Omisión y posición de garante en los delitos de imposición de apremios ilegales y de tortura en el Código Penal Argentino

Rafecas, Daniel Eduardo

Voces

DELITO DE OMISION ~ APREMIOS ILEGALES

Título: Omisión y posición de garante en los delitos de imposición de apremios ilegales y de tortura en el Código Penal Argentino

Autor: Rafecas, Daniel Eduardo

Publicado en: LA LEY 1999-B, 605

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV (CNCrimyCorrec)(SalaIV) ~ 1995/11/28 ~ Martínez, Jorge L. 

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los hechos. -- III. La sentencia. -- IV. El tratamiento de la omisión impropia con relación al delito de imposición de tortura. -- V. El tratamiento de la omisión impropia con relación al delito de imposición de apremios ilegales. -- VI. Conclusiones.

I. Introducción

Pese a que son muchos los temas que pueden ser abordados a partir de la lectura del fallo que aquí comentamos, nos limitaremos en este trabajo a efectuar un análisis acerca de cómo es interpretada aquí la cuestión de la posición de garante y la omisión en el Título V, Capítulo I del Código Penal, después de las modificaciones introducidas por la ley 23.097 (1).

Debe tenerse presente que para lograr ese objetivo es necesario que el análisis sea abordado superando, no sin esfuerzo, ciertos problemas suscitados en torno a la prueba de los hechos --que llevaron a los integrantes del tribunal a juicios divergentes acerca de la concreta actuación del acusado--, y a no caer en la tentación de referirnos a otras cuestiones sumamente problemáticas e interesantes a propósito del fallo.

II. Los hechos

Jorge Luis Martínez, en su calidad de Jefe de Turno de la División Seguridad Interna de la Unidad N° 1 del Servicio Penitenciario Federal (Caseros) estaba en su lugar de trabajo cuando, el 7 de abril de 1991 a las 8 de la mañana, el personal subalterno integrante de las guardias saliente y entrante se unieron para propinar una golpiza a los veintisiete integrantes de un pabellón que la noche anterior habían realizado actos hostiles para con el personal de vigilancia.

Fueron llevados, desnudos, a un patio interno, y allí fueron golpeados. Todos los denunciantes registraron lesiones leves, producto de patadas, puñetazos y golpes con bastones y cachiporras. Los atacantes actuaron encapuchados.

Martínez admitió en su declaración indagatoria haber ordenado una requisa en esa oportunidad, para que sean revisados los internos de ese pabellón, pero negó haber dado la orden de desencadenar una represalia en las condiciones que tuvo por probada la sentencia.

III. La sentencia

Se calificaron los hechos como imposición de apremios ilegales (art. 144 bis inc. 3°, Cód. Penal).

El voto mayoritario, tuvo por probado que Martínez ordenó y dirigió personalmente la requisa, asignándole entonces responsabilidad penal por una acción, al equiparar a quien da una orden ilegal estando presente en la escena de los hechos, y a quien la materializa.

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Discrepó de este modo, con lo que había determinado tanto el fiscal como la juez de sentencia de primera instancia, quienes habían llegado a la conclusión de que Martínez, ante la ausencia de pruebas fehacientes de su intervención activa o de haber impartido la orden ilegal de reprimir, había adoptado como mínimo una actitud dolosa omisiva que lo conducía a la misma situación que la de un autor por comisión, y para ello se tuvo en cuenta que existió:

a) Una situación generadora del deber de obrar para quien está situado en una posición de garante frente al bien jurídico tutelado, que el agente conoce;

b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar; y

c) La posibilidad real-física de llevar a cabo la acción que hubiese evitado o interrumpido el proceso causal que desembocó en el resultado (2).

El voto minoritario parece suscribir a esta posición, pero introduce una objeción: de una interpretación sistemática del capítulo de referencia, dice el doctor Navarro, surge que el legislador previó la posición de garante en el inc. 1° del art. 144 cuarto, solamente para los casos de imposición de tortura (art. 144 tercero), y no lo hizo con relación a los delitos previstos en el art. 144 bis, entre ellos, el de imposición de severidades, vejaciones o apremios ilegales, de mucho menor gravedad.

