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QUIEN CONTAMINA PAGA… ¿EXISTEN “DAÑOS AUTORIZADOS”

A LA LUZ DE LAS REGLAS DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL?

Patrick Wieland Fernandini Luis Miguel Velarde Saffer

I. INTRODUCCIÓN. La gran mayoría de empresas que opera en nuestro país vierte sus efluentes domésticos o industriales sobre un cuerpo receptor,

SUMARIO I. Introducción. II. La responsabilidad civil y sus elementos

configuratorios. III. Daño ambiental. IV. El régimen de responsabilidad ambiental en la

Ley General del Ambiente. V. El ejercicio regular… ¿del derecho a

contaminar? VI. Conclusiones.


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produce emisiones gaseosas o material particulado a la atmósfera, emite ruidos y vibraciones, o genera residuos sólidos. En muchos casos, las empresas realizan dichos vertimientos y emisiones en concordancia con los niveles tolerables de contaminación, con las disposiciones establecidas en las autorizaciones administrativas respectivas y/o con la certificación ambiental concedida por la autoridad ambiental competente. Sin embargo, tales vertimientos y emisiones –aún cuando están autorizados– podrían provocar, al menos desde un plano teórico, un daño al medio ambiente. En tal supuesto, ¿existe responsabilidad del sujeto que actuando al amparo de una licencia administrativa o en cumplimiento de los niveles tolerables de contaminación genera un daño al medio ambiente, o más bien tales daños califican como “daños autorizados” en nuestro ordenamiento?1 Este artículo pretende esbozar una respuesta a tal cuestión desde las reglas de la responsabilidad civil y ambiental. II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SUS ELEMENTOS CONFIGURATORIOS. El régimen de responsabilidad civil extracontractual se encuentra regulado en los artículos 1969 y siguientes del Código Civil. El artículo 1969 recoge el sistema de responsabilidad subjetiva, mientras que el artículo 1970 recoge el régimen de responsabilidad objetiva. Tradicionalmente se ha considerado que para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil debe verificarse la concurrencia de sus cuatro elementos característicos, a saber (i) la antijuridicidad; (ii) el factor de atribución (dolo, culpa, riesgo creado); (iii) el nexo causal, y (iv) el daño, cada uno de los cuales tiene sus elementos particulares. Ahora bien, es preciso indicar que no existe consenso sobre la necesaria concurrencia de todos los elementos antes mencionados, pues, en opinión de ciertos autores, la antijuridicidad

1 Palao Moreno, Guillermo. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1998. Páginas 133 y 134.

Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?

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no es un elemento necesario en la responsabilidad civil objetiva2 (la cual se sustenta, como se explicará en el acápite siguiente, en la teoría del riesgo creado). Así, por ejemplo, FERRANDO tiene dicho que “es irrelevante que el daño irrogado sea lícito (…) Lo significativo es que creó el riesgo o peligro. Este debería ser el único factor de conexión para asignarle responsabilidad”.3 La misma problemática es evaluada por TABOADA, quien comenta y analiza la posición de quienes, por contraste con la regulación penal, concluyen que la antijuridicidad no es un requisito de la responsabilidad civil (en general).4 Antes de analizar las opiniones vertidas y de evaluar, consecuentemente, si resulta necesario que una conducta sea antijurídica para que pueda dar lugar a responsabilidad objetiva creemos necesario explicar, de forma muy breve, los fundamentos de dicha responsabilidad, es decir, la razón que llevó al legislador nacional a introducir el criterio objetivo casi en la misma posición que el subjetivo en nuestro sistema de responsabilidad civil. Esto permitirá que el lector comprenda los argumentos de quienes no consideran a la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad objetiva. 2.1 Responsabilidad objetiva El sistema de responsabilidad civil peruano actual, así como los anteriores, tuvo como fuente inmediata al Code Napoleón, cuyas características han sido delineadas por MOSSET ITURRASPE: (i) no hay responsabilidad ni, consiguientemente, deber de reparar, sin un obrar voluntario de la persona humana; (ii) la imputación exclusiva es la subjetiva con base en la culpabilidad (dolo o culpa), siendo

2 Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil a la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Lima: Editorial Grijley, 2da. Edición. Páginas 47-48. 3 Ferrando, Enrique. Responsabilidad por el daño ambiental en el Perú. En: Chirinos, Carlos (Editor). Responsabilidad por el daño ambiental en el Perú. Lima: Editorial SPDA, 2000. Páginas 40 a 42. 4 Taboada Córdova, Lizardo. IBÍDEM.


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rechazada toda posibilidad de responder en base a criterios objetivos; y, (iii) para determinados supuestos la culpa es presumida.5 Las características descritas en el párrafo anterior demuestran que en el Code Napoleón el único criterio atributivo de responsabilidad fue el subjetivo. La máxima sobre cuya base se parte es que “no hay responsabilidad sin culpa”. El que el criterio subjetivo fuera único y exclusivo no representó, en épocas pasadas, un problema. Así, como señala FERNÁNDEZ “el criterio jurídico de imputación por culpa era, ciertamente, el adecuado para regular el problema de la responsabilidad civil de las escasas hipótesis de daño de sociedades no industrializadas ni mecanizadas”.6 Ahora bien, como han señalado los hermanos MAZEAUD, el desarrollo de la industrialización conllevó la multiplicación de las actividades riesgosas y, por ende, la proliferación de los accidentes, lo cual constató una fuerte realidad: que la víctima de tales accidentes resultaba desamparada en la mayoría de los casos, dado que, estando vigente el sistema subjetivo de la responsabilidad civil, la carga de probar la negligencia o imprudencia del causante del daño resultaba casi “diabólica”. Ello desde que quien contaba con la mayor información (el denominado cheapest cost avoider) era el causante del daño7. De esta forma, el criterio objetivo de responsabilidad surge como respuesta a una nueva realidad, una realidad donde la utilización de ciertos bienes o la realización de ciertas actividades generan riesgos y daños cuyo resarcimiento se vería sumamente limitado mediante la aplicación del criterio subjetivo de responsabilidad. En resumidas

5 Mosset Iturraspe, Jorge. Introducción a la Responsabilidad Civil. Las tres concepciones. En: Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. Páginas 42 a 43. 6 Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser. EN. AAVV. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 1ra. Edición, Tomo X, 2005. Página 2. 7 Mazeaud, Henri, Mazeaud León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Volumen II. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa América. Página 17.


