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¿Qué es la acción?[1]
Por José María Salgado.
Hablar de acción en derecho procesal es referirse al concepto
nodal que permitió que esta
rama de las ciencias jurídicas tomara impulso propio
independizándose de aquellas que
estudian los derechos materiales o sustanciales. La propia
función del derecho procesal, cuya
finalidad es la realización de los derechos fondales, hizo que,
históricamente, se viera
relegado en su importancia a un conjunto de trámites o pasos
para efectuar reclamos. La
evolución del concepto “acción” abrió un panorama mucho más
amplio del que, brevemente,
daremos cuenta en estas líneas.
A) El monopolio del uso de la fuerza: la
jurisdicción
No será original afirmar que los beneficios de la vida en
sociedad sólo pueden disfrutarse
a partir de la existencia de una comunidad organizada que
resuelva sus conflictos en forma
pacífica. El Estado regula las relaciones internas de los
actores sociales mediante el dictado
de normas y, además, garantiza el cumplimiento de esos
postulados imperativos.
Sin embargo esa garantía de cumplimiento impone la
sustracción — como principio que
reconoce alguna excepción — del uso de la fuerza
por parte de quienes se reputen titulares de
determinados derechos frente a aquellos que identifican como
sujetos obligados a
determinada prestación.
La prohibición del uso de la fuerza en forma privada o,
mirándolo desde otro costado, el
monopolio de la fuerza por parte del Estado, a efectos de
garantizar la paz, tiene como
contrapartida la concesión de mecanismos estatales tendientes a
concretar el cumplimiento
del orden preestablecido, llegado el caso en forma coactiva, con
la intermediación de
determinados organismos del Estado [2].
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Así instituye órganos investidos de la jurisdicción y concede a
los interesados la
posibilidad de dirigirse a ellos reclamando el
cumplimiento de su función. De tal suerte
regulará diversos aspectos de esta actividad estableciendo
quiénes, cuándo, cómo, en qué
tiempo, podrán excitar o instar la jurisdicción mediante el
ejercicio de la acción.
B) La autonomía del derecho procesal a través de la teoría
de la acción
Hasta mediados del Siglo XIX no puede hablarse del derecho
procesal sino como un
apéndice de procedimientos judiciales y práctica forense
incorporado a los códigos
materiales[3]. Así, por ejemplo, Savigny nos dice que
acudir al Juez no es un nuevo derecho
sino que es el mismo derecho en estado de lesión que clama por
ser restaurado; entonces la
acción no es un nuevo derecho, se trata de ese mismo derecho
subjetivo en otro estado. Lafunción del derecho de procedimiento,
en este esquema, es la de indicar los trámites a seguir
para obtener el reestablecimiento del derecho
lesionado[4].
Mantenía hasta ese entonces vigencia la tradición histórica
romana según la cual derecho
subjetivo y acción son una misma cosa, se trata de una visión
monista conforme la cual la
acción no es más que una forma de hacer valer un derecho.
El surgimiento de la acción como un concepto autónomo, algo
distinto al derecho
subjetivo, aparece a partir de la fractura entre el derecho
público y el derecho privado. Nacen
así las teorías dualistas, que escinden ambos conceptos.
Podemos partir de la polémica entre Windscheid y Muther, desde
la cual se separa
derecho de acción en dos momentos distintos, siendo uno
presupuesto del otro; Windschied
en 1856 publica un trabajo, La acción del derecho civil
romano desde el punto de vista del
derecho actual . “El estudio de Windscheid llega de esta
doble base romana y germánica, a
la negación de la acción tal como era entendida antes: la
actio romana no es más que el
derecho mismo, metafóricamente denominado por los actos que
acompañan su modo normal
de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretor;
no es, pues el nuevo derecho que
surge con la violación, no es el derecho a accionar,
el Klagerecht : éste es un concepto creado
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por los juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en
derecho moderno. (...) Windscheid
prescinde del uso común y sustituye a la acción el término
Anspruch, que en Italia se ha
traducido por pretesa (pretensión) o
ragione (razón)”[5].