¿Es correcta esta interpretación?

IV. El tratamiento de la omisión impropia con relación al delito de imposición de tortura

El art. 144 cuarto inc. 1° del Cód. Penal establece:

"Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello".

Nótese que sujeto activo de este delito será todo funcionario que tenga a su cargo la seguridad e integridad física de la víctima privada de la libertad, ya que éste es a quien debe atribuírsele la "competencia para ello", que refiere el tipo penal, esto es, la competencia para evitar la comisión del delito de tortura.

Ahora bien, considerando que el delito del art. 144 tercero, inc. 1° Cód. Penal, prevé una pena de ocho a veinticinco años de prisión, y que en su modalidad agravada por la muerte de la víctima (inc. 2°), prevé la de prisión o reclusión perpetua, ¿puede considerarse que el legislador, en el artículo siguiente, previó con penas sensiblemente inferiores a quien comete el delito pero a través de una conducta omisiva?

Debemos recordar aquí, siguiendo a Gimbernat Ordeig (3), que la diferencia entre "delitos de omisión propios" y "delitos de omisión impropios" no debe establecerse según el criterio de que los primeros están tipificados expresamente y no así los segundos, sino en que, en la omisión propia, el autor no responde por el resultado (en la omisión de auxilio no responde por la muerte, violación, etc.; en la omisión de denuncia, no responde por el delito ocultado) y en la omisión impropia la inactividad equivale a la acción y el sujeto responde por el resultado, su deber de impedirlo le hace cargar con la responsabilidad jurídico-penal por el resultado típico (4).

Siguiendo esta línea de razonamiento, puede sostenerse que el legislador ha querido especificar en este artículo, el castigo del delito de tortura mediante comisión por omisión.

En efecto, es claro según nuestro parecer, que el art. 144 cuarto inc. 1°, Cód. Penal, es un delito de omisión impropio, que castiga al funcionario competente en materia de seguridad y resguardo de la integridad física de personas privadas de libertad: se trata de una clara posición de garante, que exige que el autor "haya de responder jurídicamente de que el resultado no se produzca"(5).

Ahora bien, si el legislador introdujo aquí esta previsión, a contrario de lo que constituye la técnica legislativa usual en materia de delitos de resultado en la parte especial del Código Penal, no es por otro motivo que el de dejar asentado desde el punto de vista político criminal su consideración de que el comportamiento de estos funcionarios no debe quedar impune, por un lado, y de que el grado de ilícito personal no debe equiparárselo con su delito-reflejo realizado mediante un comportamiento activo, lo cual trasunta en las distintas escalas penales previstas (6).

No es posible sostener que estamos frente a un delito de omisión propio, dado que en éstos, los hechos penales se agotan en la no realización de la acción requerida por la ley y por ende, el legislador no obliga al omitente a

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impedir el resultado, lo cual no es compatible en absoluto con el mandato de la norma contenida en el tipo penal en estudio, que le es dirigida al funcionario con competencia para evitar el resultado.

Sí son tipos penales de omisión propia los incs. 2° y 3° del art. 144 bis, en donde a los funcionarios a los que se refieren ambas figuras se les reprocha un no hacer posterior a la consumación del resultado lesivo y no se los considera, en razón de su intervención o de su falta de competencia, garantes de la evitación de dicho resultado: en el inc. 2° se castiga con una pena de uno a cinco años de prisión a todo funcionario que en razón de sus funciones tome conocimiento de la comisión del delito de tortura y careciendo de la competencia antes aludida, omitiese denunciarlo ante el funcionario competente, y en el inc. 3° se alude al juez que tomando conocimiento en razón de sus funciones de esos mismos hechos, no instruye sumario o no lo denuncia al juez competente, y a quien se castiga con una pena de tres a diez años de prisión. En ambos casos, omisión de denuncia agravadas por el rol del sujeto activo y la gravedad de los hechos cuya denuncia se omite. Pero en ningún caso los sujetos activos responden por el resultado.

