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R-DCA-414-2015
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las catorce horas veintidós minutos del tres de junio del dos mil quince -----------------
Recurso de apelación interpuesto por EMPRESA NET MEDICAL SOLUTIONS, S.A., en
contra del acto de adjudicación dictado a favor de la empresa DROGUERIA INTERMED S.A. de
la CONCURSO No. 2014ME-000156-05101, promovido por la CAJA COSTARRICENSE DEL
SEGURO SOCIAL, para la compra de Irbesartán 150 mg. tabletas recubiertas o no recubiertas.-
RESULTANDO
I.- Que la empresa Net Medical Solutions, S.A. interpuso recurso de apelación en contra del
acto de adjudicación del Concurso No. 2014ME-000156-05101, por cuanto considera que el
precio ofertado por la empresa adjudicada presenta características de ruinoso o no
remunerativo, por lo que la apelante considera debió haber resultado ser la legítima
adjudicataria del concurso de conformidad con la Tabla de Ponderación del cartel en la medida
en que la oferta cumplió técnica y administrativamente con todas las condiciones establecidas.--
II.- Que mediante auto de las once horas del veintiuno de abril de dos mil quince, se confirió
audiencia inicial a la Caja Costarricense del Seguro Social y la empresa Droguería Intermed,
S.A., la cual fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación.---------------
III.- Que mediante auto de las catorce horas del once de mayo del dos mil quince, se confirió
audiencia especial a la apelante, para que se refirieran a las manifestaciones de la
Administración y Adjudicataria al contestar la audiencia inicial, la cual fue contestada mediante
escrito agregados al expediente de apelación.-------------------------------------------------------------------
IV.- Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO
I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que en la oferta económica de Droguería Intermed, S.A. se
presenta una oferta económica de US$ 2,963 por unidad (dos dólares con 963/100) (Expediente
administrativo digital, contenido en el disco compacto remitido por la administración, folio 53,
según certificación del expediente digital del Concurso No. CD 2014ME-000156-05101,
contenida en dicho disco compacto página 1 de archivo OFERTA_IRBESARTÁN.PDF del
expediente electrónico del concurso) 2) Que en la oferta económica presentada por la empresa
Droguería Intermed S.A. se establece el siguiente desglose de precios: “1- Costo CIF 95% 2-
Costo Internación 2% 3- Gastos Administrativos 1% 4- Utilidad 2% (Expediente administrativo
2
digital, contenido en el disco compacto remitido por la administración, folio 53, según
certificación del expediente digital del Concurso CD 2014ME-000156-05101, contenida en dicho
disco compacto, página 1 de archivo OFERTA_IRBESARTÁN.PDF del expediente electrónico
del concurso). 3) Que en el oficio denominado Ampliación al Criterio de Razonabilidad de
Precios suscrito por el Área de Gestión de Medicamentos se indicó: “Se solicitó al oferente una
justificación de la disminución del precio en 35% en términos reales, el 30 de octubre de 2014,
en relación con el concurso anterior y según lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de la
Ley de Contratación Administrativa, con el fin de indagar con el oferente la razón de esa
disminución, para que la administración determine que no se está en presencia de un precio
ruinoso que dé lugar a un incumplimiento por parte del proveedor. La respuesta del oferente
mediante subsane de fecha 3 de noviembre de 2014 indica lo siguiente: “…Si bien hay una
disminución significativa en el precio, esto no implica una disminución de calidad, por el
contrario, garantizando la protección del medicamento y facilita el manejo de las mismas. El
precio ofertado corresponde a los resultados de costo para producir el medicamento
concursado, dado a los costos de la materia prima del momento actual que hemos cotizado,
además el alto volumen por adquirir por parte de la Institución, lo cual nos garantiza la calidad
del producto final, por lo que nuestra oferta no se constituye en un precio ruinoso. Por lo
anteriormente expuesto, garantizamos que la disminución del precio del producto no va en
detrimento de la calidad del mismo y que la empresa está en condiciones de cumplir con el
contrato en todos sus extremos…Dado lo indicado anteriormente por el oferente Droguería
Intermed S. A. en este concurso, se considera que el precio es aceptable.” (Expediente
administrativo digital, contenido en el disco compacto remitido por la administración, folio 53,
según certificación del expediente digital del Concurso CD 2014ME-000156-05101, contenida
en dicho disco compacto, página 6 de archivo AMPLIACIÓN AL CRITERIO DE
RAZONABILIDAD DE PRECIOS.pdf contenido en el disco del expediente electrónico del
concurso). 4) Que en la recomendación de adjudicación se otorga un puntaje de 100 a la oferta
presentada por la empresa Droguería Intermed S.A. por lo que se recomienda su adjudicación
(página 3 de archivo RECOMENDACIÓN DE ADJUDICACION.pdf contenido en el disco del
expediente electrónico del concurso) 5) Que en la resolución de adjudicación de diecisiete de
marzo de 2015, la Junta Directiva de la administración acordó “Adjudicar el procedimiento
CONTRATACION ME CCSS Nº 2014ME-000156-05101 de la siguiente manera: Oferta Nº 5