Luego Muther activó la polémica intentando refutar algunos de
los conceptos vertidos
por Windscheid, “...en realidad no hacía más que
completarla (...) llegó así a concebir el
derecho a accionar como un derecho frente al Estado en la
persona de sus órganos
jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula o para
nosotros, a la tutela jurídica: a este
derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho
privado y su violación,
corresponde en el Estado no sólo el deber respecto al titular
del derecho de impartirle la
tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, público se
entiende, de realizar contra el
particular obligado la coacción necesaria para obtener de
él el cumplimiento de susobligaciones. Este derecho de accionar es,
pues, diverso del derecho privado lesionado, sea
con respecto al sujeto pasivo, sea con respecto al contenido;
pero puesto que el derecho a
accionar tiende a obtener que el Estado ejercite su derecho
contra el demandado, así
también la actio debe referirse mediatamente al obligado
del obligado, y se dice que
corr esponde contra el particular…”[6].
C) La evolución del concepto
Siguiendo las enseñanzas de Muther, Wach postula la acción en
sentido concreto,
entendiéndola como un derecho contra el Estado en la persona de
sus órganos jurisdiccionales
— escindiendo el poder procesal y el poder material
sobre el que podía discutirse en el fondo
del litigio — quienes deben impartir la tutela
jurídica reclamada; se trata de un derecho
público subjetivo. Serían presupuestos de la acción, en
este marco teórico, la existencia de
un derecho subjetivo, su violación y caería en cabeza del Estado
el deber de proporcionar la
tutela jurídica reclamada por el titular del derecho y el de
realizar contra el obligado la
coacción necesaria para obtener el cumplimiento de la
obligación. Según Wach, la acción sólo
pertenece a aquellos quienes tienen derecho a una
sentencia favorable, sin embargo distingue
supuestos en los cuales resulta innecesario la existencia de un
derecho subjetivo lesionado, tal
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el caso de las acciones declarativas[7]. En esta concepción
la acción sólo la poseen quienes
tienen la razón.
Por su parte, también enrolados en la teoría concreta, están
quienes atribuyen a la acción
el carácter de un derecho potestativo, tal la visión de
Chiovenda, según la cual es un poder
que se ejerce frente al adversario y se agota en su
ejercicio[8], pero siempre en pos de obtener
una sentencia con un contenido determinado.
Las criticas que se han formulado a estas teorías radican en que
el derecho a una sentencia
favorable sólo nacerá al concluir el proceso, por lo que
resultaría imposible afirmar, con plena
certeza, la existencia de un derecho a la acción; cuando, por
otra parte, el pronunciamiento
de una sentencia favorable dependerá de la conducta que adopten
las partes en el transcursodel proceso[9]. Tampoco se advierte
que la teoría de la acción como un derecho concreto
supere la visión romana, en tanto se define su existencia en
dependencia al reconocimiento
de un derecho por el órgano jurisdiccional — la
sentencia favorable — .
Luego surgen las teorías abstractas de la acción, cuando se
advierte la insuficiencia de las
primeras en aquellos casos en que el reclamante aparecía
privado de razón, como aquel derecho
a obtener una sentencia sin más. Se trata de un derecho público
subjetivo que corresponde a
todos los ciudadanos por el sólo hecho de serlo y cuyo contenido
consiste en la prestación de
la actividad jurisdiccional [10].
Finalmente se ha postulado la acción como un acto previo a la
actividad procesal, un
supuesto de la misma, y fuera del derecho procesal[11]. Es
decir, se puede poseer la acción y
que se nos niegue el derecho que invocamos. En tal sentido Guasp
Delgado delimita varios
conceptos: i) demanda como un acto de iniciación procesal; ii)
pretensión, como el
verdadero objeto del proceso, el bien de la vida que se reclama;
iii) acción, un derecho previo
al proceso que concede el Estado a los ciudadanos para que
puedan acudir a los tribunales a
formular pretensiones[12].
