R-DCA-106-2011 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Co ntratación Administrativa.

San José, a las diez horas del primero de marzo de dos mil once.---------------------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por las Degremont S. A. y FCC Construcción S. A., en contra

del acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000002-PRI promovida por

el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), para diseños finales,

construcción, equipamiento, pruebas, puesta en servicio y transferencia tecnológica de la Planta de

tratamiento de aguas residuales Los Tajos, acto recaído a favor de la empresa Acciona Agua SAU.-----

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RESULTANDO

I.- La firma Degremont S. A., presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la

licitación referida, toda vez que considera que los vicios técnicos por los cuales la Administración

procedió a excluirla no son tales, y más bien se ajusta a los requerimientos cartelarios. Por otra parte,

señala que la firma adjudicataria incumple el cartel, por lo que no procedía su adjudicación.-------------

II .- La firma FCC Constructora S. A., alega que su oferta no debió ser excluida, ya que cumple con

todos los requerimientos técnicos establecidos en el cartel. Por el contrario, sostiene que la firma

adjudicataria, sí presentó incumplimientos por lo que no podía resultar adjudicataria.----------------------

III.- Mediante auto de las trece horas del veintitrés de noviembre de dos mil diez, se confirió

audiencia inicial a la Administración licitante y empresa adjudicataria.---------------------------------------

IV. Mediante auto de las ocho horas diez minutos del once de enero de dos mil once, se confirió

audiencia especial a las apelantes, para que se refiriera a las manifestaciones del adjudicatario y

Administración.--------------------------------------------------------------------------------------------------------

V.- Mediante auto de las catorce horas treinta minutos del veintiocho de enero de dos mil once, se

solicita criterio técnico a la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, para que se pronuncie

sobre los aspectos técnicos consultados en el Oficio DCA-203 del 28 de enero de 2011. A su vez, se

prorroga el plazo para resolver por veinte días hábiles adicionales, contados a partir del vencimiento

del plazo de cuarenta días hábiles luego de admitido el recurso.-----------------------------------------------

VI. Mediante auto de las quince horas del once de febrero de dos mil once se concede una prórroga al

criterio técnico solicitado.--------------------------------------------------------------------------------------------

VII . Mediante auto de las quince horas cuarenta minutos del quince de febrero de dos mil once, se

concede audiencia especial a las partes para que se refieran al criterio técnico.------------------------------

VIII . Mediante auto de las trece horas del veintiuno de febrero de dos mil once se rechaza prueba y se

concedió audiencia final a las partes.------------------------------------------------------------------------------

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IX.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.--------------------------------------

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) Que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA)

promovió la Licitación Pública Internacional 2008LI-000002-PRI para la construcción de diseños

finales, construcción, equipamiento, pruebas, puesta en servicio y transferencia tecnológica de la

Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Los Tajos (folio 1002, tomo 25 del expediente

administrativo). 2) Que participaron las firmas Degremont S.A (tomos 29-32 del expediente

administrativo), FCC Construcción S.A (tomos 33-49 del expediente administrativo) y Acciona Agua

S.A.U. (tomos 50- 71 expediente administrativo). 3) Que resultó adjudicataria la firma Acciona Agua

S.A.U. (folios 1-23 y folio 36 del aparte de adjudicación, tomo 83 del expediente administrativo y

folios 86-87 del expediente de apelación). 4) Que el cartel estipuló en el volumen II, punto C,

preparación de ofertas, que la oferta se dividirá en oferta técnica y económica, las que se entregarán

simultáneamente por separado en sobres sellados y rotulados. Se indica que dentro de la oferta técnica

las firmas no deben presentar información económica referente a precios (folios 787 y 788 del tomo 28

del expediente administrativo). Dentro del plan maestro se estableció que se debía incluir costo

constructivo del proyecto, según etapa de ejecución, costos de mantenimiento, operación y control de

la planta, desglosado por unidades del sistema incluyendo costos por consumo energético, insumos y

mano de obra, costo operativo de tratamiento y disposición final de lodos, incluyendo traslado destino

final, costo operativo del tratamiento de disposición final de desechos sólidos y gaseosos, costo

desglosado de insumos (servicio eléctrico, agua potable, combustible, lubricantes, reactivos,

telecomunicaciones, capacitación servicio y respuesta para equipos), costo de labores de

mantenimiento de jardines y otras áreas verdes (folio 447 del tomo 27 del expediente administrativo).

El cartel señala, que el precio total del contrato, debe incluir los suministros de materiales, equipos,

mano de obra, cargas sociales, seguros, impuestos, y cualquier otro elemento necesario. El precio es

cierto, firme, definitivo e invariable (folio 783, tomo 28 del expediente administrativo). El pliego de

condiciones dispuso que la adjudicación recaería en aquella oferta que habiendo cumplido con lo

requerido en las especificaciones técnicas y documentos de licitación en los aspectos legales y

financieros, resulte la mejor evaluada con base en la metodología dispuesta en el anexo 5 (folio 771

del tomo 28 del expediente administrativo). Para dicha selección, se asignará un 10% al valor

tecnológico agregado y 90% al valor total de la oferta económica (folio 683, tomo 28 del expediente

administrativo). En relación con el valor total de la oferta económica, se establece que el mimo se

calcula de la suma de: precio de la oferta económica por el diseño, construcción, equipamiento, puesta

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en servicio y transferencia tecnológica de la planta de tratamiento (fase I) y por la asistencia en la

operación en la operación y mantenimiento de la planta de tratamiento (fase II) y el segundo factor es

el valor presente neto de los costos operativos futuros de la planta de tratamiento con tratamiento

primario y tratamiento de lodos (fase I y II), por un periodo de análisis de 20 años (folio 692 del tomo

28 del expediente administrativo). En relación con el valor presente neto, se indica que el mismo se

determinará a partir de la información que debe suministrarse en los formularios detallados en dicho

apartado, considerando un periodo de 20 años (folio 691 del tomo 28 del expediente administrativo).

Los costos a considerar serían el caudal estimado de la planta, energía eléctrica, transporte y

disposición de lodos, insumos, equipo (folio 686 del tomo 28 del expediente administrativo). Que el

cartel estableció en el aparte de Requerimientos mínimos de oferta técnica, que se debía presentar un

estudio de riesgo sísmico, según lo especificado en el apartado 6, componente E, de los “Estudios

especiales”, volumen IV (folio 716, del tomo 28 del expediente administrativo). Que en dicho aparte,

se estableció la presentación del estudio de riesgo sísmico, y sus generalidades y se indicó que la

finalidad del mismo es “(…) obtener un diseño estructural que garantice que la obra será construida

para resistir los umbrales sísmicos de diseño de forma segura en cuanto a la protección de vidas

humanas, y de forma resistente y reparable en cuanto a conservación y funcionalidad” (folio 406 del

tomo 27 del expediente administrativo). Además, el pliego de condiciones estipuló en el Componente

A, volumen IV, el diseño hidráulico y sanitario de lodos activados convencionales (folio 528, tomo 28

del expediente administrativo). Para la etapa I e intermedia se estableció que se debía considerar

como mínimo determinadas unidades de tratamiento, y para la fase 2, se dispuso tanques de aireación,

sedimentadores secundarios, recirculación de lodos, estructura de descarga del efluente en el río

(folios 530-531 del tomo 28 del expediente administrativo). Que en relación con la temperatura a

utilizar para el diseño, el pliego de condiciones señala que debe estar basado en los datos mostrados

en la Tabla 5-A, tanto para la época seca como para la de invierno. Establece que los de la época seca

deben ser considerados como críticos. En cuanto a la temperatura señala para la época seca 22°C y en

tiempo lluvioso 21,6°C (folio 527, tomo 28 del expediente administrativo). En el cartel se incluye un

borrador de contrato, que dispone en la cláusula vigésima, que la firma contratada se compromete a

suscribir y mantener al día los seguros y pólizas (folio 665 del tomo 28 del expediente administrativo).

Además, se dispone que el contratista debe tomar los seguros y coberturas que se indican en el

capítulo de seguros y asumir el riesgo por cuenta propia (folio 588 del tomo 28 del expediente

administrativo). Que el pliego de condiciones dispuso en el volumen IV, componente A, en relación

con el mínimo de unidades de tratamiento, los espesadores circulares por gravedad de lodo. El líquido

efluente de los espesadores vuelve a los sedimentadores primarios (folio 532 del tomo 28 del

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expediente administrativo). 5) Que la firma Degremont S. A. señaló en su oferta “Somos conocedores

que el diseño de este tipo de obras requiere de un estudio local de Riesgo Sísmico de donde

suministrará toda la información básica de espectros de respuesta horizontales y verticales. Este

estudio se realizará una vez sea adjudicado el proyecto” (folio 883, tomo 30 del expediente

administrativo). 6) Que la empresa FCC Construcción S. A. presentó su plica por medio del señor

Julio Casla García (folio 2117 del tomo 33 del expediente administrativo). Que en certificación de

personería jurídica se indica que el señor Casla García es apoderado generalísimo sin límite de suma

(folio 2100 del tomo 33 del expediente administrativo). Además, en relación con la temperatura de las

estaciones, para realizar las simulaciones, indicó: “Se han realizado cuatro simulaciones

estacionarias, dos para cada diseño y condiciones, etapa intermedia y etapa II; y para cada etapa,

bajo dos condiciones de temperatura diferentes (17°C y 22,5°C)” (folio 2905 del tomo 34 del

expediente administrativo). En folios 2901-2903 se encuentran las simulaciones con las temperaturas

17°C y 22,5°. Asimismo, en el aparte del cálculo del sistema de aire difuso, indica que para las etapas

intermedia y II se realiza el estudio para dos temperaturas de agua diferente: 17°C y 22,5° y se

presenta un cuadro con ambas temperaturas (folios 2973-2974 del tomo 34 del expediente

administrativo). En el tomo 34 se describe el tratamiento preliminar, tratamiento primario y

tratamiento biológico de las aguas residuales, así como el tratamiento y disposición final de bio-

sólidos. 7) Que la firma adjudicataria presentó en su oferta técnica un motogenerador marca Guascor,

modelo SFGM560/55 (folio 762 del tomo 50 del expediente administrativo) Además se estableció un

detalle de insumos para el mantenimiento, operación y control (folios 753-812 del tomo 50 del

expediente administrativo). Dentro del plan maestro presenta costos globales de la etapa intermedia, y

segunda (folios 902-914 del tomo 50 del expediente administrativo) (pero sí en balance de masas), la

influencia de los retornos, ya que el incremento de los mismos es únicamente un 0,6% del caudal

medio diario (folio 1756, tomo 52 del expediente administrativo). Señaló que la planta ha sido

diseñada para los caudales indicados en el cartel, no considerándose a efectos del cálculo Además, en

su oferta económica presenta los costos de operación para los 20 años, donde se incluye el

mantenimiento de motores (folios 56-61del aparte de tablas del anexo 4, tomo 82 del expediente

administrativo) 8) Que en análisis técnico por parte de la Administración, se indica que la firma

