Punto 4
Punto 4: Tutela constitucional del contrato (Lorenzetti)
Interaccin entre constitucin y contrato: existe un proceso de
constitucionalizacin creciente de las esferas pblicas y las
privadas.
a) Intervencin de orden pblico por razones de emergencia
econmica: el legislador modifica lo dispuesto por las partes, en
razn de una situacin de emergencia econmica, por lo que surge el
problema de determinar hasta que punto el contrato puede ser
intervenido.
b) Influencia de los derechos fundamentales sobre el contrato:
los derechos individuales como la discriminacin, el derecho de las
prestaciones, tienen influencia en los contratos. c) Influencia
sobre el objeto y la causa: la CN consagra valores y principios que
tienen una clara influencia sobre la consideracin del objeto y la
causa. d) Proteccin de la capacidad y voluntad: ha tomado
importancia a partir de la aprobacin de tratados sobre derechos
humanos que se refieren a los nios, personas con incapacidad
mental, etc.
e) Proteccin constitucional del consumidor: varios de los
derechos de los consumidores se refieren a los contratos.
f) Contratos sobre bienes colectivos: la CN, al receptar los
bienes de incidencia colectiva, establece prioridad a la esfera
social, lo cual influye sobre los contratos que tienen por objeto
estos bienes.
g) Tutela de la autonoma privada: el contrato tiene una tutela
constitucional, y por esto su intervencin es admisible. h) La
argumentacin constitucional en casos contractuales: se da un
proceso de materializacin de la regla contractual, se la coloca en
un contexto de principios y valores de rango constitucional, de
gran importancia para el razonamiento legal.
Tutela constitucional de la libertad contractual
En la Constitucin no hay una mencin expresa de la libertad de
contratacin, pero se pueden desarrollar argumentos para fundar su
recepcin como derecho implcito:
- el desarrollo de la autonoma personal (art. 19 CN) ya que la
libertad importa autodeterminacin. La libertad individual se debe
ejercer teniendo en cuenta el lmite recproco que presentan las dems
libertades ejercidas por los otros individuos, por lo tanto la
libertad tiene una funcin de coordinacin. Este argumento impide al
Estado dictar regulaciones que anulen la posibilidad de contratar,
pero no que se limite para que sea ejercida en un marco de
sociabilidad, esto por ejemplo justifica restricciones basadas en
la buena fe, en el abuso del derecho, etc. - la libertar de
trabajar y de ejercer toda industria lcita, ya que para hacerlo es
preciso contratar.
- es parte de la libertad econmica, y siendo la competencia un
bien de incidencia colectiva (art. 43 CN) toda lesin a la libertad
de competir, da derecho a un recurso de amparo.
- es una posicin jurdica, y como tal integra el concepto de
propiedad constitucionalmente protegido (art. 17 CN). El contrato
importa la disposicin de derechos y en este sentido es asimilable a
la propiedad. El contenido de un contrato puede ser reglamentado,
porque no es absoluto:
si se persigue un inters general
para asegurar el inters general en un momento determinado
por razones de emergencia econmica
La libertad puede ser reglamentada validamente en tanto se
cumpla:
la persecucin de un fin pblico la demostracin de la
razonabilidad de la restriccin
la no desnaturalizacin del derecho afectado
la igualdad en el reparto de las cargas
el debido proceso sustantivo
la proporcionalidad entre la situacin y los medios tomados, ya
que se deben tender directamente a la satisfaccin del inters
alegado y debiendo demostrarse que cualquier otro medio hubiera
sido ineficaz. La libertad de contratar tiene entonces proteccin
constitucional y puede ser reglamentada, siguiendo principios que
aseguren la proporcionalidad y la no desnaturalizacin.
Primera parte: Principios aplicables a los contratos
Los principios y clusulas generales en materia contractual De
las reglas determinadas a las clusulas generales: la tcnica de
regulacin de los contratos ha evolucionado, prefiriendo la
utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados que permitan la
flexibilidad y la adaptacin. Es decir una teora contractual basada
en principios, ms simples, ms sinceros y capaz de reformular los
actuales fundamento. Principios:
Son normas, establecen juicios de deben ser.
Son normas prima facie sin una determinacin acabada, y por lo
tanto flexible, susceptibles de ser completadas. Son mandatos de
optimizacin, ya que ordenan que se realice algo en la mejor medida
posible. Son normas que receptan valores. Su funcin es la de
adaptabilidad diacrnica o sincrnica para receptar la pluralidad de
valores. La materializacin de la regla contractual: la clusula
general permite que el juez y las partes incorporen valores,
costumbres, otras normas. En cambio la regla determinada contiene
una valoracin que hace el legislador. Por lo que se pasa de una
regla formal que se limita a aplicar lo que las partes hicieron, a
una regla material, que incorpora esas otras fuentes. Esto produce
un enorme grado de apertura del ordenamiento jurdico.
Esta vaguedad genera algunos problemas:
falta de reglas de legitimacin del discurso, da la impresin de
que todo es defendible y no hay manera de encontrar criterios
autnomos.
