de no producirse el hecho condicionante extintivo, el dominio fiduciario concluiría al vencerse los treinta años que el propio artículo 4 fija como plazo máximo para su duración.

Sin embargo, si meditamos con más detenimiento advertiremos que pueden darse otras hipótesis; por ejemplo, que se celebre un contrato de fideicomiso sujeto a una condición suspensiva y que la transmisión de la propiedad fiduciaria recién se opere "si" se produce el hecho condicionante.

El problema es si un contrato de ese tipo debe acceder al Registro, porque mientras no se cumpla la condición el fiduciante continúa siendo el titular registral y todavía no hay propiedad fiduciaria. Pero el mismo problema se plantea en el caso de la compraventa de un inmueble sometida a condición suspensiva. ¿Debe registrarse ese contrato? Algunos dirán que no; nosotros estimamos que sí pues son títulos aptos para provocar una mutación en los derechos reales que recaen sobre ese bien.


A los registradores se les plantea la inquietud de si, al registrarse una condición, debe simplemente asentarse escuetamente la noticia de su existencia, o si es menester transcribirla íntegramente. Se trata de un problema de técnica registra!, vinculado con el "tamaño" de nuestros folios reales, que dificulta la reproducción de cláusulas contractuales excesivamente largas.

Vaccarelli propicia la "publicidad por relación", con un reenvío al acto que instrumentó el contrato de fiducia; 7 la solución puede ser aceptable si el Registro archiva debidamente esos contratos y, al mismo tiempo, expide información completa sobre la literalidad de la cláusula cuando el interesado así lo solicite.

4. Facultades del fiduciario

¿Deben reflejarse registralmente las facultades del fiduciario? Es conveniente destacar que -dentro del régimen establecido por la ley 24.441-la propiedad fiduciaria es un verdadero patrimonio de afectación, lo que entraña importantes limitaciones a las facultades de su titular, ya que la ley considera que esos bienes no integran realmente el patrimonio del fiduciario (artículo 14 ), ni están sujetos a la acción de sus acreedores (artículo 15); pero, al mismo tiempo, no puede olvidarse que el fiduciario tiene algunas facultades de disposición de los bienes que le han dado en fiducia, cuando así lo requieran los fines del fideicomiso 8 e incluso de sustitución, porque puede vender algunos de esos bienes para adquirir otros e incorporarlos en su lugar. 9

Para que el registrador pueda calificar adecuadamente el ejercicio de las facultades de un propietario fiduciario, ¿deberá de alguna forma pu-

7 Horacio M. Vaccarelli, trabajo citado, p. 104. 8 "Artículo 17 (ley 24.441 ). El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomi

tidos, cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario".

9 "Artículo 13. ( ... )Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de disposición y en los Registros pertinentes". (La cursiva es nuestra.)

ASPECTOS REGISTRALES DEL FIDEICOMISO Y EL LEASI:\G 441

blicitarse registralmente el contrato con las facultades de fiducia? Este es un problema de mayor envergadura para los Registros. Dentro de la concepción de nuestros registradores se encontrará una seria resistencia a que esto se refleje en los folios reales, pero -como ya lo hemos adelantado- creemos que, así como se inscribe en un protocolo especial el reglamento de copropiedad, que es el que fija los alcances del derecho real de propiedad horizontal y sus limitaciones, es necesario llevar un protocolo especial de contratos de fiducia, que pueda ser consultado para determinar cuál es la dimensión de este dominio tan especial que es el dominio fiduciario. Esto es un problema de técnica registra! que deberá ser resuelto por los registradores.

S. Traspaso del dominio al fideicomisario

El dominio fiduciario puede extinguirse por distintas causas, contempladas en el artículo 26 de la ley. 10

Extinguido el dominio fiduciario, sea por vencimiento del plazo, sea por cumplimiento de la condición, sea por revocación, resulta indispensable que este hecho se refleje en un cambio de la titularidad registra!.

El problema, enfocado desde el ángulo registra!, presenta una serie de aristas que exigirán un cuidadoso análisis, porque la ley no ha incluido previsiones especiales.

En las enajenaciones comunes solemos ver que se transmite el bien, que estaba sometido al dominio pleno de un sujeto, y pasa a un nuevo titular registra!, que puede ser cualquier persona. Aquí, en cambio, el bien se encuentra en manos de un "fiduciario", que no es titular pleno, ya que sus funciones son casi exclusivamente las de un administrador gerencial de los bienes fideicomitidos, 11 y el nuevo titular del dominio no

10 "Artículo 26 (ley 24.441). El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimien

to del plazo máximo legal; b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la

revocación no tendrá efecto retroactivo; e) Cualquier otra causal prevista en el contrato". 11 Ver nuestro "Contrato de fideicomiso", en Revista del Notariado, número extraor

dinario, 1995, p. 65.


puede ser cualquier persona, sino exclusivamente el fideicomisario o sus sucesores;12 este matiz especial repercutirá en la forma de transmisión al nuevo titular, y en la calificación registra! de ese acto.

Parece indispensable que el Registro tome razón de quién es el fideicomisario; en primer lugar, para asegurar que sea él quien reciba los bienes al extinguirse el dominio fiduciario; en segundo lugar, porque no sólo interesa al fideicomisario que se aseguren sus derechos, sino que también es importante que sus acreedores conozcan esta posibilidad de acrecentamiento patrimonial, que contribuye a la solvencia del fideicomisario.

No olvidemos que, dentro de la peculiar regulación del fideicomiso que ha efectuado la ley 24.441, distinguiendo cuatro sujetos, a saber: a) fiduciante; b) fiduciario; e) beneficiario y d) fideicomisario, con mucha frecuencia sucederá que las figuras del beneficiario y el fideicomisario se superpongan, y en tal caso el fideicomisario, por su doble carácter, tendrá derecho como beneficiario a los frutos y, para proteger el patrimonio del fideicomiso, podrá subrogarse en las acciones del propietario fiduciario cuando éste fuese remiso.