Degremont no aportó la documentación del estudio de riesgos sísmicos, y al ser un requisito mínimo,

se considera que no cumple con lo indicado en el cartel (folio 481 del tomo 72A del expediente

administrativo). En cuanto a la firma FCC Construcción, señala que la firma no cumple con todos los

requisitos, específicamente, en cuanto al plan maestro, ya que propone un sistema de tratamiento por

medio de lodos activados con nitrificación/desnitrificación (proceso que además está incompleto), el

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cual no fue solicitado. Además, utilizó para el diseño del sistema, un valor para el parámetro de la

temperatura de 17°C, que no fue indicado en el cartel (folio 457-458 del tomo 72 A del expediente

administrativo). 9) Que mediante Oficio No. UE-JBIC-2010-569 se requieren subsanaciones a la

oferta económica de Acciona (folio 1-4 del aparte del estudio técnico de ofertas económicas, tomo 83

del expediente administrativo). 10) Que mediante Oficio No. UE-JBIC-2010-583 se emite análisis

económico de la licitación (folios 5-24 del aparte de Estudio de ofertas económicas, tomo 83 del

expediente administrativo. 11) Que mediante Oficio No. UE-JBIC-2010-584 se rinde el informe

técnico y financiero de la oferta económica de Acciona, y se señalan correcciones a la tabla de costos

operativos de la oferta (folios 66-71 del aparte de estudio de ofertas económicas, tomo 83 del

expediente administrativo). 12) Que la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa en criterio

técnico estableció en su oficio No. DFOE-IFR-0050 del 15 de febrero de 2011 “Es importante

mencionar que en la enumeración de los procesos principales correspondientes a cada una de las

etapas mencionadas se indica: “Esta etapa considera, como mínimo, las siguientes unidades de

tratamiento:” (el resaltado no es del original). Por lo tanto, bajo esta premisa, los oferentes

cumpliendo como mínimo con las unidades citadas en el cartel podrían aumentar las unidades de

tratamiento, según su diseño propuesto. Además, procede señalar que la licitación de marras solicita

que los oferentes propongan entre otros aspectos los diseños finales de la Planta de Tratamiento de

Aguas Residuales “Los Tajos”. En ese sentido, el oferente FCC Construcción S. A. en su propuesta de

diseño adiciona a las unidades de tratamiento solicitadas como mínimo, dos sistemas con el fin de

conseguir mejoras y mayores prestaciones del servicio propuesto, así indicado en la página 5 de la

Audiencia Especial de fecha 18 de enero del 2010./ (…)En ese sentido, FCC Construcción S. A. en su

diseño propone una solución a las necesidades requeridas y al cumplimiento del objetivo del

proyecto, el cual va más allá de los requisitos mínimos que dispone el cartel, al adicionar dos

elementos (reactores de aeración y sedimentadores secundarios) al sistema de lodos activados

convencional, tal y como lo dispone el cartel, por lo cual ante la falta de contundencia mostrada por

la administración no se tiene certeza total por parte de esta área de fiscalización que la empresa FCC

Construcción S.A. incumpla el requerimiento cartelario citado./ (…)Con el fin de clarificar cuál fue la

temperatura utilizada, se procedió a analizar los datos de temperatura del oferente FCC Construcción

S.A. En el punto “E. Cálculo del sistema de aire difuso” de su oferta se indica: (folio 2974) “Además

de efectuar el cálculo para las dos etapas, intermedia y II, se realiza el estudio para dos temperaturas

del agua diferentes, 17º C y 22,5º C.”, también en el punto “5. Reactor Biológico” (folio 2955) se

indica que la temperatura de cálculo del proceso en Etapa intermedia y Etapa II es de 17,0 y 22,5,

para ambos casos./ Por lo anterior, se determina que la temperatura ofrecida por el apelante no se

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ajusta a los términos cartelarios de 22ºC (promedio), ya que el oferente FCC Construcción S.A.

realiza sus cálculos utilizando únicamente dos datos de temperatura que son 17ºC y 22,5ºC, esto dado

que no se logra concluir tajantemente que los valores presentados por FCC Construcción S.A. se

puedan considerar como los límites superior e inferior de un rango./ (…) Señala el recurrente que en

el cartel se solicitaba que el líquido efluente de los espesadores vuelve a los sedimentadores primarios

y además que el agua sobrante del proceso debe reenviarse al inicio del tratamiento (…)/Sobre este

tema se procede reiterar que la licitación promovida por el AyA incluía el componente de diseño final,

por lo que este debe ser responsabilidad de los oferentes y además que para el caso en particular, ese

diseño fue avalado por la Administración en su respuesta a la audiencia inicial, por lo que es criterio

de esta Área que la propuesta de la adjudicataria se ajusta al pliego de condiciones, según lo

establecido por la administración. (…)/ Sobre los puntos b) Falsedad en el cálculo del valor presente

neto (VPN) y c) Invariabilidad de la oferta/ Manifiesta FCC Construcción S.A. en el punto b), que en

la oferta de la adjudicataria existe una infravaloración de los costos de operación y mantenimiento,

respecto a si se consideran situaciones esperables para el cálculo de esos costos, citando al respecto

una serie de aspectos./Adicionalmente en punto c) señala que el precio de la empresa adjudicataria,

así como aspectos sustanciales e insubsanables de su oferta tuvieron cambios significativos./ Al

respecto es criterio de Área de Fiscalización, que dado que la administración desarrolla una serie de

argumentaciones relativas a que lo expresado por el recurrente no provoca variaciones en el precio

ofertado y considerando que la verificación de la razonabilidad de este y por tanto su conformación,

es responsabilidad exclusiva de la Administración, por lo que esta Área de Fiscalización no encuentra

basada en estos últimos argumentos, elementos que justifiquen que se modifique la adjudicación

recaída en la empresa Acciona Agua SAU.” (folios 399-404 del expediente de apelación).---------------

II.- RECURSO INTERPUESTO POR DEGREMONT S. A: SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y

EL FONDO DEL ASUNTO: El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa

(RLCA) dispone que “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un

interés legítimo, actual, propio y directo.”. En el presente caso, dado que los argumentos en que el

recurrente apoya su recurso inciden con la posibilidad de resultar o no adjudicatario, y por ende,

inciden también en su legitimación, ambos aspectos, a saber, la legitimación y el fondo, se conocerán

en forma conjunta. Requerimiento mínimo. Estudio de riesgo sísmico. En relación con este punto, el

apelante sostiene que la licitación en cuestión incluye entre otras cosas, los diseños finales, los cuales

serán obligación de quien resulte adjudicatario. Señala que en su oferta manifestó que en caso de

resultar adjudicatario entregaría el referido estudio sísmico, ya que es un análisis que es parte del

proceso que se sigue para el diseño final de una obra y no para una etapa de pre-diseño. Agrega, que el

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Código Sísmico de Costa Rica CSCR 2002 se basa en estudios y análisis del riesgo sísmico en el país.

Indica que en materia de diseño estructural es de acatamiento obligatorio dicho Código, por lo que el

pre-diseño ofertado se basó en este documento. De allí que considere que el vicio señalado a su oferta

no es un incumplimiento sustancial que produzca su descalificación, ya que habiéndose hecho los

cálculos de las obras, en consideración de las reglas sísmicas, la Administración tiene plena seguridad

que el proyecto se apega a la normativa costarricense, que es el objetivo final que se persigue con tal

requerimiento. Alega, que el A y A no previno tal incumplimiento. Por su parte, la Administración

sostiene que dicho requisito es esencial, ya que la planta de tratamiento a diseñar se considera una obra

de gran importancia para el país, tanto por su aporte ambiental, como por su alto costo. Indica, que en

esos casos, el Código Sísmico de Costa Rica, en su sección 1, artículo 1.3 establece que los requisitos

y especificaciones contenidos en dicho Código no son aplicables en aquellas obras que, por su carácter

singular, importancia o elevado costos, deben ser objeto de metodologías específicas más refinadas,

tanto para medir demanda sísmica, como en los métodos de análisis o cálculo y detalle de los

componentes. Agrega, que según dicho Código, ese tipo de obras deben ser objeto de estudios de

amenaza sísmica específico para los sitios, y definir objetivos de desempeño de acuerdo con su

importancia, vida útil y consecuencias de posibles daños. Manifiesta además, que dicho estudio

garantiza que se consideren desde el inicio parámetros de diseño sísmico-resistente, confiable, que

permita acercar al máximo posible el diseño preliminar al final, y poder obtener ofertas económicas

derivadas de diseños más detallados. Alega, que no se consideró prevenir a Degremont S. A., ya que

era otorgarle una ventaja indebida. Finalmente señala, que tal requisito no fue objetado en su

oportunidad procesal. La firma adjudicataria señala que es respetuosa de la decisión adoptada por la

Administración licitante, por lo que no se manifestaría sobre los alegatos de la recurrente, que atañen

aspectos por los cuales el AyA tomó la decisión de adjudicar a su representada. Criterio para

resolver: El tema en discusión corresponde a la no presentación por parte del apelante del estudio de

riesgo sísmico. Mientras la recurrente considera que tal requisito se debe aportar por quien resulte

adjudicatario, ya que en la presentación de ofertas era suficiente la sujeción a las normas del Código

Sísmico, el AyA sostiene que dicho requerimiento es de vital importancia para el proyecto,

considerando la complejidad del mismo, así como su alto costo. Aduce además que conforme con el

Código Sísmico, en ese tipo de proyectos debe efectuarse un estudio, como el requerido en el cartel.

