R-DCA-049-2016

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las ocho horas con veintiséis minutos del veinte de enero del dos mil dieciséis.-----

Recurso de apelación interpuesto por ELECTRÓNICA Y COMPUTACIÓN ELCOM S. A, en

contra del acto de adjudicación de las líneas No. 1 a 9 y 10 a 13 de la licitación pública No.

2015LN-000003-2101, promovida por el Hospital Rafael Ángel Calderón Guardia, para la

adquisición de sistema de presión negativa, acto recaído a favor de TRI DM S. A.------------------

RESULTANDO

I. Que Electrónica y Computación Elcom S. A., el veintitrés de octubre de dos mil quince,

presentó ante esta Contraloría General recurso de apelación en contra del acto de final de la

referida licitación pública.---------------------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las ocho horas con treinta minutos de veintiocho octubre de dos mil

quince, se solicitó el expediente administrativo, requerimiento atendido mediante oficio No.

SCA-3850-10-2015 del veintinueve de octubre de dos mil quince.----------------------------------------

III. Que mediante auto de las diez horas treinta minutos del once de noviembre de dos mil

quince, se otorgó audiencia inicial, la cual fue atendida de conformidad con los términos de los

escritos que constan agregados al expediente de apelación.----------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las catorce horas del diecisiete de diciembre del dos mil quince, se

otorgó audiencia especial al apelante y al adjudicatario, la cual fue atendida de conformidad

con los términos de los escritos agregados al expediente de apelación.--------------------------------

V. Que mediante auto de las ocho horas treinta minutos del catorce de enero de dos mil

dieciséis, se otorgó audiencia final a las partes, la cual fue atendida de conformidad con los

escritos agregados al expediente de apelación.----------------------------------------------------------------

VI. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose

observado durante su tramitación todas las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias correspondientes.----------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del recurso se tiene por demostrados los siguientes

hechos de interés: 1) Que Electrónica y Computación Elcom S. A., para el ítem No. 1 a 9

ofertó productos marca Genadyne (Folio 372 a 373 del expediente administrativo). 2) Que la

empresa TriDM S. A., en su oferta consignó: 2.1) Respecto de la cláusula “5. Responsabilidad

del contratista” del capítulo I “CONDICIONES GENERALES Y ESPECIFICACIONES”,

2 “Entendido y aceptado lo indicado en los puntos del 5.1 al 5.6” (Folio 436 del expediente

administrativo). 2.2) Respecto de la cláusula 4 “Características del equipo a solicitar en calidad

de préstamo”, inciso 4.2.1 indicó: “Los equipos cumplen con (…) j. Batería de respaldo con

duración de 14 horas. k. Con sistema de soporte o sujeción para fijación entre la cama o

camilla. l. Bolso para transporte” (Folio 444 del expediente administrativo). 2.3) Respecto de la

cláusula 7 “Especificación técnica general de los artículos a contratar”, indicó: “7.1 Unidad de

terapia para aplicación de presión negativa portátil. 7.2 Liviana. 7.3 Confortable y discreta para

el paciente” (Folio 446 del expediente administrativo). 2.4) Respecto de la cláusula 2. De las

muestras, indicó: “Entendido y aceptado lo indicado este punto del cartel” (Folio 437 del

expediente administrativo). 2.5) Respecto de la cláusula “15, Muestras”, indicó: “Se adjunta

una unidad de muestra de cada ítem ofertado (…)” (Folio 449 del expediente administrativo).

2.6) Estableció los precios unitarios de los ítems ofertados de la siguiente forma:

No. de ítem cotizado Precio unitario

1 $ 75.80

2 $ 104.78

3 $ 51.70

4 $ 61.70

5 $ 65.00

6 $ 72.15

7 $ 71.42

8 $ 28.84

9 $ 17.30

(432 a 434, 462,518 a 520 del expediente administrativo). 2.7) Aportó el desglose del precio

para los ítems 1 a 9, en el cual se disgrega el precio unitario de cada ítem en precio, flete,

desalmacenaje, seguros, administración, utilidad (Folio 518 a 520 del expediente

administrativo). 2.8) En el anexo 4 aportó: 2.8.1) Registros sanitarios (Folio 497 a 514 del

expediente administrativo). 2.8.2) El registro sanitario No. 1005-EMB-18565, en el cual se

consigna: “MODELOS (…) M62750066/5 (…) Fecha de registro (…) 23/08/2013” (Folio 512 del

expediente administrativo). 2.9) Indicó “Anexo 7/ Quince (15) unidades de muestra de cada

uno de los ítems ofertados” (Folio 452 del expediente administrativo). 2.10) En el anexo 7 de la

oferta únicamente aportó una hoja que indica “MUESTRAS” (Folio 523 y 524 del expediente

3 administrativo). 2.11) Debajo de las firmas de la oferta aparecen los nombres de: Eduardo

Vargas Patiño en calidad de representante legal y por Silvia Rojas Ramos, en calidad de

Asesora Comercial (Folio 452 del expediente administrativo. 2.12) Que para el ítem No. 9

consignó el código M6275066 (Folio 434 y 462 del expediente administrativo). 2.13) Que

consta certificación expedida por Vanessa Ortega Salazar de personería donde se certifica

que Eduardo Vargas Patiño es apoderado general limitado. (Folios 456 y 457 del expediente

administrativo 3) Que mediante el oficio No SCA-2313-07-2015 del 22 de julio de 2015, la

Administración requirió a la empresa TRI DM S. A.: “Presentar los certificados de Equipo y

Material Biomédico para los ítems 6, 9, 10 y 13, los códigos en los anexos deben ser idénticos

a los indicados en la oferta y además deben ser presenados (sic) certificados por notario

público. Para tal efecto se le concede el plazo máximo de 1 día hábil contado a partir del

recibo de esta comunicación” (Folio 533 del expediente administrativo). 4) Que TriDM S. A., el

27 de julio de 2015, presenta nota suscrita por Eduardo Vargas Patiño y Silvia Rojas Ramos,

en la cual indica: “En respuesta a su oficio No. SCA-2313-07-2015; adjunto encontrará

certificados de registro sanitario de los códigos ofertados, debidamente certificados por notario

público (…)” (Folio 549 del expediente administrativo). 5) Que la empresa TriDM S. A.,

mediante nota presentada el 31 de julio de 2015, indica: “(…) procedemos a entregar el

siguiente equipo para la revisión de muestras del día 03 de agosto (…)” (Folio 561 del

expediente administrativo). 6) Que mediante oficio No. SDCE-353-08-2015 del 17 de agosto

de 2015, la Administración indicó: “(…) sobre la recomendación técnica (…) EMPRESA

ELCOM: Para los ítems del 1 al 9 sobre lo cotizado por la empresa Electrónica y Computación

ELCOM S. A. (…) se descalifica técnicamente, lo anterior debido a que a Nivel Institucional

hay suficiente evidencia del incumplimiento de las esponjas que incluyen cada uno de los

ítems mencionados (…) Todo lo anterior ha sido experiencia de los Hospitales México y

Hospital de San Carlos, sobre el mismo producto ofertado en esta contratación, de marca

Genadyne, por lo que no puede esta Comisión recomendar la compra de las líneas del 1 al 9 a

la empresa Electrónica y Computación ELCOM S. A., esto por todas las disconformidades

antes señaladas (…) Ítem No. 10 /Kit de Apósito de poliuretano para ubicarlo sobre las

vísceras abdominales/ En el apartado “d” se solicita “Con dos esponjas abdominales de 25 cm

de ancho x 37 cm de largo”./ La empresa ELCOM presenta muestras de las esponjas las

cuales tiene siguientes medidas 26 cm x 39 de largo por lo tanto no cumple con lo solicitado en

el cartel./ En el apartado “i” “Capa antiadherente o protectora abdominal, la cual debe estar

4 conformada por antiadherente fenestrado o no fenestrado con seis u ocho extensiones

radiales de esponja encapsulada o segmentadas o no”./ La empresa ELCOM ofrece un apósito

abdominal el cual no se encuentra encapsulado tal y como se solicita en el cartel, sino que

este se encuentra encapsulado parcialmente, lo cual es un aspecto relevante ya que el apósito

de poliuretano no debe estar en contacto directo con ningún órgano ya que podría causar

lesiones en los mismos. Por lo tanto no cumple con lo solicitado en el cartel./ Por lo anterior no

se recomienda a la empresa ELCOM para el ítem 10, Motivo por el cual de acuerdo a las

condiciones cartelarias tampoco para el ítem 11, 12, 13./ Para los Ítems 14 y 15 la empresa

ELCOM no participó en el concurso./ EMPRESA TRI DM:/ La empresa TRI DM cumple con

todas las características técnicas solicitadas en el pliego cartelario en los ítems del 1 al 9, del

10 al 13, y del 14 al 15./ Sin embargo la comisión hace la observación que el punto No. 4 de

las especificaciones del equipo a solicitar en calidad de préstamo (folio 00035),

específicamente en el punto 4.2.1 K se anota “con sistema de soporte o sujeción para fijación

en la cama o camilla”/ Al análisis del equipo ofrecido como muestra, se logra evidenciar que

cuenta con un bolso de transporte con un sistema que permite la sujeción del mismo a la cama

o camilla del paciente, lo cual cumple con el objeto final de la característica solicitada y no

interfiere con la terapia como tal” (Folio 666 a 669 del expediente administrativo). 7) Que en el

“ACTA/ANÁLISIS DE MUESTRA TERAPIA PRESIÓN NEGATIVA”, se consigna: “(…) al ser

las 9:16 am del 29 de julio de 2015 (…) se procede al análisis técnico de las muestras

solicitadas correspondientes al concurso 2015LN-000003-2101 por concepto de Sistema de