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cuentas, el criterio subjetivo resultaba insuficiente para afrontar la realidad surgida luego de la industrialización. Habida cuenta de la insuficiencia del factor subjetivo se elaboraron diversas teorías que pretendieron justificar, bajo diversos argumentos, que quien mediante un bien “riesgoso” o “peligroso”8 o mediante la realización de una actividad riesgosa o peligrosa cause un daño a alguien, lo repare. Las principales teorías que surgen son las de “riesgo-beneficio” y “riesgo creado” (siendo una derivación de esta última, como más adelante se explica, la teoría del “riesgo-empresa”). Siguiendo a FERNÁNDEZ “de riesgo empieza a hablarse (…) bajo la idea de que quien obtiene un beneficio debe ser responsable por los daños que genere para los demás con tal aprovechamiento”. La teoría del “riesgo-beneficio”, sin embargo, es objeto de diversas críticas. Así, por ejemplo, se ha dicho que ella sería de aplicación a los riesgos normales, ordinarios, mas no a los riesgos imprevisibles o anormales, ya que quien realiza una actividad, por más que obtenga un beneficio, no está dispuesto a asumir el costo que representen los daños derivados de sucesos anormales. Asimismo, se ha alegado que la responsabilidad objetiva sería aplicable incluso a aquellos casos en que quien realice una actividad o utilice un bien no obtenga ningún provecho; así, el beneficio no resulta relevante para efectos de atribuir responsabilidad a quien cause un daño9. Visto desde la posición de la víctima, lo último significa que la reparación de los daños que pudiese sufrir no puede depender, en ningún caso, de que quien llevó a cabo la actividad se haya beneficiado con ella. El 8 Este no es el momento ni el lugar para hacer una crítica respecto de la terminología utilizada por el legislador (bienes “riesgosos o peligrosos”). No obstante, creemos pertinente señalar que “es errado, en primer lugar, porque haber utilizado el término “bien”, en vez de “cosa”, como se hace acaso en todos los Códigos civiles foráneos, no es correcto desde una perspectiva estricta y necesariamente técnica (...) Sin perjuicio de cuanto acabamos de señalar, está claro que la crítica no puede tener como único sustento una observación terminológica, por más pertinente que ésta sea, más aún, teniendo en cuenta que en nuestro Código civil hay ocasiones en las cuales se utilizan indistintamente los términos “bien” y “cosa” (...) Por ello hay que refinar la crítica añadiendo , en segundo lugar, que lo dispuesto en el artículo 1970º del Código civil es equívoco porque las cosas no son jamás en sí mismas riesgosas ni peligrosas”. Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser. OB CIT. Páginas 94-100. 9 Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser. OB CIT. Página 22.


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beneficio de quien llevó a cabo la actividad y los daños sufridos por la víctima son cuestiones distintas, por lo que la primera no puede ser requisito de la segunda. Los argumentos indicados provocan el surgimiento de la teoría del “riesgo creado”, que deja de lado el argumento meramente económico (riesgo-beneficio) para atribuir la responsabilidad a alguien por el solo hecho de crear un riesgo. Así, la responsabilidad objetiva se asocia ahora con el dato objetivo de la creación del riesgo. Quien realiza una actividad que genera un riesgo, independientemente de que obtenga o no un provecho, deberá responder por todos los daños que con ella se generen, pues si no fuera por ella (quien puso en marcha tal actividad) dichos daños no se hubieran producido. A estas consideraciones se agrega el menor costo que representa, para el que lleva a cabo una actividad, la toma de las precauciones necesarias para que no se produzcan daños. Asimismo, en el ámbito empresarial se resaltan los diversos mecanismos con que cuenta un empresario para mitigar los posibles daños que sus actividades puedan generar. Comentando lo último, FERNÁNDEZ opina que “el empresario es visto como aquel que está en condiciones de soportar el riesgo por él creado, asumiendo, eventualmente, un seguro específico y proveyendo a destinar sumas para el resarcimiento de daños ocasionados por sus actividades, al tiempo que se compensa con un correspondiente aumento del precio de los bienes y servicios que produce (…) de forma tal que se determine la sola supervivencia de las empresas y de los métodos de producción socialmente activos”. De este razonamiento es que deriva el concepto de “riesgo-empresa”. La breve descripción hecha en este acápite explica la razón de ser del criterio objetivo de responsabilidad (los nuevos riesgos derivados de la industrialización), permitiendo apreciar que la responsabilidad objetiva vigente en nuestro ordenamiento jurídico se sustenta en la teoría del “riesgo creado”.


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2.2 Antijuridicidad Habiendo explicado los fundamentos de la responsabilidad objetiva, corresponde ahora evaluar uno de sus elementos, a saber, la antijuridicidad. Siguiendo a PARELLADA, la antijuridicidad puede definirse como “la contrariedad de la conducta actuada y el ordenamiento jurídico”10. TABOADA califica como antijurídico “un comportamiento o conducta que no es amparado por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres”.11 Comprendido el concepto de antijuridicidad corresponde ahora evaluar si, en el ámbito de la responsabilidad objetiva, resulta exigible. En nuestra opinión, no cabe la menor duda de que sólo debe haber responsabilidad civil cuando se haya verificado una conducta antijurídica. Ello, en primer lugar, por sentido común, en tanto no resulta razonable que una persona que actúa conforme a los parámetros establecidos por el propio ordenamiento jurídico, es decir, que actúa conforme y en estricto respeto de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, sea compelido a resarcir algún daño. De lo contrario, ¿qué sentido tiene la existencia de un sistema normativo, de directrices a seguir? El

10 Parellada, Carlos. Los principios de la responsabilidad civil por daño ambiental. En: AAVV. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Lima: Editorial Cordillera, Universidad Externado de Colombia, 2005. Página 262. 11 Este último autor arriba al concepto de antijuridicidad bajo el postulado de que el acto jurídico es una de las especies de los hechos jurídicos. Así, los hechos jurídicos pueden ser voluntarios o involuntarios. A su vez, los hechos jurídicos voluntarios (los únicos relevantes para estos efectos) pueden ser lícitos o ilícitos, siendo los hechos jurídicos voluntarios lícitos los que se conocen como “actos jurídicos” y los hechos jurídicos voluntarios ilícitos aquellos conocidos como antijurídicos. Asimismo, dicho autor señala que la antijuridicidad puede ser típica o atípica, siendo el fundamento de la antijuridicidad atípica (o genérica) el artículo V del Título Preliminar del Código Civil (“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden público o las buenas costumbres”), norma fundamental que consagraría la noción de ilicitud o antijuridicidad en el derecho privado. Al respecto, únicamente señalaremos que no compartimos la opinión del citado autor en cuanto al concepto de antijuridicidad atípica o genérica, habida cuenta de que esta última, al derivar del artículo V del Título Preliminar del Código Civil (tal como dicho autor señala), se encontraría recogida en una norma legal y, por ende, sería otro supuesto típico de antijuridicidad. Taboada, Lizardo. OB CIT. Página 40.