DROGUERIA INTERMED S. A. cédula jurídica 3101113158, la(s) línea(s) #00001, por un monto
total de $ 1.777.800,000000 (UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL
3
OCHOCIENTOS DÓLARES), todo conforme a la oferta y condiciones cartelarias.” (Expediente
administrativo digital, contenido en el disco compacto remitido por la administración, folio 53,
según certificación del expediente digital del concurso CD 2014ME-000156-05101, contenida en
dicho disco compacto, página 3 del archivo RESOLUCION DE ADJUDICACION DEL
TRAMITE.pdf contenido en el expediente electrónico del concurso).--------------------------------------
II. Audiencia Final de Conclusiones. De conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por
lo que a efectos de la tramitación de los recursos, es necesario señalar que este órgano
contralor estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el tanto con
los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el
expediente administrativo del concurso se contaba con los elementos suficientes para resolver
el presente asunto. ------------------------------------------------------------------------------------------------------
III. Sobre el fondo del recurso interpuesto: 1) Sobre el resultado del cálculo del promedio
de precios cotizados: Indica el apelante que el primer elemento que debe contener el estudio
que realice la Administración sobre el análisis de los precios del concurso es el relacionado con
el cálculo del promedio de los precios cotizados entre todos los oferentes. De manera que, en el
presente caso de los estudios realizados por la Administración se evidencia una diferencia
sustancial entre los precios cotizados por las empresas con aquellos productos que de alguna
forma resultan comparables en calidad y precio y que dicha diferencia abismal no fue explicada
por la empresa adjudicataria a pesar de las audiencias conferidas por la administración. Por lo
anterior, estima que se configura un primer elemento para considerar la oferta de la empresa
adjudicataria como ruinosa, no remunerativa o colusoria. La adjudicataria señala que el
objetivo del análisis de los precios del concurso es el de reflejar el comportamiento de los
proveedores participantes y ayudar a describir los datos totales de la mejor manera. Asimismo,
indica que todos los productos cotizados dentro del concurso son de distinto origen y
laboratorios fabricantes por lo cual se explica la diferencia de previos y su dificultad para
compararlos. Señala que en el concurso se cotizan productos innovadores, genéricos y copias
en competencia abierta e igualdad de condiciones lo que lleva implícito diferencias importantes
entre ellos respecto de su formulación, desarrollo y fabricación, reconocidas incluso a nivel
normativo para lo cual hace referencia al Decreto Ejecutivo N° 28466-S (Reglamento de
Inscripción, Control, Importación y Publicidad de Medicamentos). Concluye que las distintas
condiciones de los productos ofertados y su impacto en el precio final de un medicamento están
incluso reconocidas en la misma Metodología para elaborar estudios de razonabilidad de
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precios en la compra de medicamentos e implementos médicos, específicamente en el
elemento 2.3 Consulta al Oferente y deben considerarse al determinar la razonabilidad del
precio. Por su parte la Administración indica que un procedimiento de contratación como el
que interesa permite identificar los posibles precios de mercado de un producto en específico.
Particularmente, este concurso corresponde a la adquisición de un medicamento a través de
proveedores precalificados lo que significa que el producto que se ofrece cuenta con una
evaluación técnica que garantiza su cumplimiento respecto a todas las características técnicas
que exige la ficha respectiva del producto. De esta manera, puede asegurarse que el producto
ofrecido por cada proveedor es perfectamente comparable entre ellos mismos por lo que las
variaciones en materia de precio responden a elementos propios de cada empresa entre los
que se podría considerar eficiencia en la producción, costo de materias primas, escala
productiva, descuentos con el fabricante, manejo de costos entre otros. Concluye que en el
presente caso las cotizaciones son muy distintas entre sí, sin que sea posible únicamente con el
desarrollo de este punto concluir que la oferta analizada a nombre de la empresa Droguería
Intermed S.A. represente un precio ruinoso ya que bajo dicha lógica tampoco resulta prudente
indicar que le precio de Net Medical Solutions S.A. es excesivo porque es 58% superior a la
oferta de menor precio del concurso. Criterio de la División: En relación con el punto en
cuestión, la apelante fundamenta su argumento en la diferencia de precios existente entre la
oferta adjudicataria y el resto de las ofertas presentadas en el concurso. En su criterio, esta
diferencia la cual considera abismal, configura un primer elemento para considerar la oferta
presentada como ruinosa, no remunerativa o colusoria. Sobre el particular, tanto la
administración como la adjudicataria justifican las diferencias de precios entre las ofertas a partir
de las condiciones particulares de cada proveedor siendo que por sí misma la diferencia entre
precios no es un elemento que permita concluir que se está en presencia de un precio ruinoso.