Tampoco es posible interpretar al tipo en el sentido de que se trataría de una figura culposa, ya que ésta ya está contemplada claramente en el art. 144 quinto, Cód. Penal, que impone penas de seis meses a dos años de prisión e inhabilitación especial de 3 a 6 años al funcionario a cargo de la repartición o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.

En este último tipo penal, el funcionario, violando el deber de cuidado en el ámbito a su cargo, permite las condiciones para que se torture. Por ejemplo, el comisario o el jefe de unidad penitenciaria que no tiene ningún control sobre el personal subordinado que tiene contacto con personas detenidas, estando obligado a hacerlo; o quien no asume su rol frente a una situación de peligro extremo desatada en el lugar y respecto de las personas de las que es responsable (motines, reclamos masivos, enfrentamientos con el personal de seguridad, etc.). Se trata del funcionario responsable que no mantiene por debajo de la línea de riesgo permitido una fuente de peligro.

Pero si en la faz subjetiva, el funcionario competente para la evitación de torturas tiene conocimiento de que éstas van a imponérsele (o se le están imponiendo) (7) a personas detenidas que están bajo su responsabilidad, aún mediando dolo eventual, y no hace nada por evitarlo, entonces la adecuación típica debe desplazarse a la figura del art. 144 cuarto inc. 1°, ya que en este caso, dada la posición de garante que ostenta, su no actuar estando obligado a hacerlo equivale al hacer que lleva al resultado, y por ende, éste le debe ser atribuido en calidad de autor (8).

Desde un punto de vista puramente externo, vinculado con consideraciones de política criminal, creemos que la escala penal prevista en el tipo penal del art. 144 cuarto, inc. 1°, Cód. Penal, es criticable. Partiendo de la equivalencia que revisten el delito activo y el omisivo impropio en cuanto al disvalor de resultado, y aún concediendo que, desde la óptica del disvalor de acción, el comportamiento comisivo denote en abstracto un mayor contenido de injusto que el omisivo impropio (9), de todos modos no se puede justificar la drástica reducción de la escala penal del tipo penal de referencia, en especial, en el caso del agravante por muerte de la víctima (art. 144 tercero, inc. 2°, Cód. Penal).

V. El tratamiento de la omisión impropia con relación al delito de imposición de apremios ilegales

En la misma situación, pero con relación no ya al delito de tortura sino al de imposición de apremios ilegales, se encuadró al condenado en el fallo de primera instancia, toda vez que Martínez, como mínimo, estaba en el lugar e impartió la orden de la requisa todavía legal, pero altamente riesgosa dados los episodios de la noche anterior, en donde se había tomado como rehén a un celador, por lo que, tal como lo señalara más arriba, se dieron todos los requisitos de la omisión impropia del delito tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, actuando el mencionado funcionario (a falta de pruebas fehacientes) al menos con dolo eventual acerca de la comisión del delito, ya que cabía presumir fundadamente que previó la posibilidad de una represalia hacia los internos y aceptó sus consecuencias.

¿Puede considerarse, desde esta óptica, que la conducta de Martínez resulta impune, de acuerdo a la interpretación que parece efectuar el voto de la minoría?

Creemos que no. Que el legislador haya previsto específicamente el tipo penal omisivo impropio doloso para el garante de la evitación del resultado imposición de torturas en el art. 144 cuarto, inc. 1°, Cód. Penal, en modo alguno permite interpretar que en el resto de los tipos penales previstos en el capítulo deba negarse la posibilidad de su adecuación típica por comportamientos que respondan a esa estructura, ya que la introducción de modo excepcional de esta técnica legislativa, obedece en ese caso al doble objetivo de reasegurar la evitación de la impunidad del funcionario competente para evitarlas, por un lado, y de prever desde el punto de vista retributivo, una escala penal menor al delito de acción, por el otro.