Ante la situación que se discute, resulta importante tener presente qué reguló el pliego cartelario, el

cual, además de ser el reglamento específico de la contratación tal y como lo preceptúa el artículo 51

del RLCA, constituye la manifestación de la voluntad de la Administración. El pliego de condiciones

estableció, dentro de los requisitos mínimos de la oferta técnica, que se debe aportar un estudio de

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riesgo sísmico, según lo especificado en el apartado 6, componente E “Estudios especiales”, volumen

IV (hecho probado 4). En ese sentido, en dicho aparte se requiere un estudio sísmico, cuya finalidad

es “(…) obtener un diseño estructural que garantice que la obra será construida para resistir los

umbrales sísmicos de diseño de forma segura en cuanto a la protección de vidas humanas, y de forma

resistente y reparable en cuanto a conservación y funcionalidad” (hecho probado 4). En el caso bajo

análisis ha quedado acreditado que el apelante no presentó junto a su oferta tal estudio de riesgo

sísmico y señaló que lo tendría en caso de resultar adjudicatario (hecho probado 5), hecho que reitera

al presentar el recurso de apelación. Degremont S. A. alega que en materia de diseño estructural, es de

acatamiento obligatorio el Código Sísmico, por lo que su pre-diseño se basó en el mismo. Siendo que

en la especie nos encontramos ante un incumplimiento a una disposición cartelaria, es importante

determinar la trascendencia del mismo a la luz de lo dispuesto por el numeral 83 del RLCA, cuando

dice: “Serán declaradas fuera del concurso, las [ofertas] que incumplan aspectos esenciales de las

bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los

incumplimientos intrascendentes no implican la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado

expresamente en el respectivo informe”. La posición de este órgano contralor en torno a este tema ya

ha sido expuesta, por ejemplo, en la resolución RC-834-2002, en que se dijo “… a la luz de la

jurisprudencia reiterada de esta Contraloría General debe analizarse la trascendencia del

incumplimiento, a efectos de determinar si amerita o no la exclusión de cualquier participante que

omita esos requisitos, pues ya hemos indicado que no se trata de cualquier incumplimiento sino de

aquellos que por su trascendencia no permiten ajustar a la oferta al interés público (RSL-71-97 de las

14:00 horas del 2 de abril de 1997 y RC-507-2002, de las 10:00 horas del 6 de agosto de 2002), o

bien que lesionan los principios aplicables a la materia.” En el presente caso, el AYA en su

contestación a la audiencia inicial manifestó que el estudio de riesgo sísmico resulta necesario, toda

vez que es un proyecto complejo, y muy costoso. Agrega, que es importante que “se considere desde

el inicio parámetros de diseño sismo-resistente confiables que permiten acercar al máximo posible el

diseño preliminar al diseño final, y así obtener ofertas económicas derivadas de diseños más

detallados” (folio 134 del expediente de apelación). Aunado a ello, véase que el cartel estableció

claramente la finalidad de dicho estudio (hecho probado 4), con lo cual se evidencia la necesidad de su

presentación, aspecto que el apelante conoció desde el inicio. En este punto es importante tener

presente que el Código Sísmico vigente efectivamente señala en su artículo 1.3.c que “Tampoco son

aplicables las especificaciones de este Código en aquellas obras que por su carácter singular, su gran

importancia o su elevado costo deban ser objeto de metodologías específicas más refinadas (…)

Obras de este tipo, tales como represas, proyectos hidroeléctricos, grandes puentes, obras portuarias,

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oleoductos, refinerías, complejos industriales especiales o de alta peligrosidad, etc. debe ser objeto de

estudios de amenaza sísmica específicos para su sitio de ubicación, y se debe definir un conjunto de

objetivos de desempeño de acuerdo con su importancia, vida económica útil y consecuencias de

posibles daños para la sociedad y su entorno”. En ese orden de ideas, no bastaba, como lo pretende

hacer ver el apelante, hacer alusión a las normas de Código Sísmico, ya que por su especialidad, se

requiere de un estudio particular. Así las cosas, se considera que efectivamente dicho requisito era

necesario cumplirse, toda vez que fue requerido expresamente en el pliego de condiciones y de frente

a la obra que se licita, resultan atendibles las razones que brinda la Administración para señalar la

importancia del requerimiento en esta fase del concurso, a fin de poder contar –y conocer- con un

diseño preliminar que se acerque lo más posible al diseño final de allí que con base en el numeral 83

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se considera que tal incumplimiento

implicaba la exclusión de la oferta por ser un vicio trascendente. Siendo que con lo aquí dicho se resta

legitimación a la firma Degremont S. A., no se entran a valorar el resto de los alegatos de esta firma,

conforme con el numeral 183 del RLCA. Siendo que en la especie la apelante presenta en su oferta un

incumplimiento trascendental, procede rechazar el recurso por falta de legitimación.--------------------

III. RECURSO INTERPUESTO POR FCC CONSTRUCCIÓN S.A. LEGITIMACIÓN . Tal y

como quedó dicho, conforme con el numeral 176 del RLCA, podrán interponer recurso de apelación

cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo. En el caso de la firma FCC

Construcción S. A., se tiene que la misma fue excluida del concurso por dos incumplimientos técnicos,

los cuales se hace necesario analizar, a fin de determinar si ostenta legitimación para interponer este

recurso. A) Sobre la tecnología en el tratamiento. Lodos activados convencional El apelante no

comparte las razones aludidas por la Administración en que determina que el diseño presentado por

FCC Construcción no se ajusta a lo requerido por el pliego de condiciones. Indica, en primer lugar,

que su sistema no es de estabilización por contacto, ya que ese se realiza con dos tanques aireados y en

el de FCC se presenta sólo uno. Agrega que la configuración del reactor biológico es un flujo pistón,

ya que el agua influente va avanzando y oxidándose según avanza de cabeza a fin del reactor, y por

ello se han dispuesto difusores con mayor capacidad en la zona de cabecera, que en la zona del reactor.

Señala, que como medida de seguridad y dar mayor flexibilidad a la operación, se han incluido dos

mejoras en su diseño: cámaras selectoras a la entrada del reactor biológico y cámaras regeneradoras

de flóculos. Adicionalmente indica, que su sistema no es de nitrificación/desnitrificación, ya que ésta

supone un proceso convencional de fangos con eliminación de nitrógeno. Sin embargo, el propuesto

por la apelante es uno convencional de fangos activados flujo pistón con eliminación exclusiva de

materia carbonosa, evitando la nitrificación mediante el control de la extracción de lodo del

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decantador secundario. En audiencia especial, reitera que su propuesta cumple con el requisito de

proponer un sistema de lodos activos convencional, incluyendo reactores de aeración y

sedimentadores secundarios. Además, el cartel no prohibía el uso de elementos adicionales para un

mejor funcionamiento del sistema. Manifiesta, que es falso que la utilización de estos elementos

adicionales no son de uso común, ya que desde 1973, autores han venido estudiando el uso de

selectores y han sido incorporados en referencias de plantas de tratamiento de agua residual. La

Administración señala que el proyecto se realizará en tres fases. Indica, que las diferentes etapas

deben ser compatibles entre sí y tanto hidráulica como sanitariamente deben tener consistencia, por lo

que el Plan Maestro solicitado debía incluir las tres etapas. Indica, que después de estudios técnico-

financieros se estableció el sistema de lodos activados convencional como el más apropiado. Indica

que en el tratamiento de lodos activados, el agua se trata mediante oxigenación, sedimentación y

retorno de lodos biológicamente activos desde los tanques de sedimentación a los reactores. Señala

que doctrinalmente el sistema de lodos activados convencional está compuesto por dos tipos de

tanques para tratamiento secundario: reactor de aeración y sedimentación secundario. Manifiesta, que

la propuesta de la apelante tiene tanques adicionales: cámaras selectoras anóxicas y cámaras

regeneradoras de flóculos, lo que evidencia que es una modificación en la configuración del lodo

activo distinta al sistema convencional. Alega, que la empresa incorporó esos elementos por su propio

criterio, sin que se demuestre que son estrictamente requeridos. Agrega, que el sistema propuesto por

el apelante es una adaptación más reciente del proceso de lodos activados, por lo que no está dentro

del grupo de procesos estandarizados, pero debido a que adiciona elementos nuevos no es

convencional. El AyA comparte el criterio de la apelante en el sentido que su propuesto no es de

nitrificación/desnitrificación o contacto/estabilización, pero la esencia del incumplimiento se da

porque su propuesta tiene elementos adicionales al sistema convencional. En audiencia especial indica

que el cartel fue claro que para la etapa II el sistema no debía incluir unidades de tratamiento ajenas al

sistema convencional. Reitera que el empleo de otros elementos convierten el sistema en uno de lodos

activados con selector anoréxico. La empresa adjudicataria, señala que es respetuosa de la decisión

adoptada por la Administración licitante, por lo que no se manifestaría sobre los alegatos de la

recurrente, que atañen aspectos por los cuales el AyA tomó la decisión de adjudicar a su representada.

Criterio para resolver: La primera de las razones que llevó a la Administración a descalificar a la

recurrente fue el diseño presentado por FCC. Mientras la Administración sostiene que el mismo no es

de lodos activados convencional, como lo regula el cartel, la firma recurrente considera que sí lo es.

Bajo ese panorama se impone conocer qué reguló el cartel. En torno a este tema, se indicó, en cuanto

al plan maestro que el diseño debía ser de lodos activados convencional y se señaló que como mínimo

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se debía contar con determinadas unidades de tratamiento para las etapas 1 e intermedia, sin indicarse

lo mismo para la etapa 2 (hecho probado 4). La Administración al realizar el estudio técnico de la

oferta determinó que el diseño propuesto por la apelante no se ajustaba al pliego de condiciones, ya

que su sistema era de nitrificación/desnitrificación y estaba incompleto (hecho probado 8).

Posteriormente, con la contestación de la audiencia inicial, indicó que aunque el sistema no era como

lo había señalado en la valoración técnica, lo cierto es que no cumplía con lo regulado en el cartel, ya

que la plica de FCC Construcción incluía más tanques de lo solicitado, con lo que el diseño dejaba de

ser de lodos activos convencional. Por su parte FCC manifiesta que su diseño es convencional, no

obstante presenta elementos adicionales que constituyen mejoras para el sistema, sin embargo sigue

siendo de lodos activados convencional. En relación con este punto, este Despacho solicitó criterio

técnico para que señalara si el esquema presentado por el recurrente se ajustaba a los términos

cartelario. En ese orden de de ideas, mediante oficio DFOE-IFR-0050 se dijo ““Es importante

mencionar que en la enumeración de los procesos principales correspondientes a cada una de las

etapas mencionadas se indica: “Esta etapa considera, como mínimo, las siguientes unidades de

tratamiento:” (el resaltado no es del original). Por lo tanto, bajo esta premisa, los oferentes

cumpliendo como mínimo con las unidades citadas en el cartel podrían aumentar las unidades de

tratamiento, según su diseño propuesto. Además, procede señalar que la licitación de marras solicita

que los oferentes propongan entre otros aspectos los diseños finales de la Planta de Tratamiento de

Aguas Residuales “Los Tajos”. En ese sentido, el oferente FCC Construcción S. A. en su propuesta de

diseño adiciona a las unidades de tratamiento solicitadas como mínimo, dos sistemas con el fin de

conseguir mejoras y mayores prestaciones del servicio propuesto, así indicado en la página 5 de la

Audiencia Especial de fecha 18 de enero del 2010./ (…)En ese sentido, FCC Construcción S. A. en su

diseño propone una solución a las necesidades requeridas y al cumplimiento del objetivo del

proyecto, el cual va más allá de los requisitos mínimos que dispone el cartel, al adicionar dos

elementos (reactores de aeración y sedimentadores secundarios) al sistema de lodos activados

convencional, tal y como lo dispone el cartel, por lo cual ante la falta de contundencia mostrada por

la administración no se tiene certeza total por parte de esta área de fiscalización que la empresa FCC

Construcción S.A. incumpla el requerimiento cartelario citado./ ” (hecho probado 12 ). Véase

entonces que la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa concluye que el diseño presentado

por FCC cumple con el mínimo requerido por el cartel. Sin embargo, ante este criterio, la