Presión Negativa. (…) se da la palabra a la Empresa Elcom (…) se realizaron las pruebas y

análisis se realizarán las observaciones por escrito a la oficina de compras (…) Se da la

palabra la empresa Tri DM: /El proveedor no presentó los compresores lo cual está solicitado

en el apartado 15.6 folio 000363 del cartel. La empresa subsanará la presentación de los

compresores posteriormente. / Se inicia con los ítems: 1, 7, 8,2,3,4,5,6,9,10,11,12,13,14,15./

Queda pendiente la valoración del ítem 15 a la espera de aportar los equipos” (Folio 670 y 673

del expediente administrativo). 8) Que mediante oficio No. SCA-3041-09-2015 del 08 de

setiembre de 2015, la Administración requirió a TriDM S. A. que subsanara lo siguiente: “1. De

las copias de Equipo y Material Biomédico certificadas por notario público, para los ítems

1,2,3,4,5,7,8,10,11, 12, 14 y 15 les falta la firma del notario público, por lo que se deben

presentar correctamente./ 2. Para el ítem 9 el código cotizado según la oferta y literatura es

M6275066 y el presentado en el folio 00554 (registro 1005-EMB-18565) indica el código

5 M62750066, no son iguales, por lo que debe presentar el aneo que corresponde (debidamente

certificado)” (Folio 692 del expediente administrativo). 9) Que TriDM S. A., el 09 de setiembre

de 2015, presentó una nota en la cual se señala como suscribiente a Sylvia Rojas Ramos, y se

indica: “En respuesta s su oficio No. SCA-3041-2015, adjunto encontrará certificados de

registro sanitario de los códigos ofertados, debidamente certificados por notario público (…)

Referente al punto 2 de su nota (…) Como se puede evidenciar ambos códigos son idénticos,

el cero de más en la aprobación de registro fue un error humano (digitación) (…) nos hemos

reunido con la Dra. Gabriela Infante, exponiendo dicha situación y solicitando agilización del

proceso, el cual está en revisión por parte del Ministerio de Salud, con fecha de aprobación a

mediados de la sema próxima (…)”; y adjunto a este documento aporta registros sanitarios

(Folio 713 a 734 del expediente administrativo). 10) Que TriDM S. A., el 11 de setiembre de

2015, presentó nota firmada por Eduardo Vargas Patiño y Silvia Rojas Ramos: 10.1) En la cual

se indica: “En respuesta a su oficio No. SCA-3041-2015; adjunto encontrará certificado de

registro sanitario del código ofertado, debidamente certificado por notario público, como sigue:

-Ítem No.9 –código M6275006-registro sanitario No. 1005-EMB-18565” (Folio 756 del

expediente administrativo). 10.2) Con la cual se aportó un documento denominado

“CERTIFICADO DE CAMBIO POST-REGISTRO DE EQUIPO Y MATERIAL BIOMEDICO

NÚMERO DE REGISTRO:1005-EMB-18565/ Ministerio de Salud/ CERTIFICA:/ Que ha sido

aprobado el 09/09/2015 el trámite de cambio post-registro (…) Fecha de Aprobación:

23/08/2013 (…) ANEXO AL REGISTRO SANITARIO DE EQUIPO Y MATERIAL BIOMÉDICO

(Aprobado 09-09-2015) Código (…) M6275066/5” (Folio 757 y 758 del expediente

administrativo). 11) Que en el expediente consta documento suscrito por Marco A. Jiménez

Rodríguez, en calidad de representante de Elcom, con sello de “17/9/15 AM 11:23 ENT”

(Folios 783 y 784del expediente administrativo). 12) Que mediante oficio No. SCA-3368-10-

2015 del 01 de diciembre de 2015, la Administración indicó a Tri DM S.A.: “El día 09 de

setiembre de 2015 se recibe en esta Sub Área subsanación de su representada, sin embargo

ese oficio no se encuentra firmado por el representante legal (…) Eduardo Vargas Patiño; de lo

contario se indica que firma la Sra. Silvia Rojas Ramos pero de acuerdo a todas las firmas

emitidas por la Sra. Rojas, la que se observa en el documento que mencionados, no

corresponde (…) Por tanto: se solicita explicación de lo ocurrido y que el representante legal

avale la presentación de dicho documento (…)” (Folio 795 del expediente administrativo). 13)

Que TriDM S. A., mediante nota presentada el 01 de octubre de 2015, en atención al oficio No.

6 SCA-3368-10-2015, aporta un documento firmado por Eduardo Vargas Patiño y Sylvia Rojas

Ramos, en el cual se indica: “En respuesta su oficio No. SCA-3041-2015, adjunto encontrará

certificados de registro sanitario de los códigos ofertados, debidamente certificados por notario

público (…) Referente al punto 2 de su nota (…) Como se puede evidenciar ambos códigos

son idénticos, el cero de más en la aprobación de registro fue un error humano (digitación) (…)

nos hemos reunido con la Dra. Gabriela Infante, exponiendo dicha situación y solicitando

agilización del proceso, el cual está en revisión por parte del Ministerio de Salud, con fecha de

aprobación a mediados de la sema próxima (…)” (Folio 802 a 804 del expediente

administrativo). 14) Que el 05 de octubre de 2015, la Administración adjudicó el concurso a la

empresa TriDM S. A., con sustento en el análisis técnico de recomendación (Folios 666 a 669

del expediente administrativo) (Folio 827 y 828 del expediente administrativo). 15) Que la

apertura de ofertas de la contratación se realizó el veinticinco de junio de 2015 (Folio 525 del

expediente administrativo).------------------------------------------------------------------------------------------

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN. 1. Sobre la recomendación de adjudicación. El apelante

señala que no se ha tratado a todos los oferentes de modo igualitario, violentándose el debido

proceso. Indica que su oferta fue descalificada de manera ilegal, sin ningún estudio técnico

jurídico que demuestre que contiene de manera fehaciente vicios graves técnicos y agrega

que ofertó los productos de presión negativa marca Genadyne Biotechnologies. Indica que la

Comisión Técnica viola el cartel al no basar el criterio en pruebas organolépticas, sino en notas

no solicitadas en el cartel. Hace ver que en el cartel se establece en el punto 15.2, 15.3 y 15.4

que las muestras será analizada mediante pruebas organolépticas y no que se deben

presentar cartas de referencia o recomendación de otros centros de salud o cartas que

adviertan sobre algún tipo de disconformidad. La adjudicataria indica que no es cierto que la

exclusión se realizó basada en antecedentes del producto, ya que como se comprueba a folios

666 y 667, se origina en incumplimientos que señaló la comisión evaluadora de las muestras.

El cartel es el reglamento específico de la contratación, por lo cual los anexos de diferentes

centros médicos sobre concursos que fueron adjudicados al apelante, no tienen relevancia, ni

constituyen prueba en relación a esta licitación, ya que tampoco formó parte de los requisitos

exigidos en este concurso. Indica que quedar demostrado que el suministro ofertado por el

apelante incumple aspectos esenciales no es comprable. La Administración manifiesta que si

bien se procedió al análisis de los documentos aportados por Tri DM S. A. de criterios de

hospitales, es porque se presentaron para que formaran parte del cumplimiento de ELCOM S.

7 A., por lo que en caso de que ELCOM hubiera presentado esas cartas se le hubiera efectuado

un análisis de la misma manera que todos los proveedores, pues la Administración de ninguna

manera busca favorecer. Señala que la oferta del apelante no se ajusta a las necesidades del

origen de la terapia y para obtener un criterio propio de este nosocomio las pruebas deberían

realizarse directamente a los pacientes. Agrega que el hecho de solicitar información clínica

por parte de funcionarios a otras instituciones de la CCSS no conlleva ventaja o desventaja, lo

que se vela es por la adjudicación de una empresa que cumpla a cabalidad con los objetivos

principales. Criterio de la División: a- Sobre los ítems 1 a 9 de la contratación. El acto de

adjudicación fue tomado con sustento en el criterio técnico de recomendación de adjudicación

(hechos probados 6 y 14), en el cual, respecto de la oferta de la apelante se indica: “(…) sobre

la recomendación técnica (…) EMPRESA ELCOM: Para los ítems del 1 al 9 sobre lo cotizado

por la empresa Electrónica y Computación ELCOM S. A. (…) se descalifica técnicamente, lo

anterior debido a que a Nivel Institucional hay suficiente evidencia del incumplimiento de las

esponjas que incluyen cada uno de los ítems mencionados (…) Todo lo anterior ha sido

experiencia de los Hospitales México y Hospital de San Carlos, sobre el mismo producto

ofertado en ésta contratación, de marca Genadyne, por lo que no puede esta Comisión

recomendar la compra de las líneas del 1 al 9 a la empresa Electrónica y Computación

ELCOM S. A., esto por todas las disconformidades antes señaladas…” (hecho probado 6). Al

respecto, resulta de interés destacar que en el escrito de respuesta a la audiencia inicial, la

Administración expuso: “(…) este hospital no puede señalar que la empresa ELCOM cumple

técnicamente lo requerido con estos insumos debido a antecedentes institucionales, se

podrían reafirmar con la presentación de muestras para su uso en los pacientes y corroborar

presencialmente los aspectos señalados como disconformes pues de lo contrario se debería

recurrir a la declaratorio de desierto de estas líneas porque se hace indispensable la

verificación de las características y cualidades técnicas de los insumos pero el paciente en

situaciones reales con el cliente, ya que no podemos adquirir un insumo del cual tenemos

dudas de cumplimiento por antecedentes institucionales.”/ De acuerdo a lo expresado por

la Comisión Técnica, la empresa ELCOM no cumple con aspectos fundamentales para el buen

funcionamiento de la terapia; la experiencia en otros Hospitales de esta misma Institución

(CCSS), dicta que no se ajusta a las necesidades del origen de la terapia y que para obtener

un criterio propio las pruebas debería realizarse a los pacientes.” (negrita agregada)

(Folio 237 del expediente de la apelación). De frente a lo anterior se desprende que la