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ordenamiento jurídico tiene como finalidad establecer ciertos parámetros para garantizar la convivencia pacífica y el respeto de estándares y valores mínimos. Si dichos parámetros se cumplen y, en consecuencia, alguien actúa respetando los principios y valores que sustentan el orden jurídico, ¿resultaría lógico que sea compelido a resarcir algún daño? Creemos que no. En segundo lugar, la conclusión a la que arribamos en el párrafo anterior ha sido recogida, de manera indirecta, en el régimen general de responsabilidad civil contenido en el Código Civil. Así, el artículo 1971 del Código Civil dispone que no habrá responsabilidad: “1. En el ejercicio regular de un derecho. 2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad (…)”. El artículo en cuestión recoge tres casos en que no habrá responsabilidad civil, uno de los cuales se verifica cuando alguien ejerce de forma regular un derecho. Sin perjuicio de que en el acápite siguiente ahondaremos en el concepto y contenido de dicho supuesto, por ahora baste decir que dicha causal de exoneración de responsabilidad es la sólida base que permite concluir que la antijuridicidad es un elemento fundamental de la responsabilidad civil12. Nótese que el artículo 1971 del Código Civil contiene un enunciado general, el cual permite apreciar que los supuestos allí contemplados resultan de aplicación tanto en el ámbito subjetivo como objetivo de la responsabilidad civil. Así, tal enunciado comienza con “No hay responsabilidad civil en los siguientes casos (…)”. De esta forma, resulta claro que a pesar de que la antijuridicidad no se encuentra recogida expresamente en los artículos 1969 o 1970 del Código Civil (a diferencia de lo que sucede con los demás elementos de la responsabilidad civil), ella resulta un elemento esencial tanto en el régimen subjetivo como objetivo. De no ser así, no se comprendería cómo uno de los eximentes de responsabilidad es el ejercicio regular de un derecho, esto es, la ejecución de una actividad o conducta

12 Taboada Córdova, Lizardo. OB. Página 42.


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conforme a los parámetros y directrices fijados en el ordenamiento jurídico. Véase también que se alude al ejercicio “regular” de un derecho, por lo que cualquier situación de abuso o ejercicio irregular de un derecho queda fuera de dicho supuesto y, en consecuencia, debe ser calificado de antijurídico y susceptible de generar responsabilidad civil. Adicionalmente, debe quedar claro que el análisis de si se ha verificado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 1971 del Código Civil se efectúa al evaluar la antijuridicidad de una conducta o actividad, no después. Ello puesto que el legislador no ha querido regular supuestos de “exoneración de responsabilidad” o “exoneración del deber de indemnizar” (casos que suponen la existencia de hechos propiamente ilícitos o antijurídicos), sino supuestos en que no habrá responsabilidad por no existir una conducta susceptible de ser catalogada como antijurídica.13 2.3. El ejercicio regular de un derecho La regla general contenida en el Código Civil sobre responsabilidad civil extracontractual es que aquel que causa un daño a otro está obligado a repararlo cuando concurra dolo o culpa (artículo 1969) o cuando el daño derive del uso de bienes o de la realización de actividades “riesgosas” o “peligrosos” (artículo 1970). Ahora bien, como explicamos en el acápite anterior, para que pueda nacer la obligación legal de indemnizar en uno u otro caso y así podamos ubicarnos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, es necesaria una conducta ilícita o antijurídica, pues el autor del daño no será responsable si actuó dentro de los límites de lo permitido por el Derecho, esto es, cumpliendo con las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Precisamente el artículo 1971 del Código Civil recoge aquellos supuestos que, por no ser antijurídicos, no dan lugar a responsabilidad

13 Pazos Hayashida, Javier. Hechos Dañosos Justificados EN: AAVV. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 1ra. Edición, Tomo X, Página 138.


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civil; son casos donde el daño está legalmente justificado.14 Por lo tanto, sólo una vez que hayamos descartado el hecho de que el causante del daño tenía, en términos de DE TRAZEGNIES, “autorización para dañar”, entramos propiamente en el territorio de la responsabilidad civil extracontractual.15 No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trata de daños ocasionados dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico, es decir, supuestos de “daños autorizados” o “daños justificados”.16 Siguiendo a DE TRAZEGNIES, dentro de cada sociedad existen –por así decirlo– autorizaciones para causar un daño o derechos de dañar, ya sea que la norma lo permita expresamente o cuando no se tiene un derecho directamente a dañar, pero se tiene un derecho de actuar en un determinado sentido aunque ello cause un daño a otro. Como ejemplo de lo primero, este autor menciona los casos del verdugo que aplica la pena de muerte, del juez que ordena el embargo de un bien o del comerciante que hace todo lo posible para que su competidor quiebre. Ciertamente, en estas situaciones se provoca un daño a una persona o sus bienes pero la actuación del verdugo, juez o comerciante está amparada por una facultad expresamente conferida por el ordenamiento jurídico.17 Así, dada la existencia de un bien jurídico superior, el orden jurídico ha consentido que se genere un daño en la esfera jurídica de un tercero.18 Ahora bien, para que estemos ante un “daño autorizado” en el ejercicio de un derecho, su ejercicio debe ser “regular”, es decir, debe ser ejercido dentro de sus propios límites.19 Por lo tanto, si el derecho es ejercido dentro de las pautas que señala la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en la norma, y a causa de ello

14 Bustamente Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Abelardo-Perrot, 5ta. Edición. Página 136. 15 De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de Perú, 1988. Página 192. 16 Taboada Córdova, Lizardo. OB CIT. Página 43. 17 De Trazegnies, Fernando. OB CIT. Página 190. 18 Pazos Hayashida, Javier. OB CIT. Página 138. 19 IBID. Página 139.


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genera a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo: el daño está justificado y no hay responsabilidad para quien lo causó.20 Si, por el contrario, el derecho se ejerce contrariando los fines que justifican su reconocimiento, excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, se comete un acto abusivo y, por ello, el autor debe responder por los daños que se hubiesen producido.21 Retomando los ejemplos propuestos por DE TRAZEGINES, si el verdugo aplica la pena de muerte con crueldad, si el juez ordena el embargo de un bien sin respetar el debido proceso o si el comerciante coloca dinamita en la fábrica de su competidor, estaremos ante el ejercicio irregular de un derecho y, por ende, ante una conducta antijurídica. Y es que ni la extralimitación ni el abuso del propio derecho son ya derecho.22 En buena cuenta, cuando se actúa en el ámbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar daño, este será resultado de una actividad lícita, ajustada a derecho y, por ende, permitida y plenamente justificada por el ordenamiento, por lo que no podrá dar lugar a responsabilidad civil. III. DAÑO AMBIENTAL. Hablamos de daño ambiental cuando se produce una pérdida, disminución o menoscabo significativo en uno o más de los componentes del medio ambiente.23 El daño ambiental es colectivo pues el bien afectado, por su naturaleza, pertenece a todo un grupo o colectividad (las aguas, la atmósfera, la flora y fauna, etc.).24

20 Bustamente Alsina, Jorge. OB CIT. Página 179. 21 IBID. 22 De Trazegnies, Fernando. OB CIT. Página 192. 23 Ghersi, Carlos Alberto; Lovece, Graciela; y Weingarten, Celia. Daños al ecosistema y al medio ambiente. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004. Página 28. 24 Brañes, Raúl. Manual Ambiental Mexicano. México DF: Editorial Fondo de Cultura

Económica, 2000. Páginas 282 y ss.