En lo que se refiere al traspaso de titularidad del propietario fiduciario al fideicomisario o sus sucesores, estimo que los requisitos registrales pueden variar según que la extinción del dominio fiduciario se haya producido por revocación (inciso b, artículo 25), que haya mediado el vencimiento del plazo convencional o legal, o que haya sido el resultado de una condición resolutoria. Este problema no está regulado por la ley, pero debemos adelantar algunas ideas provisionales, para ir desbrozando el camino.

a) Revocación

Cuando el contrato haya previsto la posibilidad de extinción del dominio fiduciario, por revocación del fiduciante, la cláusula debe haberse publicitado registralmente, y el acto de revocación será el fruto de una decisión de voluntad unilateral q,ue, para tener proyección registra!, de-

12 "Artículo 26 (ley 24.441). Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan".


berá plasmarse en un documento. Si la fiducia tiene por objeto un inmueble, la revocación deberá constar en una escritura pública y el propio fiduciante podrá peticionar que se tome razón de la revocación.

En esta hipótesis, al parecer, no se requiere la intervención del titular del dominio fiduciario, pero para que el dominio pleno se traslade al fideicomisario será indispensable que concurra a prestar su aceptación, salvo que haya coincidencia entre la persona del fiduciante y la del fideicomisario, lo que no está prohibido por la ley. En efecto, la revocación expresada por el fiduciante operaría a su favor, como fideicomisario, lo que tornaría innecesario que expresase su voluntad de aceptar y ese solo instrumento podría resultar suficiente para el cambio de titularidad registra!.

b) Vencimiento de los plazos convencionales o legales

El vencimiento del plazo convencional de duración del dominio fiduciario, o del plazo legal máximo de treinta años, operaría de manera automática, produciendo la caducidad de ese dominio, 13 con la sola salvedad de que se hubiese registrado que el derecho se establecía en beneficio de un incapaz, caso en el cual estaríamos frente a un plazo incierto, que opera fuera del Registro y hace necesario su acceso por vía documental. 14

Además debería arrimarse al Registro, como en las restantes hipótesis, la aceptación del fideicomisario o de sus sucesores.

e) Cumplimiento de la condición resolutoria

Hemos dicho ya que la cláusula que estipula la existencia de la condición resolutoria debe ser inscripta. Cumplida la condición será menester aportar instrumentos que acrediten que eso ha sucedido, para que pueda tomarse razón del cambio de titularidad registra!.

13 Se trataría de hipótesis de "plazo cierto", que producen su efecto dentro del propio

Registro, donde consta su existencia.

!4 Debería aportarse, según los casos, la partida de defunción del incapaz, o la resolución judicial por la que se declarase que la incapacidad había cesado (artículo 4, inciso e).

444 LUIS MoiSSET DE EsPANÉS

Parte II: Aspectos registrales del leasing en la ley 25.248

1. Introducción

Debo ocuparme ahora de la nueva ley de leasing 25.248, que ha reemplazado los ocho artículos que dedicaba a este tema la ley 24.441.

En realidad esta ley, sancionada por el Congreso de la Nación en fecha muy reciente, marca un camino adecuado para la actualización del derecho privado, efectuada por la vía de ocuparse de aquellos temas en los que la vida moderna exige nuevas soluciones, pero manteniendo al mismo tiempo las estructuras y el lenguaje del viejo Código, que se encuentra encarnado en nuestra sociedad e integra la cultura jurídica de nuestro pueblo. Se evita así la ruptura traumática que significaría el reemplazo total del Código Civil, que originaría múltiples inconvenientes pues, como muy bien enseña Othon Sidou, Presidente de la Academia Brasileira de Letras Jurídicas, aunque resultase fácil dar de un día para otro una ley "perfecta", resulta imposible contar de inmediato con una jurisprudencia y doctrina que interpreten adecuadamente esa nueva ley, y el recambio total puede provocar incertidumbre e inseguridad durante un largo período, hasta que logre asentarse una nueva doctrina que haga medianamente previsible el resultado de los litigios.

El problema se agrava cuando las nuevas leyes son oscuras y presentan defectos, lo que sin duda es muy humano.

En el caso que nos ocupa, la ley 25.248 coincide en casi todos sus puntos con uno de los capítulos del Proyecto de nuevo Código Civil, al que mejora en algunos aspectos, aunque en otros se mantienen errores, que procuraremos señalar al efectuar en los apartados siguientes el análisis de las normas que se vinculan con la publicidad registra! de este contrato.

Señalamos que en lugar de las ocho normas de la ley 24.441, y las dieciocho del Proyecto de Código, la ley vigente cuenta con veintiocho, lo que tiene como causas que en algunos casos se han fraccionado artículos que en el Proyecto eran innecesariamente extensos y que se ha agregado un Capítulo sobre aspectos impositivos de los bienes destinados alleasing (artículos 22 a 25) y otro de "disposiciones finales" (artículos 26 a 28), debiendo señalar que el Poder Ejecutivo ha vetado algunos aspectos de estos últimos Capítulos (artículo 23 y primer párrafo del artículo 28).


2. El contrato de leasing. Aspectos registrales

a) Nuevo tipo contractual

En las normas que consagra la ley para regular el leasing se incluyen algunas exigencias de publicidad registra! que debemos analizar. Pero antes señalemos que en nuestro sistema jurídico, a partir de la sanción de la ley 24.441, se caracterizó al "contrato de leasing" como una locación de cosas, a la que se agrega una "opción de compra" a favor del tomador. 15

La nueva ley 25.248 modifica este concepto en su primer artículo, suprimiendo la mención de la "locación de cosas" y hablando de un contrato en que "el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio". Esta referencia a un "bien cierto y determinado" se completa en el artículo 2 de la ley 25.248, que dispone que "pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing". Se ha ampliado, pues, el objeto de leasing que no se reduce a cosas u "objetos materiales", sino que se extiende a otros bienes que se enumeran en la norma, en una mención que -a nuestro entender- debe considerarse ejemplificativa y es susceptible de extenderse a otros bienes "ciertos y determinados", característica esta última que tiene singular importancia pues sin ella no sería posible individualizar adecuadamente al bien que será objeto del contrato, y dar a esta relación la indispensable publicidad registra!.