Administración continúa señalando que ello no es así, ya que los aditamentos adicionales no fueron

requeridos, y que son poco comunes, insiste en que el sistema dispuesto en el cartel es el mejor para

sus intereses. Además señala, que el mínimo de tanques indicados en el pliego de condiciones fue para

12

las etapas 1 e intermedia. No obstante lo anterior, el AyA no viene a rebatir con prueba técnica lo

señalado en el criterio antes indicado, en el sentido que la propuesta de la recurrente deja de ser lodo

convencional por incluir más tanque y que no cumple la funcionalidad requerida, toda vez que se

avoca en indicar la necesidad de este sistema. Así las cosas, este Despacho arriba a la conclusión que

la prueba rendida en el oficio DFOE-IFR-0050 se convierte en prueba idónea para fundamentar la

resolución del recurso en este extremo, misma que no fue rebatida en forma apropiada. Bajo esa línea

de ideas, la Administración no realiza una adecuada fundamentación, tal y como lo dispone el numeral

177 del RLCA. Así las cosas, de conformidad con lo dicho y según el principio de eficiencia regulado

en el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa, este órgano contralor concluye que el

diseño presentado por el recurrente se ajusta al requerido por el cartel, por lo que se declara con lugar

este punto del recurso. B) TEMPERATURA . El apelante manifiesta que en relación con la

temperatura utilizada en el proceso de tratamiento de aguas, no es cierto que se haya utilizado una

temperatura de 17°C, como lo señaló la Administración en el informe técnico. Indica, que su

tratamiento se dimensionó para un rango de temperaturas entre los 17°C y los 25°C. Agrega, que en la

memoria del proceso, índice A, simulación de tratamiento biológico, simulaciones estacionarias, se

incluyó una corrida del proceso asumiendo una temperatura de 22°C. Señala que el diseño para un

rango de 17°C a 22,5°C se realiza con el objetivo de elegir el parámetro de diseño que condiciona

desfavorablemente el proceso, con el fin de que la planta, una vez en funcionamiento, se encuentre del

lado de la seguridad de las variaciones de temperatura. Indica, que la temperatura más baja, será

condicionante para el volumen diseñado para el reactor biológico, y la más alta condicionará la

instalación para el aporte del oxígeno en el reactor biológico. Menciona, que de esta forma la planta

está preparada para funcionar ante variaciones de temperatura dentro del rango seleccionado. Indica,

que la memoria que se adjuntó a la oferta, incluye simulaciones a 17°C y a 22,5°C, dependiendo de la

condición adversa, con el objetivo de demostrar el correcto funcionamiento en el rango completo de

17°C a 22,5°C, y por lo tanto en cualquier valor intermedio, incluyendo la temperatura de 22°C, que

fue la requerida en el cartel. Manifiesta, que la base de que esté dimensionado a una temperatura

inferior, supone que el diseño tiene mayor volumen del reactor biológico y en consecuencia mayor

flexibilidad y seguridad de operación, que si se hubiera diseñado para únicamente cumplir con la

temperatura de 22°C. Agrega, que la temperatura del agua no es controlada por nadie y va a afectar

por igual a cualquiera de los diseños propuestos, y los 3 diseños producirán la misma cantidad de

lodos con referencia a la temperatura del agua, por lo que el AyA tendrá el mismo costo de

mantenimiento. Señala, que la diferencia radica en que su propuesta es más segura pues funciona con

temperaturas inferiores a 22°C y bajo condiciones cambiantes del agua que entra en la planta. Indica,

13

que los valores establecidos en el cartel son promedios tomados en un intervalo de tiempo. El diseño

está preparado para operar a temperaturas inferiores y por encima de las señaladas en el cartel y está

diseñado para un rango de 17°C a 22,5°C. Agrega, que el diseño de FCC con un promedio de

temperatura más crítico de 17°C que el referencial del cartel, cumple los objetivos especificados en el

pliego de condiciones al lograr un efluente de 184 mg/l de DBO y de 145 mg/l de SST para la primera

etapa. Por su parte, la Administración sostiene que la recurrente no cumple con el requisito mínimo

para el parámetro de la temperatura, ya que utilizó valores no indicados en el cartel. Indica, que es

falso que en su diseño haya utilizado un rango, ya que únicamente diseñó para dos valores de

temperaturas: 17°C y 22,5°C. En ese orden de ideas, si se calcula con dichos parámetros el resultado

es diferente al dispuesto en el cartel. La firma adjudicataria no se refirió sobre el particular. Criterio

para resolver: El otro factor por el cual el AyA descalificó a la oferta FCC Construcción S.A., está

relacionado con la temperatura que debía tomarse en cuenta para el diseño. De esta forma, mientras la

Administración sostiene que la firma apelante se apartó del pliego de condiciones porque no lo realizó

con la temperatura de 22°C, FCC manifiesta que su propuesta abarca un rango que va de los 17°C a

los 22,5°C e incluye factores más críticos que los indicados en el cartel. Ante este panorama, se hace

necesario conocer qué reguló el pliego cartelario. En ese orden de ideas, el reglamento específico de la

contratación dispuso que el diseño debía estar basado en los datos mostrados en la Tabla 5-A, tanto

para la época seca como para la de invierno (hecho probado 4). Establece que los de la época seca

deben ser considerados como críticos. En cuanto a la temperatura señala para la época seca 22°C y en

tiempo lluvioso 21,6°C (hecho probado 4). En el caso en análisis, se ha tenido por acreditado que la

firma apelante presentó en su oferta simulaciones con temperaturas de 17°C y 25°C. Expresamente

señaló “Se han realizado cuatro simulaciones estacionarias, dos para cada diseño y condiciones,

etapa intermedia y etapa II; y para cada etapa, bajo dos condiciones de temperatura diferentes (17°C

y 22,5°C)” (hecho probado 6). En relación con este tema, este Despacho solicitó criterio técnico, a lo

que la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa indicó en su criterio DFOE-IFR-050 del 15 de

febrero de 2011 “Con el fin de clarificar cuál fue la temperatura utilizada, se procedió a analizar los

datos de temperatura del oferente FCC Construcción S.A. En el punto “E. Cálculo del sistema de aire

difuso” de su oferta se indica: (folio 2974) “Además de efectuar el cálculo para las dos etapas,

intermedia y II, se realiza el estudio para dos temperaturas del agua diferentes, 17º C y 22,5º C.”,

también en el punto “5. Reactor Biológico” (folio 2955) se indica que la temperatura de cálculo del

proceso en Etapa intermedia y Etapa II es de 17,0 y 22,5, para ambos casos./ Por lo anterior, se

determina que la temperatura ofrecida por el apelante no se ajusta a los términos cartelarios de 22ºC

(promedio), ya que el oferente FCC Construcción S.A. realiza sus cálculos utilizando únicamente dos

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datos de temperatura que son 17ºC y 22,5ºC, esto dado que no se logra concluir tajantemente que los

valores presentados por FCC Construcción S.A. se puedan considerar como los límites superior e

inferior de un rango.” (hecho probado 12). Con base en lo establecido por la División de

Fiscalización Operativa y Evaluativa, así como lo indicado por la propia apelante en su plica, es claro

que el modelo que corrió, se hizo con dos valores: 17°C y 22,5°, sin que pueda interpretarse que se

trata de un rango, y por ende se encuentre incorporado el valor establecido en el cartel. Desde ese

punto de vista, se evidencia que hay un incumplimiento por parte de la apelante. No obstante lo

anterior, y como se hiciera con el recurso de la firma Degremont S. A., ante este incumplimiento se

impone determinar la trascendencia del mismo, conforme con el numeral 83 del RLCA. En el caso

particular, el AyA se ha limitado a señalar que el modelo aplicado por la firma recurrente, no se hizo

con el parámetro establecido en el cartel. Ni en el informe técnico, ni en la contestación de las

diferentes audiencias, expone las razones para considerar que tal incumplimiento resulta

contraproducente a los intereses de la Administración. Sus alegatos se limitan a señalar que no se

ajusta al cartel. Bajo esa línea de ideas, y a pesar de existir un incumplimiento, esta Contraloría

General considera que el AyA no demostró su trascendencia, por lo que no podía ser una causal para

excluir a la firma FCC Construcción S. A. Si bien se utilizaron dos valores, como se indica en el oficio

DFOE-IFR-050 del 15 de febrero de 2011, no pueden desconocerse dos aspectos: por un lado, que se

utilizó un valor mayor al solicitado por el cartel, de 22°C, y por otra parte que en la tramitación del

recurso, concretamente al atender la audiencia especial del criterio técnico que le fue conferida, la

apelante sí utilizó el valor fijado en el cartel. Así las cosas, al no haberse demostrado la trascendencia

del incumplimiento ni que se otorgue alguna ventaja indebida con procurar el ajuste al cartel, se

concluye que las dos razones que llevaron a la Administración a descalificar la oferta de la apelante,

no resultan procedentes. Sin embargo, y a efectos de seguir valorando la legitimación de la recurrente,

se hace necesario analizar una serie de alegatos presentados por la firma adjudicataria contra FCC

Construcción S. A., al contestar la audiencia inicial. A) Poder generalísimo del señor Julio Casla

García. Señala Acciona Agua S.A.U, que consta un poder generalísimo a favor del señor Julio Casla

García, el cual se encuentra inscrito en el Registro Público. Señala, que en el mismo se establecen las

facultades y restricciones de su representación. Menciona en forma particular, que el apoderado deberá

contar con autorización expresa de la casa matriz o firmar conjuntamente con cualquiera de los

apoderados en el caso de contratar, rescindir y liquidar seguros de toda clase. Alega, que en relación

con las responsabilidades ante riesgos, el cartel estipuló que el contratista debe tomar los seguros y las

coberturas que indica el capítulo de seguros y asumir el riesgo por cuenta propia, por lo que el AyA

solicitará la documentación que considere necesario para verificar esto. Agrega, que conforme con el

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borrador del contrato que forma parte del cartel, se evidencia que la firma contratada se compromete a

suscribir pólizas de seguros. Indica, que lo anterior no puede ser hecho por el representante de la firma

recurrente porque se encuentra limitado para contratar seguros. Señala, que ante este panorama la

Administración se encuentra ante un hecho futuro e incierto, ya que se desconoce si se contará con la

autorización de la casa matriz. Por su parte, FCC Construcción S.A. señala que no debe confundirse

un hecho futuro e incierto, con uno imposible de realizar. Manifiesta, que el cartel obliga al

adjudicatario a presentar las pólizas de seguros en un plazo que se da con la orden de inicio. Indica,

que la empresa contará con las pólizas dentro del plazo estipulado, para lo cual cumplirá cualquier

requisito establecido a lo interno de su estructura societaria. La Administración señala que conforme

con los documentos aportados en la oferta de la apelante, el señor Casla ostenta las facultades legales

para presentar la plica, y por lo tanto a comprometer a realizar todas las gestiones necesarias para el

cumplimiento del objeto contractual. Manifiesta, que el hecho que se requiere de una firma conjunta

para la suscripción de las pólizas, no es un impedimento que haga inelegible la plica. Criterio para

resolver: En relación con este punto, el cartel señaló como una responsabilidad del adjudicatario, la

suscripción de pólizas (hecho probado 4). En ese sentido, se debe hacer hincapié que tal obligación es

para el adjudicatario, no para los oferentes. En la especie, ha quedado acreditado que el señor Casla