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Además, el daño ambiental se caracteriza por su magnitud y posible internacionalización, así como por su lenta exteriorización.25 La llamada “teoría de las externalidades” ha demostrado que los agentes económicos suelen “externalizar” sus costos ambientales. En otras palabras, sin la regulación adecuada o los incentivos suficientes, el fabricante no gastará en la eliminación de los residuos que genera sino que, por el contrario, dispondrá de los mismos sin tratamiento previo, ahorrándose así el costo que supone la purificación y trasladándolo a la comunidad.26 Siguiendo a LANEGRA “cuando como consecuencia de la actividad o de la acción de un agente económico se afecta el medio ambiente o alguno de sus componentes y el responsable no asume los costos de dicha contaminación, hablamos de “externalidades negativas” (...). En términos simples, las externalidades negativas implican que los productores se quedan con los beneficios de la actividad, mientras que ciertos costos (los ambientales) son transferidos a la sociedad en su conjunto, sin que ella se vea beneficiada con alguna contraprestación”.27 En consecuencia, al no incluir en su ecuación económica dichos costos, su actividad estará siendo subsidiada por la sociedad en su conjunto.28 Paralelamente a la regulación de las actividades potencialmente riesgosas a través de la autorización previa o la fiscalización administrativa, el ordenamiento jurídico ofrece otros remedios a fin de disuadir las actividades contaminantes y asegurar que las externalidades sean “internalizadas”.29 Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley General del Ambiente, aprobada mediante Ley No. 28611, que instauró un régimen especial de responsabilidad 25 “La contaminación del aire o del agua puede desplegar sus efectos dañinos en forma gradual, sin presentar manifestaciones de enfermedad o provocar muertes hasta alcanzar cierto grado”. Parellada, Carlos. OB CIT. Página 251. 26 IBID. Páginas 244 y 245. 27 Lanegra, Iván. El (ausente) Estado Ambiental. Lima: Editorial Realidades S.A., 2008. Páginas 31 y 32. 28 Ghersi, Carlos Alberto; Lovece, Graciela; y Weingarten, Celia. OB CIT. Página 152. 29 “Internalizar las externalidades implica que los agentes privados asuman el costo de evitar el daño ambiental o de repararlo, lo cual puede lograrse mediante la integración entre empresas (cuando las externalidades se producen entre ellas) o por medio de la intervención de Estado”. Lanegra, Iván. OB CIT. Página 31.


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ambiental (que desarrollaremos en el siguiente apartado), el remedio principal para la compensación de los daños ambientales era el régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el Código Civil. Al respecto, BRAÑES considera que este régimen es un “instrumento económico de la política ambiental que permite internalizar, ex post, los costos ambientales, aunque también es un método disuasivo, y por tanto preventivo, que puede tener alcances generales. Es un mecanismo que induce a los agentes causantes a adoptar medidas eficientes para evitar la contaminación o el deterioro de los recursos naturales”.30 No obstante lo anterior, autores como ALENZA GARCÍA consideran que, dadas las peculiaridades del daño ambiental, el régimen de responsabilidad civil extracontractual establecido en el Código Civil no resulta adecuado para tutelar el medio ambiente, lo cual ha motivado la promulgación de normas especiales de responsabilidad ambiental que modulan algunos de los postulados clásicos y básicos de la responsabilidad civil extracontractual.31 Ciertamente, el daño ambiental tiene algunas peculiaridades que hacen difícil la tarea de cuantificar y reparar el daño siguiendo los cánones tradicionales del Derecho Civil. Por un lado, la contaminación suele tener efectos acumulativos y sinérgicos, lo que hace que ella se sume y acumule entre sí. Por otro lado, los efectos de los daños se pueden manifestar más allá de la vecindad (efecto downstream o aguas abajo) y, en algunos casos, dichos daños pueden ser irreversibles (tómese como ejemplo la pérdida de una especie animal o vegetal) y difusos (si comprenden a un número indeterminado de víctimas reales o potenciales). En este orden de ideas, y considerando las características propias del daño ambiental, “se pone de manifiesto que su regulación no puede hacerse sólo desde la óptica del Derecho Civil, como un asunto que concierne a los intereses de los particulares (…). Las disposiciones civiles vigentes no son apropiadas para una reparación adecuada del daño ambiental, cuyas características ameritan un tratamiento

30 Brañes, Raúl. OB CIT. 31 Alenza García, José Francisco. Manual de Derecho Ambiental. Navarra: Editorial Universidad Pública de Navarra, 2001. Página 120.


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jurídico también específico”.32 En esa misma línea, RUIZ-RICO sostiene que “hablar del instituto de la responsabilidad como cauce para la protección del medio ambiente resulta un tanto paradójico. La responsabilidad civil (…) se encuadra dentro del Derecho privado, esto es, dentro de normas relativas a conflictos entre particulares. Por lo tanto, parece a priori un mecanismo no apto para dar respuesta a problemas de alcance general, afectantes a toda la sociedad en general, o a una parte importante de ella, como sucede con las cuestiones medioambientales”.33 Surge entonces la necesidad y justificación de un régimen de responsabilidad especial en materia medioambiental, el mismo que la Ley General del Ambiente introduce en nuestro sistema normativo. IV. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE. De manera general, las reglas de responsabilidad ambiental contempladas en el Título IV de la Ley General del Ambiente obligan al causante del daño al medio ambiente a repararlo. Tal responsabilidad se inspira en el principio llamado “contaminador-pagador” o “quien contamina paga”, uno de los principios fundamentales y estructurales del Derecho Internacional del Medio Ambiente.34 El principio contaminador-pagador tiene como finalidad corregir las externalidades del mercado haciendo que quien contamine pague por ello, evitando así que resulte “gratuito” contaminar, que se trasladen dichos costos a terceros o, visto desde otra perspectiva, que la sociedad subsidie parcialmente las actividades que producen tal contaminación. La doctrina sostiene que este principio tiene su origen en las recomendaciones establecidas por la Organización para la

32 Brañes, Raúl. OB CIT. Páginas 284 y 285. 33 Ruiz-Rico, José Manuel. Responsabilidad Civil por daños al medio ambiente. EN: Cifuentes, Saúl. Protección jurídica al ambiente: tópicos del derecho comparado. México: Editorial Porrúa, 2002. Páginas 129 y 130. 34 Alenza García, José Francisco. OB CIT. Página 116.


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Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD por sus siglas en inglés) desde la década de los setenta.35 Posteriormente, la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992 recogió este principio,36 aunque sin verdadera fuerza vinculante. En realidad, recién a partir de algunos tratados posteriores al año 1992 es que este principio pasa de ser una mera guía a una norma vinculante para los Estados.37 Ahora bien, ha sido claramente al interior de la Unión Europea (en adelante, “UE”) donde el principio “contaminador-pagador” ha tenido un mayor desarrollo al considerarse expresamente como un principio rector de la política ambiental comunitaria.38 La constante preocupación de la UE por la regulación de la responsabilidad ambiental fue canalizada inicialmente a través del Libro verde de la Comisión de 1993 y el Libro blanco sobre responsabilidad ambiental de 2000, los cuales establecieron las pautas para un régimen comunitario de responsabilidad ambiental encaminado a la aplicación del principio “contaminador-pagador”. Posteriormente, en el año 2004, el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE aprobaron la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales39 con la finalidad de establecer un marco común para la prevención y la reparación de los daños medioambientales, basado en el principio “quien contamina paga”. El ámbito de aplicación de esta norma comunitaria es, empero, 35 Estas reglas tenían como objetivo que los agentes “internalicen” los costos de la contaminación, de remediación y de protección ambiental a fin de evitar que los gobiernos distorsionen el comercio internacional a través del subsidio de dichos costos ambientales. Birnie, Patricia y Boyle, Alan. International Law and the Environment. Nueva York: Editorial Oxford University Press, 2da. Edición, 2002. Página 92 y ss. 36 Principio 16: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”. 37 Birnie, Patricia y Boyle, Alan. OB CIT. Página 95. 38 “La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente (…) se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”. Artículo 174 inciso 2 del Tratado de la Comunidad Europea. 39 Diario Oficial N° L 143 de 30/04/2004 Páginas 0056 – 0075.