Por otra parte, el apelante fundamenta su argumento en que la adjudicataria nunca se refirió a
la diferencia existente entre precios aún y cuando la administración le confirió audiencia para
que “subsanara este aspecto y justificara la existencia de estas diferencias”. Según consta en el
expediente de esta contratación la administración solicitó información adicional en relación con
el precio ofrecido por la empresa adjudicataria en el tanto solicitó una aclaración por la
disminución del precio con respecto a un concurso anterior indicando que: “Se solicitó al
oferente una justificación de la disminución del precio en 35% en términos reales, el 30 de
octubre de 2014, en relación con el concurso anterior y según lo dispuesto en el artículo 30 del
Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, con el fin de indagar con el oferente la
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razón de esa disminución, para que la administración determine que no se está en presencia de
un precio ruinoso que dé lugar a un incumplimiento por parte del proveedor” (Hecho Probado
No. 3). Al respecto, estima este órgano contralor que tal y como se desprende de la cita
anterior, no es cierto que la Administración solicitara subsanación alguna a la oferta presentada
por la empresa Droguería Intermed S.A. ni que justificara la existencia de diferencias en cuanto
a las ofertas presentadas por las demás empresas participantes. De esta forma, la
administración no solicitó ninguna aclaración ni mucho menos subsanación de oferta en los
términos que argumenta el apelante; en la medida que la solicitud de información requerida
versaba sobre un aspecto completamente distinto a lo que señala el apelante en su recurso, el
cual se refiere a los motivos por los cuales se presenta una diferencia sustancial entre el precio
cotizado por la empresa adjudicataria con respecto a las demás ofertas. De esa forma,
tampoco es cierto que la administración cuestionó en su oportunidad esta diferencia de precios
y que incluso solicitó una aclaración a la empresa que resultó adjudicataria, la cual lejos de ser
omitida fue atendida como corresponde indicando que: “…Si bien hay una disminución
significativa en el precio, esto no implica una disminución de calidad, por el contrario,
garantizando la protección del medicamento y facilita el manejo de las mismas. El precio
ofertado corresponde a los resultados de costo para producir el medicamento concursado, dado
a los costos de la materia prima del momento actual que hemos cotizado, además el alto
volumen por adquirir por parte de la Institución, lo cual nos garantiza la calidad del producto
final, por lo que nuestra oferta no se constituye en un precio ruinoso. Por lo anteriormente
expuesto, garantizamos que la disminución del precio del producto no va en detrimento de la
calidad del mismo y que la empresa está en condiciones de cumplir con el contrato en todos sus
extremos…” (hecho probado 3). Por el contrario, la administración se refiere en la audiencia
inicial otorgada por esta Contraloría a los motivos por los cuales considera se puede dar esta
diferencia de precios en las ofertas presentadas en este concurso, señalando que: “las
variaciones entre sí en materia de precio responden a otros elementos propios de cada
empresa, entre los que se podría considerar: eficiencia en la producción, costo de materias
primas, escala productiva, descuentos con el fabricante, manejo de costos, otros” Estas
manifestaciones resultan contestes con lo actuado en el procedimiento de revisión de las
ofertas presentadas, toda vez que no presentó ninguna solicitud de aclaración o subsanación
como pretende alegar el apelante en relación con este aspecto. Por lo anterior se concluye que
la administración no cuestionó en ningún momento los elementos señalados por la apelante en
relación con la diferencia de precios entre ofertas con lo cual se debe rechazar este argumento.
6
Por lo que viene dicho procede declarar sin lugar el recurso en este punto, dado que el apelante
no demuestra lo indicado en el recurso en cuanto a la configuración de un elemento de precio
ruinoso en la oferta del adjudicatario a partir de la diferencia existente entre las ofertas
presentadas. 2) Comportamiento histórico de las compras: En criterio de la apelante, del
análisis del comportamiento histórico del precio en términos reales sin el efecto de la inflación,
se tiene que tanto en el precio en dólares así como su conversión en colones, el precio cotizado
por la empresa Droguería Intermed Sociedad Anónima muestra diferencias sustanciales
respecto al comportamiento histórico de estas compras. Según se indica en el recurso, la
conversión del precio a la moneda nacional presenta una disminución de un 31% respecto a la
compra anterior mientras que la variación en términos reales corresponde a una disminución de
un 35%. En su criterio se configura un segundo elemento para considerar la oferta presentada
por la empresa adjudicataria como ruinosa, no remunerativa o colusoria. Sobre el particular, la
adjudicataria señala que en relación con el elemento descrito por la apelante, la metodología
aprobada le niega al producto o resultado de dicha comparación efectos concluyentes respecto
de la determinación de la razonabilidad del precio pues de conformidad con la misma, dicho
producto constituye un indicador para determinar si la administración debe realizar al oferente
una consulta para determinar las razones que subyacen para el precio ofertado. No obstante,
en el caso de Droguería Intermed S.A. el producto correspondiente al presente concurso es
ofrecido por primera vez a la administración, motivo por el cual no existe un referente histórico
de adquisición institucional que permita su comparación con el precio de adquisición en un
contrato anterior para el mismo producto. La Administración por su parte menciona que según
los registros históricos del Sistema de Gestión de Suministros, la empresa adjudicataria
participa por primera vez en la contratación del medicamento Irbesartán 150 mg tabletas. Por lo
anterior resulta imposible establecer una comparación acerca del comportamiento del precio de
dicho proveedor en contrataciones anteriores. No obstante, señala que en el caso de este
medicamento existe una tendencia a la baja en el precio de este medicamento y que la
administración ha venido adquiriendo cantidades mayores del mismo a menores precios. En el
caso de las licitaciones en donde ha participado el recurrente, se ha venido presentando una
disminución de precio respecto a la participación de este proveedor en la compra que antecede
el concurso en análisis. De esta forma, al comparar en términos nominales la variación del
precio adjudicado en el 2007 con el precio de la oferta de Net Medical Solutions S.A. en esta
licitación se estima una disminución de 83,5% mientras que en términos reales el cambio es de
un 89,5% también a la baja. Criterio de la División: El apelante presentó como argumento la
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existencia de diferencias sustanciales en cuanto al precio cotizado por la empresa Droguería
Intermed S.A. respecto al comportamiento histórico de estas compras. Para efectos de
fundamentar su argumento presenta en su escrito de apelación dos tablas elaboradas por la
administración en las cuales se analiza el precio en dólares del producto Irbesartán 150 Mg.