García ostenta la representación suficiente y necesaria para presentar la oferta (hecho probado 6) y

apelación (folio 53 del expediente de apelación). Bajo ese orden de ideas, la limitación para la firma

de pólizas no afecta ni la presentación de la oferta, ni este recurso. Tómese en cuenta que en el

supuesto que la firma recurrente fuera la adjudicataria, ésta deberá efectuar los trámites

correspondientes para contar con las pólizas requeridas, siendo responsabilidad de la AyA dicha

verificación, aunado al hecho que de conformidad con lo indicado en el artículo 20 de la Ley de

Contratación Administrativa toda manifestación que haya aportado adicionalmente, en el curso del

procedimiento o en la formalización del contrato, le obliga a su cumplimiento. Así las cosas, se

declara sin lugar este punto. B) Confidencialidad del expediente: aduce el adjudicatario que la

firma FCC Construcción S.A. incluyó una nota en su oferta en que solicitaba a la luz del artículo 11

del Reglamento a Ley de Contratación Administrativa, que se declare su oferta confidencial,

limitándola únicamente al escrutinio del AyA y de JBIC. Indica, que con dicha manifestación se atenta

contra el principio de publicidad. En relación con este punto la Administración no se pronunció. La

firma apelante por su parte, señala que su oferta ha estado al alcance de cualquier persona, por lo que

lo indicado por la adjudicataria no es cierto. Criterio para resolver: en cuanto este tema es

importante señalar, que el AyA en la sesión 2010-042 del 15 de julio de 2010 consideró que la oferta

debía ser abierta y puesta a disposición de los interesados y estimó que la manifestación de

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confidencialidad hecha por la firma, no invalida desde el punto legal la oferta, además que determinó

que la misma debía ser pública (folios 9-10 del aparte de actas de estudios ofertas técnicas, tomo 72

del expediente administrativo). Siendo, que se determinó por parte de la entidad licitante que la oferta

debía ser pública y que no se demuestra una limitación real al principio de publicidad que impera en

este tipo de procedimientos, procede declarar sin lugar este punto del recurso. C) Preclusión

procesal: indica el adjudicatario que los alegatos de la firma recurrente se basan en aspectos

conocidos en la primera etapa del concurso, sea la precalificación. Indica que era en ese momento en

que se tuvieron que haber hecho los alegatos de las partes. Señala que el recurso versa sobre aspectos

conocidos en la etapa inicial. Al respecto la firma apelante indica que su apelación se basa en vicios

en la oferta técnica y económica de Acciona y en la indebida descalificación de FCC. Manifiesta, que

los aspectos técnicos de la precalificación no son los de esta etapa. La Administración no se

pronunció sobre este punto. Criterio para resolver: en relación con este punto es importante tener

presente en primer lugar, que conforme con lo dispuesto en el artículo 105 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa, la Administración podrá precalificar oferentes cuando lo estime

conveniente. Agrega, que la decisión de la primera fase tendrá el recurso que por monto corresponda,

según la estimación de la Administración. Indica, que firme el acto de precalificación la

Administración promoverá el concurso. A su vez se dispone: “En la fase recursiva que pueda

corresponder, aplicará el principio de preclusión procesal, por lo que en la segunda fase no podrá

alegarse aspectos en contra de las empresas precalificadas que ya eran conocidos por las partes

desde la etapa inicial”. En torno a este tema, la adjudicataria se limita a señalar que la apelación se

basa en aspectos que ya eran conocidos por las partes desde la calificación, sin entrar a analizar ni

detallar cada uno de ellos, por lo que, tal alegato carece de una adecuada fundamentación, conforme

con lo regulado por el numeral 177 del RLCA. Sobre la importancia de una adecuada fundamentación

este órgano contralor en la resolución R-DCA-334-2007 de las nueve horas del catorce de agosto dos

mil siete, señaló: “Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que: “…la carga de

la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y

actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le corresponda probar a través de los

medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su

convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante” (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba,

Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la construcción de la legitimación

para el ejercicio recursivo, sino que –en lo pertinente- todos los alegatos deben contar con la

respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente administrativo; o bien, aportando

criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la Administración o simplemente

17

demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se expongan en el recurso. Desde

luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para demostrar los alegatos, de tal suerte que

no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General con la interposición del

recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos mínimos para desvirtuar

un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación.” En todo caso, los cuestionamientos

hechos por FCC, surgen a raíz de la presentación de la oferta técnica y económica, propias de la fase

de licitación que no corresponde a la precalificación. Por ello, procede rechazar este punto. D)

Tratamiento biológico propuesto. Señala la adjudicataria que el tratamiento biológico de FCC no

cumple con lo solicitado en la Tabla 6-A de las especificaciones técnicas, en las que se exige unas

concentraciones máximas de DBO y SST. Indica, que al haber establecido una edad del lodo de 5 días,

se consigue una menor producción de lodos en las plantas. Manifiesta, que con la edad del lodo se

producirá un proceso de nitrificación-desnitrificación, que aumentará las necesidades de consumo de

la cuba. Agrega, que aunque se indican las necesidades de oxígeno correspondientes a la síntesis

celular y la respiración endógena, no se toma en cuenta el consumo de oxígeno producido por el

proceso de nitrificación. Alega, que la limitación de la nitrificación mediante el control de la

recirculación y purga de los lodos de la cuba de biológico, así como por limitación de oxígeno en la

misma es de complicada operación. Señala, que se indican necesidades de aire medias y máximas

cuya relación es inferior a 1,3, el cual es un valor de coeficiente punto muy reducido, si se tiene en

cuenta que el coeficiente punta de caudal de entrada a la planta es de 1,2 y que el coeficiente punta de

contaminación en plantas semejantes es de 1,6. Menciona, que con la producción de aire tan reducida,

se ha previsto una densidad de difusores que en todos los casos es inferior a 2 dif/m2, parámetro

mínimo necesario para realizar una correcta agitación del tratamiento biológico. En relación con este

punto, la Administración no se pronunció. Por su parte, la firma recurrente , señala, que la edad del

fango es establecida según el tratamiento que se quiere dar al agua residual para garantizar una calidad

del agua efluente. Indica, que la firma seleccionó una edad de 5 días, parámetro que se encuentra

dentro de lo normas para un tratamiento con solo eliminación de DBO5. Además, tiene un mayor

margen de seguridad y una mejor capacidad frente a variaciones de las condiciones de entrada,

comparado con el de Acciona. Señala, que la producción de fangos depende de su edad, temperatura y

relación SS/DBO5. Manifiesta, que es falsa la afirmación de Acciona que asemeja su proceso a uno

nitrificado/desnitrificado. Señala que es un sistema convencional de fangos activados con eliminación

exclusiva de DBO5. Alega, que no es necesario tener en cuenta el aporte de oxígeno por el proceso de

nitrificación, cuando el fenómeno se evita en todo momento durante la operación del sistema.

Menciona, que en cuanto a la limitación de la nitrificación mediante el control de la recirculación y

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purga de los lodos de la cuba de biológico, así como por la limitación de oxígeno en la misma es de

complicada operación, todas las ofertas tendrán que hacer frente al ajuste dependiendo de las

condiciones de entrada, por lo que se encuentra en igualdad de condiciones que el resto de oferentes.

Considera, que según su experiencia el coeficiente de su oferta es suficiente. Finalmente, señala que

se tiene una mayor capacidad de aireación que Acciona. Criterio para resolver: en este punto, la

firma adjudicataria apunta una serie de incumplimientos técnicos a FCC Construcción S.A. No

obstante, tales alegatos carecen de la adecuada fundamentación. En ese sentido, y tal y como se ha

venido señalando en esta resolución, de conformidad con el ordenamiento jurídico, es necesario que

las argumentaciones de las partes, cuenten con un adecuado razonamiento y la prueba técnica que

acredite sus dichos. En relación con lo anterior, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo en

la resolución 1125-2008, de las 16 horas 15 minutos del 17 de noviembre de 2008, indicó: “ (…) Por

otro lado, la empresa actora no contó con criterios técnicos de ningún tipo para sustentar su tesis de

que las adjudicatarias no cumplían con el requerimiento técnico del color diferente al de producción

en masa del equipo ofrecido, por lo que es evidente que en este caso ese requisito cartelario se

cumplió y las resoluciones impugnadas se encuentran debidamente sustentadas y son validas (sic) (…)

Este Tribunal comparte lo indicado en este informe, respecto a la ausencia de prueba entorno al

precio ruinoso y posible competencia desleal. Además, es importante resaltar que la prueba que

aportó la actora para argumentar la ruinosidad, peligrosidad y competencia desleal del precio, (…)

en criterio de este órgano jurisdiccional, no cuenta con una suficiente credibilidad, debido a que

expresamente indica ese estudio, que las bases del cálculo se sustentan en costos obtenidos de la

empresa actora, lo que hace concluir a este tribunal, que la información utilizada por dicho

profesional proviene de la misma parte actora, por lo que su base informativa no es apta para

tomarla como una verdadera prueba técnica e independiente. Asimismo, en sede judicial la empresa

accionante, no aportó ningún elemento de prueba adicional que ayudara a demostrar sus argumentos

de ruinosidad, peligrosidad y posible competencia desleal en cuanto al precio (…)” En el caso en

cuestión, Acciona se limita a enlistar los vicios, sin que aporte la prueba necesaria, por lo anterior,

procede rechazar este punto. Así las cosas, se concluye que la oferta de FCC Construcción S. A., fue

erróneamente excluida, y siendo que los alegatos presentados por la firma adjudicataria, fueron

rechazados, se considera que la firma apelante ostenta la legitimación necesaria para interponer este

recurso, por lo que pasaremos de seguido a analizar los alegatos que invoca FCC Construcción contra

la firma Acciona Agua S.A.U y Degremont S.A. ----------------------------------------------------------------

IV. FONDO DEL RECURSO DE FCC CONSTRUCCIÓN S.A. 1. Contra Acciona Agua S.A.U.

A) Divulgación de precios en la oferta técnica. Indica el recurrente que la firma adjudicataria ha

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revelado los costos de construcción, mantenimiento, operación y control de la planta, además de los

colectores, costos de tratamiento y disposición final de lodos, costos de tratamiento y disposición final

de los desechos sólidos, costos desglosados de insumos y costos de mantenimiento de jardines y áreas

verdes, para las etapas intermedia y segunda del proyecto licitado. Señala, que de esta forma Acciona

ha incumplido con lo dispuesto en el cartel según el cual, en la oferta técnica no se debía indicar los

precios unitarios, cantidades, precios totales, clasificación de costos directos e indirectos, moneda de

cotización, los cuales debían indicarse en la oferta económica. Manifiesta, que ello, no sólo implica

una violación del cartel, sino que también es una ventaja indebida e ilegal a favor de la adjudicataria.