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Couture denomina acción al derecho de acudir a la jurisdicción
para pedirle su injerencia
cuando la considera procedente. Es una facultad independiente de
su ejercicio y puede hacerse
incluso sin razón, como sucede cuando la solicita aquel que la
ejerce sin derecho[13].
El autor citado puntualiza que se viola el ejercicio del derecho
de peticionar cuando se
niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar las
peticiones a la autoridad, ya sea
por su rechazo in limine sin un examen, por su no
recepción o por su indefinida no
contestación[14].
En la actualidad, contrariamente a lo propiciado por Guasp
Delgado, el derecho procesal
no ha abandonado el concepto de acción, sino que se ha
convertido en un tema central de estaépoca y ello se vislumbra en
la posibilidad de tutelar los derechos individuales homogéneos.
D) El ejercicio del derecho a la acción y los derechos
difusos o individuales homogéneos
En nuestra opinión el ejercicio del derecho a peticionar
— acción — se encuentra
sistemáticamente conculcado al no registrar el derecho procesal
un dispositivo que permita
incorporar a la clase – como titular de un derecho
colectivo- y su pretensión en forma idónea
a la relación procesal; es decir, el Estado no brinda la
respuesta necesaria y ello obstaculiza
la viabilidad de ejercer el derecho a
peticionar [15].
Dicha aseveración puede ejemplificarse con un conflicto
hipotético. Supongamos el
aumento de la tarifa de un transporte público de pasajeros en el
orden de dos centavos por
boleto por persona. Si bien para cada interesado ello no
representará una erogación
significativa, para la empresa importará una ganancia
sustancial. Ahora bien, si ese avalúo
tarifario es ilegítimo o violatorio de las normas que regulan la
actividad, la empresa carecería
de derecho a efectuarlo; sin embargo, la escasa cuantía de los
reclamos individuales — no
hay duda de que se trata de la afectación individual de
derechos — revelaría que en los hechos
nadie impulsaría una acción de ínfimo valor, ni siquiera
tramitable en forma litisconsorcial,
ya que su emprendimiento resultaría antieconómico[16].
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Se nos podrá responder, no sin pocos argumentos, que nada impide
el ejercicio del
derecho de petición a cualquiera de los titulares individuales
del derecho que reputan violado;
sin embargo, como advertimos, nadie en su sano juicio esgrimiría
un litigio por valores
ínfimos[17]. Tampoco, pensamos, encontraría un abogado que
lo asesore y patrocine.
Entonces, ¿garantiza el Estado en esos supuestos el ejercicio
del derecho a la acción? Si
el perjudicado en un valor minúsculo no puede aunar sus
esfuerzos con otros para efectuar
un reclamo contundente, ello convierte el derecho a peticionar
en una posibilidad que nadie
tomará en forma efectiva.
La respuesta al problema descripto puede encontrarse en la
acción colectiva incoada porun representante adecuado del grupo
afectado, para quien la acción si tendrá una rentabilidad
positiva.
Algo similar ocurrió cuando se intentó cuestionar las
condiciones de detención de 6.000
personas que esperaban ser juzgadas penalmente en
comisarías de la Provincia de Buenos
Aires. De ello dio cuenta el caso “Verbitsky”[18], habeas
corpus colectivo correctivo, que
llevó a la jurisdicción un conflicto que requería un remedio
global para ser dirimido. Esto en
virtud de que los habeas corpus individuales que se habían
presentado ante los jueces que
entendían en las respectivas detenciones no daban solución a la
cuestión, ya que sólo lograban
el traslado de un interno de un lugar a otro mejorando la
situación de algunos y empeorando
la de otros, sin resolver la problemática de fondo. Claramente
debía tomarse el problema de
ese grupo de personas en forma conjunta para intentar arribar a
una respuesta positiva[19].
Como señalan Cappelletti y Garth, no sólo es importante el
acceso a la justicia, sino que
el “acceso” sea prácticamente posible como un principio básico
de la justicia social [20].