La conexin con otros subsistemas, transforman la complejidad
externa en interna, y ello afecta la previsibilidad de los
contratantes.
Por esta razn, la utilizacin de principios y clusulas generales,
si bien es beneficiosa, debe ajustarse a una metodologa que permita
encontrar una estructura de razonamiento estable, contrastable y
legitima dentro del ordenamiento. Por ello es necesario el juicio
de ponderacin entre principios competitivos. LA LIBERTAD: EL
PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Caracteres: El contrato es
expresin de la libertad para auto-obligarse, de all que el primer
principio que fundamenta todo el sistema es el de la libertad.
La libertad significa que ambas partes pueden elegir entre
contratar y no hacerlo; y poder disponer del contenido de la
obligacin segn sus intereses. Esta decisin de auto-obligarse
requiere una declaracin de voluntad (autonoma de la voluntad).
- Las partes declaran su voluntad de auto-obligarse en forma
bilateral.
- Una vez que existe una declaracin de voluntad bilateral, esta
es obligatoria porque hay un deber de respetar la palabra empeada
(auto-responsabilidad). Por esto se requiere seguridad jurdica.
- Hay contrato cuando hay autonoma y cuando las partes pueden
hacer una regla que exprese sus intereses particulares. En este
caso, la ley opera como lmite de coordinacin, proteccin y direccin.
La relacin entre la autonoma y la heteronimia es clave para
entender que grado de libertad existe en un ordenamiento
jurdico.
- Hay regla contractual cuando existe, de alguna manera, una
expresin de los intereses de las partes. - La autonoma de la
voluntad cumple con una funcin primordial al constituirse en factor
de atribucin de la obligacin contractual: slo cuando las partes
declaran su voluntad de obligarse hay obligacin.
- Es un derecho fundamental de rango constitucional operativo,
que permite defender esa libertad cuando es atacada, por lo que el
titular tiene una pretensin inhibitoria y resarcitoria.
- Es un principio de interpretacin del contrato, que obliga al
juez a tenerlo en consideracin.
Campo de aplicacin:
a) libertad de celebracin del contrato: las partes tienen
libertad de obligarse o no.
Hay dos limitaciones:
responsabilidad precontractual: cuando realizan una oferta o
crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden tener
responsabilidad contractual. En este caso siguen tendiendo libertad
de no obligarse, pero deben indemnizar a la otra parte. Es decir el
ejercicio de la libertad tiene un costo: pagar la indemnizacin del
dao al inters negativo o de confianza.
obligacin de contratar: son supuestos excepcionales; por
ejemplo, los servicios pblicos domiciliarios, donde no pueden
negarse a prestar el servicio. O en la ley de abastecimiento donde
se obliga a producir y comercializar mercaderas o servicios
destinados a necesidades primarias. Tambin es censurada la negativa
de contratar sobre bases discriminatorias. b) libertad de
configurar el contenido: las partes tienen libertad para determinar
el contenido de las obligaciones que estn dispuestas a asumir. Las
disposiciones de orden pblico pueden establecer que determinadas
obligaciones son prohibidas por contrariar el principio de
sociabilidad del contrato, o el orden econmico. En los contratos de
consumo hay restricciones mayores, porque las obligaciones son
controladas de dos maneras: control de incorporacin de las clusulas
abusivas, donde se obliga al oferente a informar y advertir sobre
las clusulas.
control del contendido de las clusulas abusivas, donde se le
permite al legislador establecer nulidad a determinadas clusulas; y
al juez declarar su nulidad parcial.
Tambin se imponen obligaciones de origen legal, tanto en el
perodo precontractual (por ejemplo, regulacin de la publicidad)
como en el contractual (deberes de informar, de comportarse de
buena fe, de seguridad) y obligaciones poscontractuales (garantas
legales de servicio tcnico y reparacin). c) libertad de determinar
las formas: las partes pueden expresarse oralmente o por escrito,
mediante carta o documento solemne, o a travs del fax, o medios
electrnicos o la declaracin tcita. Esta regla es muy limitada a los
contratos de consumo, en los celebrados con los servicios pblicos,
en los vinculados al Estado en donde el legislador dispone
formalidades obligatorias. d) la regla de la libertad en los
contratos de empresas y de consumo: la autonoma de la voluntad
tiene plena vigencia en los contratos entre iguales, partitarios o
discrecionales. - Hay una mayor restriccin en los celebrados por
adhesin a condiciones generales. - Y est severamente restringida en
los contratos de consumo, por lo que la autonoma privada esta
sometida (adems de las reglas generales) al mantenimiento del
equilibrio de la relacin de cambio. Fundamentos de la libertad
Esta libertad es una defensa del individuo frente a cualquier
intervencin externa a su propia voluntad. - La autonoma de la
voluntad como derecho preestatal: la soberana de la voluntad es un
principio del Derecho Natural, previo a la organizacin del Estado,
lo cual no impide su control, pero se reconoce que todo esta
limbrado a la auto-responsabilidad. - La autonoma de la voluntad
reconocida por el Estado: no hay una soberana preestatal sino una
delegacin del Estado a la autonoma privada, y en consecuencia puede
ser controlada en sus excesos.