Señala, que con la divulgación de los precios, el AyA perdió objetividad en el análisis de las ofertas.

La Administración por su parte, indica que la implementación de la planta de tratamiento de Los

Tajos, se divide en 3 etapas, siendo exclusivamente la primera de ellas el objeto contractual

correspondiente de esta licitación. Indica que las otras dos etapas, constan de sistemas y equipos

diferentes y son independientes en cuanto a costos de implementación y operación. Señala, que como

parte del Plan Maestro, se solicitó aportar costos constructivos y operativos del sistema para las tres

etapas del proyecto, presentación que debía ser incluida en la propuesta técnica. Agrega, que ninguna

de las empresas indicó costo alguno de esta licitación y Acciona incluyó costos estimados totales, no

desglosados exclusivos de las otras etapas del proyecto. Agrega, que es imposible inferir el precio de

Acciona a partir de la estimación de los costos de las etapas intermedia y segunda, ya que

corresponden a la implementación de sistemas de tratamiento completamente distintos a los de la etapa

1. Alega, que otro aspecto que demuestra la objetividad en la decisión de la empresa, es el mismo

sistema de evaluación, el cual estableció un 90% para la suma del precio contractual y del valor

presente neto de los costos operativos de la etapa 1, y el restante 10% al valor tecnológico agregado,

referente a aspectos técnicos. Indica, que teniendo tanto peso, el factor económico, si el interés del

AyA era adjudicar a la supuesta oferta más económica, la evaluación técnica hubiera promovido la

apertura de todas las ofertas económicas. Por ello, se refleja que el interés de la Administración no es

adjudicar necesariamente la oferta más económica, ya que al establecer dos sobres, hay una menor

opción de apertura de ofertas económicas, y además se limita a la apertura de las propuestas

económicas cuyas plicas técnicas cumplieron con los requisitos cartelarios, sin que los montos

ofertados sean considerados por la Administración previo a la apertura. La firma adjudicataria

indica que la documentación aportada, se ajusta a lo requerido por el pliego de condiciones. Criterio

para resolver: en este punto la apelante sostiene que el adjudicatario incumplió lo regulado en el

cartel, ya que en su oferta técnica indicó algunos precios, lo cual incidió en que la Administración al

conocerlos perdiera objetividad. Por su parte, la Administración indica que los precios revelados

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corresponden a la etapa intermedia y segunda del proyecto, y el cartel lo que prohibía era indicar los

precios de la primera etapa, que es el objeto de este concurso. Señala, que los equipos son totalmente

distintos, con lo cual no se puede deducir el precio del objeto de esta licitación, además que lo

aportado son montos globales, tal y como lo requirió el cartel. Por su parte, la firma adjudicataria

señala que su oferta se ajustó a lo requerido por la Administración. En ese orden de ideas, es

importante tener claro qué fue lo solicitado por el cartel. En primer lugar, se ha tenido por demostrado,

que el pliego de condiciones requirió dos sobres: uno con la oferta técnica y otro con la oferta

económica y se estipuló claramente que el técnico no debía hacer alusión a precio alguno, ya que esto

debía quedar plasmado en el sobre económico (hecho probado 4). Además indicó en relación con el

plan maestro, que se debían incluir varios costos, como el constructivo del proyecto, costos

mantenimiento, operación y control de la planta, y otros. (hecho probado 4). Se ha tenido por

acreditado, que la firma adjudicataria en su plica técnica dispuso una serie de costos (hecho probado

7), costos que son globales y que la misma FCC Construcción reconoce que son de la etapa intermedia

y 2. En ese orden de ideas, se considera que la limitación señalada en el cartel, lo era para el objeto

contractual de este concurso en particular, que corresponde a la primera etapa de todo el proyecto

(hecho probado 4). La referencia de precios que realiza Acciona en su propuesta técnica, no

contraviene el pliego de condiciones, tal y como lo pretende el apelante. Por otra parte, el recurrente

alega que al señalarse los montos, el AyA perdió objetividad en el análisis de las ofertas, hecho que

sin embargo no probó, conforme con lo señalado en el numeral 177 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. Así las cosas, procede declarar sin lugar este punto del recurso. B) No

consideración del efecto de los retornos en los cálculos y costes de explotación. Indica el

recurrente que el cartel solicitaba que el líquido efluente de los espesadores vuelva a los sedimentos

primarios, y que el agua sobrante del proceso debe reenviarse al inicio del tratamiento. A pesar de ello,

manifiesta que Acciona incumple, ya que señala que la planta ha sido diseñada para los caudales

indicados en el cartel, no considerándose a efectos del cálculo, la influencia de los retornos, dado que

el incremento de los mismos es únicamente de un 0.6 del caudal medio diario. Indica, que la

adjudicataria no considera los retornos originados en el proceso de tratamiento. Señala, que lo anterior

incide en la reducción de la producción teórica de lodos, reducción del consumo teórico de

polieléxtrolito en la deshidratación del lodo, debido a la menor producción de lodos y reducción de los

consumos teóricos del sistema de desulfuración del boigás, debido a la menor producción de lodos. La

Administración sostiene que el AyA valoró lo indicado por la adjudicataria en la oferta técnica, en

cuanto a que no incluye los efectos de retornos a nivel de cálculos, pero sí a nivel de masas, ya que

representa menos de un 0,6% de las cargas de afluentes a la planta. Agrega, que en la revisión del plan

21

maestro, se determina que las dimensiones finales de los sedimentadores primarios y el resto de

elementos sanitarios e hidráulicos, por efecto del redondeo a valores enteros, son ligeramente mayores

que los calculados, aspecto que incluye, indirectamente cualquier efecto de los retornos provenientes

del espesador y del sistema de deshidratación hacia el sedimentador primario. Indica, que en la

memoria de cálculo de la corrida del programa GPS-X, sí están introducidos como parte de los

caudales que ingresan a los sedimentadores, los flujos remanentes provenientes del espesado y de la

deshidratación. Alega, que en las dimensionales finales de los elementos de tratamiento y en

específico de los sedimentadores primarios considera los retornos y sus efectos en el diseño hidráulico

de la planta. La firma adjudicataria indica que el incremento de caudal y carga debido a los retornos

de la planta de tratamiento, pueden ser tratados con el equipamiento propuesto en la misma. Señala,

que en su oferta se evidencia que las condiciones de funcionamiento del equipamiento

electromecánico propuesto se encuentran dentro de los parámetros de funcionamiento establecidos en

el cartel. Criterio para resolver: en relación con este punto, mientras FCC señala que el efecto de

retorno no fue considerado por la adjudicataria, la Administración y Acciona Agua S.A.U, sostienen

que la oferta se ajusta a lo regulado por el pliego de condiciones. En relación con este punto, este

Despacho solicitó criterio técnico a la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, la cual indicó:

“Señala el recurrente que en el cartel se solicitaba que el líquido efluente de los espesadores vuelve a

los sedimentadores primarios y además que el agua sobrante del proceso debe reenviarse al inicio del

tratamiento (…)/Sobre este tema se procede reiterar que la licitación promovida por el AyA incluía el

componente de diseño final, por lo que este debe ser responsabilidad de los oferentes y además que

para el caso en particular, ese diseño fue avalado por la Administración en su respuesta a la

audiencia inicial, por lo que es criterio de esta Área que la propuesta de la adjudicataria se ajusta al

pliego de condiciones, según lo establecido por la administración. (…)” (hecho probado 12) Véase

entonces que se considera que el adjudicatario cumple con lo requerido por el cartel. En este punto es

importante recalcar que la firma apelante, ni al presentar su recurso ni, en la contestación de la

audiencia especial, con ocasión del criterio técnico, desacredita con la prueba técnica necesaria el

eventual incumplimiento de Acciona y lo señalado por este órgano contralor. Si bien, con la

presentación del recurso, se incluye una alusión al incumplimiento (folio 84 del expediente de

apelación) no consta criterio técnico sobre el particular, ni su adecuada argumentación. Una vez más,

se hace hincapié de la necesidad de presentar los recursos con la prueba técnica adecuada, que

fundamente los alegatos, conforme con el numeral 177 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa. Siendo así las cosas, procede declarar sin lugar este punto del recurso. C) Falsedad

en el cálculo del valor presente neto (VPN). Señala el apelante que el VPN tiene una relevancia en

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la licitación, particularmente en la evaluación de la oferta. Señala, que el precio de la oferta se obtiene

del importe ofertado para la ingeniería de detalle, construcción, puesta en servicio, transferencia

tecnológica y asistencia en la operación y mantenimiento, y el VPN de los costos operativos de la

planta, considerando un período de análisis de 20 años y una tasa anual de descuento fijada por el

AyA. Indica, que un oferente puede mejorar su calificación disminuyendo aquella parte en la que no

asume riesgo su rentabilidad, es decir disminuyendo al máximo su cálculo del VPN de los costos

operativos y mantenimiento de 20 años. Señala, que en la oferta de Acciona se da una infravaloración

de los costes de operación y mantenimiento con respecto a si se considera situaciones reales esperables

para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento. Agrega, que no incluye los gastos de

mantenimiento de los motores de cogeneración, toda vez que los mismos son duales biogás-diesel, ello

implica que puede trabajar con biogás y también con diésel. Indica, que el consumo de combustible

diésel no fue considerado por la adjudicataria y tampoco ha considerado su mantenimiento. Indica, que

Acciona propone un sistema de desulfuración basado en un bioscrubber de filtros de carbón activo,

además de un aporte de cloruro férrico en la línea de lodos, y Acciona infradimensiona los consumos

de desulfuración y no considera el consumo de nutrientes en el bioscrubber, esenciales para el

desarrollo de los microorganismos, y tampoco contempla, la reposición o lavado químico del lecho

para el filtro biológico. La Administración indica que como parte de la comparación económica de

las ofertas, se incluyó además del precio del objeto contractual, el costo operativo anual a lo largo de

20 años para los rubros de energía eléctrica, transporte y disposición de lodos, insumos y equipos.