8 exclusión de la empresa apelante para los ítems 1 a 9 del cartel, se fundamentó en la

experiencia obtenida por otros hospitales respecto de la marca Genadyne ofertada por el

apelante (hecho probado 1). Considerando lo antes dicho, se ha de remitir a lo establecido en

el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone: “El

cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve (…) Deberá

constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y

amplias en cuanto a la oportunidad de participar”. Consecuentemente, la Administración debe

realizar el análisis de ofertas de frente a las disposiciones contenidas en el pliego cartelario, -el

cual se elabora dentro del ámbito de discrecionalidad de que goza-, y con fundamento en las

disposiciones ahí planteadas, determinar el cumplimiento o no de de las propuestas

presentadas. De este modo, siendo que en el aspecto bajo análisis el cartel es el que viene a

regir el marco de acción de la entidad licitante, es claro que recurrir a extremos extracartelarios

configura una infracción a lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa. Por lo tanto, resulta inaceptable, tal y como ha sucedido en el presente caso,

establecer la inelegibilidad de la oferta apelante considerando la experiencia que han tenido

otros hospitales en la marca ofertada por el apelante (hecho probado 6), lo que lleva a

declarar con lugar el recurso de apelación respecto de los ítems 1 a 9 de la contratación. En

consecuencia, la Administración deberá realizar un nuevo estudio para éstos ítemes según lo

establecido en el cartel y determinar si la oferta apelante resulta o no elegible, dejando

constancia escrita de tal estudio en el expediente. En este sentido, se hace ver a la

Administración que si bien en el expediente consta que fueron analizadas las muestras (hecho

probado 7), es lo cierto que de conformidad con el contenido de la recomendación técnica, la

exclusión de la oferta apelante para los ítems 1 a 9, no se sustentó en tal análisis de muestras,

análisis respecto del cual no constan en el expediente los resultados obtenidos, en el tanto en

el acta respectiva se establece (…) se realizaron las pruebas y análisis se realizarán las

observaciones por escrito a la oficina de compras (…) (hecho probado 7). Además, se ha de

indicar que este órgano contralor en la audiencia inicial requirió: “(…) la Administración deberá

aportar el documento en el cual consten las observaciones resultantes de la valoración de las

muestras aportadas por los oferentes.” (Folio 177 del expediente de apelación); sin embargo,

la entidad licitante no aportó con su escrito de respuesta a la audiencia inicial dicho resultado,

sino que indicó “Se adjunta copias de los folios 000670 y 000673 de la revisión de muestras

por parte de la Comisión Técnica” (Folio 237 del expediente de apelación), documentos que

9 corresponden a una copia de la misma acta de análisis de muestras que ya constaba en el

expediente administrativo (hecho probado 7 y folios 240 y 241 del expediente de apelación).

Así las cosas, la Administración deberá incorporar al expediente administrativo los resultados

de este análisis. b- Sobre los ítems 10 a 13 de la contratación. La apelante manifiesta que

también recurre del ítem 10 a 13, por lo que es necesario señalar que en cuanto al ítem No.

10, en la recomendación de adjudicación se estableció: “(…) Ítem No. 10 /Kit de Apósito de

poliuretano para ubicarlo sobre las vísceras abdominales/ En el apartado “d” se solicita “Con

dos esponjas abdominales de 25 cm de ancho x 37 cm de largo”./ La empresa ELCOM

presenta muestras de las esponjas las cuales tiene siguientes medidas 26 cm x 39 de largo

por lo tanto no cumple con lo solicitado en el cartel./ En el apartado “i” “Capa antiadherente o

protectora abdominal, la cual debe estar conformada por antiadherente fenestrado o no

fenestrado con seis u ocho extensiones radiales de esponja encapsulada o segmentadas o

no”./ La empresa ELCOM ofrece un apósito abdominal el cual no se encuentra encapsulado tal

y como se solicita en el cartel, sino que este se encuentra encapsulado parcialmente, lo cual

es un aspecto relevante ya que el apósito de poliuretano no debe estar en contacto directo con

ningún órgano ya que podría causar lesiones en los mismos. Por lo tanto no cumple con lo

solicitado en el cartel./ Por lo anterior no se recomienda a la empresa ELCOM para el ítem 10,

Motivo por el cual de acuerdo a las condiciones cartelarias tampoco para el ítem 11, 12, 13./

Para los Ítems 14 y 15 la empresa ELCOM no participó en el concurso.” (hecho probado 6).

Sin embargo, la apelante en su recurso no realiza ningún ejercicio argumentativo para

acreditar su elegibilidad para el ítem No. 10, incurriendo así en falta de fundamentación a

efectos de acreditar su mejor derecho para la adjudicación de este ítem. En cuanto al deber de

fundamentación, el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), dispone: “El

recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del ordenamiento

jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se discrepe de los

estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el apelante deberá

rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y

estudios emitidos por profesionales calificados”. Sobre el particular, en la resolución R-DCA-

334-2007 de las nueve horas del catorce de agosto dos mil siete, este órgano contralor

precisó: “(…) es pertinente señalar que en otras oportunidades esta Contraloría General se ha

referido a la relevancia que tiene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de

Contratación Administrativa (incluso antes de la reforma mediante Ley No. 8511), en la medida

10 que la carga de la prueba la tiene la parte apelante (véase entre otras la resolución No. RC-

784-2002), en el tanto pretende desvirtuar el acto de adjudicación que se presume válido y

ajustado al ordenamiento. Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que:

“…la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las

fuentes de prueba y actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le

corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos

dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o

faltante” (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247).

De esa forma, no basta la construcción de la legitimación para el ejercicio recursivo, sino que –

en lo pertinente- todos los alegatos deben contar con la respectiva fundamentación, sea en

prueba visible en el expediente administrativo; o bien, aportando criterios técnicos en contra de

las valoraciones técnicas de la Administración o simplemente demostrando técnicamente los

argumentos de índole técnica que se expongan en el recurso. Desde luego, la prueba

aportada debe resultar también idónea para demostrar los alegatos, de tal suerte que no basta

con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General con la interposición del recurso,

sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos mínimos para desvirtuar un

criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación.” Considerando lo anterior se llega a

concluir que el apelante incurre en falta de fundamentación a efectos de acreditar que los

incumplimientos señalados por la Administración en la recomendación de adjudicación para el

ítem No. 10, a saber que la medida de las esponjas y que el apósito abdominal no se

encuentra encapsulado (hecho probado 6), no tienen lugar. Por ende, visto que el recurrente

no acredita su elegibilidad para el ítem No. 10, es claro que no llega a demostrar su mejor

derecho a una eventual readjudicación, configurándose el motivo de rechazo regulado en el

numeral 180 inciso b) del RLCA. Ante esto, debe tomarse en consideración que el pliego de

condiciones en la cláusula 1.5 de las “ESPECIFICACIONES TÉCNICO ADMINISTRATIVO

PARA LA COMPRA DE SISTEMA DE PRESIÓN NEGATIVA, MODALIDAD ENTREAS POR

DEMANDA”, establece: “El proveedor debe cotizar la totalidad de los ítems de la siguiente

manera: 1.5.1 Del ítem 1 al 9/ 1.5.2 Del ítem 10 a 13/ 1.5.3 Del ítem 14 a 15/ - Lo anterior,

puesto que se requiere compatibilidad entre sí de ítems tallas de kits y las medidas requeridas

y la totalidad de equipos compresores requeridas, caso contrario se descalificará la oferta (…)

Nota: Si bien es cierto, este tipo de necesidades ha sido distribuidos por ítem (del 10 al 13), es

para efectos de la contratación, pero deberá considerarse que se adjudicarán a una única

11 empresa, por su condición de compatibilidad entre cada ítem, a saber: apósito abdominal,

apósitos pequeño y grande PVA, canister y bombas. Por tal razón los oferentes que deseen

particular deberán cotizar al 100% de cada uno de estos ítems” (Folios 349 y 354 del

expediente de administrativo). Así las cosas, vistas las particularidades del pliego de

condiciones y que el apelante no acredita su mejor derecho para la adjudicación del ítem No.

10, no se tiene por acreditado que el apelante puede alzarse con la readjudicación de los

ítemes No. 11, 12, 13, por lo que se impone declarar sin lugar el recurso incoado respecto de

los ítems 10 a 13 de la contratación. 2-Sobre los ítems apelados. El adjudicatario indica que

la adjudicación se hizo en forma integral por cada uno de los grupos. Agrega que el artículo

177 del RLCA establece que la impugnación debe individualizar las líneas que se recurren;

indicando el apelante que apela los ítem 1 a 9 y 10 a 13, pero sus argumentos no los

individualiza en cada uno de esos grupos. El apelante no se refirió sobre el particular. Criterio

de la División: El artículo 177 del RLCA, dispone: “El escrito de apelación deberá indicar

con precisión la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega como fundamento

de la impugnación, así como individualizar las líneas que se recurren” (negrita agregada).

Por su parte, el apelante en su recurso indicó: “(…) me presento a interponer y fundamentar

FORMAL RECURSO DE APELACIÓN en contra del acto administrativo que declara la

ADJUDICACIÓN a favor de TRIDM S. A. de la Licitación Pública Nacional 2015LN-000003-

2101 en los ítem del 1 al 9 y 10 al 13 inclusive (…)” (Folio 01 del expediente de apelación). Así

las cosas, no denota este órgano contralor que la recurrente hubiera incumplido con lo que

manda el artículo 177 del RLCA, al establecer que el escrito de apelación debe individualizar

las líneas que se recurren, por lo que se impone declarar sin lugar el alegato formulado por el

adjudicatario.------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III. SOBRE EL FONDO. 1. Sobre la oferta de la adjudicataria y las cláusulas 5.6.2, 5.6.3 y

5.6.4. El apelante indica que el adjudicatario en su oferta señala que entiende y acepta los

puntos 5.1 a 5.6 del cartel, pero no cumple con lo solicitado en este punto, ya que no incluye

en las etiquetas instrucciones de manejo y las etiquetas no están en idioma español como lo

solicita el cartel. Indica que lo anterior lo demuestra con fotos de las muestras presentadas

para los ítem 7 y 8 del concurso. Agrega que desde el punto de vista de legalidad deben ser

estrictamente fieles a lo ofertado y ser presentadas junto con la oferta y antes de la apertura.