Este nuevo tipo contractual que incorpora la ley de leasing es un acto jurídico complejo, que genera principalmente obligaciones, aunque -en razón de la presencia de la opción de compra- incluye dentro de sus posibles efectos el de provocar la mutación del derecho de propiedad sobre la cosa o el bien dados en leasing. Destacamos, finalmente, que pese a haber cobrado autonomía como tipo contractual, uno de sus tramos continúa muy próximo a la locación, razón por la cual la ley en sus Dis-

15 "Artículo 27 (ley 24.441). Existirá contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos: ( ... )".


posiciones finales (Capítulo 3 ), incluye como norma supletoria la aplicación subsidiaria de las reglas del contrato de locación.16

b) ¿Publicidad de un contrato?

Esa posibilidad de que el contrato de leasing pueda tener como efecto el cambio en la titularidad de derechos reales, justifica que, con el fin de proteger los intereses del tráfico jurídico, se publiciten algunos aspectos del contrato.

Hace ya algún tiempo, al tratar la primera ley de leasing y su artículo 30, destacamos que ella se refería globalmente a la "inscripción del contrato" .17 Ahora el problema está contemplado en el artículo 8, cuyo segundo párrafo dispone:

"( ... ) A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto".

Hace cinco años dijimos que la ley utilizaba una fórmula que puede confundir al intérprete, porque no habla de inscribir la existencia de un derecho de leasing, sino que "el contrato debe inscribirse".

Podría creerse que la ley ordena que el contrato se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda ser oponible a terceros. Esta fue nuestra primera impresión, 18 pero al analizar el problema con mayor detenimiento advertimos que incurríamos en un error, justificable quizás por lo inusual de la redacción dada a la norma. La verdad es que en nuestro sistema jurídico casi siempre los documentos inscribibles contienen "contra-

16 "Artículo 26 (ley 25.248). Normas supletorias. Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio( ... )".

17 "Artículo 30 (ley 24.441). A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deberá inscribirse en el Registro que corresponda a las cosas que constituyen su o bjeto ( ... )".

18 Expresé entonces: "Lo que se inscribe es el contrato de leasing íntegro, con todas sus cláusulas, lo dispone la ley, bien o mal, con los problemas que esto nos pueda traer, pero es lo que resulta de la disposición legal".

....


tos", por lo que no es incorrecto disponer que se "inscriba el contrato", aunque el resultado de esta inscripción será publicitar la totalidad de la "relación jurídica" que nació del mencionado contrato y, en su caso, la mutación que se produjese en una situación jurídica de derecho real.

Además, "inscribir" un documento no es sinónimo de transcribirlo de manera íntegra, sino que el efecto inscriptorio se logra también tomando razón de forma resumida de los elementos relevantes para caracterizar inequívocamente la relación jurídica que se desea publicitar.

Acotemos que en este artículo se desliza un error de técnica legislativa, pues luego de haber ampliado la posibilidad de que el objeto delleasing no sean meras "cosas", sino también otros "bienes", aquí se habla de la "naturaleza de la cosa", cuando debió expresarse la "naturaleza del bien".

e) Registros en que debe efectuarse la inscripción

Hemos visto recién que el contrato de leasing puede tener por objeto tanto cosas inmuebles como muebles, y también otros bienes, pero en todo caso el objeto debe ser "cierto y determinado" (artículo 1, ley 25.248) y también que la inscripción se hará "en el Registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto", vale decir que un leasing inmobiliario tendrá que registrarse en el folio real correspondiente a ese bien, y cuando se trate de automotores, equinos pura sangre de carrera, barcos o aeronaves, se tomará razón del contrato en el correspondiente Registro.

Sucede, sin embargo, que también pueden celebrarse contratos de leasing con relación a otras cosas muebles, para las cuales no existen en el sistema argentino Registros especiales, eventualidad prevista en el segundo párrafo del artículo 9, que expresa:

"En el caso de cosas muebles no registrables, o software, se aplican las normas registrales de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995) y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios".

Nos permitimos aquí formular una seria crítica a la terminología empleada por la ley, que incurre en el mismo defecto que cometía la ley


24.441, y habla erróneamente de cosas muebles no registrables. Si realmente las cosas o bienes no fuesen registrables, ¡resultaría imposible to

mar razón del contrato ... ! Precisamente, como lo señalamos más arriba, la ley exige que el bien

sea "cierto y determinado", que es un requisito indispensable para su re

gistración. En realidad el legislador ha querido referirse a bienes que, siendo ma

terial y jurídicamente susceptibles de registración, no están sometidos a inscripción en un registro especial, a los fines de constituir o publicitar los derechos reales que los tienen por objeto.

Pues bien, en esa hipótesis, al no existir un Registro específico que se ocupe de la totalidad de los derechos que pueden ejercitarse sobre esas categorías de bienes -a pesar de que son potencialmente registrables- se tomará razón del contrato de leasing en el Registro de Créditos Prendarios.

d) Elementos del contrato que deben registrarse

La ley hace una remisión genérica a "las normas legales o reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes" .19

Pues bien, aunque hemos dicho ya que no es menester la transcripción del contrato de leasing, de acuerdo a los principios que gobiernan la publicidad registra!, en todos y cualquiera de los Registros resulta indispensable que en sus asientos figuren, al menos, los siguientes datos:

1) Individualización de los sujetos que lo suscriben (dador, propietario del bien); y tomador (usuario).