Refiriéndose a la ausencia de un sistema colectivo se sostuvo
con total acierto que, “Frente a
esa falta de regulación — la que, por lo demás,
constituye una mora que el legislador debe
solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a
la justicia que la Ley Suprema
ha instituido — , cabe señalar que la referida
disposición constitucional es claramente
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operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando
se aporta nítida evidencia sobre
la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la
justicia de su titular” [21].
[1] Extracto del libro SALGADO, JOSÉ MARÍA,
Tutela individual homogénea, Astrea,Buenos Aires, 2011.[2]
CALAMANDREI, PIERO, Instituciones de derecho procesal
civil , traducción de SantiagoSentís Melendo, Buenos Aires, El
Foro, 1996, p. 221. “La jurisdicción puede ser definida
como la función del Estado que tiene por fin la actuación de la
voluntad concreta de la leymediante la sustitución, por la
actividad de los órganos públicos, de la actividad de los
particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar
la existencia de la voluntad de la ley,sea al hacerla prácticamente
efectiva”. CHIOVENDA, GIUSEPPE, Instituciones de
derecho procesal civil , traducción de E, Gómez Orbaneja
y Rafael Greco, Buenos Aires, VallettaEdiciones, 2006, p. 13.
[3] “Para la ciencia del proceso, la separación del
derecho y de la acción constituyó unfenómeno análogo a lo que
representó para la física la división del átomo”.
COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho
procesal civil , Montevideo, Editorial B de F, 2002, p.
52.
[4] De tal forma se intentaba reconstruir un sistema de
derechos subjetivos derivados
directamente de la persona humana; de allí que se recurra el
sistema del derecho romanoque era un sistema de acciones. La
violación del derecho hacía surgir el germen de unaobligación y por
eso la acción era hija de la obligación. SAVIGNY, M.F.C.,
Sistema dederecho romano actual , v. I, nº 4, Góngora, España;
VÁZQUEZ SOTELO, JOSÉ LUIS, Reflexiones en torno de la
acción procesal , XI Encuentro Panamericano de
DerechoProcesal, “La simplificación procesal”, 1997.
[5] CHIOVENDA, GIUSEPPE, Ensayos de Derecho
Procesal Civil, traducido por SantiagoSentís Melendo, Buenos Aires,
vol. I, EJEA, 1949, p. 7.
[6] CHIOVENDA, GIUSEPPE, Ensayos de Derecho
Procesal Civil, ibídem, 10. “Parte de que
en Roma la actio no era: ni un apéndice del derecho
subjetivo material, ni un nuevoderecho surgido de la violación de
un derecho subjetivo material; la actio era el derecho a lafórmula
del Pretor y por eso era por lo que el Derecho romano era un
sistema de acciones”.
MONTERO AROCCA, JUAN, Introducción al derecho
procesal: jurisdicción, acción y proceso, Madrid, 2ª ed.
1979.
[7] PALACIO, LINO E NRIQUE, Derecho
Procesal Civil , t. 1, Buenos Aires, Abeledo - Perrot,1975, p.
371.
http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftn21http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftn21http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftn21http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref1http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref1http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref2http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref2http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref3http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref3http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref4http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref4http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref5http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref5http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref6http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref6http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref7http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref7http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref7http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref6http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref5http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref4http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref3http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref2http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftnref1http://c/Users/Windows%207/Desktop/Salgado%20-%20Que%20es%20la%20accion.doc%23_ftn21
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[8] “Nos parece que ha fallado la tentativa de
buscar la naturaleza de la acción en sudirección respecto del
Estado. Este era el resultado al que debía necesariamente
llegarse,dada la dirección tomada por la cuestión desde Windscheid
en adelante...” (se refiere a los postulados de Wach).
“Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho
contra el adversario, consistente en el poder de producir frente
a éste el efecto jurídico de laactuación de la ley”. CHIOVENDA, G.,
ob. cit., p. 18.