Sin embargo, la recomendación técnica hizo caso omiso a sus observaciones. La adjudicataria

indica que cumple con los requisitos, para lo cual aporta copia de las etiquetas de los

12 empaques de los productos ofertados para los ítems 7 y 8, los cuales traen leyenda en varios

idiomas incluidos el español. La Administración señala: “(…) esta comisión continúa reiterando

su criterio en relación a que la empresa TRIDM S. A cumple con lo solicitado explícitamente en

el Cartel a saber:/ En el apartado 5.6.2 del capítulo 1 de condiciones generales y específicas

en relación a que el empaque interior debe contar con el nombre del artículo, fabricante,

número de lote, fecha de fabricación y expiración, cantidad, instrucciones de manejo y

almacenamiento. (…).” Agrega que el apelante se basa en un requisito que se emite de

manera general en las “Condiciones Generales”, punto 5.6, pero de manera específica está en

el capítulo 2 del cartel, especificaciones técnicas, punto 16. Agrega que la parte técnica aclara

que el adjudicatario cumple. Criterio de la División: El apelante como prueba para acreditar

su dicho, remite a la prueba 33 de su recurso de apelación (folio 29 del expediente de

apelación), la consiste en dos fotografías de etiquetas, en las cuales el contenido de la

etiqueta es ilegible a simple vista (folios 162 y 163 del expediente de apelación). Ante esto, se

debe reiterar, tal y como fue señalado líneas arriba, que el artículo el artículo 88 de la Ley de

Contratación Administrativa (LCA), dispone: “El recurso de apelación deberá indicar, con

precisión, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento

de la impugnación. Cuando se discrepe de los estudios que sirven de motivo a la

administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos

antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales

calificados”. Por ende, en el tanto el ordenamiento jurídico impone la carga de la prueba a

quien alega, es el apelante el llamado a acreditar mediante prueba idónea (resolución No. R-

DCA-334-2007 de las nueve horas del catorce de agosto dos mil siete), que los alegatos que

formula son ciertos. Situación que en el presente caso no ha tenido lugar, dado que la prueba

aportada no resulta idónea a efectos de acreditar su dicho, por cuanto el contenido de las

etiquetas fotografiadas es ilegible y por ende, no se puede leer (Folios 162 y 163 del

expediente de apelación). Así las cosas, vista la falta de fundamentación en que incurre el

apelante para acreditar su dicho, se declara sin lugar el recurso incoado en este extremo. 2.

Sobre la oferta adjudicataria para los ítem 11 y 12 y el kit de apósito de alcohol polivinil.

El apelante indica que la oferta adjudicataria no cumple con lo dispuesto para los ítems 11 en

el punto d) y 12 en el punto f) del capítulo 2 de especificaciones clínicas y técnicas, apartado 3,

del cartel. La adjudicataria indica que los productos ofrecidos para ambos ítems cumplen con

todas las especificaciones técnicas. La Administración indica que la Comisión señala: “Si bien

13 es cierto el kit de esponja de alcohol polivinil viene sujeta con un sticker, es difícil que las

alusiones que hace la empresa Elcom a folio 001025 se hagan efectivas asimismo los insumos

si vienen formando un kit, motivo por el cual la comisión no descalificó a TRIDM S. A.” Criterio

de la División: Visto que en la presente resolución en el apartado “II. SOBRE LA

LEGITIMACIÓN”, en cuanto a los ítems 10 a 13 de la contratación, se determinó que el

apelante que “(…) vistas las particularidades del pliego de condiciones y que el apelante no

acredita su mejor derecho para la adjudicación del ítem No. 10, no se tiene por acreditado que

el apelante pueda alzarse con la readjudicación de los ítemes No. 11, 12, 13, por lo que se

impone declarar sin lugar el recurso incoado respecto de los ítems 10 a 13 de la contratación.”;

se determina que el apelante no tiene legitimación para plantear alegatos en contra del acto de

adjudicación del ítem 11 y 12 de la contratación y se impone declarar sin lugar el recurso

incoado en el presente extremo. 3. Sobre la oferta adjudicataria y las cláusulas k y l del

punto 4 del capítulo 2 de especificaciones clínicas y técnicas del cartel. El apelante

refiere a los inciso k) y l) del 4 del capítulo 2 de especificaciones clínicas y técnicas del cartel e

indica que la adjudicataria en su oferta manifiesta en el punto 4.2.1.k, que sus equipos

cumplen con tener sistema de soporte o sujeción para fijación en la cama o camilla; pero de

las muestras aportadas y lo manifestado por la Comisión Técnicas en su recomendación, se

desprende que el equipo ActiVAC presentado por el adjudicatario para ser utilizado con los

materiales que cotizaron para los ítems del 1 al 13, no posee sistema de sujeción a la cama o

la camilla, por lo que no cumple con lo solicitado en el cartel. Agrega que, en la prueba 35

adjunta foto del bolso de transporte del equipo ActiVAC cotizado por la adjudicataria Además,

indica que el cartel requiere como componentes independientes el sistema de sujeción a la

cama y a la camilla y el bolso de trasporte. Por lo que la Comisión está haciendo una

excepción y otorgado una ventaja indebida al oferente en contra del principio de legalidad e

igualdad; a pesar de que Elcom si cumple. Sin embargo, la recomendación técnica hizo caso

omiso a sus observaciones. Además, señala que el hecho de que eventualmente de forma

empírica o creativa se recurra a armar el bolso a la cama o al gigante, etc., no quiere decir que

éste cumpla con lo que se está solicitando, ni que sea un sistema que permita la sujeción del

mismo. Por lo que es contradictorio que el análisis manifieste que el bolso cumple con el

objetivo final de lo solicitado. Ante lo cual consulta, por qué se solicita por aparte la

característica si el criterio técnico iba a obviar la falta de la misma. Además, consulta porque

se obvian el resto de incumplimientos técnicos y se recomienda esta oferta. La adjudicataria

14 indica que la apelante señala que carece del punto K, sin embargo, está demostrado que el

bolso de trasporte punto I, tiene correa que funciona para sujeción y fijación en cama o camilla.

Esta característica fue evaluada por la comisión que revisó la unidad de terapia. La

Administración indica que “(…) La Comisión logro evidenciar que el equipo ofrecido por la

empresa TRIDM S. A. si cuenta con un bolso de transporte con un sistema que permite la

sujeción del mismo a la cama o camilla del paciente, con lo cual se considera que dicho

dispositivo cumple con el objetivo final de la característica solicitada la sujeción a la cama o

camilla, manteniéndose el criterio”. Agrega que, la parte técnica basa sus criterios en las

pruebas organolépticas que le realizaron a las muestras presentadas, por tanto el adjudicatario

cumple con las características del cartel. Criterio de la División: En primer término en vista

de que el recurrente formula sus alegatos respecto del ítem 1 a 13 de la contratación, debe

indicarse que en lo relativo a los ítems 10 a 13, debe estarse a lo resuelto en la presente

resolución en el inciso “2. Sobre la oferta adjudicataria para los ítem 11 y 12 y el kit de

apósito de alcohol polivinil”, del apartado “III. SOBRE EL FONDO”. Ahora bien, en cuanto a

los ítems 1 a 9 de la contratación, de frente a los alegatos formulados por la apelante, resulta

de interés señalar el pliego de condiciones en la cláusula 4 “Característica del equipo a

solicitar en calidad de préstamo” requirió que: “4.2.1 Los equipos deben cumplir al menos con:

(…) k. Con sistema de soporte o sujeción para fijación en la cama o camilla. / l. Bolso para

transporte” (Folio 355 del expediente de administrativo). Al respecto, la adjudicataria indicó:

“Los equipos cumplen con (…) k. Con sistema de soporte o sujeción para fijación entre la

cama o camilla. l. Bolso para transporte” (hecho probado 2.2). Sobre el particular, la

Administración en la recomendación de adjudicación determinó: “EMPRESA TRI DM:/ La

empresa TRI DM cumple con todas las características técnicas solicitadas en el pliego

cartelario en los ítems del 1 al 9, del 10 al 13, y del 14 al 15./ Sin embargo la comisión hace la

observación que el punto No. 4 de las especificaciones del equipo a solicitar en calidad de

préstamo (folio 00035), específicamente en el punto 4.2.1 K se anota “con sistema de soporte

o sujeción para fijación en la cama o camilla”/ Al análisis del equipo ofrecido como muestra, se

logra evidenciar que cuenta con un bolso de transporte con un sistema que permite la sujeción

del mismo a la cama o camilla del paciente, lo cual cumple con el objeto final de la

característica solicitada y no interfiere con la terapia como tal” (hecho probado 6). Así las

cosas, en el tanto la Administración determinó que el bolso de transporte del adjudicatario

cuenta con un sistema que permite la sujeción del mismo a la cama o camilla del paciente, lo

15 cual según la misma Administración indica que cumple con el objetivo final de lo requerido, no

denota este órgano contralor que la oferta adjudicataria, incumpla con el requerimiento

cartelario dispuesto en el referido inciso k), en cuanto a que el equipo debe contar “Con un

sistema de soporte o sujeción para fijación en la cama o camilla”. En este sentido, no debe

perderse de vista que de conformidad con el principio de eficiencia, regulado en el artículo 4

de la LCA, “Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán

estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración,

con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso

eficiente de los recursos institucionales. / Las disposiciones que regulan la actividad de

contratación administrativa, deberán ser interpretadas de la manera que más favorezca la

consecución de lo dispuesto en el párrafo anterior. /En todas las etapas de los procedimientos

de contratación, prevalecerá el contenido sobre la forma, de manera que se seleccione la

oferta más conveniente, de conformidad con el párrafo primero de este artículo. Los actos y las

actuaciones de las partes se interpretarán en forma tal que se permita su conservación y se

facilite adoptar la decisión final (…)”. Aunado a que, el apelante a efectos de acreditar su dicho