- La autonoma de la voluntad como derecho fundamental: se
considera que la libertad es anterior a la constitucin misma del
Estado, y que en la carta constituyente se ha plasmado la libertad
de autodeterminacin como un derecho fundamental del individuo. Un
derecho de rango constitucional directamente operativo.
- En la actualidad hay coincidencia en que la autonoma de la
voluntad es un principio general del Derecho, de fuente
constitucional.
Fundamentos de los lmites
Existe un campo de tensin entre el principio de la autonoma
privada y la necesidad de compatibilizarla con el orden pblico.
Esto se relaciona con la posicin que se adopte sobre el
fundamento:
Individualista liberal: la voluntad no admite sino restricciones
mnimas, aqu el Derechos Constitucional tiene una funcin
facilitativa, supletoria de lo que las partes no han previsto. La
ley tiene una funcin formal imponiendo reglas que garanticen el
justo juego. Critica a la teora intervencionista, ya que considera
que slo el individuo est en condiciones de decidir acerca de los
usos que deben dar a los recursos conforme a un sistema de
preferencia que solo l conoce, por lo que el Estado o el juez no
cuentan con la informacin suficiente para saber que es lo mejor
para el individuo. Da primaca a la libertad.
Tesis intervencionista: el Derecho es un correctivo de las
aspiraciones individuales, ya que considera que los hombres siempre
estn en dudas frente a los que les conviene o no. Por lo que
postula la regulacin del contrato a travs de obligaciones
representativas de valoraciones colectivas que se imponen a los
contratantes. Prioriza la igualdad.
Tesis normativa: el negocio jurdico es el poder de
autorregulacin de los propios intereses reconocido por el Derecho y
que se manifiesta a travs de una declaracin o de un comportamiento,
los cuales son normas y no manifestaciones del querer interno. Son
normas jurdicas creadas por la autonoma, son inmodificables; por lo
que esta tesis restringe la posibilidad de restaurar el equilibrio
contractual.
El contrato como fundamento de recepcin
El acto contractual supone una actividad creadora, pero la misma
es un acto de recepcin de reglas preexistentes, porque el
contratante particular reordena en funcin del propsito prctico.
Postura intermedia: la autonoma de la voluntad es un principio
fundamental, que admite restricciones que no la desnaturalicen, que
las limitaciones son menos admisibles en lo referente a la libertad
de celebrar o no el contrato; que son toleradas cuando se trata de
compatibilizar las acciones privadas en la accin colectiva.
Busca un juicio de ponderacin de principios que tomando como
regla la libertad, sea corregida por la igualdad en cuanto sea
necesario.
Tambin debe notarse el diferente concepto de libertad:Postura
liberal: hay libertad contractual, cuando hay una expresin de la
voluntad en ausencia de fraude o coercin fsica.
Postura intervencionista: la libertad requiere, adems, ausencia
de desinformacin y de presiones econmicas. Esta ltima postura
admite regulaciones que refuerzan la libertad eliminando las
desigualdades.
Limites en el Derecho vigente
La autonoma privada ha sido limitada en los siguientes
aspectos:
orden pblico como garanta procesal al consentimiento pleno (lo
pactado no es vlido si no hubo capacidad o si hay vicios en la
voluntad)
orden pblico de proteccin de la parte dbil (buena fe, ejercicio
abusivo de los derechos, lesin)
orden pblico de coordinacin (art. 1198. La autonoma de la
voluntad no puede contrariar la moral y las buenas costumbres, debe
ajustarse a la buena fe)
orden pblico de direccin de la economa (autorizacin estatal
previa para celebrar algunos contratos o constituir personas
jurdicas).
LA SEGURIDAD JURDICAEs esencial al funcionamiento del
contrato.
Las partes se obligan mutuamente a hacer algo, lo que requiere
como contrapartida la auto-responsabilidad, es decir, que se cumpla
lo pactado y que no se cambien las reglas. El principio se refiere
a la previsibilidad, a la certeza, al saber a que atenerse, lo que
consiste en la que la contraparte cumpla la palabra empeada (efecto
vinculante) y que no cambien las reglas generales que regulen lo
pactado.
Efecto vinculante del contrato
La libertad importa auto-responsabilidad las partes son esclavas
de lo que dicen, el contrato es ley para las partes. El efecto de
esta declaracin es el surgimiento de una ley privada. El principio
tiene elementos que lo califican: la existencia de un contrato
vlido (el efecto obligatorio se produce si hay un contrato
celebrado mediante la expresin plena del consentimiento, sin ningn
defecto, error, dolo, violencia)
la obligacin es inmodificable, salvo que concurran hechos
extraordinarios e imprevisibles que vuelven las prestaciones
excesivamente onerosas, o se frustre el fin para el cual ha sido
concebido. El principio del efecto relativo
Importa a la seguridad jurdica que una persona no pueda ser
demandada por un acuerdo en el que no intervino. THE PRIVITY OF
CONTRACT: cuando una persona que es parte de un contrato puede ser
demandada con base en l. Los efectos son relativos, entre las
partes, ya que el contrato no puede perjudicar a terceros. (RES
INTER ALIOS ACTA) EXCEPCION: los contratos conexos.