2) Individualización del bien dado en leasing. 3) Plazo de duración del uso, y periodicidad de las cuotas. Es cierto

que el plazo no tiene los límites temporales que fija el Código Civil para las locaciones (artículo 26, primer párrafo, in fine),2° pero la publici-

19 "Artículo 9 (ley 25.248). Modalidades de los bienes. A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.( ... )".

20 "Artículo 26. Normas supletorias.( ... ) No son aplicables alleasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencio

nalmente.( ... )".


dad de su duración resulta indispensable para proteger a los terceros que pueden ver afectados sus intereses por elleasing.

No debe olvidarse que la opción de compra puede ejercitarse recién a partir del pago de las tres cuartas partes del total del canon estipulado (artículo 14, ley 25.248), salvo que una estipulación expresa del contrato facultase a ejercerla con anterioridad.21 Si existiese una estipulación de ese tipo, también deberá publicitarse.

4) Es necesario pub licitar también el canon arrendaticio, y la forma de calcular el valor residual, para el ejercicio de la opción de compra.

5) Si en el contrato se hubiese estipulado la posibilidad de sustituir la cosa dada en leasing, esa cláusula debe publicitarse, pero si se la pone en práctica, la sustitución exigirá que se cancele la inscripción respecto al bien que estaba afectado, y se practique una nueva inscripción respecto al nuevo bien dado en leasing.

6) El artículo 15 de la nueva ley prevé que "el contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de ejercicio".

Entendemos que esta posibilidad de prórroga es uno de los datos de los que debe dejarse constancia en el Registro, pues incide en el plazo de duración, aspecto que debe ser publicitado en defensa de los intereses no sólo de las partes sino, principalmente, de los terceros.

3. Documento inscribible

a) El problema en la primitiva ley 24.441

La ley 24.441 no había contemplado el problema de la forma que debía revestir el contrato de leasing, lo que provocó algún debate en la doctrina, ya que algunos sostenían que esta falta de exigencia expresa permitía en todos los casos que fuesen aptos los instrumentos privados, mientras que otros pensábamos que al insertarse en un plexo jurídico que exige el instrumento público para los contratos que pueden repercu-

21 "Artículo 14. Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse por

el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo conviniesen las partes."


tir en un cambio en las titularidades de derechos reales, era indispensable la escritura pública cuando lo que se daba en leasing era bienes in

muebles. Así vemos que Hirsch expresaba:

"En principio, la ley nada dice respecto de qué tipo de documento se inscribe. En consecuencia debemos tener presentes las normas generales del Código Civil-artículo 974-, que sientan el principio de libertad de formas. Cuando la ley no establece ninguna forma específica y determinada las partes pueden adoptar la que deseen. En este sentido podemos entonces señalar que el contrato de leasing puede celebrarse por instrumento público o privado".22

Por nuestra parte opinábamos que el contrato de leasing inmobiliario debía celebrarse por escritura pública. Para llegar a esta conclusión partíamos de la naturaleza misma del contrato, que incluía de manera simultánea, e inescindible, aspectos propios de una locación y de una opción de venta, punto regulado por el primer párrafo del artículo 33 (ley 24.441), que disponía:

"A este contrato se aplicarán subsidiariamente las disposiciones relativas a la locación de cosas en cuanto sean compatibles con su naturaleza y finalidad, y las del contrato de compraventa después de ejercida la

opción de compra ( ... )".

Pues bien, para que tal cosa suceda llegado el momento en que se formule la opción de compra, era indispensable que el contrato cumpliese los requisitos que se exigen a los contratos de compraventa; entre ellos, tratándose de una compraventa inmobiliaria no podía prescindirse de la exigencia de forma impuesta por el inciso 1 del artículo 1184 del Código Civil. Debería también el contrato cumplir con el requisito de la es-

22 León Hirsch, "Contrato de leasing", Revista del Notariado, 1995, número extraor

dinario, pp. 107 y 108. Insiste allí en que los instrumentos privados en que conste un contrato de leasing in

mobiliario deben ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, siempre que las firmas de los otorgantes estén certificadas por escribano público.


pecialidad del objeto, para que pueda practicarse la inscripción en el folio real correspondiente al bien inmueble que se da en leasing.

b) La forma del contrato y la ley 25.248

Estas divergencias doctrinarias provocadas por el silencio de la primitiva ley han quedado superadas pues el artículo 8 del nuevo cuerpo legal dispone que si elleasing tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves debe instrumentarse en escritura pública, mientras que en el resto de los casos puede celebrarse indistintamente por instrumento público o privado.

Si las cosas que se dan en leasing son muebles, no cabe duda que hay amplia libertad en la selección de la forma, y el contrato puede celebrarse tanto por instrumento privado, como por instrumento público. Sin embargo, desde el ángulo registra! es menester observar que para que esos documentos puedan ingresar a un Registro resulta indispensable que los otorgantes estén debidamente individualizados y se tenga certeza de que quienes suscriben el documento son realmente las partes contratantes.

En Registros como el de automotores, en los que se admite la posibilidad de que la transferencia se formalice ante el registrador, podrá admitirse la misma solución para la celebración del contrato de leasing.

Cuando las partes opten por el instrumento público, no habrá problema, pues estos documentos gozan de autenticidad. En los demás casos, si las partes eligen la forma del instrumento privado, será menester que las firmas de los contratos sean autenticadas por escribano público, conforme la previsión contenida en el artículo 80 de la ley 24.441.

4. Efectos de la registración

a) ¿Desde cuándo se producen?