únicamente aporta en su recurso como prueba el documento denominado prueba 35 (Folio 31

y167 del expediente de apelación), la cual consiste en una fotografía de un bolso. No obstante,

la recurrente con esta prueba no acredita que el bolso ofertado por la apelante -

independientemente de la forma en que satisfaga el requerimiento cartelario-, no cuente en sí

mismo -tal y como lo indicó la Administración en la recomendación técnica-, “(…) con un

sistema que permite la sujeción del mismo a la cama o camilla del paciente (…)” (hecho

probado 6). Así las cosas, no debe perderse de vista que el artículo 88 de la LCA, establece:

“El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del

ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se

discrepe de los estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el

apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los

dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados”. En vista de lo que viene dicho

en el tanto el apelante ostenta la carga de la prueba, pero en el presente caso con sus

alegatos y con el documento denominado prueba 35, no ha acredito que el bolso ofertado por

la apelante - independientemente de la forma en que satisfaga el requerimiento cartelario-, no

cuente en sí mismo -tal y como lo indicó la Administración en la recomendación técnica-, “(…)

con un sistema que permite la sujeción del mismo a la cama o camilla del paciente (…)”

16 (hecho probado 6); y por ende, no ha acreditado que se incumpla con el requerimiento

cartelario dispuesto en el inciso k de referencia en cuanto que los equipos deben contar “Con

un sistema de soporte o sujeción para fijación en la cama o camilla”. En virtud de lo expuesto,

se declara sin lugar el recurso incoado en este extremo. 4. Sobre la oferta adjudicataria y las

cláusulas 4.2.1.j, 4.2.1.l del punto 4 del capítulo 2 de especificaciones clínicas y técnicas

y los puntos 7.1, 7.2, 7.3 del punto 7 especificación técnicas general de los artículos a

contratar. El apelante indica que con las muestras presentadas se puede constatar que el

equipo VAC ULTA presentado por la adjudicataria tiene una batería de respaldo de solo 6

horas, es decir la mitad de lo solicitado en el cartel. Además, se puede corroborar que el

equipo no es liviano, discreto ni está diseñado para que se dé el manejo portátil de la terapia

para presión negativa, por lo que no cumple con lo solicitado en el cartel, lo cual según indica

acredita con la fotografía que aporta como prueba 36. Agrega que, el equipo pesa 3.35 kg; y

que adjunta en la prueba 30 la impresión de la página web del fabricante KCI respecto de la

unidad de terapia VAC ULTA que demuestra que su batería es de aproximadamente 6 horas, y

no como lo solicita el cartel de mínimo 12 horas. Sin embargo, la recomendación técnica se

hizo caso omiso a sus observaciones. La adjudicataria indica que el apelante tratando de

confundir cita características que no pertenecen a la unidad de VAC Ulta sino más bien a

ActiVAC. Indica que las características correctas señaladas en el cartel son 4.3.1 del inciso a)

a k) y que son características que cumple a cabalidad la unidad de terapia VAC Ulta.

Demostrado entonces que sus dos unidades de terapia ActiVAC y VAC Ulta, cumple con todas

las características solicitadas en el concurso. La Administración indica que la Comisión señala

que “(…) En el cartel se solicitó en el punto 4, características del equipo a solicitar en calidad

de prestamos especialmente en el punto 4.2.1 en el inciso j se dicta … con batería de respaldo

con duración mínima de 12 horas …”/ La comisión técnica se ajusta a lo anotado en la oferta

presentada por la empresa TRIDM en folio 000444, en el que dice … Batería de respaldo con

duración de 14 horas …”. Además, de las pruebas realizadas a las muestras, la oferta hace

mención del total cumplimiento.” Criterio de la División: De frente a los alegatos expuesto por

el apelante, debe reiterarse que el artículo 88 de la LCA, establece que el recurso además de

indicar con precisión la infracción sustancial al ordenamiento jurídico, debe presentarse

acompañado de la prueba pertinente que permita comprobar el dicho de quien apela. En el

caso bajo análisis se estima que el recurrente incurre en falta de fundamentación por las

razones que de seguido se detallan. En primer término, el apelante refiere a los requisitos

17 dispuestos en la cláusula 4 “Característica del equipo a solicitar en calidad de préstamo”,

propiamente a lo requerido en cuanto a que: “4.2.1 Los equipos deben cumplir al menos con:

(…) j. Con batería de respaldo con duración mínima de 12 horas (…) l. Bolso para transporte”

(Folio 355 del expediente administrativo); e indica que la oferta adjudicataria incumple dichos

requerimientos por cuanto la batería de respaldo de sólo 6 horas, y el bolso no está diseñado

para que se dé el manejo portátil de la terapia para presión negativa, lo cual indica acreditar

con la prueba 30 y 36 de su recurso. Sin embargo, a criterio de este órgano contralor el

apelante no desacredita lo consignado por el adjudicatario en su oferta, en cuanto a que: “Los

equipos cumplen con (…) j. Batería de respaldo con duración de 14 horas. (…) l. Bolso para

transporte” (hecho probado 2.2). Lo anterior, en el tanto la prueba 30 es una hoja en inglés y la

prueba 36 una fotografía (Folios 152, 168 y 169 el expediente de apelación). Así las cosas, tal

prueba no resulta idónea a efectos de que el apelante acredite sus alegatos, por cuanto la hoja

no tiene firma que respalde la información ahí consignada, además de encontrarse en inglés, y

de la fotografía no se logra acreditar si se trata o no de un equipo portátil, con lo cual la

prueba presentada no se estima idónea para acreditar lo alegado. Por otra parte, debe

indicarse que en todo caso, de conformidad con los términos del artículo 20 de la LCA, “Los

contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta (…)”, por

lo que lo ofrecido por el adjudicatario debe ser exigido por la Administración. De igual forma,

se estima que el recurrente incurre en falta de fundamentación en cuanto al alegato relativo a

que la oferta del adjudicatario incumple con la cláusula “7. Especificación técnica general de

los artículos a contratar”, en la cual se establece: “7.1. Unidad de terapia de aplicación de

presión negativa portátil/ 7.2 Liviana / 7.3 Confortable y discreta para el paciente” (Folio 359

del expediente de administrativo). Lo anterior, por cuanto la prueba aportada por la recurrente

es la identificada con los números 30 y 36, y por las razones supra expuestas no se pueden

tener por acreditados los alegatos del apelante. Aunado a ello, debe indicarse que el apelante

de frente a los requisitos del pliego de condiciones no realiza un ejercicio argumentativo para

tener por acreditado qué debe entenderse por portátil, liviano, confortable y discreto. En todo

caso, debe reiterarse que con sustento en el artículo 20 de la LCA, la adjudicataria está

obligada a cumplir con lo ofertado sobre el particular, a saber: “7.1 Unidad de terapia para

aplicación de presión negativa portátil. 7.2 Liviana. 7.3 Confortable y discreta para el paciente”

(hecho probado 2.3). En vista de las anteriores consideraciones, se declara sin lugar el recurso

en este extremo. 5. Sobre la subsanación de aspectos legales y registros EMB El

18 apelante indica que la Administración requirió al adjudicatario mediante oficio SCA-3041-09-

2015 que subsanara la firma de las copias del equipo y material biomédico certificadas por

Notario Público para los ítems 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14 y 15 y que para el ítem 9,

presentara el registro sanitario correspondiente al código ofertado, debidamente certificado.

Sin embargo, la respuesta del adjudicatario no está firmada por ninguna de las personas

citadas en la personería, lo cual estima, conlleva la nulidad absoluta, según los artículos 166,

169 y 170 de la Ley General de la Administración Pública. Indica que Sylvia Rojas Ramos, en

folio 714, firma como asesora comercial, y tal y como se hizo saber a la Administración, no se

sabe a quién corresponde la firma; dado que la firma de Sylvia Rojas Ramos de folio 714 es

diferente de la del folio 756. Agrega que la Administración erra al permitir al adjudicatario,

mediante oficio SCA-3368-10-2015, la subsanación del documento al requerir al señor Patiño

que avale lo realizado anteriormente e indica que la adjudicataria mediante escrito del 01 de

octubre de 2015, reconoce su error. El mismo representante no realizó el aval, lo que hizo fue

firmar el documento presentado inicialmente, por lo cual el documento suscrito por Rojas

Ramos es absolutamente nulo. En cuanto al oficio HDRAGCG-AL-4625-09-2015, indica que

no se puede obviar que la subsanación es parte de la oferta, ya que la completa con

documentación pendiente de presentar, ante lo cual cuestiona cómo la Administración,

haciendo uso del concepto aval, permite subsanar la firma de la oferta. Además, indica que el

artículo 81 del RLCA no hace referencia a la subsanabilidad de la firma y el documento

sustituido de conformidad con el artículo 80 y 82 del RLCA, es extemporáneo. La

Administración yerra al solicitar una subsanación desproporcionada por segunda vez, la

ventaja indebida consiste en la subsanación de un documento que 48 días antes había

solicitado subsanar y que no fue subsanado apropiadamente. Indica que la Administración por

medio del oficio No. SCA-3014-09-2015, respecto del ítem No. 9 del concurso, solicita lo

mismo que requirió mediante oficio SCA-2313-07-015 del 23 de julio. A esto el adjudicatario

responde extemporáneamente el 27 de julio de 2015 y para el ítem No. 9 presenta el registro

No. 10005-EMB-18565 que incluye código que no coincide con lo cotizado por la adjudicataria,

por tanto la subsanación no se atiende. Además, indica que la concordancia de los códigos en

el registro sanitario con el objeto cotizado es vital, porque asegura que el adjudicatario puede

importar y vender legalmente dentro de país, sin embargo, el adjudicatario presentó la

coincidencia hasta el 11 de setiembre de 2015, lo cual es extemporáneo. Además, indica que

a folio 714, consta que el documento de subsanación apropiado no existía al momento de la