Señala, que tales costos operativos se trasladan a valor presente neto, y se suman al precio del objeto

contractual, para obtener el valor total de la oferta económica, que equivale al 90% del valor de

comparación de ofertas. En ese sentido, manifiesta que el valor presente neto al que hace alusión la

recurrente no tiene que ver con el precio contractual, ya que es exclusivamente para establecer un

precio de costos operativos y comparar el valor total de la oferta económica. Agrega, que el valor total

de la oferta económica, dentro del cual se encuentra el VPN, es diferente al precio del objeto

contractual. Recalca, que el precio del objeto contractual de Acciona Agua SAU no presenta alteración

alguna debido a cualquier ajuste del VPN. Agrega, que el propósito de considerar costos operativos

como parte de la propuesta se origina en el interés de la Administración de analizar integralmente las

propuestas, cuyo fin es brindar un servicio de tratamiento de aguas, que depende tanto del costo inicial

de implementarlo, como de los costos permanentes de operación. Indica, que el cartel estableció, una

lista con los costos unitarios de los insumos de más influencia para el trabajo de la planta de

tratamiento y que aportan los costos operativos mayores. Con el fin de definir esos costos mayores, el

pliego cartelario indica precios unitarios para los principales insumos en obras de este tipo como la

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energía eléctrica, transporte y disposición de lodos y varios reactivos, cuya alta frecuencia de uso los

hace imprescindibles en la operación de la planta. Indica, que complementariamente se debe

proporcionar los costos de mantenimiento (menos del 10% de los costos operativos) y reemplazo de

equipos en el periodo de 20 años. Señala, que lo que se busca es que los costos operativos aportados

en la oferta económica sean verificables, consistentes con la propuesta técnica, de uso importante y

que represente el mayor peso económico. Indica, que el propósito no es evaluar todos los costos

operativos, sino los que tienen mayor relevancia. Estima, que conociendo dichos costos, se tiene una

visión precisa del nivel de inversión requerido para la operación de la planta y el nivel de eficiencia

con que fue diseñada. Alega, que no se pretende conocer los costos operativos totales, porque obligaría

a los oferentes a hilar muy fino, para detallar costos menores que no tienen incidencia sustancial en la

erogación requerida para operar la planta de tratamiento. Menciona, que bajo esa filosofía se

establecieron los criterios para evaluar el valor tecnológico agregado, el cual es complementario de la

calificación con el valor total de la oferta económica, y dentro de dicho valor, no se evaluaron todos

los criterios técnicos, sino los considerados relevantes y representativos de la calidad y optimización

de la propuesta. En relación con los costos de Acciona, la Administración sostiene que se parte de que

los costos de operación aportados tienen asidero a una realidad operativa de sistemas de tratamiento.

Señala, que la firma Acciona presentó los precios de los insumos solicitados, pero además algunos

adicionales, lo cual demuestra que dicha empresa ha consignado los principales costos operativos.

Agrega, que hay una amplia gama de elementos dentro de los costos operativos para establecer el VPN

de la oferta económica, lo cual no es comparable con el cuestionamiento de la apelante, para dos casos

puntuales: mantenimiento y consumo de diésel para motogeneradores y el mantenimiento y consumo

de reactivos para el sistema de desulfuración de biogás. En cuanto al primero de ellos, la

Administración considera que la oferta económica incluye los rubros por gastos de mantenimiento de

equipos electrógeno y motores en general, por lo que se asume que los gastos por mantenimiento de

los motores de congeneración se encuentran implícitos dentro de estos rubros. Agrega, que en la oferta

técnica de la adjudicataria se encuentra una sección donde se describen las labores de mantenimiento

periódicas programadas de los motogeneradores y también un apartado de repuestos, donde se

demuestra un listado de repuestos del motogenerador para 24 meses y se incluye la cantidad de

unidades según la vida útil de los mismos. Por otra parte, menciona que los motores que la

adjudicataria ofertó no son motores de cogeneración dual, ya que el equipo es únicamente para biogás,

mediante arrancador electrónico. Indica, que la carta aportada por la apelante se refiere a un

motogenerador que no fue propuesto por la adjudicataria. Finalmente menciona, que dentro de los

costos menores se incluyen elementos secundarios para el bioscrubber del sistema de desulfuración del

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biogás. Indica, que hay costos operativos originados por sistemas muy puntuales y particulares de cada

propuesta, que no se requieren conocer para la evaluación de ofertas, porque no tienen incidencia

sustancial en la erogación requerida para operar la planta. En lo que respecta al mantenimiento de

biocrubbers y elementos complementarios, los costos son inferiores al 0.5% de los costos operativos,

por lo que no se consideran sujeto a análisis. En cuanto a los reactivos de tratamiento de biogás, en la

oferta económica se indica las cantidades y costos operativos en el periodo solicitado. La

Administración no solicitó que se desglosaran las cantidades de reactivos en función de fluctuaciones

en el rendimiento de los equipos, por lo que se considera que los datos aportados por la firma

adjudicataria cubren la totalidad requerida de reactivos en el periodo evaluado. Acciona manifiesta

que el motor empleado no es de alimentación dual biogás-diésel, ni es el modelo SFDF480TA

indicado por el recurrente. El motor propuesto es un motor de única alimentación de biogás modelo

SFG560, tal y como se indica en la oferta. En cuanto a los gastos de mantenimiento del motor de

cogeneración, la adjudicataria señala, que su oferta económica incluye una tabla que incorpora en el

cálculo del VPN los costos de mantenimiento por los 20 años del periodo de explotación. Asimismo,

se estableció en la oferta económica las tareas que se realizarán para cada tipo de mantenimiento. Por

otra parte, indica que la dosificación de cloruro férrico se realiza con el fin de reducir el agotamiento

de la planta de tratamiento de biogás y mejorar el rendimiento. Su dosificación es independiente de la

saturación producida en los lechos de carbón, ya que lo que se consigue con el cloruro férrico es

reducir el contenido en el sulfhídirico del biogás. Agrega, que se ha contemplado una reposición anual

completa de relleno de filtros. Manifiesta, que no se ha considerado consumo de reactivos de

regeneración al procederse al recambio del carbón activo por completo anualmente. Señala, que en el

proyecto se incluye una planta de tratamiento de biogás como la solicitada en el cartel. Criterio para

resolver: en este punto el apelante sostiene que la firma adjudicataria no incluyó una serie de gastos

de operación. Indica, que ello afecta el VPN de los costos de operación, el cual es parte de la

valoración económica la oferta. De esta forma, señala que no se incluyó los gastos de mantenimiento

de los motores de cogeneración, infradimensionó los consumos de desulfuración y no consideró el

consumo de nutrientes en el bioscrubber, esenciales para el desarrollo de los microorganismos, y

tampoco contempla, la reposición o lavado químico del lecho para el filtro biológico. Incluso señala

que el motor ofertado es dual, por lo que debía cotizarse el consumo del combustible diésel. Por su

parte, la Administración y Acciona Agua S.A.U, no comparten los cuestionamientos. En ese orden de

ideas, el AyA, señala que el cartel estableció como parte de la evaluación y comparación de ofertas,

además del precio del objeto contractual, el costo operativo anual a lo largo de 20 años para los rubros

de energía eléctrica, transporte y disposición de lodos, insumos y equipos. Agrega, que tales costos

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operativos se trasladan a valor presente neto y se suma al precio del objeto para obtener el valor total

de la oferta económica. La Administración, sostiene que no se requería el desglose de cada uno de los

costos, sino de los más relevantes, aspecto que la adjudicataria cumplió. Acciona, rechaza los alegatos

de FCC Construcción S.A. y manifiesta que los costos de operación de mantenimiento necesarios

fueron incluidos, y con respecto al motor señalado por la apelante en su recurso, y del cual aporta

prueba, no fue el ofertado por su firma. En relación con este cuestionamiento, es importante tener

presente que el cartel, en relación con la calificación de ofertas señaló que la misma se dividía en dos:

valor tecnológico y valor total de la oferta económica (hecho probado 4). En relación con el valor total

de la oferta económica, se establece que el mismo se calcula de la suma de: precio de la oferta

económica por el diseño, construcción, equipamiento, puesta en servicio y transferencia tecnológica de

la planta de tratamiento (fase I) y por la asistencia en la operación en la operación y mantenimiento de

la planta de tratamiento (fase II) y el segundo factor es el valor presente neto de los costos operativos

futuros de la planta de tratamiento con tratamiento primario y tratamiento de lodos (fase I y II), por un

periodo de análisis de 20 años (hecho probado 4). En cuanto al valor presente neto, se indica que el

mismo se determinará a partir de la información que debe suministrarse en los formularios detallados

en dicho apartado, considerando un periodo de 20 años (hecho probado 4). Los costos a considerar

serían el caudal estimado de la planta, energía eléctrica, transporte y disposición de lodos, insumos,

equipoagregado. En ese orden de ideas, la Administración dispuso que se requería conocer únicamente

ciertos rubros los cuales tienen incidencia en los costos de operación (hecho probado 4). No debe

olvidarse en este punto, que la Administración es quien mejor conoce sus necesidades y cómo éstas

deben ser satisfechas, de allí que cualquier cuestionamiento que los oferentes tenían respecto a lo

regulado en el pliego de condiciones debía hacerse en el momento procesal oportuno. No obstante, que

las partes conocían lo requerido en el pliego cartelario, la firma apelante sostiene que Acciona,

infradimensionó sus montos, lo que puede afectar el costo del objeto. Ante este panorama, este

Despacho solicitó criterio técnico, y el Área de Fiscalización Operativa y Evaluativa señaló: Sobre los

puntos b) Falsedad en el cálculo del valor presente neto (VPN) y c) Invariabilidad de la oferta/

Manifiesta FCC Construcción S.A. en el punto b), que en la oferta de la adjudicataria existe una

infravaloración de los costos de operación y mantenimiento, respecto a si se consideran situaciones

esperables para el cálculo de esos costos, citando al respecto una serie de aspectos./Adicionalmente

en punto c) señala que el precio de la empresa adjudicataria, así como aspectos sustanciales e

insubsanables de su oferta tuvieron cambios significativos./ Al respecto es criterio de Área de

Fiscalización, que dado que la administración desarrolla una serie de argumentaciones relativas a

que lo expresado por el recurrente no provoca variaciones en el precio ofertado y considerando que

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la verificación de la razonabilidad de este y por tanto su conformación, es responsabilidad exclusiva

de la Administración, por lo que esta Área de Fiscalización no encuentra basada en estos últimos

argumentos, elementos que justifiquen que se modifique la adjudicación recaída en la empresa

Acciona Agua SAU.” (hecho probado 12). Véase que dicha instancia considera que la cotización en

cuanto al valor presente neto presentada por la firma adjudicataria se ajusta a los requerimientos de la

Administración. En este punto, debe tenerse presente que la firma no comparte tal aspecto, sin

embargo, ni en la audiencia especial conferida con ocasión del criterio técnico, ni en la audiencia final,

logra desacreditarlo técnicamente. El cartel fue claro en señalar cuáles rubros de costos operativos

debían incluirse en la cotización (hecho probado 4), aspecto que Acciona cumple, y FCC no ha podido

desacreditar técnicamente. A pesar de presentar una carta de la firma Guasor Power, la cual señala

que el motor SFD480TA utiliza el combustible diésel (folio 85 del expediente de apelación), es

importante señalar que el motor ofrecido por la adjudicataria es otro: el SFGM560 (hecho probado 7).