La nueva ley se ha preocupado de regular con detenimiento desde qué momento el contrato de leasing gozará de oponibilidad, dedicando al punto la mayor parte del segundo párrafo del artículo 8, norma poco clara y que mezcla puntos diversos contribuyendo a confundir el tema,


ya que trata no solamente del momento en que el leasing comenzará a producir efectos, sino también del lugar en que debe efectuarse el registro y de los plazos de validez de la inscripción.23

Una lectura atenta de esta norma indica que el legislador ha decidido fijar como momento inicial de la oponibilidad el de la fecha de entrega del bien en leasing, siempre que la inscripción se solicite en término, concediendo una especie de plazo de gracia de cinco días hábiles posteriores a esa entrega para la presentación del contrato ante el Registro para su inscripción. A continuación se agrega que si se deja vencer ese término, el contrato solamente producirá efectos a partir del momento en que se presente para su registración.

Después de veinte años, en el caso de los inmuebles, o diez en las inscripciones de leasing sobre otros bienes, los asientos caducarán, salvo que se haya solicitado u ordenado su renovación.

b) Oponibilidad

El contrato de leasing debidamente inscripto es oponible en caso de quiebra a los acreedores de las partes, con la posibilidad a favor de los acreedores del tomador de ejercitar la opción de compra para incorporar el bien al patrimonio del fallido o concursado (artículo 11 ).

En resumen, inscripto el leasing y a partir de la entrega del bien, el contrato es oponible a terceros, y los acreedores del tomador de un leasing no podrán perseguir ese bien, pues la publicidad registra! pone de

23 "Artículo 8 (ley 25.248). ( ... ) A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el Registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto delleasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años; en los demás bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial".


manifiesto que no es "poseedor", sino mero "tenedor"; pero, aunque esto limita sus posibilidades de ejecutar el bien, tienen como ventaja que pueden subrogarse y ejercitar la opción de compra.

A su vez los acreedores del dador, incluso en caso de que solicitaran su quiebra, deberán respetar la vigencia del contrato de leasing debidamente inscripto, limitándose a recibir los cánones e, incluso, perdiendo la posibilidad de rematar el bien si el tomador ejercitase la opción de compra, pero tienen la ventaja de conocer la existencia de esos créditos (canon arrendaticio, o precio del valor residual si media la opción de compra), para poder embargados y cobrar sus propias acreencias.

S. Opción de compra

Finalmente, si se ejercita la opción de compra, cesará el contrato de leasing, y corresponderá tomar razón de la nueva titularidad que se ha constituido sobre el bien.24

Efectuada la opción será necesario que las partes suscriban la documentación necesaria para que se tome razón del cambio de titularidad, como lo prevé el artículo 16 que se refiere a la "transmisión del dominio" y nos dice:

"El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza de la cosa de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios".

24 La ley ha omitido regular la forma de ejercitar la opción de compra, y el plazo dentro del cual podrá hacerse valer por el tomador que haya pagado la totalidad de las cuotas.

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Índice

Prólogo del autor a la primera edición.......................................... 7 Prólogo a la segunda edición......................................................... 9 Prólogo a la tercera edición........................................................... 12

Capítulo 1: Nociones introductorias............................................. 15

Parte I: Publicidad registra!. Sus fines ........................................... 15 1. La distinción entre muebles e inmuebles. Evolución................ 15 2. Derechos o bienes registrables y no registrables....................... 17 3. Seguridad estática y seguridad dinámica.................................. 18 4. Publicidad e interés público..................................................... 21 5. Publicidad y apariencia............................................................ 23 6. La publicidad y sus distintos tipos. Evolución......................... 24 7. Medios de publicidad .............................................................. 28 8. Eficacia de la publicidad.......................................................... 29 Parte II: Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!. Discurso de clausura ........ .......................... .... ...................... ......... 31

Capítulo 2: Evolución del sistema registra! .. .. .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. . 3 7

Parte I: Antecedentes históricos y derecho comparado.................. 3 7 1. Estudio histórico...................................................................... 37

a) Necesidad............................................................................ 37

r


b) Importancia jurídica y económica de la publicidad registra!......................................................... 38

2. Orígenes y evolución: Babilonia y Grecia . ................ ...... ......... 40 3. Egipto...................................................................................... 41

a) Época ptolemaica ................................................................ 42 b) Época de la dominación romana......................................... 43

4. Roma....................................................................................... 43 5. Edad Media . . . . . .. . . .. .. .. . . . .. . .. . ... .. . .. .. . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. . . .. . . . .. 44

a) Derecho germánico. Los registros. Aparición...................... 44 6. Nacimiento de los Estados nacionales..................................... 46 7. Sistema francés. Transcripción................................................. 47 8. Sistema alemán. Hoja fundiaria. Efectos de la inscripción....... 49 9. Sistema Torrens. Características y críticas................................ 50 Parte II : Evolución del sistema registra! hispánico y su régimen actual....................................................................... 53 l. Introducción............................................................................ 53 2. Evolución de la publicidad inmobiliaria hispánica hasta 1861.... 53

a) Influencias romanas y germánicas....................................... 53 b) Predominio del sistema romano de la traditio ..................... 56 e) Publicidad registra!. Primeros intentos................................ 56

3. La ley hipotecaria de 1861 ...................................................... 59 a) Trabajos preparatorios ........................................................ 60 b) Análisis de la Ley hipotecaria de 1861................................ 63 e) Otros aspectos de la ley....................................................... 69

4. La reforma de 1869................................................................. 70 5. El Código Civil (1889) ............................................................ 70 6. La Ley hipotecaria de 1909 ..................................................... 73 7. La reforma de 1944-46. La Ley hipotecaria actual.................. 74

Principales innovaciones.......................................................... 76 8. Reglamento hipotecario de 1947 ............................................. 80 9. Palabras finales........................................................................ 81

Capítulo 3: Publicidad registra! en el derecho argentino............... 83

Parte I: La publicidad de los derechos reales antes y después de la ley 17.801 ............................................................ 83