19 apertura de ofertas, y que vista la preclusión procesal de aceptarse otra subsanación sería

improcedente, según los artículos 80 y 82 del RLCA. Agrega que su nota de 17 de setiembre

de 2015, recibida por la Administración ese día a las 11:23 horas, sobre los errores de

subsanación y la falta de firma no fue incluida en el expediente. La Administración para el ítem

No. 9 hizo doble solicitud de subsanación, la primera fue incompleta e incorrecta, además de

extemporánea y por eso la adjudicataria quedó excluida. La segunda subsanación se presentó

sin firma y la Administración autoriza a que se avalara lo actuado respecto del documento sin

firma, el documento de subsanación correcto no existía al momento de la apertura del

concurso y la verdadera subsanación se presentó extemporáneamente. La adjudicataria indica

que el apelante no aporta pruebas, y que el artículo 63 del RLCA con relación a la

subsanación no indica que debe ser firmada por quien tenga poder, pero en aplicación al

principio de eficiencia se le pidió el aval y se cumplió. Añade que tampoco es cierto que la

subsanación es extemporánea, ya que de conformidad con el artículo 80, puede ser realizada

en cualquier etapa del proceso, incluso en la actual, en el tanto se demuestre que son hechos

históricos. Agrega que cuenta con todos los EMB para todos los productos ofrecidos,

incluyendo el del ítem 9, verificable en el expediente, el cual fue debidamente aportado bajo

subsanación. La Administración indica que lo que definitivamente no es subsanable es la falta

de firma, tal y como lo establece el 81 del RLCA. Agrega que en este caso se presenta firma

pero por error la emitió otra persona que no correspondía, por lo que el proceder de la

Administración fue correcto y el documento no se sustituyó pues se pueden ver ambos

documentos en el expediente administrativo. En cuanto al alegato de que el adjudicatario no

cumplió en tiempo la subsanación, indica que se avala que se corrijan aspectos de otras

subsanaciones siempre que no se genere de ese proceso ventaja indebida. Criterio de la

División: El pliego de condiciones en la cláusula 10 dispuso: “10. Documentación y

certificados: el proveedor debe aportar: (…) 10.2 Certificados del Ministerio de Salud de EMB,

para cada uno de los ítems cotizados” (folio 361 del expediente administrativo). La

adjudicataria por su parte, presentó su plica suscrita por Eduardo Vargas Patiño en calidad de

representante legal y por Silvia Rojas Ramos, en calidad de Asesora Comercial (hecho

probado 2.11), y en el anexo No. 4 de su oferta, aportó registros sanitarios (hecho probado

2.8.1). La Administración, durante el estudio de ofertas, mediante el oficio No SCA-2313-07-

2015 requirió subsanación sobre los registros sanitarios, en los siguientes términos: “Presentar

los certificados de Equipo y Material Biomédico para los ítems 6, 9, 10 y 13, los códigos en los

20 anexos deben ser idénticos a los indicados en la oferta y además deben ser presenados (sic)

certificados por notario público.(…)” (hecho probado 3); requerimiento que TriDM S. A.,

atendió mediante nota suscrita por Eduardo Vargas Patiño y Silvia Rojas Ramos (hecho

probado 4). Aunado a lo anterior, la Administración, mediante oficio No. SCA-3041-09-2015 del

08 de setiembre de 2015, requirió a TriDM S. A., que subsanara lo siguiente: “1. De las copias

de Equipo y Material Biomédico certificadas por notario público, para los ítems

1,2,3,4,5,7,8,10,11, 12, 14 y 15 les falta la firma del notario público, por lo que se deben

presentar correctamente./ 2. Para el ítem 9 el código cotizado según la oferta y literatura es

M6275066 y el presentado en el folio 00554 (registro 1005-EMB-18565) indica el código

M62750066, no son iguales, por lo que debe presentar el aneo que corresponde (debidamente

certificado)” (hecho probado 8). Ante lo cual, TriDM S. A., presentó el día 09 de setiembre de

2015, una nota en la cual se señala como suscribiente a Sylvia Rojas Ramos, y se indica: “En

respuesta a su oficio No. SCA-3041-2015, adjunto encontrará certificados de registro sanitario

de los códigos ofertados, debidamente certificados por notario público (…) Referente al punto

2 de su nota (…) Como se puede evidenciar ambos códigos son idénticos, el cero de más en

la aprobación de registro fue un error humano (digitación) (…) nos hemos reunido con la Dra.

Gabriela Infante, exponiendo dicha situación y solicitando agilización del proceso, el cual está

en revisión por parte del Ministerio de Salud, con fecha de aprobación a mediados de la sema

próxima (…)” (hecho probado 9). Asimismo, TriDM S. A., el 11 de setiembre de 2015, presentó

nota firmada por Eduardo Vargas Patiño y Silvia Rojas Ramos, en la cual se indica: “En

respuesta a su oficio No. SCA-3041-2015; adjunto encontrará certificado de registro sanitario

del código ofertado, debidamente certificado por notario público, como sigue: -Ítem No.9 –

código M6275006-registro sanitario No. 1005-EMB-18565” (hecho probado 10.1); se aporta un

documento denominado “CERTIFICADO DE CAMBIO POST-REGISTRO DE EQUIPO Y

MATERIAL BIOMEDICO NÚMERO DE REGISTRO: 1005-EMB-18565/ Ministerio de Salud/

CERTIFICA:/ Que ha sido aprobado el 09/09/2015 el trámite de cambio post-registro (…)

Fecha de Aprobación: 23/08/2013 (…) ANEXO AL REGISTRO SANITARIO DE EQUIPO Y

MATERIAL BIOMÉDICO (Aprobado 09-09-2015) Código (…) M6275066/5” (hecho probado

10.2). Por su parte, la Administración mediante oficio No. SCA-3368-10-2015 del 01 de

diciembre de 2015, indicó a Tri DM S.A.: “El día 09 de setiembre de 2015 se recibe en esta

Sub Área subsanación de su representada, sin embargo ese oficio no se encuentra firmado

por el representante legal (…) Eduardo Vargas Patiño; de lo contario se indica que firma la

21 Sra. Silvia Rojas Ramos pero de acuerdo a todas las firmas emitidas por la Sra. Rojas, la que

se observa en el documento que mencionados, no corresponde (…) Por tanto: se solicita

explicación de lo ocurrido y que el representante legal aclare la presentación de dicho

documento (…)” (hecho probado 12). Así las cosas, TriDM S. A., mediante nota presentada el

01 de octubre de 2015, indica que en atención al oficio No. SCA-3368-10-2015, aporta un

documento firmado por Eduardo Vargas Patiño y Sylvia Rojas Ramos, en el cual se indica: “En

respuesta su oficio No. SCA-3041-2015, adjunto encontrará certificados de registro sanitario

de los códigos ofertados, debidamente certificados por notario público (…) Referente al punto

2 de su nota (…) Como se puede evidenciar ambos códigos son idénticos, el cero de más en

la aprobación de registro fue un error humano (digitación) (…) nos hemos reunido con la Dra.

Gabriela Infante, exponiendo dicha situación y solicitando agilización del proceso, el cual está

en revisión por parte del Ministerio de Salud, con fecha de aprobación a mediados de la sema

próxima (…)” (hecho probado 13). De frente a lo aquí expuesto, se estima que si bien en un

principio la subsanación requerida por la Administración al adjudicatario mediante oficio No.

SCA-3041-2015, fue atendido mediante nota que no fue suscrita por el señor Eduardo Vargas

Patiño (hechos probados 8 y 9), quien ostenta la representación de la adjudicataria (hecho

probado 2.13); en aplicación del principio de eficiencia, el cual orienta a la conservación de

ofertas, no puede desconocerse que con posterioridad, la adjudicataria presentó la nota de

respuesta al oficio No. SCA-3041-2015, firmada por el señor Eduardo Vargas Patiño (hecho

probado 13), representante legal de la adjudicataria (hecho probado 2.13). De igual forma, en

aplicación del principio de eficiencia no puede desconocerse que en el expediente

administrativo constan registros sanitarios subsanados (hecho probado 9); los cuales el

recurrente no ha acreditado incumplan con el pliego de condiciones. Sobre el particular, de

frente al alegato de extemporaneidad realizado por la apelante, debe indicarse que en

aplicación del principio de eficiencia el cual orienta a la conservación de ofertas, como ya fue

indicado, este órgano contralor estima que las subsanaciones realizadas por la adjudicataria,

pueden ser consideradas en tanto la primera subsanación se dio antes de la emisión de los

criterios. Sobre el particular este órgano contralor, en la resolución No. R-DCA-1021-2015 de

las ocho horas con treinta minutos del once de diciembre del dos mil quince, indicó: “(…) el

artículo 82 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) que dispone: “Si la

prevención de subsanar o aclarar no es atendida oportunamente, la Administración,

procederá a descalificar al oferente de que se trate, siempre que la naturaleza del defecto

22 lo amerite y a ejecutar, previa audiencia, la garantía de participación.” (Destacado es propio).