Sobre el particular, tenemos que, en efecto en el escrito de apelación presentado consta el
análisis del precio en dólares del medicamento, sobre lo cual se indica que:
Tabla 3. Análisis del precio en dólares. 2014ME-000156-05101 Irbesartan 150 Mg.
Tabletas Recubiertas o no Recubiertas
Fecha de
Apertura Concurso Oferente Pais
Origen Cantidad A% Precio
Unitario US$
A% Precio deflactad
o (1)
A%
26-oct-05 ME-200S-379 Vmg Healtcare Products S.A. India 62.000 21,240 21,240
22-dic-06 2006ME000421 Química Farmacéutica S.A. Costa Rica 83.200 34% 23,480 11% 21,153 0%
21-may--07 2007ME-000177 Comercia liza dora Farmacéutica
Centroamericana
India 80.000 •4% 25,465 8% 22,626 7%
28-feb.-08 2008ME-00004S Química Farmacéutica SA Costa Rica 232.000 190% 11,890 •53% 8,713 •61%
15-jul.-09 2009ME-000158-U42 Global Pharmed Int S.A. India 200.000 -14% 7,000 -41% 5,396 -38%
01-dic-10 2010CF-000346-1142 Gutis Limitada Costa Rica 270.250 35% 3,700 •47% 2,317 •57%
04-jun.-12 2012 ME-000058-5101 Inversiones AcifoliumUmitada Costa Rica 577.000 114% 4,640 25% 2,671 15%
08-oct.-14 214ME-000156-05101 DROGUERÍA INTERMED S. A. Austria 600.000 4% 2,963 -36% 2,531 -5%
Mediana
del precio $8,71
(1) Se utiliza como deflactor el índice de precios implícito del PIB de cada país. Fuente: Fondo Monetario Internacional.
World Economic Outlook, octubre 2014. Año Base2005 =100.
Al respecto, estima este órgano contralor que de la simple lectura de lo indicado en la tabla
anterior, es posible observar que se presenta una tendencia a la baja en el precio de este
producto con diferencias superiores a las argumentadas por el apelante para el caso de
Droguería Intermed S.A. En efecto, en el caso de la Tabla 3 correspondiente al análisis del
precio en dólares se observan disminuciones entre un año y otro de 53%, 41% y 47% las cuales
en términos reales equivalen para los mismos períodos a 61%, 38% y 57%, disminuciones
superiores incluso a la que se atribuye a la empresa que resultó adjudicataria (folio 4 del
expediente de apelación). Lo anterior resulta congruente no solo con lo señalado por la
administración en su respuesta a la audiencia inicial conferida sino además con el
comportamiento de la misma apelante según lo demuestra la administración en el Gráfico 1 del
oficio GL-16.455-2015 titulado “Comportamiento del precio al que ha participado la empresa Net
Medical Solutions S.A. para la compra de Irbeasrtán 150 mg. tabletas” en donde se indica:
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De esta forma, para este órgano contralor no es posible concluir que una disminución en el
precio ofertado en relación con años anteriores constituya un elemento de precio ruinoso o
utilidad no remunerativa, pues no se acredita la relación de conexidad o causalidad entre una
circunstancia y el supuesto precio no remunerativo o ruinoso.
En ese sentido, de la misma tabla se aprecia que la misma apelante ha venido presentando una
disminución de precio respecto la participación de este proveedor en la compra que antecede el
concurso en análisis, sobre lo que se indica que:
Proveedor Precio Unitario US S
2012ME-000058-5101 Precio Unitario US $
2014ME-000156-05101
Var. %
Usan S.A. 6,40 N/A N/A
Cefa Central Farmacéutica S.A. 26.28 26,14 -1%
Net Medical Solutions S.A. 5,80 4,69 -19%
inversiones Acifolium S.A. 4,64 5.00 8%
Catox de Costa Rica S.A, N/A 6.30 N/A
Droguería Intermed S.A. N/A 2.96 N/A
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Promedio 10,78 9,02 ■16%
Fuente: Sistema Gestión de Suministros (SIGES).