La teora de los juegos de agencia
Si la ley favorece al deudor en sus incumplimientos, sin una
buena razn, naturalmente habr menos seguridad y menos contratos. El
fundamento de la justicia es la fidelidad, la firmeza y veracidad
en las palabras y contratos. Esto se puede explicar del siguiente
modo, hay un bien y dos partes, que podran tomar las siguientes
decisiones: Los dos contratantes no se deciden a contratar y por lo
tanto ninguno de los dos gana nada.
El primer contratante-oferente decide si pondr o no un activo
valioso bajo el control del segundo jugador-consumidor. El segundo
jugador-contratante que recibe el bien, puede decidir: cooperar,
desarrollar la prestacin solicitada, obteniendo un beneficio por
ello, que consistir en el precio pactado.
Al cooperar, las partes producen un excedente cooperativo que
dividen entre s, ambos ganan un poco. La cooperacin es
productiva.
Apropiarse del bien recibido, con lo cual no coopera, en este
caso, uno gana y el otro pierde. La apropiacin es redistributiva.
Si no hubiera Derecho de los contratos que asegure el cumplimiento
de las obligaciones, el oferente no entregar nada porque no
arriesgar; y si lo entrega es probable que el segundo jugador se
apropie del bien. Para que las partes se decidan a cooperar y por
lo tanto a celebrar un contrato, es importante que la promesa sea
exigible, y de esta manera los jugadores vern que lo mejor para
ellos es cooperar. Es decir, el individuo se decide a cooperar
cuando la promesa es creble; para logar esto el Derecho permite la
ejecucin de los contratos y la indemnizacin en caso de
incumplimiento. Previsibilidad de las reglas contractuales El
contrato es un acto mediante el cual las partes programan su
futuro, administran sus recursos, ordenan sus preferencias,
controlan sus riesgos. Si se cambian las reglas de funcionamiento
del mercado, se modifican los contratos, afecta la previsibilidad,
lo que lleva a que naturalmente disminuya la cantidad de contratos,
si una persona no tiene parmetros estables, se siente insegura y no
interviene en el futuro.
LA IGUALDAD: EL PRINCIPIO PROTECTORIO DE LA PARTE DBIL El
principio protectorio es competitivo con el principio de la
libertad contractual. La libertad ha sido siempre la regla general
y la misma fue limitada para proteger al deudor, luego a la parte
dbil, a categoras de contratantes, y al consumidor, pasndose de una
aplicacin caso por caso a una regla general de proteccin basada en
fallas estructurales del mercado. Los pasos son los siguientes: 1-
EL PRINCIPIO FAVOR DEBITORIS donde se protege al deudor de crditos
abusivos, usurarios.
2- EL FAVOR DEBILIS, en la sociedad moderna se advirti que
muchos deudores son fuertes y otros acreedores son dbiles (ejemplo:
obreros acreedores-dbiles y sus empleadores - deudores-fuertes en
relacin al salario).
3- PROTECCIN RELACIONADA CON LA POSICIN CONTRACTUAL. Las
nociones de acreedor o deudor, atienden a la situacin de un sujeto
en una relacin bilateral. En cambio los nuevos conceptos como
trabajador o locatario, toman en cuenta la posicin estructural del
mercado, este fenmeno se ve a travs de las numerosas leyes que se
van sancionando, las cuales protegen estas categoras de sujetos que
son definidos por su posicin en un contrato; los adquirientes de
viviendas, los locatarios. 4- PROTECCIN VINCULADA A UN HECHO
JURDICO: EL CONSUMO. La nocin de consumir se relaciona con un hecho
jurdico, que es el de consumir. Toma en cuenta especficamente la
posicin de debilidad estructural en el mercado.
5- PROTECCIN BASADA EN EL ESTATUTO DE LA PERSONA, lo cual tiende
a basarse en criterios ms amplios:
El individuo particular, su calidad de vida, se refiere a la
persona, sea que trabaje o no, que consuma o no.
El individuo no profesional, la no profesionalidad es un
criterio negativo de ms fcil utilizacin que los criterios
positivos.
La persona: sostiene la divisin entre contratos entre personas y
de empresas.
Las primeras requieren una proteccin, poniendo especial nfasis
en el estatuto de la persona, de lo que derivan importantes
elementos:
La empresa que no cumple es excluida del mercado, mientras que
la persona no puede ser excluida.
Existen lmites a la ejecucin por incumplimiento, desde el
Derecho Romano, hasta la actualidad.
La persona acreedora tiene expectativas ms amplias que las
reconoce el estatuto del acreedor comn.
Las relaciones jurdicas no pueden constituirse en un modo de
restriccin de aspectos esenciales de la autonoma personal.