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restringido: comprende los daños que produzcan efectos adversos en las especies y hábitats naturales protegidos, en las aguas y/o en el suelo, excluyéndose expresamente los daños a las personas y su propiedad. El régimen de responsabilidad ambiental instaurado por la citada Directiva –de gran relevancia para el objetivo de este trabajo– se caracteriza por los siguientes elementos: establece una lista de actividades profesionales para las cuales será aplicable el sistema de responsabilidad objetiva; exige a los operadores económicos la suscripción de garantías financieras para hacer frente a su (eventual) responsabilidad ambiental; fija la posibilidad de que las autoridades nacionales exijan la restitución de los costes de las medidas preventivas o reparadoras imputadas a un operador; reconoce el derecho de toda persona que se vea o pueda verse afectada por un daño ambiental -o que cuente con interés suficiente- a solicitar a las autoridades nacionales una acción preventiva o reparadora; establece un umbral de gravedad del daño, pues sólo están comprendidos en este régimen los daños ambientales significativos, concretos y cuantificables, excluyéndose los casos de contaminación extendida o difusa (en la medida en que resulta imposible asociar los efectos negativos con actos u omisiones de agentes individuales); y se trata de un sistema de responsabilidad que opera de manera expeditiva y al margen de la vía judicial.40 En lo que respecta al Perú, el principio “contaminador-pagador” fue recogido por primera vez en el artículo 1 inciso 6 del Decreto Legislativo No. 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, actualmente derogado.41 Hoy en día este principio se halla recogido en el artículo IX de la Ley General del Ambiente, según el

40 Para un resumen más profundo de la Directiva, referirse a Pirotte, Charles. A Brief Overview of Directive 2004/35/CE on Environmental Liability. http://www.eagle-law.com/papers/brussels2004_en-06.pdf (Consulta: febrero 2008). 41 “La política ambiental tiene como objetivo la protección y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la persona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseño, formulación y aplicación están sujetos a los siguientes lineamientos: (…) Los costos de la prevención, vigilancia, recuperación y compensación del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio”.


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cual “el causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar”. De esta manera, sobre la base de este principio, la Ley General del Ambiente instauró un régimen especial de responsabilidad ambiental que funciona, en principio, sin excluir al régimen general de responsabilidad civil regulado en el Código Civil. Este sistema tiene las siguientes peculiaridades: (i) Se define al daño ambiental como todo menoscabo material

que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

(ii) Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño ambiental.

(iii) La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva.

(iv) La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.

(v) No existe responsabilidad en los siguientes supuestos: cuando concurran una acción u omisión dolosa de la persona que


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hubiera sufrido un daño resarcible de acuerdo con la Ley General del Ambiente; cuando el daño o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva en un suceso inevitable o irresistible; y cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u omisión.

Son varias las dudas y dificultades que encontramos en estas reglas, pero por razones de espacio nos vemos obligados sólo a enumerar las principales. En primer lugar, de acuerdo con la definición de daño ambiental, se puede producir un daño contraviniendo o no una disposición jurídica. Dicho en otras palabras, el ejercicio regular de un derecho no exonera de responsabilidad ambiental a su autor (a diferencia del régimen general de responsabilidad civil). En segundo lugar, la definición de daño ambiental incluye al “daño potencial”. Nos preguntamos cómo puede repararse un “daño potencial” al medio ambiente. En todo caso, frente a supuestos de amenaza cierta e inminente del derecho constitucional a un medio ambiente sano y equilibrado, existen otros remedios legales como los procesos constitucionales. Tercero, no se regula adecuadamente la relación (¿subsidiaria? ¿complementaria? ¿excluyente?) del régimen de responsabilidad ambiental vis-à-vis los otros regímenes de responsabilidad vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (civil, penal y administrativo). Cuarto, el sistema creado exige que se acuda a un proceso judicial para lograr el resarcimiento de los daños ambientales que pudieran haberse producido, con todos los inconvenientes que ello supone. En quinto lugar, no se fija un umbral de gravedad del daño ambiental, por lo cual cualquier menoscabo en el medio ambiente, significativo o no, genera la obligación de reparar. Así, el legislador ha buscado crear un sistema de “riesgo cero” que raras veces puede alcanzarse.


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V. EL EJERCICIO REGULAR… ¿DEL DERECHO A CONTAMINAR?. 5.1. Derecho Comparado La cuestión materia del presente trabajo, a saber, si en el ámbito de la responsabilidad ambiental los actos ajustados a la legalidad, vale decir, que cumplen los niveles máximos de contaminación o están autorizados por la autoridad administrativa competente exoneran de responsabilidad ambiental a su autor, ha sido abordada en otras latitudes. Aquí nos limitaremos a realizar algunos apuntes desde el Derecho Comparado. El Tribunal Supremo español ha establecido en reiterada jurisprudencia que en materia ambiental no es suficiente el cumplimiento de las normas jurídicas para exonerar de responsabilidad a los autores de daño ambiental. “Aunque cuantitativamente los humos y gases expelidos por la fábrica de la entidad recurrente hayan podido respetar (…) los niveles de contaminación reglamentariamente establecidos, lo cierto es que cualitativamente fueron nocivos y causaron daños a terceras personas totalmente ajenas a la referida explotación industrial, lo que evidencia que tales medidas fueron insuficientes para evitar los daños a terceros”.42 En esa misma línea, la Corte Suprema de Justicia argentina ha sostenido que “ninguno puede tener un derecho adquirido a comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria (…) la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en una presunción de inocuidad”.43 Más recientemente, este mismo tribunal ha enfatizado que “la eventual autorización administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento industrial respecto del cual se demuestra la actividad contaminante no obsta para que se disponga la cesación de molestias o daños”.44

42 Tribunal Supremo español, Sala Civil de Madrid, Resolución 281/1997 del 7 de abril de 1997. Fundamento de Derecho No. 5. 43 Citado por Parellada, Carlos. OB CIT. Página 263. 44 IBID. Página. 272.