Al respecto, en la resolución No. R-DCA-075-2008, de las nueve horas del veintinueve de

febrero del dos mil ocho, este órgano contralor, señaló: “El artículo 82 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa señala: […] En este sentido, nótese que la norma emplea

el término “oportunamente” respecto al momento en que se subsana la prevención, a

partir de lo cual se interpreta que si bien es cierto el oferente debe cumplir y sujetarse al

tiempo que se le concede para subsanar, lo cierto es que si la información se presenta

en destiempo pero de forma oportuna, entendido “oportuna” como antes de haberse

realizado estudios esenciales para determinar la recomendación y posterior

adjudicación, puede entonces —según se valore para cada caso en particular— , que la

remisión se considere oportuna y que por ende no se amerita la respectiva

descalificación de la oferta. Sobre este punto, se destaca además la importancia de

considerar para cada caso aspectos de razonabilidad, lógica, proporcionalidad y manejo del

tiempo que se tenga en cada procedimiento para la toma de decisiones, así como la

trascendencia de la subsanación de cara al interés público que se busca satisfacer, lo mismo

que los principio de conservación de los actos y el de eficiencia.” (Destacado es propio)”

Asimismo, en cuanto al alegato del recurrente relativo a que se realizaron subsanaciones

sobre un mismo tema, debe indicarse que este órgano contralor en la resolución No. R-DCA-

249-2011 de las nueve horas del veinticinco de mayo de dos mil once, señaló: “(…) considera

este Despacho que la actuación de la Administración de aceptar las subsanaciones hechas

con respecto al monto de la garantía de participación fue correcta, en el tanto no se trataba de

un aspecto que generara ventaja indebida al oferente y más bien cumple con un principio legal

como lo es el principio de eficiencia. […] de modo que de frente al caso concreto, no se podría

considerar como un actuar contrario al ordenamiento jurídico el procurar, por parte de la

Administración, contar con el mayor número de ofertas y realizar las subsanaciones indicadas,

si con ello no se ofrecía ninguna ventaja ilegítima al oferente, ni se afecta el interés público.

Así, si atendido un requerimiento aún persiste algún aspecto que deba ser aclarado a la

entidad licitante, resulta posible una segunda solicitud si con ello no se otorga ninguna ventaja

indebida y se procura contar con una gama más amplia de ofertas, según lo establece el

ordenamiento jurídico. En este sentido, deben tenerse por modificadas las resoluciones RC-

081-2001, R-DAGJ-649-2004 y cualquier otra posición emitida en este sentido, en cuanto

señalan que solamente es posible realizar una única subsanación.” (Resolución R-DCA-050-

23 2010 del 7 de octubre de 2010)” De la cita anterior cabe destacar que este órgano contralor en

forma expresa modificó lo indicado, entre otras, en la resolución R-DAGJ-649-2004, donde se

expuso: “… pues como en forma reiterada ha indicado este Despacho, la subsanación está

concebida como un medio para corregir vicios no esenciales de las plicas, y ésta debe darse

por una única vez, pues se ha considerado que de permitirse la subsanación de las

subsanaciones podría caerse en una cadena interminable de éstas, que traería como

consecuencia la lesión al principio de eficiencia así como a la celeridad y seguridad que debe

asistir en los procesos licitatorios. (Ver en este sentido entre otras la resolución RC-081-2001

de las 11:00 horas del 13 de febrero de 2001).” Véase entonces, que se abandonó la posición

donde se permitía una única subsanación y el número de ellas debe fijarse en cada caso

particular y según los principios que informan la contratación administrativa como el de

eficiencia, igualdad, entre otros. En ese sentido, si aún cuando se hayan presentado

información adicional, se mantienen dudas, nada impide que se presente nueva

documentación, con el fin de aclarar las inquietudes. Ello, claro está siempre y cuando no se

genere una ventaja indebida”. En el presente caso, el recurrente señala que la ventaja

indebida tiene lugar en el tanto la subsanación se da 48 días después del momento en que se

había solicitado subsanar y que no fue subsanado apropiadamente. No obstante,

considerando lo que viene expuesto, se considera que las subsanaciones resultan oportunas,

aunado a que el recurrente no acredita ventaja indebida. Cabe añadir que con salvedad del

ítem No. 9, el recurrente no ha realizado ningún ejercicio argumentativo a efectos de acreditar

que del ítem 1 a 8 -para los cuales aunado al 9, de conformidad con los términos de la

presente resolución es que ostenta legitimación para recurrir-, hubiera el adjudicatario

presentado en su oferta un registro sanitario que no cumpla con los requerimientos cartelarios

(hecho probado 2.8.1); ni que con la subsanación se hubiera modificado el contenido de los

registros sanitarios presentados con la oferta. Así las cosas, el apelante no acredita que del

ítem 1 al 8 la subsanación no hubiera sido apropiada. Ahora bien, en cuanto al ítem No. 9,

debe indicarse que tal y como ha sido expuesto supra, su subsanación se ha considerado

oportuna, con lo cual no se tiene por acreditado el alegato de ventaja indebida que formula el

apelante al indicar que ésta tiene lugar en el tanto la subsanación se da 48 días después del

momento en que se había solicitado subsanar. Por otra parte, en cuanto al alegato del

apelante relativo a que la subsanación del ítem 9 no fue apropiada y que el documento de

subsanación correcto no existía al momento de la apertura del concurso, deben realizarse las

24 siguientes precisiones. En primer término la apertura de ofertas data del año 2015 (hecho

probado 15), y que el adjudicatario en su oferta para el ítem No. 9 de la contratación, consignó

el código No. M6275066 (hecho probado 2.12), para el cual presentó el certificado de registro

sanitario No. 1005-EMB-18565, en el cual se consigna: “MODELOS (…) M62750066/5 (…)

Fecha de registro (…) 23/08/2013” (hecho probado 2.8.2). Por su parte, la Administración en

cuanto a este registro sanitario en el oficio No. SCA-3041-09-2015 del 08 de setiembre de

2015, requirió a TriDM S. A., que subsanara lo siguiente: “Para el ítem 9 el código cotizado

según la oferta y literatura es M6275066 y el presentado en el folio 00554 (registro 1005-EMB-

18565) indica el código M62750066, no son iguales, por lo que debe presentar el aneo que

corresponde (debidamente certificado)” (hecho probado 8). Ante lo cual, TriDM S. A., informó

que la situación se debía a un error y que el Ministerio de Salud lo estaba revisando (hecho

probado 9); presentando así el registro sanitario No. 1005-EMB-18565, con el número de

código corregido (hecho probado 10), en el cual se consignó: “CERTIFICADO DE CAMBIO

POST-REGISTRO DE EQUIPO Y MATERIAL BIOMEDICO NÚMERO DE REGISTRO: 1005-

EMB-18565/ Ministerio de Salud/ CERTIFICA:/ Que ha sido aprobado el 09/09/2015 el trámite

de cambio post-registro (…) Fecha de Aprobación: 23/08/2013 (…) ANEXO AL REGISTRO

SANITARIO DE EQUIPO Y MATERIAL BIOMÉDICO (Aprobado 09-09-2015) Código (…)

M6275066/5” (hecho probado 10.2). Así las cosas, en el tanto la apertura de ofertas data del

2015 (hecho probado 15); y el certificado de registro sanitario para el ítem No. 9 de la

contratación fue aprobado por el Ministerio de Salud en el año 2013 (hechos probados 2.8.2 y

10); no se tiene por acreditado el alegato de la recurrente relativo a que la subsanación

respectiva no fue apropiada, dado que en la oferta se referenció el número de código para el

ítem No. 9 (hecho probado 2.12), y el Ministerio de Salud lo que hizo fue corregir el número de

código en el certificado de registro sanitario1005-EMB-18565. En razón de lo anterior, se

estima que esta subsanación se enmarca dentro de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 81

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone: “Serán subsanables,

entre otros elementos, los siguientes: (…) b) Certificaciones sobre cualidades, características o

especificaciones del bien ofrecido, siempre y cuando tales circunstancias existieran al

momento de presentación de la oferta, así hubieren sido referenciadas en la oferta y lo logre

acreditar el interesado”. Por último, en cuanto al alegato del apelante relativo a que no fue

incluida en el expediente administrativo, la nota que presentó a las 11:23 horas del 17 de

setiembre de 2015, en cuanto a los errores en la subsanación y la falta de firma, se debe

25 indicar que el expediente administrativo consta un documento presentado por un

representante de ELCOM con sello “17/09/15 AM 11:23ENT” (hecho probado 11). En vista de

lo que viene dicho se declara sin lugar el recurso en el presente extremo. 6. Sobre la no

presentación de las muestras. El apelante refiere a las cláusulas cartelarias 15.1 y 15.6 e

indica que la evaluación de muestras se planteó para el 29 de julio de 2015 a las 9:00 horas.

Agrega que el cartel requirió que se presentaran los listados de las muestras indicando la

cantidad, marca o código de las mismas, por lo que no se puede alegar desconocimiento por

parte de la Administración respecto del faltante de estos equipos al momento de la apertura,

ya que verificando la lista se podía constatar. Señala que en el acto de evaluación de

muestras, en cuanto a la adjudicataria, se observa que no presentó las muestras de los

compresores solicitados en el cartel, por lo que no puede determinarse como indica el cartel, el

funcionamiento y compatibilidad con los kits solicitados y cumplimiento de las características

técnicas del cartel. Indica que a raíz de esto la Comisión Técnica acuerda con la adjudicataria

que se aportarían los equipos posteriormente y se procederá a hacer la evaluación de los

mismos el 03 de agosto de 2015, estando aquí una ventaja indebida, ya que la adjudicataria

indicó en su propuesta que la muestra de los compresores se adjuntaba, lo que era falso y la

Administración permitió más tiempo para buscarlos o importarlos y presentarlos varios meses

después de la apertura, a saber el 31 de julio de 2015. Además, indica que el acta de

evaluación de muestras tanto del 29 de julio como el 03 de agosto, no está en el expediente y

que el adjudicatario señaló que adjuntaba 15 unidades de muestra de cada uno de los ítems

ofertados, pero no se observa en el anexo 7 el listado respectivo. Asimismo, señala que no

ubica la recomendación preliminar donde se diga si las ofertas cumplen o no con las

especificaciones y términos del cartel. La adjudicataria indica que el aportar muestras luego de

la apertura es factible según el artículo 57 del RLCA, con lo cual lo actuado por la

Administración está amparado a la legalidad. La Administración manifiesta que la unidad

técnica refiere que “(…) en el acta de análisis de muestras terapia de presión negativa del día