6- LOS CUESTIONAMIENTOS AL PRINCIPIO PROTECTORIO, la proteccin
ha sido llamada paternalismo, y criticada por el liberalismo desde
el punto de vista de sus fundamentos. En este sentido hemos sealado
nuestra inclinacin por una proteccin basada en reglas generales que
neutralicen fallas del mercado sin tener efectos distributivos
especficos, para las cuales el planificador estatal no tiene ni la
informacin ni los instrumentos eficaces para lograrlo.
Es en este punto donde se detiene el principio protectorio, ya
que su finalidad es neutralizar las diferencias econmicas y
cognoscitivas que condicionan a las partes, pero no deben
desarticular el reparto de riesgos que definieran las partes una
vez asegurada la igualdad.LA SOCIABILIDAD: LA BUENA FE
El principio protectorio incorpora lmites a la autonoma basada
en las desigualdades econmicas y de conocimiento, en cambio la
buena fe introduce la regla moral en el comportamiento.
En su acepcin jurdica presenta dos factores: lo que es digno de
creencia, y que por ello produce una expectativa jurdica
susceptible de ser protegida (buena fe subjetiva creencia) y las
reglas objetivas de comportamiento leal (buena fe objetiva).
La buena fe como regla generalizada
La buena fe es una regla que se ha difundido por todo el derecho
comparado y es aceptada por la generalidad de la doctrina. En
Argentina es admitida plenamente y se encuentra en el art. 1198.
Pero sobre todo la influencia del Cdigo de Defensa del Consumidor,
permiti una aplicacin generalizada de la buena fe en el derecho
contractual internacional, la Convencin de Viena de 1980, sobre
compra-venta internacional de Mercaderas (ley 22.765) se refiere a
la buena fe en su art. 83. Los principios de UNIDROIT establecen:
a) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el
comercio internacional. b) Las partes no pueden excluir ni
restringir la aplicacin de este deber y luego disponen que las
obligaciones contractuales pueden ser expresas o implcitas. La
buena fe como principio jurdico y como clusula general La buena fe
es un principio general porque constituye un mandato de
optimizacin, en cuanto ordena reglas de comportamiento cooperativo
en la mayor medida posible en el caso. En este sentido la buena fe
asume un significado diferente en un contrato de cambio, en uno de
colaboracin y en uno gratuito.
La buena fe es una clusula general, porque constituye una regla
abierta de interpretacin y de aplicacin para que el juez la utilice
en el caso, contemplando las circunstancias de tiempo, lugar y
costumbres. Es una clusula general que, al permitir la adaptacin
permanente, es compatible con una concepcin de la obligacin como
proceso.
Clases:
BUENA FE SUBJETIVA: BUENA FE CREENCIA. Se comenz a admitir que
las partes deben confiar en las situaciones tal como se les
presentan, lo cual remite a una valoracin subjetiva, porque el juez
debe considerar la intencin del sujeto, su estado psicolgico o
ntima conviccin en la relacin o la situacin dada. La buena fe se
presenta como una condicin que puede reputarse de un sujeto. Se
refiere a la creencia que un sujeto tiene respecto de la posicin de
otro; significa que el adquiriente confi en la apariencia de una
situacin jurdica determinada. BUENA FE OBJETIVA. Se relaciona con
el comportamiento leal y honesto en el trfico; a la manera en que
las partes deben comportarse en el cumplimiento de un contrato. Es
un modelo o standard de conducta. En este sentido la buena fe es
fuente de obligaciones contractuales de origen legal, reclamando
para las partes comportamientos objetivos.
Funciones:
a) Reglas de interpretacin: la buena fe ayuda a desentraar el
sentido de lo acordado. Como regla hermenutica es objetiva, ya que
se refiere a lo que las partes pudieron entender conforme a lo que
es ordinario que entiendan, a las buenas costumbres negociales
existentes al momento de contratar.
b) Fuentes de deberes colaterales: es fuente de derechos
referidos al buen comportamiento en los contratos segn pautas
objetivas. Las partes tienen deberes secundarios de conducta
(deberes colaterales) de informacin, custodia, colaboracin, todos
derivados del deber de cumplir la buena fe. Estos deberes abarcan
el perodo precontractual, contractual y poscontractual. c) Regla de
integracin: en los casos en que las partes no hayan previsto alguna
cuestin y es difcil desentraar su intencin, se debe recurrir al
standard de buena fe, es decir provee al juez una fuente de datos
para integrar el contrato. d) Lmite al ejercicio de los derechos
(funcin correctiva): el comportamiento correcto definido conforme a
un standard objetivo seala un debe ser respecto de cmo actuar, y en
virtud de su origen legal e imperativo se constituye en un control
y en un lmite. En los contratos de consumo, la buena fe cumple un
rol importantsimo como elemento de control de las clusulas
abusivas.
e) Eximente de responsabilidad: si hay buena fe no hay
culpabilidad en el obrar.
EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL CONTRATO
El principio de conservacin es un mandato de optimizacin de la
autonoma privada, su aplicacin obliga a un juicio de ponderacin
tendiente a lograr su mxima satisfaccin. Para lograrlo es preciso
tener en cuenta que se basa en la autonoma privada, en tanto que es
ley para las partes y se trata de mantenerla frente a las
alternativas que producen su ineficacia. Esta fundado en la
seguridad jurdica y en la buena fe lealtad.