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En ese mismo orden de ideas, algunos autores como ALENZA GARCÍA afirman que “la responsabilidad ambiental no queda eximida por actos ajustados a la legalidad. Por ello, no basta para eliminar la ilicitud o la antijuridicidad el cumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios o la existencia de una autorización administrativa”.45 Aquí, es interesante mencionar nuevamente la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, citada líneas arriba. Contrariamente a lo que podría pensarse dentro del marco de la UE, caracterizado por brindar una protección elevada del medio ambiente, esta norma comunitaria permite a los Estados Miembros de la UE legislar en materia de responsabilidad medioambiental de tal manera que los operadores que no hayan incurrido en culpa o negligencia no sufraguen el coste de las medidas reparadoras en aquellas situaciones en las que el daño de que se trate sea el resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados, o en que no pueda haberse conocido el daño potencial de dichas emisiones (artículo 8). Esta Directiva fue incorporada en el derecho interno español mediante la Ley No. 26/2007, Ley de Responsabilidad Medioambiental.46 El artículo 14 inciso 2 de esta Ley regula de la siguiente manera la exoneración mencionada: “El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la

45 Alenza García, José Francisco. OB CIT. Página 121, citando a De Miguel Morales. Ahora bien, no coincidimos con este autor porque pierde de lado que, en el régimen especial de responsabilidad ambiental, el legislador ha dejado de lado completamente a la antijuridicidad. El hecho de que los daños causados -con o sin contravención del ordenamiento jurídico- den lugar a responsabilidad ambiental no supone que las actividades que ocasionan tales daños sean antijurídicas; por el contrario, son conductas plenamente lícitas, pero ello no es suficiente para liberar a su autor de responsabilidad. 46 BOE No. 255 de 24/10/2007


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normativa aplicable a las actividades enumeradas en el Anexo III. Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental (…).” 5.2. El caso peruano La regulación establecida en la Ley General del Ambiente es muy clara al señalar expresamente que constituye daño ambiental “todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales”.47 De esta manera, si una actividad ha sido expresamente autorizada por el regulador correspondiente y quien la ejercita lo hace en estricto respeto de los parámetros que le han sido indicados (ejercicio regular de un derecho), pero aun así se producen daños, quien realizó tal actividad deberá responder por ellos, debiendo asumir el pago de la indemnización correspondiente. En resumidas cuentas, en este caso específico el legislador ha dejado de lado a la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad, centrando así su atención en el daño antes que en la conducta o actividad que lo produce. Así las cosas, por un lado existe un régimen de responsabilidad civil general que, en sus vertientes subjetiva y objetiva, exige una conducta antijurídica para que pueda surgir un eventual deber de resarcir y, por otro lado, existe un régimen especial que deja de lado la antijuridicidad y, en consecuencia, regula el surgimiento de la obligación de indemnizar incluso en cabeza de quien se ha ceñido a los parámetros y directrices fijados por el ordenamiento jurídico. Aun cuando formalmente resulta válido que coexistan ambos regímenes, no consideramos adecuado el régimen de responsabilidad establecido en la Ley General del Ambiente. Pasamos a explicar las principales razones de nuestra discrepancia.

47 Artículo 142 inciso 2 de la Ley General del Ambiente.


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(i) Daño autorizado En función a lo expuesto a lo largo del trabajo, podemos llegar a la siguiente clasificación de daños: (i) daños intolerables: aquellos cuya producción el ordenamiento jurídico busca desincentivar a toda costa, recurriendo a la imposición de sanciones de orden administrativo o penal para lograrlo (por ejemplo, conducir un vehículo en estado de ebriedad); (ii) daños tolerables: aquellos cuya producción es consentida por la sociedad (por los beneficios que genera la actividad que los genera), por lo que sólo acarrean el pago de una indemnización (por ejemplo, aquellos daños derivados de un accidente automovilístico o al interior de una mina); y, (iii) daños autorizados: aquellos permitidos y aceptados por el ordenamiento jurídico, no siendo exigible ningún tipo de resarcimiento (por ejemplo, los daños derivados del ejercicio regular de un derecho).48 Dicho esto, pasemos a analizar si los eventuales daños que se pudieran producir en cumplimiento de los Límites Máximos Permisibles (LMP)49 o de la certificación ambiental50 deberían calificar como “daños autorizados”. En primer lugar, con respecto a los efluentes y emisiones que han sido autorizados por la autoridad competente y que se encuentran por 48 Adaptado de AAVV. Responsabilidad extracontractual por daño ambiental y otras consideraciones. Lima: Editorial INAPMAS y Ministerio de Salud, 1998. Páginas 45 a 47. 49 El LMP es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión, que causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. El cumplimiento del LMP es exigible legalmente por la autoridad ambiental competente a los vertimientos y emisiones provenientes de las actividades industriales. 50 La Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley No. 27446, establece tres categorías de proyectos en función al riesgo ambiental que representan, correspondiendo un instrumento de gestión ambiental para cada categoría: (i) Declaración de Impacto Ambiental (DIA); (ii) Estudio de Impacto Ambiental Semi-detallado (EIA-SD); y (iii) Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-D). A esta categorización habría que añadir dos instrumentos adicionales: el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), referido a una situación de adecuación a obligaciones ambientales nuevas, y el Plan de Cierre, referido al cierre de actividades e instalaciones. La Resolución de aprobación del instrumento de gestión ambiental constituye la certificación ambiental del mismo.


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debajo de los LMP establecidos, por definición, no deben representar un peligro para la salud o el medio ambiente. Tal análisis corresponde ex ante a la autoridad sanitaria y a quienes fijan los LMP. Por ello, cuando estamos frente daños ambientales producidos por emisiones y/o efluentes que cumplen las disposiciones legales, es evidente que nos movemos en el terreno de los “daños autorizados” toda vez que no caen bajo el concepto de “contaminación” a la luz de las normas vigentes.51 A mayor abundamiento, RUIZ RICO afirma que “resulta poco comprensible jurídicamente que se pueda condenar a una empresa por daños de índole medioambiental después de haber demostrado que actuó dentro de los límites exigidos por la licencia concedida y con respeto absoluto a los reglamentos y órdenes procedentes en cada momento de las administraciones competentes. (Este criterio) resulta contrario del todo a la eficiencia económica en cuanto castiga a quien ha respetado los límites de su licencia y ha actuado conforme a las exigencias y normas reglamentarias”. 52 Ahora bien, dónde fijamos la varilla sobre lo que debe considerarse “autorizado” o “no autorizado” es una discusión previa y de política ambiental, que varía en función al umbral de protección ambiental que cada sociedad establece en atención a ciertas prioridades.53 De la misma opinión es ALENZA GARCÍA, para quien “es la sociedad la que decidirá, a la postre, el nivel de riesgos que acepta, así como el objeto y la intensidad de la protección jurídico-ambiental”.54

51 De acuerdo con la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada “toda prohibición hecha en dicha norma legal de contaminar el medio ambiente, se entenderá referida a la que exceda los niveles tolerables de contaminación establecidos para cada efluente por la autoridad sectorial competente, tomando en consideración la degradación acumulativa”. 52 Ruiz-Rico, José Manuel. OB CIT. Páginas 142 y 143. 53 “(…) Al examinar los daños por contaminación ambiental, es preciso determinar si se trata de casos que no pueden ser tolerables porque afectan a muchas persones y a valores ecológicos muy importantes; o simplemente no puede prohibirse la conducta eventualmente generadora de riesgos porque también aporta beneficios al país De la Puente, Lorenzo. Legislación Ambiental en la Minería Peruana. Lima: Editorial Realidades S.A, 2005. Página 29. 54 Alenza García, José Francisco. OB CIT. Página 52.