29 de julio de 2015 la empresa TRIDM manifiesta que subsanara la presentación de los

compresores posteriormente lo cual fue atendido y aceptado por todos los presentes incluidos

los representante de la empresa ELCOM quienes firman el acta sin manifestaciones de

desacuerdo, véase el folio 000670”. Agrega que la Comisión lo que refiere es que el mismo día

en que se verificaron las muestras en presencia de ambas casas comerciales se solicitó una

subsanación. Criterio de la División: El pliego de condiciones en la cláusula “15. Muestras”,

26 en el inciso 15.1 dispone: “Se debe presentar una muestra de cada ítem debidamente

identificada según el número de ítem y componentes (…) Se solicita adicionalmente la

presentación de una unidad de cada equipo “compresor para determinar el funcionamiento y

compatibilidad con los kits solicitados y cumplimiento de las características técnicas indicadas

en el cartel” (Folio 362 y 363 del expediente administrativo). Asimismo, el pliego de

condiciones establece: “2. De las muestras/ 1. Se debe adjuntar los listados de las muestras

presentadas, indicando la cantidad y marca o código de las mismas (…)” (folio 336 del

expediente administrativo). La adjudicataria en su oferta, respecto de la cláusula “15,

Muestras”, consignó: “Se adjunta una unidad de muestra de cada ítem ofertado” (hecho

probado 2.5); e indicó “2. De las muestras/ Entendido y aceptado lo indicado este punto del

cartel” (hecho probado 2.4). Además, la adjudicataria en su oferta indicó: “Anexo 7/ Quince

(15) unidades de muestra de cada uno de los ítems ofertados” (hecho probado 2.9); y en el el

anexo 7 de su oferta aportó una hoja que indica “MUESTRAS” (hecho probado 2.10). Por su

parte, la Administración en el “ACTA/ANÁLISIS DE MUESTRA TERAPIA PRESIÓN

NEGATIVA”, consignó: “Se da la palabra la empresa Tri DM: /El proveedor no presentó los

compresores lo cual está solicitado en el apartado 15.6 folio 000363 del cartel. La empresa

subsanará la presentación de los compresores posteriormente. / Se inicia con los ítems: 1, 7,

8,2,3,4,5,6,9,10,11,12,13,14,15./ Queda pendiente la valoración del ítem 15 a la espera de

aportar los equipos” (hecho probado 7). Y la adjudicataria, mediante nota presentada el 31 de

julio de 2015, indicó: “(…) procedemos a entregar el siguiente equipo para la revisión de

muestras del día 03 de agosto (…)” (hecho probado 5). De frente a lo expuesto, debe tenerse

presente que el artículo 57 del RLCA, dispone: “La omisión de las muestras al momento de

presentar la oferta, se considerará un aspecto subsanable, en el tanto no le genere al oferente

incumpliente, una ventaja indebida”. En el caso particular, el apelante no ha acreditado que

hubiera tenido una ventaja indebida con la subsanación de las muestras de los comprensores,

en el tanto sobre el tema puntual de la ventaja indebida se ha limitado a indicar: “He aquí una

ventaja indebida que se le confirió a la empresa TriDM S. A. ya que indicaron en su propuesta

que las muestras de los compresores se adjuntaban, lo que era falso y esto les permitió más

tiempo para buscarlos o importarlos y presentarlos varios meses después de la apertura de

ofertas. (…) se le otorga a TriDM S. A. una ventaja indebida a la hora de otorgarle a pesar

de la preclusión procesal; un plazo de tiempo mayor para presentar muestras, aún

cuando se estableció previamente estos requisitos así como fecha y hora para el Acto

27 Solemne de Evaluación de las Muestras ” (Folio 39, 40 y 41 del expediente de apelación).

Sin embargo, el apelante no ha acreditado que la recurrente con posterioridad a la apertura de

ofertas hubiera buscado o importado los compresores y si bien la presentación de éstos tuvo

lugar con posterioridad a la apertura de ofertas, el artículo 57 del RLCA, permite la

subsanación de las muestras, en el tanto tal y como se indicó supra, no tenga lugar una

ventaja indebida, la cual no ha sido acreditada. Ahora bien, en cuanto al alegato del apelante

relativo a que no constan en el expediente las actas de análisis de muestras del 29 de julio y

03 de agosto, debe indicarse que a folio 670 del expediente administrativo consta en el acta

correspondiente al 29 de julio (hecho probado 7), pero no así los resultados de la misma y por

ende, estos resultados deberán ser incorporados al expediente administrativo, tal y como fue

resuelto en el apartado “I. SOBRE LA LEGITIMACIÓN” de la presente resolución. Asimismo,

de la verificación del expediente administrativo, este órgano contralor no denota que se

hubieran incorporado el acta de valoración de los compresores del adjudicatario y sus

resultados, por ende, deberá la Administración incorporar al expediente administrativo el acta

correspondiente a la verificación que realizó la Administración de conformidad con los términos

de la cláusula cartelaria 15.6, a los compresores del adjudicatario el día 03 de agosto de

2015; así como los resultados respectivos. Por último, en cuanto al alegato de la recurrente

relativo a que no ubica en el expediente la recomendación preliminar “(…) donde se diga si las

ofertas cumplen o no con las especificaciones y términos del cartel” (folio 41 del expediente de

apelación), es lo cierto que en el expediente administrativo consta la recomendación técnica

de la contratación, en la cual se determinó la elegibilidad e inelegibilidad de las ofertas

participantes (hecho probado 6). En vista de lo que viene dicho, se declara parcialmente con

lugar el en este extremo. 7. Sobre el incumplimiento en la forma de presentación de la

oferta. El apelante indica que la adjudicataria incumple con la cláusula 1.4 del capítulo 2

especificaciones clínicas y técnicas del cartel, dado que se solicitó que el proveedor presente

en forma desglosada el precio de cada componente que conforma cada kit. No obstante, la

adjudicataria presente en su oferta el precio unitario por ítem, sin el desglose de los

componentes que conforma un kit. La adjudicataria no se refirió sobre el particular. La

Administración no se refirió sobre el particular. Criterio de la División: El pliego de

condiciones, en el inciso 1.4 de la “1. Modelo de gestión de la contratación”, apartado

“ESPECIFICACIONES TÉCNICO ADMINISTRATIVO PARA LA COMPRA DE SISTEMA DE

PRESIÓN NEGATIVA, MODALIDAD ENTREGA SEGÚN DEMANDA”, estableció: “El

28 proveedor deberá presentar el precio de los insumo (sic) es que contemplan cada kit en forma

desglosada” (folio 349 del expediente de administrativo). Asimismo, en el inciso 6.2 de la

cláusula “6. Presentación de la oferta”, del mismo apartado, se requirió que: “Debido a la

modalidad de la compra, el proveedor deberá cotizar (indicando el precio unitario) cada uno de

los bienes comprendidos en los kits” (folio 359 del expediente de administrativo). No obstante,

la empresa adjudicataria en su oferta indicó el precio unitario de cada ítem y no el desglose del

precio de cada uno de los componentes de los kits (hecho probado 2.6). Ante esto, debe

tomarse en consideración que el artículo 83 del RLCA, establece: “Los incumplimientos

intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá (…)”, debiendo

reiterarse además, el deber de fundamentación contemplado en el numeral 88 de la LCA.

Consecuentemente, en el tanto el apelante es quien ostenta la carga de la prueba, es el

llamado a acreditar que el incumplimiento que señala es trascendente y que por ende, la oferta

apelante debe ser declarada inelegible. No obstante, el recurrente se ha limitado a señalar la

carencia del referido desglose. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar el recurso

incoado en este extremo, debiendo aplicar la Administración lo dispuesto en el artículo 26 del

RLCA, en cuanto a que: “Podrá subsanarse la omisión del desglose de la estructura de

precios, únicamente si ello no genera una ventaja indebida para el oferente incumpliente”. Lo

anterior, en el tanto este órgano contralor estima que habiendo consignado el adjudicatario en

su oferta los precios unitarios para los ítems 1 a 9 (hecho probado 2.6), así como habiendo

aportado con su oferta el desglose del precio para estos ítems (hecho probado 2.7); la

subsanación del desglose del precio unitario de cada uno de los bienes comprendidos en los

kits, correspondientes a las líneas 1 a 9, tal subsanación no implica una ventaja indebida. En

este sentido, también debe considerarse que el cartel estableció: “Nota: si bien es cierto, estos

insumos han sido distribuidos por ítem (del 1 al 9), es para efectos de la contratación, pero

deberá considerarse que se adjudicarán a única empresa, por su condición de compatibilidad

entre cada ítem (…)” (folio 352 del expediente de administrativo). En vista de las anteriores

consideraciones se declara sin lugar el recurso en el presente extremo. Por último, visto que

mediante auto de las catorce horas del diecisiete de diciembre de dos mil quince, se otorgó

audiencia especial a la apelante para que se refiriera a las argumentaciones presentadas por

la Administración y la adjudicataria al atender la audiencia inicial (folio 245 del expediente de

apelación) y no para que realizara nuevos señalamientos a la oferta adjudicataria, se rechazan

de plano los nuevos argumentos que la recurrente presentó en contra de la oferta adjudicataria

29 en su escrito de respuesta a la audiencia especial. De conformidad con los términos del

artículo 183 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés

práctico.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución

Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 81 y 174 y siguientes del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: 1) Declarar PARCIALMENTE

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ELECTRÓNICA Y COMPUTACIÓN

ELCOM S. A, en contra del acto de adjudicación de las líneas No. 1 a 9 y 10 a 13 de la licitación

pública No. 2015LN-000003-2101, promovida por el Hospital Rafael Ángel Calderón Guardia,

para la contratación del sistema de presión negativa, acto recaído a favor de TRI DM S. A., acto

que se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se

da por agotada la vía administrativa. -------------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada

Elard Ortega Pérez Gerente Asociado

Estudio y redacción: Olga Salazar Rodríguez OSR/ksa NN: 00876 (DCA-0155-2016) Ni: 29044, 29749, 32744, 33083, 41, 426, 1248, 1435, 1456 G: 2015001611-4