De esa forma, la disminución del precio no constituye un elemento suficiente para considerar la
existencia de un precio ruinoso, pues de lo que se ha expuesto por la Administración y no han
rebatido las partes; ni siquiera es posible comparar el comportamiento histórico de precios
ofertados en relación con este producto, ya que es la primera vez que participa en la
contratación para la compra de este medicamento Sobre el particular, se estima que la empresa
apelante debió acreditar que conforme al esquema organizativo y de trabajo de la empresa
adjudicada, que efectivamente resultaba no remunerativo o ruinoso que es justamente lo que se
ha alegado, demostrando qué elementos no fueron considerados o fueron omitidos y en
consecuencia se pone en riesgo la ejecución contractual. Por lo anterior se declara sin lugar
este extremo en la medida que no se demuestra que la diferencia en precios con respecto a
contrataciones anteriores constituya en este caso un elemento que permita configurar la
existencia de un precio ruinoso o no remunerativo. 3) Consulta al oferente: Señala la apelante
que ante una consulta enviada por la administración en relación con la disminución presentada
con respecto a la última compra efectuada por la administración para este bien, la respuesta
que envía el oferente no logra demostrar que el precio ofertado no resulta no remunerativo o
colusorio ya que no aporta documentación del fabricante que acredite el costo ni justifica
mediante un desglose real del precio la estructura de costos ofertada. Sobre este argumento la
adjudicataria indica que cumplió con las disposiciones contenidas en el cartel del concurso,
específicamente con el requerimiento del desglose de precio cotizado para aquellos oferentes
que cotizaran productos importados. Asimismo, cumplió con la prevención o solicitud de
subsane que le realizó la Administración a la cual no se aportó documentación o elementos
probatorios en el tanto los mismos no fueron requeridos por la misma, la cual únicamente
solicitó: “Explicación de cuales factores económicos influyen en la disminución del precio” y
“Garantía que la disminución del precio del producto no va en detrimento de la calidad del
producto y que la empresa está en condiciones de cumplir el contrato en todos sus extremos”
Por su parte la Administración señaló que a partir de la información solicitada al proveedor y
en consideración al principio de buena fe, se valoró suficiente la justificación del proveedor con
la garantía para la Institución de contar con el medicamento al mejor precio posible. Asimismo,
agrega que en apego de las condiciones cartelarias Droguería Intermed S.A. declaró en la
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estructura de precios de su oferta una utilidad de un 2%, situación por la que no existió una
presunción de esta Área de que el precio ofertado fuera ruinoso, ya que se indica una
remuneración económica en este procedimiento. Criterio de la División: En el presente caso,
se cuestiona la atención consulta hecha por la Administración a la empresa que resultó
adjudicataria, en la medida que incumplió con dos de los aspectos solicitados como lo son el
desglose de precios y la presentación de documentación por parte del fabricante que acredite el
costo de los bienes ofertados. Al respecto, se debe indicar que al igual que en el caso del
argumento relacionado con el cálculo del promedio de las ofertas, nuevamente el apelante
señala un presunto incumplimiento de la empresa en relación con una consulta formulada por la
administración en términos distintos a los que plantea el recurso, pues como se indicó la
consulta señala que “Se solicitó al oferente una justificación de la disminución del precio en 35%
en términos reales, el 30 de octubre de 2014, en relación con el concurso anterior y según lo
dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, con el fin
de indagar con el oferente la razón de esa disminución, para que la administración determine
que no se está en presencia de un precio ruinoso que dé lugar a un incumplimiento por parte
del proveedor” (hecho probado # 3)De esa forma, como bien afirma la empresa adjudicataria, la
consulta de la Administración no solicitó la presentación de documentación alguna por parte de
la empresa, ni un desglose del precio ofertado. Por lo demás, el desglose cuestionado por la
empresa apelante se encuentra en la oferta presentada por la empresa que resultó
adjudicataria; sobre lo cual se indicó que: “1- Costo CIF 95% 2- Costo Internación 2% 3- Gastos
Administrativos 1% 4- Utilidad 2%” (hecho probado # 1) Ciertamente, no tendría sentido que la
Administración lo solicitara nuevamente en la medida que se encontraba en su oferta, por lo que
no lleva razón la empresa apelante cuando señala que el desglose nunca fue aportado por esta
empresa. Conforme lo expuesto, se concluye que la empresa que resultó adjudicataria atendió
en todos sus extremos el requerimiento de información solicitado por la Administración, la cual
concluyó a partir de esa respuesta recibida que el precio ofertado resulta razonable. (Hecho
Probado 3). Por lo anterior procede declarar sin lugar el recurso en este punto, dado que el
apelante no demuestra lo indicado en el recurso en cuanto a la omisión de la empresa
adjudicataria en la atención de consultas formuladas por la administración. 4) Consulta de
precios de referencia: De conformidad con lo señalado por la apelante la Administración
renuncia a realizar un verdadero análisis de precios internacionales y se limita a indicar que la
información mostrada es solo para efectos informativos. En su criterio el estudio de
comparación de precios de referencia no contempló otros hospitales privados o instituciones de
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salud internacionales como lo sugiere la metodología donde se consumen los mismos insumos
de la presente contratación. Considera evidente que ninguno de los elementos de investigación
obligatorios para la emisión del Análisis de razonabilidad de los precios logra demostrar
fundadamente la recomendación generada a favor de Droguería Intermed S.A. y que por su
inexistencia no es descartable la posibilidad de que se haya configurado una ventaja indebida
para la adjudicataria pues ni la misma ni la administración licitante lograron demostrar que la
diferencia con las ofertas no recae en un precio no remunerativo. Al respecto la adjudicataria
manifestó que según la metodología citada por el apelante, la comparación procede cuando los
productos poseen la misma presentación y los precios de referencia correspondan a compras
de cantidades comparables con aquellas que se requieran en la compra objeto del análisis.