La aplicacin est encaminada a logar que se obtenga el resultado
econmico previsto manteniendo el reparto de riesgos que las partes
han realizado.
El principio de conservacin del contrato se ha utilizado en la
esfera de los efectos (funcin) y tiene aplicaciones en el campo de
la interpretacin, integracin y prueba.
Es una regla de interpretacin.
En materia de ineficacia se busca conservar el vnculo, antes que
la nulidad.
En la revisin, se trata de mantenerlo, aun cuando sea
modificado.
En los vicios hay una fuerte tendencia al sostenimiento del
vnculo, como ocurre en la posibilidad de reajustar, en el caso de
lesin.
En el campo de clusulas abusivas se sostiene la ineficacia
parcial, y la posibilidad de integrar el vnculo para mantenerlo. En
la fase del incumplimiento se exigen conductas orientadas a la
conservacin del contrato: por ejemplo en la resolucin.
Las partes pueden preferir desvincularse antes de mantener su
vnculo antieconmico, primero la revisin y si no es posible, la
extincin.
LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
En primer lugar, podemos decir que tiene por funcin proteger las
razonables expectativas generadas por los contratos. Ello crea un
incentivo para celebrar contratos. En este sentido se asegura el
reparto de riesgos previsibles que las partes han acordado.
Una segunda funcin, complementaria de la anterior, es facilitar
la contratacin, lo cual lleva no slo a ejecutar los acuerdos, sino
a impedir las restricciones. El derecho establece las reglas bsicas
para el funcionamiento de los intercambios entre individuos libres
e iguales.
Una tercera funcin es la protectoria. Si los individuos fueran
libres e iguales y el mercado real tuviera las propiedades del
modelo de competencia perfecta no habra necesidad del derecho de
los contratos. El derecho de los contratos puede funcionar como una
licencia dada a una de las partes para explotar a la otra, o bien,
como un derecho protectorio de la vulnerabilidad de la otra parte,
o como una plataforma para el desarrollo de relaciones sobre la
base de la confianza y la solidaridad.
El contrato tiene una finalidad protectoria en sectores
especficos y debe ser compatible con el inters pblico.
El derecho contractual tiene por funcin beneficiar a la sociedad
disminuyendo los costos de transaccin, facilitando la actividad
econmica, hacindola ms eficiente, y promoviendo la evolucin de los
recursos hacia su uso ms valioso. Para que esto suceda el derecho
contractual asiste a las partes proveyendo modelos de actuacin,
trminos standards y una maquinaria para resolver conflictos. Se
presenta entonces como una experiencia social consolidada en reglas
de carcter supletorio e imperativo. CMO RESOLVER CASOS DE
CONTRATOS?LA RESOLUCIN DE CASOS DE CONTRATOS: se admite que
resolver un caso no es simplemente, subsumirlo en un concepto
general definido en la ley. Se ha dicho que el Derecho es
experiencia y que debe considerarse la costumbre negocial como
criterio central para las decisiones. La cuestin es que existiendo
las mismas normas, se resuelve diferente, analizando el mismo
supuesto de hecho, se opina distinto, lo cual muestra que el texto
se extiende segn la interpretacin. Consecuentemente es til develar
las estructuras de pensamiento que precondicionen al intrprete y
ordenarlas para estudiar su interaccin. El propsito de una teora
analtica del contrato es constituir una racionalidad argumentativa
que sea lo suficientemente coherente y simple para guiar a las
partes.
LOS MODELOS DE INTERPRETACIN: se permite organizar la estructura
de interpretacin en dos partes de modelos:
FORMALISTA REALISTA: esta dualidad refleja la discusin sobre si
hay que atenerse solamente a la voluntad de las partes o a otros
criterios para interpretar el contrato.
INDIVIDUALISTA PATERNALISTA: expresa el debate sobre la
intervencin en el contrato, principalmente en proteccin de las
partes dbiles.
LOS MODELOS FORMALISTAS Y REALISTAS
El formalista entiende que el contrato est constituido,
solamente, por las reglas consensuadas expresamente por las
partes.
La interpretacin se orienta a descubrir la intencin de las
partes, lo que tuvieron en mente al redactar las clusulas. Entiende
las reglas contractuales como un sistema formal cerrado y
lgicamente coherente, de modo que no es reacio aceptar la
costumbre, los valores. Las reglas son aplicadas en forma
estandarizadas, y no se considera necesaria una adaptacin al
caso.
En general rechaza las innovaciones y las nuevas teoras, porque
afectan la coherencia del sistema formal en que se basa. Est
orientada a las reglas y esta dispuesto a aplicarlas cualquiera sea
el resultado.
Los principios que admite son la autonoma de la voluntad, la
seguridad, los efectos relativos.
El contrato es un modo de legitimacin de la transferencia de la
propiedad, con independencia si es o no justo.
Contrariamente, el modelo REALISTA, se basa en los siguientes
supuestos: Los elementos ms relevantes son el caso y la obtencin de
una solucin razonable.