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Por lo tanto, no coincidimos con GASTELUMENDI quien sostiene que “si se presentase un caso en el que una empresa genera daños al ambiente por la emisión de efluentes líquidos, a pesar que los mismos se encontraban dentro de los límites máximos permisibles regulados (…) consideramos que la empresa será responsable de asumir los costos de reparación del daño generado al ambiente (…) Quien ha creado el riesgo de daño sobre el mismo son las empresas que realizan actividades económicas”.55 Muy por el contrario, consideramos que las empresas que han internalizado adecuadamente los costos del tratamiento de los componentes contaminantes de sus efluentes y emisiones a fin de cumplir los LMP correspondientes, no deben reparar los daños ambientales que se generen en tanto son daños autorizados y deben ser soportados por la sociedad en su conjunto, en consideración de los beneficios que tales actividades suponen, aunque con ciertos límites.56 Evidentemente, si se producen daños a la vida, a la salud o a la propiedad como consecuencia de lo anterior, nos moveremos en el terreno de la responsabilidad civil extracontractual y no en el de la responsabilidad ambiental de la Ley General del Ambiente. Baste recordar que, según la Ley General del Ambiente, el daño ambiental está referido a cualquier menoscabo del medio ambiente y sus componentes quedando excluido, por lo tanto, los daños llamados “tradicionales” (daño a la vida, propiedad y salud), que serán resarcidos según las reglas del Código Civil, de ser el caso. Ahora bien, la realidad nos demuestra que muchas de las normas de calidad ambiental de nuestro país son menos exigentes en comparación con las de otros países o con estándares internacionales, y que incluso algunos sectores carecen de LMP (tales como la industria pesquera, entre otros).57 Esta es una tarea urgente de resolver pues se trata de normas esenciales desde el punto de 55 Gastelumendi, Jorge. ¿Qué viene primero: desprestigiar al Prestige o recuperar el prestigio del medio ambiente? Lima: Ius et Veritas No. 27, 2003. Páginas 261 y 262. 56 Ahora bien, conviene advertir que el argumento de la tolerabilidad del daño es discutible en doctrina. Ver Alterini, Atilio. Responsabilidad Civil Ambiental. EN: Gozaini, Osvaldo (Comp). Responsabilidad Ambiental. Argentina: Editorial Belgrano, 1999. Página 73. 57 Lanegra, Iván. OB CIT. Página 140.


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vista ambiental, y elementales desde el punto de vista técnico y regulatorio. En segundo lugar, respecto de la certificación ambiental, debemos precisar que cuando la Administración Pública aprueba un instrumento de gestión ambiental de un proyecto, obra o actividad, lo hace en conocimiento de los impactos reales o potenciales que dicha actividad puede provocar en el medio ambiente. La evaluación de impacto ambiental es el procedimiento de análisis a través del cual la Administración Pública establece las condiciones a las que se sujetará la realización de obras y actividades que puedan generar un desequilibrio ecológico o un impacto potencial sobre el medio ambiente en el área de influencia donde se llevarán a cabo las acciones del hombre. A decir de MARTÍN MATEO, la evaluación de impacto ambiental “es un procedimiento participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una prevista decisión de Derecho Público”.58 Ciertamente, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que autoriza el funcionamiento de una mina a tajo abierto presupone ciertos impactos, como la modificación sustancial del paisaje natural, considerando la remoción de toneladas de tierra para la construcción de los tajos y pilas de lixiviación. De igual manera, el EIA que autoriza la construcción de una carretera presupone no sólo la modificación del paisaje, sino la afectación de áreas verdes e incluso hábitats naturales. La autoridad ambiental está obligada a establecer las condiciones mínimas a las que se sujetará la realización de tales obras y actividades a fin de minimizar y reducir los impactos a niveles tolerables. En tales casos, nuestro ordenamiento no debería acoger demandas por responsabilidad ambiental sustentadas en los daños ambientales generados por actividades expresamente autorizadas en el EIA (la construcción del tajo, de la carretera, etc.). No cabe duda que el EIA constituye un título habilitante para desarrollar una actividad económica. La autorización es “un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o 58 Martín Mateo, Ramón. Manual de Derecho Ambiental. Madrid: Editorial Trivum S.A., 2da. Edición, 2001. Página 108.


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libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias (en la licencia de construcción, por ejemplo, la adecuación del proyecto a los planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se reúnan los conocimientos y aptitudes suficientes para ello, etc.)”.59 En consecuencia, si una empresa cumple cabalmente las condiciones establecidas en la autorización que le ha sido conferida, no debería responder por los impactos que han sido expresamente autorizados o previstos, pues son “daños autorizados” por el orden jurídico y responde al mayor beneficio que la actividad trae consigo en comparación con el daño que se produce. Siguiendo a DE LA PUENTE “toda actividad humana genera impactos en el medio ambiente. Por ello, la aprobación de un EIA no significa que el proyecto propuesto sea inocuo sino que los impactos y/o daños que causará o que pueda causar son aceptados por la sociedad”.60 Sin embargo, siguiendo el modelo instaurado en la UE, sólo deberían considerarse comprendidas dentro de concepto de “daño autorizado” aquellas actividades que constituyen el objeto expreso de la autorización (por ejemplo, la autorización de desbosque tolera expresamente la tala de un número determinado de árboles), excluyéndose daños no previstos (si en el proceso de desbosque se inunda un predio vecino o este pierde su aptitud agrícola, no estamos ante un supuesto de daño autorizado).61 Por ello, rechazamos la opinión de ANDALUZ para quien “si se exige tales instrumentos (de gestión ambiental) es porque a priori se prevé serios riesgos; si producir tales riesgos genera un provecho económico

59 Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General. Tomo 1. Madrid: Editorial Marcial Pons, 7ma. Edición, 1995. Página 438. 60 De la Puente, Lorenzo. OB CIT. Página 146, nota a pie número 314. 61 Recordemos que cuando el derecho se ejerce contrariando los fines que justifican su reconocimiento, excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, se comete un acto abusivo y, por ello, el autor debe responder por los daños que se hubiesen producido.


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para su autor, entonces es justo que corra también con los costos de prevenir y/o resarcir los posibles daños que la actividad provoque”. 62 Lamentablemente, a la fecha algunas autoridades sectoriales63 no cuentan con un Reglamento de Protección Ambiental para las actividades comprendidas dentro de su sector. En ausencia de una reglamentación que establezca qué actividades requieren o no de la aprobación de un instrumento de gestión ambiental previo a su ejecución y, en todo caso, qué categoría de instrumento resulta exigible para cada tipo de actividad,64 los titulares de dichas actividades no estarían obligados legalmente a presentar un instrumento de gestión ambiental como requisito previo al inicio de sus actividades. Es innegable que este vacío legal es un tema pendiente en la agenda ambiental del país y exige una inmediata solución, como sería la reglamentación de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental. (ii) Eficiencia económica Creemos pertinente subrayar el desincentivo que genera una regulación como la establecida en la Ley General del Ambiente. Es conocido que, antes de tomar una decisión de inversión, las personas suelen efectuar un análisis costo-beneficio, el cual les permite evaluar si la inversión deseada resultará rentable o no. Siendo ello así, representa un desincentivo para cualquier inversionista el tener que considerar un costo adicional en su esquema de análisis, el cual estaría representado por la posibilidad de que cualquier persona, durante un determinado período de tiempo, demande el resarcimiento de los daños ambientales ocasionados, aún en cumplimiento de las normas jurídicas. Siguiendo a RUIZ-RICO, “serían desmesurados e inadmisibles desde el punto de vista jurídico los costes a que tendría que hacer frente un

62 Andaluz, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006. Página 600. 63 Entre ellas, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. 64 La obligación de certificación ambiental previa carece de efectos jurídicos mientras no entre en vigencia el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, reglamentación que no ha sido aprobada a la fecha.