Indica que si bien se realizaron estudios por parte de la Administración, los mismos no pueden
ser comparados con ninguno de los precios de referencia de compras históricas realizadas por
la institución debido a las muy distintas características de las compras haciendo imposible
considerar esta información para determinar a partir de la misma si un precio es razonable,
ruinoso o no remunerativo. Por otro lado la administración argumenta que para efectos de
aplicación de la Metodología para la elaboración de estudios de razonabilidad de precios en
medicamentos e implementos médicos, deben cumplirse una serie de condiciones para poder
realizar una comparación de precios de referencia a nivel internacional. Dicha comparación
debe tener aspectos tales como que el bien posea la misma presentación, los precios de
referencia deberán corresponder a compras de cantidades comparables con aquellas que se
requieran en la compra objeto de análisis, entre otros. Por su parte en relación con la búsqueda
en el caso de precios de referencia en hospitales u otros centros público o privado que realizan
compras de medicamentos e implementos médicos en Costa Rica, la administración argumenta
que dicha expresión corresponde a una posibilidad y no a una imposición para el Área
encargada del análisis de razonabilidad. En el presente caso no se valoró necesaria la
indagación en el mercado privado considerando que no se determinó evidencia que en el
mercado privado se comercialicen volúmenes tan altos de producto como el que requiere la
institución de manera que puedan compararse los precios de dicho nivel, respecto los
observados en esta licitación. Criterio de la División: La administración señala en su respuesta
a la audiencia inicial conferida por esta Contraloría que el objetivo de los estudios de
razonabilidad de precios en medicamentos e implementos médicos permite contar con una idea
aproximada del costo de comercialización del fármaco en otros países generando un insumo
adicional para la comparación del precio sujeto de análisis en el concurso. Como lo indica la
12
administración, este tipo de estudios constituyen una referencia en el proceso de evaluación de
ofertas mas en modo alguno se constituyen en un dato vinculante para efectos de la decisión
que debe tomar la administración en particular si se trata de cantidades que no resultan
comparables entre sí. Por otra parte, la empresa apelante no define cuáles aspectos pretende
demostrar a partir de la ampliación del estudio realizada por la Administración, ni mucho menos
llega a una conclusión en cuanto a los posibles resultados que arrojaría dicho estudio en
relación con el caso en concreto. Por el contrario, los cuestionamientos se limitan a enumerar
una serie de elementos que en su criterio no fueron considerados para efectos de la elaboración
del estudio a partir de lo cual concluye que “no es descartable una posibilidad de que se haya
configurado una ventaja indebida a favor de la adjudicataria”. Como puede verse, no solo no se
hizo la consideración de las supuestas omisiones de la Administración, sino que se parte de
presunciones como “no es descartable” sobre la existencia de ventajas indebidas, sin que se
precise en qué consiste esa ventaja. De igual forma, el argumento concluye con una nueva
referencia a una presunta falta en la aclaración solicitada por la administración a la empresa
que resultó adjudicataria, lo cual evidentemente no guarda relación alguna con las presuntas
deficiencias que alega en los estudios realizados del Análisis de Razonabilidad de Precios. A
partir de lo anterior, se declara sin lugar por falta de fundamentación el argumento presentado
con respecto a la consulta de precios de referencia, en la medida que no se acredita por parte
del apelante que a partir de la realización de estudios adicionales por parte de la administración
se hubiera llegado a la conclusión de que la oferta presentada por la empresa que resultó
adjudicataria presenta características de precio ruinoso o no remunerativo. 5) Márgenes de
rentabilidad irrazonables: La apelante argumenta que el margen de utilidad de la empresa es
de apenas un 2% el cual califica como muy bajo respecto al resto de oferentes y la utilidad que
normalmente suele manejarse en la venta de este tipo de productos. Indica que en el caso en
particular, la administración mostró dudas acerca de la razonabilidad del precio ofertado por la
adjudicataria pero no realizó ningún tipo de análisis respecto al margen de utilidad el cual a su
criterio, era un elemento suficiente para que la Administración tuviera al menos una duda
razonable acerca de las razones por las cuales el precio cotizado por esta empresa es
sustancialmente menor al del resto de los oferentes y constituía un indicio claro y contundente
de que se está ante una oferta ruinosa, poco remunerativa o colusoria. Como prueba aporta un
documento titulado “Estudio Técnico de Análisis de Porcentaje de Utilidad referente a concurso
2014ME-000156-05101” en el cual se indica que el porcentaje de utilidad previsto por la
empresa que resultó adjudicataria corresponde al mismo porcentaje que debe retener la
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administración en los términos del artículo 24 del Reglamento a la Ley sobre el Impuesto de
Renta, con lo cual la empresa únicamente estaría recibiendo como pago en cada entrega el
monto correspondiente a los costos del producto lo cual limita al oferente en este caso a cubrir
en su momento algún tipo de improviso o situación especial. Al respecto, la adjudicataria
califica este argumento como carente de toda fundamentación jurídica pues la normativa no le
exige a la administración determinar la razonabilidad de la utilidad contenida en una oferta.
Indica que según se acredita, con el precio cotizado por la empresa se obtiene un margen de
utilidad del 2% por lo cual dicha oferta es remunerativa según la normativa interna actualmente
vigente en la CCSS, “Metodología para Aplicación de Mejoras al Precio”. Finalmente cuestiona
la prueba aportada por la firma recurrente en el tanto la misma no detenta las condiciones
propias ni requerimientos mínimos que debe revestir un dictamen técnico. Por su parte la
administración señaló que la existencia de un margen de utilidad como el señalado por
Droguería Intermed S.A. no es fundamento para que se presuma que el precio cotizado por este
proveedor es ruinoso por cuanto este rubro está contemplando la existencia de un beneficio
económico de la adjudicación del trámite en análisis. Asimismo señala que las diferencias entre
los niveles de utilidad reportados por los oferentes participantes de este concurso tampoco son
un argumento que desacredite la consideración de razonabilidad para la oferta de la empresa
adjudicataria ya que no puede asumirse que todas las empresas posean el mismo nivel de
ganancia con su participación en los procedimientos de contratación administrativa porque su
beneficio deriva de elementos distintos que pueden estar vinculados a la política comercial de la
empresa, oportunidad de negocio con los fabricantes, eficiencia productiva, entre otros factores.