Esta orientada ms a los resultados que a las reglas.
No hay preocupacin excesiva por la coherencia del sistema, no le
preocupa ser elegante sino justo.
Acepta la costumbre, los valores, los principios, si permiten
llegar a un buen resultado mejorando las reglas.
Se protegen las expectativas.
LOS MODELOS INDIVIDUALISTA ORIENTADA AL MERCADO Y PATERNALISTAEl
modelo INDIVUALISTA, tiene las siguientes caractersticas:
La funcin del contrato es facilitar el intercambio en el
mercado, y de este modo los recursos evolucionaran hacia quienes ms
lo valoran.
Debe respetarse la decisin individual en este aspecto, como
parte de la seguridad jurdica. Las reglas deben ser claras, no
realizar adjudicaciones de riqueza ni ofertar reparto de riesgos
que hacen las partes.
Los problemas que afectan las decisiones individuales son
cuestiones que pueden ser solucionadas.
Se basa en el individualismo metodolgico, es fundamentalmente
utilitarista y conductista.
El modelo PATERNALISTA tiene caractersticas diferentes:
Esta orientado hacia los resultados. Entiende que el mercado es
un mtodo insuficiente de asignacin.
Es paternalista, se basa en la lgica distributiva, es
fundamentalmente altruista.
Est ms inclinado hacia la buena fe, la razonabilidad, las
polticas de defensa del consumidor.
Se le critica la falta de una estructura coherente, y una
pluralidad de principios la cual crea incertidumbre, permitiendo
que los jueces le otorguen un significado muy distinto a cada regla
contractual.
CRISIS EN LA APLICACIN DE MODELOS
Un modelo FORMALISTA es bueno para entender una relacin
contractual entre dos empresas, donde se necesita asegurar la
libertad y la seguridad, pero es incapaz de entender una relacin de
consumo.
Un modelo INTERVENCIONISTA, es bueno para proteger las partes
dbiles, pero no es posible aplicarlo a una relacin entre iguales
donde, como hemos visto al examinar las criticas el paternalismo,
puede haber variaciones mltiples en la posicin dbil- fuerte. Un
modelo de este tipo aplicado a las garantas puede afectar
gravemente al crdito.
CONCLUSIONES
La insuficiencia del modelo de contrato basado en el
consentimiento negociado y de cambio para explicar y regular todas
las situaciones.
El legislador debe precisar cuidadosamente el modelo el que se
refiere la regla contractual.
El juez tiene que captar la racionalidad econmica del contrato y
sus finalidades, y utilizar distintos criterios.
Los abogados tienen clara creencia de que redactar un contrato
de compra-venta exige una lgica diferente que uno de franquicia;
que las relaciones de consumo exigen clusulas distintas que las de
un contrato entre empresas.
El pluralismo de fuentes, la existencia de numerosos modelos y
la superposicin de lenguajes metajurdicos afecta gravemente la
coherencia del sistema de reglas contractuales.
El problema existe y es importante hacerse cargo de ella; lo
cual puede ensayarse en dos campos:
Fuentes: se puede sostener la unificacin, en el sentido de
incorporar al Cdigo Civil una nocin de contrato comprensivo de
todos los modelos.
Argumentacin dogmtica: la doctrina puede elaborar modos de
razonar para resolver casos segn sea el modelo.
Fuentes y dilogos de fuentes
Es probable que se logre coherencia a travs de la unificacin
legislativa. Pero hay dos observaciones importantes:
No hay duda de que este proceso no es total, por lo cual debemos
acostumbrarnos al pluralismo de fuentes. Hoy conviven, la ley
provincial, la nacional, la internacional as como la ley general y
la particular. Lo que obliga a sustituir la tradicional nocin de
antinomia, por otros criterios, basados en juicios de ponderacin
que se valen de principios derramados en una multiplicidad de
normas que hay que reconstruir.
La unificacin no suprime el problema, ser necesario definir
cuales son los criterios para resolver un problema dentro de cada
modelo contractual.No se trata de establecer un orden racionalista,
sino de razonar en el desorden.
Estructura argumentativa
Hay una regla general y sectores con reglas particularizadas, lo
cual lleva a diferentes mtodos en la solucin de casos.
La admisibilidad de la regla general no es una cuestin emprica,
sino una cuestin argumentativa, que permite tener una regla general
y los argumentos que la refuerzan o debilitan en un rea
diferenciada.
1- LA REGLA GENERAL EN LOS CONTRATOS
La regla general es que la autonoma de la voluntad es un valor
jurdico y una posicin jurdica de rango constitucional, que
comprende dos aspectos: la libertad de configurar un contrato,
y
la de configurar su contendido.