2. La demora en la entrega de los testimonios............................. 125 3. La pérdida de prioridad y el "hecho dañoso".......................... 125

a) Escritura efectuada sin haber solicitado certificación........... 126 b) Certificado vencido............................................................. 127 e) Vencimiento de plazos inscriptorios..................................... 127

4. Prescripción de las acciones. Momento inicial......................... 127 a) Responsabilidad civil........................................................... 127 b) Responsabilidad funcional................................................... 128

5. La pérdida de prioridad y la prescripción................................ 129 a) Curso de la prescripción...................................................... 129 b) Carga de la prueba.............................................................. 129

6. Denuncia de simple demora..................................................... 130 7. Conclusiones............................................................................ 131

Capítulo 4: El principio de especialidad........................................ 133

Parte I: El principio de "especialidad" y la determinación de los elementos de la relación jurídica......................................... 133 1. Introducción............................................................................ 133 2. La relación jurídica y sus elementos ........................................ 134 3. Determinación de los elementos .............................................. 135 4. Derechos personales. Determinación de sus elementos............ 136

A. Objeto................................................................................. 136 B. Sujetos................................................................................. 139 C. La causa.............................................................................. 142

5. Derechos reales........................................................................ 143 A. Diferencia entre muebles e inmuebles. Determinación de la causa ............................................................................... 143 B. El sujeto.............................................................................. 144 C. El objeto............................................................................. 145

6. La hipoteca y la determinación (en el Código de Vélez) .......... 147 A. Sujetos ................................................................................ 149 B. Objeto................................................................................. 150 C. Causa.................................................................................. 152

7. La prenda civil......................................................................... 152

ÍNDICE 469

8. Anticresis................................................................................. 153 9. Prenda agraria y prenda con registro....................................... 153 10. Otros derechos registrables...................................................... 157

A. Dominio de automotores.................................................... 157 B. Buques................................................................................. 158

l. Causa............................................................................... 159 2. Sujetos.............................................................................. 160 3. Objeto.............................................................................. 160

C. Caballos pura sangre de carrera.......................................... 161 ll.La especialidad y la ley 17.801.. ............................................... 162

l. Sujetos.............................................................................. 163 2. Objeto.............................................................................. 163 3. Causa............................................................................... 164

12.La especialidad y la ley 21.309 ................................................ 165 13. Conclusiones............................................................................ 169 Parte II: Fallos y comentarios: Especialidad y derechos reales de garantía .. . ... . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . .. . . 170 l.a) Cám. Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, 31 de julio de 1980, "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo" .... 170 l. b) Nota a fallo: Prenda con registro y especialidad.................... 170 2.a) Cám. Apel. Civil y Com., Rosario, sala 11, 4 de noviembre de 1981, "Sánchez, B. c. Heine de Dittman" ................................ 172 2.b) Nota a fallo: "Sobre la hipoteca y la especialidad" ............... 172

Capítulo 5: El principio de legalidad y la función calificadora........ 175

Parte I: La función calificadora del registrador y el art. 12 77 . . . . . . . 17 5 l. Introducción............................................................................ 175 2. Las "formas extrínsecas"......................................................... 177 3. Función calificadora................................................................ 180 4. El artículo 1277 del Código Civil y la calificación registra!..... 181 5. Notas finales............................................................................ 184 6. Conclusiones............................................................................ 184 Parte 11: La ausencia y la calificación registra! .............................. 186 l. Introducción............................................................................ 186


2. La ausencia con bienes en estado de abandono....................... 188 3. Ausencia con presunción de fallecimiento................................ 190

a) Distinción con el supuesto de bienes abandonados.............. 190 b) Posesión provisional........................................................... 191 e) Posesión definitiva.............................................................. 195 d) Conclusiones...................................................................... 197

Parte III: Fallos y comentarios....................................................... 198

1.a) Fallo de la Cámara Civil de la Capital, sala C, 27 junio de 1974, "Gionchetti, Pedro A.".................................... 198

1.b) Nota a fallo: De nuevo sobre la calificación registral y el art. 1277 ............................................................................... 200

a) Introducción........................................................................ 200 b) Límites de la calificación registral ....................................... 200 e) Conclusión.......................................................................... 202

2.a) Fallo de la Cámara Civil de la Capital, sala E, 18 marzo 1976, "Feidman, Mauricio" .......................................................... 202 2.b) Nota a fallo: Defectos no manifiestos.................................... 204

1. Defectos manifiestos y no manifiestos . . . .. . .. .. . .. . . .. . . .. . . . . .. . . .. . . 204 2. La falta de asentimiento conyugal. ¿Defecto manifiesto u oculto?.................................................................................. 205 3. El caso que comentamos...................................................... 207 4. Conclusiones ....................................................................... 208

3.a) Plenario de la Cámara Civil de la Capital, 2 de agosto 1977: "Feidman, Mauricio" ................................. 208

3.b) Nota al plenario: Calificación registral.................................. 209 l. Introducción........................................................................ 209 2. Principio de legalidad.......................................................... 21 O 3. Facultades del registrador.................................................... 211 4. Formas extrínsecas.............................................................. 213 5. La intención del legislador y el espíritu de la ley................. 214 6. Defectos subsanables e insubsanables.................................. 216 7. El fallo que comentamos..................................................... 217 8. Conclusiones....................................................................... 219

4.a) Fallo de la Cámara 4a Civ. y Com. Córdoba, 10 abril de 1984: "Cerutti de Degiovanni, N. s/declaratoria de herederos"................................................................................ 219

ÍNDICE 471

4.b) Nota a fallo: Cesión de derechos hereditarios y función calificadora del registrador............................................................ 220

l. Hechos .. . . . ... .. .. . .. . .. . . .. ... . .. .. .. .. .. .. . ... .. . .. . .. . . .... .. .. .. . . . . .. .. . .. . .. . . .. 220 2. Facultades calificadoras del Registro .......... ................ ......... 220 3. ¿Cesión de derechos o renuncia? ........................................ 222 4. Reflexiones finales. Calificación de documentos judiciales.... 223