Criterio de la División: El argumento de la apelante califica como de irrazonable el margen de
rentabilidad esperado por la empresa que resultó adjudicataria en el presente concurso. En
criterio de la empresa apelante, la oferta presentada por la empresa Droguería Intermed S.A.
muestra una oferta con un nivel de utilidad muy bajo respecto al resto de oferentes y la utilidad
que normalmente suele manejarse en la venta de este tipo de productos. En relación con este
aspecto, la oferta presentada por la empresa que resultó adjudicataria presenta un desglose de
precios según el cual se plantea una utilidad de un 2% (hecho probado # 2). Al respecto, se
tiene que tanto para la Administración como la empresa adjudicataria, no existe ni en la
normativa ni en el cartel correspondiente a este procedimiento, ninguna disposición que
imponga un porcentaje de utilidad mínimo que deba recibir el oferente. De esa forma, le
correspondía a la empresa apelante señalar por qué el margen es insuficiente conforme la
normativa vigente, o bien, de conformidad con el objeto contractual que es precisamente su giro
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comercial. Distinto sería el caso si se hubiera establecido en el cartel un porcentaje determinado
por este concepto, el cual sí se hubiera obligado a alcanzar la empresa oferente tal y como ha
señalado esta Contraloría General anteriormente: “Se reitera que en el caso bajo examen, se
tiene por acreditado que se requirió criterio técnico a fin de determinar si a partir del precio
ofertado para las líneas 1 y 8 por la adjudicataria, el rubro de utilidad cumple con el 10%
requerido en el cartel (ver hecho probado 2). En razón de tal requerimiento, el Equipo de
Gestión y Asesoría Interdisciplinaria (EGAI), en oficio DCA-3130-2011 (ver hecho probado 4),
aplicando el modelo de costos que en tal informe se consigna detalladamente, el cual incluye
los aspectos reseñados en el punto anterior, se tiene que la utilidad del precio ofertado por la
adjudicataria para las líneas 1 y 8 antes de la retención del impuesto sobre la renta es de
7.79%, con lo cual no se cumple con el requisito cartelario del 10% mínimo de utilidad. Se
reitera lo dicho en el punto anterior, en el sentido de que la adjudicataria al referirse a este
criterio técnico emitido por el EGAI, señala que lo respeta y que se demuestra que su oferta no
es ruinosa por presentar un buen margen 6 de utilidad (ver hecho probado 5), de donde se
puede desprender que si bien es cierto tiene un margen de utilidad positiva, pero es del 7.79%
(antes de la retención del 2% del impuesto sobre la renta) el cual es inferior al mínimo del 10%
requerido. Así las cosas, tal y como lo concluye el EGAI para efectos de la estructura del precio,
el porcentaje de utilidad positiva de la adjudicataria para las líneas 1 y 8 corresponde a un
7.79%, lo que significa que no está cumpliendo con el requerimiento cartelario de un mínimo de
10% de utilidad sobre el precio cotizado, lo que propicia que la oferta de la adjudicataria
resultaba inadmisible y por ende no era susceptible de adjudicación.” (véase resolución No. R-
DCA-631-2011 de las trece horas del 8 de diciembre de 2011). Como puede verse, en el caso
de cita la administración valoró el porcentaje de utilidad que recibiría el oferente en el tanto el
cartel requería un porcentaje mínimo por este concepto. Es decir, no se trata en este caso de
una disposición legal relacionada con un porcentaje mínimo establecido en la normativa sino en
un requerimiento del cartel para una contratación determinada. Ahora bien, en cuanto a lo
señalado en relación con el porcentaje de utilidad definido en este caso y su retención por
concepto de impuesto de renta en los términos establecidos por la legislación tributaria vigente,
estima este órgano contralor que en efecto el artículo 23 inciso g) de la Ley del Impuesto sobre
la Renta, dispone que el monto de retención es de un 2% para lo cual señala que: “El Estado o
sus instituciones, autónomas o semiautónomas, las municipalidades, las empresas públicas y
otros entes públicos, en los casos de licitaciones públicas o privadas, contrataciones, negocios
u otras operaciones realizadas por ellas, que paguen o acrediten rentas a personas físicas o
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jurídicas con domicilio en el país, deben retener el dos por ciento (2%) del producto bruto sobre
las cantidades mencionadas, aun cuando se trate de pagos a cuenta o adelanto de esas
operaciones. El contribuyente podrá solicitar que los montos de las retenciones efectuadas con
base en la presente disposición, se acrediten a los pagos parciales citados en el artículo 22 de
esta Ley.” De ahí entonces que procede analizar si es factible cotizar de esa forma,
considerando que los montos retenidos se constituyen en una especie de crédito a favor para
cuando se haga la liquidación del impuesto. Sobre el particular, esta Contraloría General ya se
ha referido en casos anteriores al impacto de esta retención en los porcentajes definidos de
utilidad para efectos de determinación si se está en presencia de un precio ruinoso o no. Al
respecto, en la resolución R-DCA-093-2008 se indicó lo siguiente: “En cuanto a la naturaleza de
la retención del 2% de impuesto sobre la renta y su incorporación en los análisis técnicos de
precio ruinoso, este órgano contralor en la Resolución R-DCA-299-2007 de las diez horas del