La autonoma de la voluntad es reforzada por el principio de la
seguridad. El contrato es un acto mediante el cual las partes
programan su futuro, administran recursos, ordenan sus preferencias
y controlan los riesgos. Consecuentemente, el segundo paso lgico es
asegurar el efecto obligatorio del contrato entre las partes y su
efecto relativo, de modo que un tercero no sea obligado por un acto
en el que l no participo. Los principios de la libertad y seguridad
fundan la regla de la obligatoriedad del consentimiento como causa
de la obligacin contractual entre iguales. La autonoma de la
voluntad es debilitada por el orden pblico, ste interviene para
asegurar el consentimiento pleno (ausencia de error, dolo,
violencia, fraude, lesin) y la sociabilidad del contrato en tanto
decisin individual compatible con el funcionamiento colectivo
(orden pblico de direccin y de coordinacin). Consecuentemente,
existe la carga argumentativa de demostrar la razonabilidad de este
lmite, y que no se afecta la posicin jurdica iusfundamental.
El contrato, como regla privada, es controlado por su
interrelacin con la competencia, el ambiente, la responsabilidad
civil.
2- REGLA ESPECIAL EN CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIN
Cuando no hay consentimiento negociado, sino mera adhesin,
existe un debilitamiento de la libertad de configuracin del
contrato. Los efectos jurdicos especiales son la interpretacin
contra el estipulante y la posibilidad de declaracin de abusividad
de las clusulas vejatorias. 3- REGLA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS DE
LARGA DURACIN
En este tipo de contratos se da una adaptacin de las reglas
generales.
El consentimiento progresivo: formado a travs de contratos
sociales, tratativas, ofertas, consentimiento y reformulacin
material a lo largo de la relacin, deberes poscontractuales, todo
en una secuencia en la que resulta difcil separar etapas.
Reciprocidad dinmica: el objeto del contrato es una operacin
temporalmente extensa que requiere comparar las ganancias
iniciales, las intermedias y las finales a travs de la curva de
utilidad que las partes tuvieron presentes. Calificacin de las
clusulas procedimentales: el contrato presenta un objeto
materialmente vaco, porque en realidad se pactan procedimientos de
actuacin, reglas que unirn a las partes y que se irn especificando
a lo largo del proceso de cumplimiento. Los vnculos de larga
duracin tienen un carcter procesal, en el sentido de que el objeto
no es una prestacin consistente en un dar, o en un hacer
determinado, sino determinable.
4- REGLA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS DE COLABORACIN El contrato de
cambio est regulado por la regla general y la colaboracin es un
deber colateral. En el contrato de colaboracin la funcin de
cooperacin para alcanzar el fin es lo que determina el advenimiento
del contrato. Por ello en el modelo cooperativo hay una mayor
censura del dolus bonus, una valoracin de la buena fe como modo de
alcanzar los objetivos de mediano plazo, y una juridicizacin de la
confianza como expectativa de cada parte sobre la conducta del
otro. 5- REGLA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS CONEXOS
En estos casos se utilizan varios contratos como instrumentos
para alcanzar una operacin econmica que les da sentido y unidad.
Esta finalidad supracontractual permite tener algunas reglas
diferenciadas: la interpretacin del contrato conforme a esa
finalidad, la superacin del efecto relativo mediante la traslacin
de efectos tradicionalmente inoponible, como la nulidad, la
resolucin, la existencia de obligaciones colaterales
sistemticas.
6- EL MICROSISTEMA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO
El consumidor presenta las caractersticas de un microsistema
fundado en el principio protectorio de rango constitucional, por
esta razn hay una primaca de la igualdad sobre la libertad y un
modelo intervencionista basado en el orden pblico. Hay numerosas
diferencias que exceden en mucho el carcter de mera excepcin, para
constituirse en un microsistema: Derecho civil Derechos del
consumidor
Nulidades Son expresas y conducen a la frustracin del negocio.
Hay nulidades virtuales y pretenden el mantenimiento del propsito
prctico perseguido por los contratantes.
Clusulas abusivas El resguardo de la libertad y la autonoma
protege lo pactado por las partes.En bsqueda de la igualdad, ejerce
un control de las clusulas, tanto en la incorporacin como en el
contenido.
Efecto relativo de los contratos Dise el principio de los
efectos relativos. Lo destruy, al sugerir la imputacin por daos al
fabricante, al distribuidor, al mayorista, al titular de la marca,
que no han celebrado contrato alguno con el consumidor. As mismo se
concede acciones al consumidor, al usuario, a miembros del grupo
familiar, a las asociaciones de consumidores, que tampoco tienen
vnculo convencionales previos.
El apartamiento intempestivo de las negociaciones Tiende a
considerar que el apartamiento abrupto de las negociaciones
previstas a un contrato es un supuesto de violacin de la buena
fe.Facilita el apartamiento del consumidor mediante el ejercicio
del derecho de receso.
El silencio El silencio puede significar aceptacin (art. 919).
Normalmente sucede lo contrario, ya que por lo general se exige el
consentimiento expreso.
La interpretacin La interpretacin del negocio jurdico
contractual en el derecho civil intenta desentraar la intencin
comn.En caso de duda, se interpreta a favor del consumidor.
- Heterointegracin: la oferta por medios publicitarios integra
el contrato, lo que no es posible en el derecho comn, salvo
expuestos excepcionales en que se acredite una apariencia.