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empresario o profesional que desarrolle una actividad hipotéticamente peligrosa contaminante, si tuviese que tomar medidas preventivas no sólo respecto de lo ordenado por la Administración competente, sino también respecto de cualesquiera otros posibles daños que se pudieran generar. La normativa administrativa sobre licencias y sobre control de la actividad debe servir de pauta, de cauce a las empresas para actuar”.65 En suma, el sentido común nos permite apreciar lo irrazonable que resulta sancionar a quien cumple con las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. En todo caso, si lo que se pretende es otorgar una mayor protección al medio ambiente, ello puede lograrse aprobando LMP más exigentes, solución que tiene la ventaja de mantener la coherencia del sistema. (iii) Función del régimen de responsabilidad Creemos que el análisis de las funciones que está destinada a cumplir la institución de la responsabilidad civil también nos permite apreciar las incoherencias de la regulación materia de comentario. La responsabilidad civil cumple diversas funciones, una de las cuales es la función preventiva. Siguiendo a FERNÁNDEZ, podemos decir que la función preventiva es aquella “destinada a inducir a los potenciales causantes de daños a adoptar los medios de seguridad necesarios para evitar la posible renovación de conductas dañosas”.66 Desde una perspectiva económica, CALABRESI tiene dicho que “las metas de desincentivación (…) buscan minimizar la suma de los costos de los daños y de los costos de las precauciones. Estas metas han de lograrse, no mitigando la carga de los costos que ya han ocurrido, sino creando incentivos de modo que la gente evite aquellos daños futuros que valga la pena evitar y, en consecuencia, que consiga un intercambio óptimo entre la precaución y el daño en

65 Ruiz-Rico, José Manuel. OB CIT. Páginas 142 y 143. 66 Fernández Cruz, Gastón. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil. La óptica sistémica. En: AAVV. Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Varios autores. Editorial Giuffre, Tomo IV. Páginas 393 a 445.


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un mundo donde la precaución no es un bien gratuito y, por lo tanto, el daño no es totalmente malo”.67 Como puede apreciarse, la función de prevención (o preventiva) busca que se tomen precauciones razonables en aras de evitar la ocurrencia de daños. Siendo así, la regulación establecida en la Ley General del Ambiente resulta inconsistente con los fines que pretende lograr la responsabilidad civil, ya que quien lleve a cabo una actividad, incluso cumpliendo con todas las disposiciones dictadas por la autoridad sectorial competente, deberá resarcir los “daños” que puedan generarse. Puede así apreciarse que la función preventiva no cumple aquí ninguna finalidad, habida cuenta de que las precauciones a tomar son aquellas dictadas por la autoridad competente, cumplidas las cuales igual existirá obligación de resarcir. Por lo demás, no resultaría válido el argumento de que en este ámbito se busca priorizar única y exclusivamente la función compensatoria de la responsabilidad civil (resarcimiento a toda costa) dado que, como ha sido expresado por SCHAFER y OTT, “desde la perspectiva de la teoría del bienestar, este objetivo (resarcimiento) sólo tiene sentido si la indemnización sirve para hacer ver al causante las consecuencias de su proceder y proporcionarle un estímulo material para que se abstenga de ocasionar perjuicios”.68 Por estas razones, al analizar las funciones de la responsabilidad civil eventualmente podremos llegar a la conclusión de que allí se privilegia una u otra función (prevención vs. compensación), pero no podremos concluir que ellas no coexisten o, dicho en otros términos, que en dicho campo tal o cual función es única y absoluta.

67 Calabresi, Guido. Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual. Un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr. En THEMIS No. 33. Página 197. Artículo traducido por Luz Elena Ocampo. 68 HANS-BERND SCHÀFER y CLAUS OTT. Manual de Análisis Económico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1986. Traducción de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. Página 105.


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(iv) Unidad y coherencia del sistema de responsabilidad peruano

Creemos también importante traer a colación la unidad del sistema de responsabilidad civil. Como señalamos en el primer acápite de este artículo, el régimen general de responsabilidad civil comprende a la antijuridicidad como uno de sus elementos fundamentales; asimismo, el daño tiene ciertos requisitos que cumplir para ser resarcido, como tener un carácter cierto. Estas características se han visto modificadas en el régimen de responsabilidad ambiental, el cual elimina a la antijuridicidad y estipula expresamente la posibilidad de que los “daños potenciales” sean resarcidos. Como señalamos líneas arriba, formalmente esta situación no reviste problemas, aunque creemos que sí afecta la unidad y coherencia del sistema de responsabilidad civil. Nótese que ahora tenemos un régimen general de responsabilidad civil y uno especial de responsabilidad ambiental, el cual modifica dos de los cuatro elementos básicos del régimen general de responsabilidad civil (a saber, la antijuridicidad y el daño). Más adelante, y en aras de brindar una mayor protección a algún otro bien jurídico, podrán dictarse y aprobarse nuevas normas. Como resulta obvio, esta situación no resulta deseable desde una perspectiva de seguridad jurídica, habida cuenta de que podríamos terminar contando con tantos regímenes de responsabilidad como distintos bienes jurídicos el legislador pretenda proteger. Tómese en consideración que el régimen general de responsabilidad civil objetiva resulta de aplicación a actividades que, comprometiendo o no el medio ambiente, pueden causar daños a la vida, la salud o la propiedad de las personas. En estos casos, y a pesar de la relevancia de los bienes jurídicos en juego, no se ha eliminado a la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil (ni tampoco se ha dispuesto el resarcimiento de daños potenciales), al punto que quien en tales casos ocasione, en ejercicio regular de un derecho, daños a otra persona, no tendrá responsabilidad conforme lo dispone el inciso 1 del artículo 1971 del


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Código Civil. Esta situación, además de ser injusta, demuestra el desequilibrio e incoherencia del sistema que se ha instaurado. VI. CONCLUSIONES. De acuerdo con lo establecido en la Ley General del Ambiente, todo daño ambiental será, dependiendo del caso, un daño intolerable o tolerable, aunque nunca será un daño autorizado. Ello debido a que, en virtud de la normativa vigente, todo daño ambiental –real o potencial, significativo o no significativo– debe ser reparado, incluso aquellos derivados del ejercicio regular de un derecho, como sería actuar dentro de los límites máximos permisibles o de la certificación ambiental de una obra o actividad, así como aquellos daños potenciales. Como hemos dejado entrever en este trabajo, estamos en desacuerdo con dicha regulación en atención a los argumentos expuestos.

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