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VI. Conclusiones

a) Todo funcionario garante de la seguridad de personas detenidas que no evita --dolosamente, incluso con dolo eventual-- la imposición de apremios ilegales, encuadra en la figura típica del art. 144 bis inc. 3°, Cód. Penal, el cual, al igual que todos los delitos de resultado del código de fondo, admite su comisión tanto por acción como por omisión impropia.

b) El funcionario competente en materia de seguridad y resguardo de la integridad física de personas detenidas que no evita --dolosamente, incluso con dolo eventual--, la imposición de torturas en el ámbito del que es responsable, responde por el resultado dada su posición de garante, y su situación se traslada a la figura del art. 144 cuarto, inc. 1°, Cód. Penal, que es un tipo penal que prevé específicamente la conducta omisiva impropia dolosa reflejo de la comisiva del art. 144 tercero, Cód. Penal.

c) El funcionario a cargo de cualquier organismo del Estado que, por violación al deber de cuidado, sienta las condiciones que permitan la imposición de torturas a personas detenidas en su dependencia, encuadra en la figura del art. 144 quinto, Cód. Penal, que es un delito de omisión impropia culposa.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) B.O., 29/10/1984 (Adla, XLIV-D, 3732).

(2) Cfr. WELZEL, Hans, "Derecho Penal Alemán", trad. de Juan Bustos Ramírez, ps. 240/3, Ed. Jurídica de Chile, JAKOBS, Günther, "Tratado de Derecho Penal", trad. de Joaquín Cuello Contreras, ps. 956/7, Ed. Marcial Pons, Madrid, España, 1995; BACIGALUPO, Enrique, "Lineamientos de la Teoría del Delito", ps. 142/152, Ed. Juricentro, Costa Rica.

(3) "Causalidad, omisión e imprudencia", en "El Derecho Penal de Hoy", Libro Homenaje al Prof. David Baigún, ps. 210 y sigtes., Ed. Del Puerto, 1995.

(4) En el mismo sentido, JESCHECK, Hans-HEINRICH, "Tratado de Derecho Penal - Parte General", trad. de José Luis Manzanares Samaniego, ps. 550/1, Ed. Comares, Granada, España, 1993; BACIGALUPO, Enrique, "Manual de Derecho Penal", p. 225, Ed. Temis, Bogotá, 1984; con matices, STRATENWERTH, GÜNTHER, "Derecho Penal - Parte General I", trad. de Gladys Romero, p. 291/2, Ed. Edersa, Madrid, España, 1982.

(5) Cfr. art. 13 I del Código Penal Alemán, en ALBIN ESERBJÖRN BURKHARDT, "Derecho Penal", traducido por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, Ed. Colex, Madrid, 1995.

(6) Para ese fin parece haber escogido una escala penal similar a la existente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 23.079 para el delito básico, que castigaba al "funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier clase de tormento" --art. 144 ter, versión ley 14.616 (Adla, XVIII-A, 244)--.

(7) Cfr. CREUS, Carlos, "Derecho Penal - Parte Especial", t. 1, p. 337, Ed. Astrea, 1993.

(8) Otra solución legal propone CREUS, op. cit., p. 337. Concretamente, sostiene que en este caso estaríamos frente a un supuesto de participación en el delito del art. 144 tercero, Cód. Penal, con lo cual cabe preguntarse a qué comportamiento se refiere el legislador en el tipo penal del art. 144 cuarto, 1°, Cód. Penal, ya que éste no alcanzaría a omisiones culposas, así como tampoco a omisiones dolosas, cometidas por parte del funcionario garante de impedir que se cometa el delito de tortura.

(9) JESCHECK, Hans-HEINRICH, op. cit., p. 555/6. "El injusto de la acción es mayor si el marido arroja a su mujer al agua con intención de matarla que si, sencillamente, no la socorre"; en el mismo sentido, WELZEL, Hans, op. cit., parágrafo 28, VI; en contra, JAKOBS, Günther, op. cit., ps. 1037/8.

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