En ese sentido, la adjudicataria presentó al contestar audiencia inicial, nota de ese mismo fabricante,

en que se señala que el quipo utiliza como único combustible biogás (folio 253 del expediente de

apelación). Aunado a lo ya dicho, tómese en cuenta que el valor presente neto, a pesar de incluirse

para la valoración de ofertas, no incide en el precio del objeto contractual (hecho probado 4), por lo

que no es cierto que el precio pudo haberse visto afectado. Así las cosas, considerando el criterio

técnico, así como la falta de fundamentación por parte del apelante, procede declarar sin lugar este

punto del recurso. D) Invariabilidad de la oferta. Señala el apelante, que el cartel de la licitación

estableció que los precios deben ser ciertos, firmes, definitivos e invariables y el oferente no puede

modificar su oferta después de la fecha y hora límite para la presentación de ofertas. Sin embargo,

estima que el precio ofertado por Acciona ha sufrido cambios significativos. Así las cosas, cita que se

solicitó subsanar las edificaciones o estructuras a las que corresponde los rubros consignados en la

obra civil, se incluye declaración del representante de Acciona, indicando que los costos operativos

que constan en su oferta económica no incluye costos asociados a seguros, impuestos, salarios, gastos

administrativos, inflación devaluación y ajuste de precios. Agrega, que en el estudio técnico de la

oferta se realizan entre otras, las siguientes modificaciones: en cuanto a los lodos deshidratados, se

indica un valor de 10.793 TonMS, sin embargo el dato correcto debe calcularse con 43.173,35

Ton/año, por lo que se procede a recalcular el monto de ese rubro operacional, además debe ser

corregido los subapartados de detalle de cantidades por energía eléctrica y transporte, detalla de costos

por energía eléctrica y transporte y disposición de lodos, y para el carbón activo debe leerse $11.500

por año en lugar del valor consignado en la oferta. Manifiesta el recurrente, que estas variaciones en el

precio de la adjudicataria contravienen expresamente lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento a

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la Ley de Contratación Administrativa. Agrega, que a pesar de que el cartel faculta al AyA a solicitar

información relacionada con los ítems del precio contractual y el total, no le permite a la

Administración ni Acciona a variar el precio de la oferta. La Administración manifiesta, que al

realizar el análisis del VPN de la propuesta de la adjudicataria, determinó inconsistencias en las

cantidades de insumos aportados, ya que no coincidía con el dato aportado en la oferta técnica. Indica,

que por transparencia la Administración procedió a ajustar el VPN con base en operaciones

matemáticas y la comparación de insumos aportados en la oferta técnica y la señalada en la oferta

económica. Manifiesta, que tales ajustes se hicieron aún cuando no existía otra propuesta para realizar

la evaluación. Agrega, que tales ajustes lejos de favorecer a Acciona, originó un incremento en el

VPN de su oferta por un total de $7.678.935,31. El principal motivo del cambio, fue una corrección en

la cantidad de lodos transportados, ya que no coincidían la oferta técnica y económica. Señala, que

ante el eventual caso de una comparación de precios, se habría aplicado las mismas consideraciones

para garantizar la igualdad de condiciones. Concluye que la Administración no tiene la potestad de

variar o modificar el precio ofertado por ningún participante. Los ajustes son únicamente en el valor

presente neto, pero no tiene relación alguna con el precio del objeto contractual, de allí que el precio

no sufrió modificación alguna. Ahora, en relación con la obra civil, lo que se solicitó a la adjudicataria

fue, que indicara las edificaciones o estructuras a las que corresponden los rubros asignados en la obra

civil del canal de entrada. Ello, era para definir el contenido del rubro y es claro que no varía en

ningún sentido lo ofertado, ya que se detallan las estructuras sin indicar costos, y los datos de la

subsanación y oferta no son inconsistentes. En cuanto a los costos asociados no incluidos a los gastos

operativos, se cuestiona la solicitud de la declaración jurada del representante legal, donde se indicara

que los costos operativos no incluyen los costos asociados a seguros, impuestos, salarios, gastos

administrativos, inflación, devaluación y ajuste de precios. Pero dicha presentación no modifica

ningún elemento esencial de la propuesta, además que el cartel establece que dichos costos no debían

ser incluidos en los costos operativos sujetos a evaluación en la ponderación de ofertas. Agrega, que

la recurrente manifiesta erróneamente en cuanto a la referencia de los ajustes de costos operativos, que

las variaciones a las tablas de costos operativos son insubsanables, no obstante tal alegato es erróneo.

Ello, en virtud de que como parte de la comparación económica de ofertas, se incluyó además del

precio del objeto contractual, el costo operativo del mismo por los 20 años. El VPN no tiene relación

con el precio del objeto contractual, sino que es usado exclusivamente para establecer un precio de

costos operativos y comparar el valor total de la oferta. Cualquier cambio en la tabla de costos

operativos, solamente repercute en el VPN, no en el precio contractual. Por su parte, la firma

adjudicataria no se pronunció. Criterio para resolver: en relación con este punto, la firma apelante

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sostiene que la Administración procedió a modificar el precio de la adjudicataria, violentando lo

dispuesto por el artículo 25 del RLCA. Indica que a pesar de que la Administración puede solicitar

información adicional, relacionada con el precio, ello no da pie a que el AyA modifique el mismo. Por

su parte, la entidad pública licitante, indicó que no se ha modificado el precio de la oferta, el cual sigue

siendo el mismo. Pero que sí se pidió información adicional relacionada con algunos rubros del costo

operativo, para tener claridad en el análisis, y se procedió a corregir inconsistencias que se presentaron

entre la oferta técnica y económica. En torno a este punto, este Despacho solicitó criterio técnico a la

División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, la cual señaló: “Adicionalmente en punto c) señala

que el precio de la empresa adjudicataria, así como aspectos sustanciales e insubsanables de su

oferta tuvieron cambios significativos./ Al respecto es criterio de Área de Fiscalización, que dado que

la administración desarrolla una serie de argumentaciones relativas a que lo expresado por el

recurrente no provoca variaciones en el precio ofertado y considerando que la verificación de la

razonabilidad de este y por tanto su conformación, es responsabilidad exclusiva de la Administración,

por lo que esta Área de Fiscalización no encuentra basada en estos últimos argumentos, elementos

que justifiquen que se modifique la adjudicación recaída en la empresa Acciona Agua SAU.” (hecho

probado 12). En audiencia especial otorgada con ocasión de este criterio, si bien la firma apelante no

comparte nuestra conclusión, no logra desacreditar técnicamente lo dicho en ese informe. Sumado a

ello, al presentar su recurso de apelación, tampoco se apoyó de la prueba técnica necesaria, tal y como

lo requiere el ordenamiento jurídico y más bien se limitó a enlistar las supuestas modificaciones al

precio. Por el contrario, la Administración ha señalado que los requerimientos de información fueron

para aclarar rubros del precio, y las inconsistencias que se corrigieron obedecen a diferencias entre lo

indicado por la adjudicataria en la oferta económica y técnica. En ese sentido, concluye la

Administración licitante, que se presentó una inconsistencia que originó un incremento en el VPN de

su oferta por un total de $7.678.935,31 (hecho probado 9). El principal motivo del cambio, fue una

corrección en la cantidad de lodos transportados. En este punto es importante tener presente que las

subsanaciones y variaciones se hicieron a nivel de costos operativos, que como ya se dijo, no afecta el

precio contractual, ya que dicho aspecto fue considerado como un rubro de la calificación de ofertas

(hechos probados 9, 10 y 11). Así las cosas y siendo que el precio del objeto contractual no se ha

modificado, que la firma apelante no ha apoyado sus alegatos en criterios técnicos, además de lo

indicado por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, se declara sin lugar este punto. No

obstante, de proceder la apertura del sobre económico de la firma apelante, se advierte que esa

Administración deberá tener las mismas consideraciones hacia FCC Construcción S.A, pero además el

monto del VPN a considerar no será el aportado por la adjudicataria, sino el corregido por la

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Administración. En ese orden de ideas, y no habiéndose comprobado algún incumplimiento por parte

de Acciona S.A., se declara sin lugar los aspectos de fondos alegados por la firma apelante. 2)

Contra Degremont S.A. Finalmente debemos señalar, que FCC al presentar su recurso, manifestó en

relación con la firma Degremont S.A “Con respecto a la oferta presentada por Degremont, ya

declarara inelegible, ratificamos nuestros argumentos esbozados ante el AyA, mediante oficios

presentados el 9 de agosto de 2010 ante el AyA. En su momento FCC solicitó se declarara inelegible e

indamisible la oferta de Degremont al no cumplir con las especificaciones técnicas del cartel de

licitación. No obstante, nos reservamos el derecho de presentar futuros alegatos en contra de la oferta

de Degremont” (folio 30 del expediente de apelación).Sobre el particular, y siendo que la apelante no

presentó con su recurso, sus alegatos y prueba para demostrar los incumplimientos de Degremont, y

que dejó para un futuro la presentación de nuevos, procede rechazar el argumento. No debe olvidarse

que conforme con el numeral 174 del RLCA, los recursos de apelación, deben presentarse dentro de

los 10 días hábiles siguientes a la comunicación del respectivo acto, ya sea ante la Administración o la

Contraloría General, según el monto. En el caso en cuestión, si la aplante tenía algún cuestionamiento

a la firma Degremont tuvo que haberlo hecho en el momento procesar oportuno, sea dentro de los 10

días hábiles siguientes, situación que en la especie no se dio. Por todo lo dicho, procede rechazar el

recurso de FCC Construcción S.A., contra la firma Degremont S.A y declarar parcialmente con

lugar contra Acciona Agua S.A.U. No obstante, y por haberse descalificado en forma errónea a la

apelante, se desconoce la oferta económica de FCC Construcción S.A. Por lo anterior, la

Administración deberá correr el sistema de evaluación tanto a la firma apelante, como a la

adjudicataria, y determinar según el pliego de condiciones cuál es la oferta ganadora.---------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución

Política; 4, 5, 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y siguientes de su

Reglamento, se resuelve: 1) Rechazar de plano el recurso de Degremont S.A y declarar

parcialmente con lugar lugar el recurso de apelación interpuesto por FCC Construcción S.A., en

contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000002-PRI (fase de

licitación) promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para diseños

finales, construcción, equipamiento, pruebas, puesta en servicio y transferencia tecnológica de la

Planta de tratamiento de aguas residuales Los Tajos, acto recaído a favor de la empresa Acciona Agua

SAU, acto el cual se anula.Siendo que la firma FCC Construcción S.A. fue erróneamente descalificada

en la fase técnica, la Administración deberá aplicar la calificación de ofertas, tanto a esta apelante

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como a la firma Acciona Agua S.A.U. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación

Administrativa se da por agotada la vía administrativa ----------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.--------------------------------------- ---------------------------------------------------------------

Lic. German Brenes Roselló

Gerente de División

Lic. Elard G. Ortega Pérez

Gerente Asociado

Lic. Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociada

LGB/ymu

NN:1966 (DCA-0516-2011)

NI: 21691,21769, 22022, 23007, 23838, 23920,508, 705,870, 3053, 3095,3096, 3097, 3425, 3450, 3461,3558

G:2009000751-4