[9] PALACIO, LINO E NRIQUE, Derecho
Procesal, ob. cit., p. 376.
[10] La teoría abstracta es expresada por Gegenkolb.
[11] GUASP DELGADO, JAIME, La pretensión
procesal , Madrid, Editorial Civitas S.A.,1981, p. 52. Allí el
autor critica ambas posturas, la concreta y la abstracta.
[12] GUASP DELGADO, JAIME, ibídem, p. 57.
[13] COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos, ob.
cit., p. 56.
[14] COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos,
ibídem, p. 63.
[15] Rosales Cuello y Guiridlian Larosa auspician el
reconocimiento de los derechosindividuales homogéneos como una
respuesta “adjetiva” con la finalidad de permitir su
mejor defensa y un ejercicio más eficaz de la función
jurisdiccional. R OSALES CUELLO, R AMIRO y
GUIRIDLIAN LAROSA, JAVIER D., “Un avance en pos de
la caracterización de lasacciones colectivas”, JA,
26/12/2007.
32 Algo muy similar ocurrió respecto de la tarifa del
subterráneo y sólo el voto de Petracchi pareció
advertirlo.C.S.J.N., 7/12/99, “Fernández, Raúl c/ Estado Nacional
(PEN) s/ amparo - ley 16.986” La configuración de una
pretensión individualmente no recuperable, sólo viable por
medio de una demanda colectiva se presentó cuando unaasociación de
consumidores promovió una demanda a fin de que una empresa de
telefonía celular reintegre a sususuarios las sumas percibidas
ilegítimamente en concepto de tasa de control, fiscalización y
verificación y del aporteal fondo fiduciario del servicio
universal. Ello representó no sólo un franqueo de la vía de acceso,
sino además unaherramienta de control y desaliento a prácticas
comerciales ilícitas. CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala
IV,9/3/10, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ AMX Argentina
S.A.”, con nota de Verbic, Francisco, Una nueva
muestra de las acciones colectivas como instrumento de acceso a
la justicia y desaliento de prácticas ilícitas colectivas,LL, 23 de
abril de 2010; Alvarez Larrondo, Federico M., Acciones colectivas:
El premio a un largo camino recorrido,LL, 2010-B, 728. Ríos,
Guillermo C., Cuantía del reclamo individual y acción de clase.
Acerca de la ley 26361 y delfallo "Halabi", Lexis Nº
0003/014886.
[17] “…esas cuestiones de “menor cuantía individual”
revisten gran importancia puestrasuntan repetidos e idénticos
perjuicios que sufren los miembros de un grupo o clase,reclamando
todos ellos una igualitaria respuesta jurisdiccional. Desde otro
aspecto, todosesos “pequeños perjuicios insatisfechos” generan
grandes réditos o beneficios extras para las
empresas que han previsto como “costo” las eventuales y aisladas
reclamaciones de algúnaventurado consumidor en un proceso
judicial.” Stiglitz, Gabriel y Bru, Jorge, El amparo y
los derechos de los consumidores, Revista de derecho procesal,
Amparo. Hábeas data.Hábeas corpus. Nº 5, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, p. 89.
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[18] CS, 03/05/2005, “Recurso de hecho deducido por el
Centro de Estudios Legales ySociales en la causa Verbitsky, Horacio
s/ habeas corpus”, Fallos 328:1146.
[19] COURTIS, CHRISTIAN, “El caso ‘Verbitsky’:
¿nuevos rumbos en el control judicial de laactividad de los poderes
políticos?”.
[20] CAPPELLETTI, MAURO y
GARTH, BRYAN, El acceso a la justicia, Movimiento
mundial para la efectividad de los derechos, Informe
general, La Plata, Colegio de Abogados delDepartamento
Judicial, 1983, p. 18.
[21] Del voto de Lorenzetti en CS, 31/10/2006, “Ministerio
de Salud y/o Gobernación”, LaLey, 10/1/2007
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