Capítulo 6: Calificación de documentos judiciales........................ 225

l. Introducción............................................................................ 225 a) Razones de la elección del tema........................................... 225 b) Actividad académica en el Colegio Notarial de Córdoba.... 225

2. Calificación registra!................................................................ 227 a) El Seminario de 1973 .......................................................... 227 b) Calificación de documentos judiciales ................. ......... ..... .. 228 e) Peticiones y órdenes............................................................. 230

3. Interpretación de la ley e interpretación del derecho.............. 232 4. La calificación de documentos judiciales en Argentina

y Perú ...................................................................................... 234 a) Argentina............................................................................. 234 b) Perú..................................................................................... 235

5. Funciones y facultades de los notarios, jueces y registradores......................................................................... 239 a) Notario. Viabilidad ............................................................. 240 b) Juez. Legalidad del acto....................................................... 240 e) Registrador. Admisibilidad................................................... 240

6. Calificación y principio de legalidad........................................ 242 a) Factibilidad jurídica............................................................. 243 b) Factibilidad material............................................................ 243

7. Examen de legalidad de documentos judiciales........................ 246 a) Formas extrínsecas ..................................................... ......... 24 7 b) El tracto .......... .............................................. ............... .... ... 248 e) Competencia........................................................................ 249 d) Contenido de la resolución.................................................. 250

8. Conclusiones............................................................................ 251


Apéndice I: Décima Reunión Nacional de Directores de Registros (Bariloche, octubre 1973) ................... ................. ..... 252 Apéndice II: Cuarto Congreso Nacional de Derecho Registra! (Mendoza, 22 a 24 de abril1982) ................................................ 253

Capítulo 7: Los recursos registrales............................................... 257

1. .. Introducción............................................................................ 257 2. ·. Recursos internos ............... ............................... ...................... 262

a) Recalificación .............. ............... ............. ........................ ... . 262 b) El silencio de la administración........................................... 264 e) Reconsideración .................................................................. 265

3. Recurso contencioso registra!.................................................. 266 4. Hipótesis en que el documento observado

fuese de origen judicial............................................................ 2 71 5. Cumplimiento de las resoluciones recaídas

en el contencioso registral........................................................ 272 6. Resumen final .......................................................................... 273

Capítulo 8: El principio de publicidad.......................................... 275

Parte I: Publicidad material y publicidad formal en Perú y Argentina...................................................................... 275 1. Introducción .. .. . . .. .. .. ... .. .. . . . . .. .. .. .... .. ..... . .... .. . ... . .. ... . ... . . . .. . .. . . . .. . . 2 7 5 2. Publicidad material.................................................................. 2 78

a) Constitutividad.................................................................... 278 b) Cognoscibilidad................................................................... 279 e) Protección del tráfico........................................................... 281

3. Publicidad formal.................................................................... 282 4. Certificados .............................................................. .......... ..... 285

a) Sistema argentino................................................................ 285 b) Sistema peruano.................................................................. 286

5. Informes.................................................................................. 287 a) Informes judiciales............................................................... 288 b) Informes extrajudiciales....................................................... 289

ÍNDICE 473

6. Consulta directa...................................................................... 291 Parte II: Certificados e informes.................................................... 292 l. El principio de publicidad........................................................ 292 2. Acceso directo al Registro . . . . . . . .. ... .. . . .. . . .. . .. . . . .. . .. .. ... . . .. .. . . . . . .. . .. . 294 3. Constancias expedidas por el Registro.

La fe pública registra!.............................................................. 295 4. Certificados e informes. Concepto y función........................... 296 5. Plazo de vigencia de los certificados ........................................ 298 6. Bloqueo registral...................................................................... 300 7. Caducidad de los certificados.................................................. 304

Capítulo 9: El principio del tracto sucesivo................................... 305

Parte 1 ........................................................................................... 305 1. Tracto. Concepto..................................................................... 305

a) Significado común del vocablo............................................ 305 b) Significados técnicos............................................................ 305

l. El tracto y los contratos.................................................. 305 2. El tracto y los derechos reales ......................................... 306

2. Tracto y legitimación............................................................... 306 3. Tracto sustancial...................................................................... 307

a) Funcionamiento del tracto................................................... 307 b) Ruptura del tracto............................................................... 308

1. Muebles........................................................................... 308 2. Inmuebles. Prescripción................................................... 308

4. Tracto registra!........................................................................ 309 a) Tracto sucesivo. Elementos: titularidad. Previa inscripción .................................................................... 309 b) Tracto abreviado. Excepciones a la previa inscripción........ 311

5. El artículo 16 de la ley 17.801.. ............................................... 312 a) Carácter de la enumeración: ¿Ejemplificativa o taxativa?...... 312 b) Análisis de los distintos supuestos contemplados en la norma............................................................................ 314

6. Relación de antecedentes......................................................... 319 7. Tracto y calificación registra!................................................... 320


Parte II: Tracto. Calificación registra!. "Documento fundado en resolución judicial" .................................................................. 321 1. Introducción . . .. . . . . .. . . .. . .. .. .. . . .. ... ... ... . . .. .. . ... ... ... ..... ...... .. .. .. . .. ... . .. 321 2. Hechos..................................................................................... 321 3. Calificación de documentos judiciales. El tracto...................... 324 4. Fallo de la Cámara Civil.......................................................... 326 5. La Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba..... 327

a) Fundamentación defectuosa................................................. 327 b) Efecto inmediato de las nuevas leyes................................... 330 e) El principio del tracto sucesivo y su alcance........................ 330 d) Tracto sustancial y tracto registra!...................................... 331

6. Conclusión............................................................................... 333

Capítulo 10: Inexactitudes registrales ........................................... 335

1. Introducción............................................................................ 335 2. Jornadas Australes de Derecho