veinte de julio del dos mil siete, se pronunció indicando que “…no es viable, tal como pretenden
la Administración y el contratista, que dentro del análisis financiero realizado por la parte
técnica, se omita o elimine del mismo el monto de retención del impuesto de renta(resultando
IX, hecho probado 5); ya que, independientemente de que el mismo puede no tener una
naturaleza propiamente de costo, sí tiene una incidencia directa en cuanto a determinar si el
precio oferta, cubre las obligaciones fiscales, propias del objeto licitado; y por lo tanto el precio
debe cubrir tantos los costos del negocio, como la retención de impuesto de renta.” En otras
palabras, al practicarse la retención en la fuente y calcularse su monto sobre el precio mensual
facturado por el contratista, esta deducción tiene incidencia directa en cuanto a determinar si las
sumas efectivamente giradas al contratista resultan suficientes para cubrir los costos del
negocio –en este caso mano de obra, cargas sociales, insumos y gastos administrativos-. A
mayor abundamiento, en otra ocasión la Contraloría General manifestó que: “Como puede
observarse, el estudio de costos realizado a las ofertas de la adjudicataria, de la apelante y de
SERTA S.A. determinó que si bien ninguna de esas ofertas presenta precio ruinoso, si existen
diferencias con respecto a la utilidad que obtendrían dichas empresas, ello por cuanto dichas
empresas no tomaron en consideración dentro de su desglose de precio el 2% de retención del
impuesto de renta, el cual es una obligación tributaria de conformidad con lo dispuesto en la Ley
de impuesto sobre la Renta No. 7092. Al respecto, debe tenerse presente que si bien en la
estructura de costos hay algunos componentes que son flexibles, como sería la utilidad, y que
permiten “ajustar” los rubros unitarios indicados por cada oferente para lograr que el precio final
ofertado no sea ruinoso, es lo cierto que existen otros rubros —como son las cargas laborales y
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tributarias— que por ley se deben respetar y por lo tanto, no se pueden modificar libremente en
la estructura de costos”. (resolución No. R-DCA-669-2006 de las 8 horas del 13 de diciembre
de 2006). Como puede verse, se ha estimado que al practicarse la retención en la fuente y
calcularse su monto sobre el precio mensual facturado por el contratista, esta deducción debe
ser tomada en cuenta para efectos de determinar si las sumas efectivamente giradas al
contratista resultan suficientes para cubrir los costos del negocio. En el caso en estudio, se
tiene que incluso antes de aplicarse la retención en la fuente el precio ofertado le permite a la
empresa al menos cubrir la totalidad de sus costos, a la vez que también se cotizó una utilidad
en el negocio. Al respecto, se debe tomar en cuenta la disposición contenida en el artículo 30
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa según la cual se entiende por precio
ruinoso o no remunerativo, cuando el mismo dé lugar a presumir el incumplimiento por parte de
éste de las obligaciones financieras por insuficiencia de la retribución establecida. Tal y como se
desprende de lo indicado, en el presente caso no se encuentra dentro de los supuestos
señalados por el artículo citado toda vez que el precio ofertado, considera según el desglose
presentado los costos del producto así como un porcentaje de utilidad. De esta forma los
argumentos señalados por la apelante en relación con la imposibilidad de cumplir sus
obligaciones por situaciones tales como imprevistos u contingencias que incidan en los costos
de este contrato no corresponden a un hecho cierto o determinado, ya que se trata de
supuestos sobre los cuales el apelante no aporta mayores elementos que permitan identificar la
probabilidad de que se presenten. Tampoco se ha demostrado que conforme la estrategia de
trabajo de la empresa adjudicataria o conforme los costos que pueda tener, el precio resulte
insuficiente o ruinoso. Por lo anterior, siendo que ni del cartel ni la normativa se establece un
margen de rentabilidad determinado para el presente contrato, ni tampoco se ha demostrado
que el margen propuesto impide cubrir tanto los costos e impuestos correspondientes, se
declara sin lugar el argumento.-------------------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la Constitución
Política; 84, 85 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 174, 177, 182 y 184 de su
Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto
por EMPRESA NET MEDICAL SOLUTIONS, S.A., en contra del acto de adjudicación dictado a
favor de la empresa DROGUERIA INTERMED S.A. de la CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
2014ME-000156-05101, promovida por el SUBAREA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
DEL AREA DE ADQUISICIONES DE BIENES Y SERVICIOS DE LA CAJA COSTARRICENSE
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DEL SEGURO SOCIAL, para la compra de Irbesartán 150 mg. tabletas recubiertas o no
recubiertas, acto que se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de
Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.--------------------------------------
NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Marlene Chinchilla Carmiol
Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y redacción: Osvaldo Madrigal Méndez. OMM/chc NN:7764 (DCA-1258) NI:8992 G: 2014002544-3