(Comodoro Rivadavia, 1980) .................................................. 336 a) Errores registrales e inexactitudes registrales ....................... 336

3. Quinto Congreso Internacional de Derecho Registra/ (Roma, 1982) .......................................................................... 338 a) Presunción de exactitud....................................................... 339 b) Discordancias entre la realidad y el Registro....................... 339

4. La Carta de Roma ................................................................... 341 5. Las inexactitudes y la ley registra! argentina............................ 342 6. Análisis del problema a través de un trabajo

de Zumalacárregui................................................................... 344 a) Distintas hipótesis de inexactitud........................................ 345 b) Rectificación de asientos . .. ... . .. ... . . . .. . . . ........... .. .. .. . . .. .. . . .. .. .. .. 34 7 e) Rectificación por vía judicial............................................... 348

7. Las inexactitudes registrales en el Proyecto

de Código Civil de 1998 .......................................................... 350 a) Presunción de exactitud....................................................... 350 b) Inexactitudes. Rectificación................................................. 351

8. Palabras finales........................................................................ 352

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ÍNDICE 475

Capítulo 11: Informática, seguridad jurídica y responsabilidad del registrador............................................................................... 355

1. Introducción............................................................................ 355 2. El cambio social y el hombre de derecho................................. 355 3. Los "ordenadores" y su función.............................................. 357 4. La informática y la descentralización de los Registros............. 359 5. La "abundancia" de información............................................ 361 6. La "seguridad jurídica"........................................................... 362 7. Seguridad jurídica, informática y decisión............................... 363 8. Decisión y "tópica"................................................................. 365 9. Seguridad y derecho registra!................................................... 366 10. Responsabilidad del registrador e informática......................... 368

a) Fallas del ordenador............................................................ 369 b) Defectos del programa o "software"................................... 369

11.Conclusión ............................................................................... 372 Apéndice: Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!... 372

a) Ponencia de la delegación española..................................... 372 b) Ponencia de la delegación argentina . .. ..... .. ... .. . . .. .. . . .. . . .. ... .. .. 3 73 e) Conclusiones........................................................................ 374

Capítulo 12: La publicidad registra! en el Código de Aguas de la provincia de Córdoba........................................................... 375

1. Nociones introductorias.......................................................... 375 a) Facultades legislativas de las provincias argentinas.............. 375 b) Antecedentes de la sanción del Código de Aguas de Córdoba.............................................................................. 378

1. Redacción del proyecto .... .. .... .. .. ... ...... .. ... .. .... .. .. ...... ...... .. 3 79 2. Sanción............................................................................. 380 3. Vigencia........................................................................... 381

2. Catastro, aforo y registro de aguas.......................................... 381 3. Publicidad. Concepto y funciones............................................ 385

a) Publicidad posesoria y publicidad registra!.......................... 386 4. La propiedad de las aguas y el registro.................................... 392


a) Aguas privadas.................................................................... 392 b) El Registro de las aguas privadas........................................ 398 e) El Registro de las aguas públicas......................................... 400

1. Necesidad del Registro..................................................... 400 2. Efectos del Registro.......................................................... 404 3. Técnica registral............................................................... 407

5. Registro de Aguas y Registro de la Propiedad Inmueble.......... 41 O a) Derechos inscribibles en el Registro Inmobiliario................ 410 b) Obligaciones impuestas a los notarios................................. 412 e) Subdivisión de inmuebles..................................................... 416

6. Errores registrales .................................................................... 417

Capítulo 13: Reflexiones sobre las notas del Código Civil argentino y la publicidad registra!................................................. 419

l. Introducción............................................................................ 419 2. Las notas del Código. Su valor doctrinario.............................. 421 3. Concordancias, citas y notas ................................................... 424 4. Notas preliminares.................................................................. 427

a) Objeto................................................................................. 427 b) Nota al Libro Tercero (antes del art. 2311)......................... 427 e) Notas a Secciones................................................................ 427 d) Notas a Títulos ................................................................... 428 e) Notas a Capítulos................................................................ 429

5. Notas finales............................................................................ 429 a) Cesión de herencias............................................................. 430 b) Lesión objetiva.................................................................... 430

6. La nota sobre publicidad registra!........................................... 431 7. Conclusiones............................................................................ 432

Capítulo 14: Aspectos registrales del fideicomiso y elleasing ....... 435

Parte I: El fideicomiso y la ley 24.441........................................... 435 l. Titularidad fiduciaria............................................................... 435

ÍNDICE 477

a) Remoción judicial................................................................ 436 b) Muerte del fiduciario........................................................... 437 e) Otras hipótesis..................................................................... 437

2. Plazo de duración y beneficiario incapaz................................. 438 3. Condición................................................................................ 439 4. Facultades del fiduciario.......................................................... 440 5. Traspaso del dominio al fideicomisario ................................... 441

a) Revocación.......................................................................... 442 b) Vencimiento de los plazos convencionales o legales............. 443 e) Cumplimiento de la condición resolutoria........................... 443

Parte II: Aspectos registrales delleasing en la ley 25.248 .............. 444 l. Introducción............................................................................ 444 2. El contrato de leasing. Aspectos registrales.............................. 445

a) Nuevo tipo contractual........................................................ 445 b) ¿Publicidad de un contrato?................................................ 446 e) Registros en que debe efectuarse la inscripción.................... 447 d) Elementos del contrato que deben registrarse...................... 448

3. Documento inscribible............................................................. 449 a) El problema en la primitiva ley 24.441 ............................... 449 b) La forma del contrato y la ley 25.248 ................................. 451

4. Efectos de la registración ......................................................... 451 a) ¿Desde cuándo se producen?............................................... 451 b) Oponibilidad ....................................................................... 452

5. Opción de compra ................................................................... 453

Bibliografía................................................................................... 455 Índice ............................................................................................ 465

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