Recreación Cosmogónica del Daño Moral

Por el Maestro en Derecho Héctor Guzmán Castellanos

Introducción

El presente estudio, tiene por nombre “recreación cosmogónica del daño moral”,

ya que dentro del mismo, se pretende forjar en el lector una percepción diferente

del origen del daño moral, y hacer notar que ésta figura es mucho más antigua de

lo que el derecho romano se estudió o pretendió estudiar. Éste estudio también se

centra en la evolución del daño moral y se realiza utilizando el método histórico, el

analítico, el sintético, y la propia dialéctica. En primer término veremos cómo fue

percibido y entendido el daño moral en el origen del tiempo, trasladando al lector a

la era paleolítica o del hombre de cromagnon, se analiza cómo se sancionó dicha

conducta; para después trasladar ésta figura a la era A. de C., en donde existió un

estudio de la misma por parte de la cultura griega, y en especifico de filósofos

como Aristóteles y Epicuro. Hecho esto nos remontaremos a la fuente histórica

principal del derecho, que es el derecho romano, ahí se analizará la figura de la

iniuria o figura representativa del daño moral, en donde poseía una norma especial

tanto en las siete partidas como en la ley de las doce tablas. El análisis continúa

después de la caída de Constantinopla y con el nacimiento del cristianismo, en

donde la teología y las supuestas leyes divinas y eternas hacen un énfasis

especial en la consideración de ésta figura; para después finalmente con la

ilustración retomar criterios unificadores en torno a ésta figura y analizarla

mediante otras instituciones en el derecho comparado de manera breve.

Recreación Cosmogónica del Daño Moral

Hablar del origen del daño moral, es retornar nuestra mente al inicio de los

tiempos; pero también es retornar al origen del pensamiento humano y poder

descubrir su evolución.

Desde que el hombre inició su vida en éste planeta, ha luchado por su

supervivencia, pues buscaba gran cantidad de benefactores que le permitiesen

vivir en un ecosistema salvaje, conformado por el dominio del más fuerte. El

hombre para vencer la naturaleza o lo desconocido, tuvo que asociarse con otros

hombres, ya sea para obtener alimentos mediante la caza y la recolección, para

remediar su soledad; para brindarse en ciertos tiempos calor; pero también para

saciar el ocio y poder reproducirse. Es en éste punto de milenios de años atrás,

donde se conforma el término socializar; aquí el hombre se reúne con otros

miembros y forma un grupo, en donde dada la naturaleza aún salvaje de éste,

debe predominar el más fuerte con las recomendaciones del consejo de ancianos.

Una contienda comienza donde el hombre sobre el propio hombre se cree con

mejores derechos, esto es, sobre el alimento, sobre el fuego, y sobre la mujer. En

una recreación cosmogónica, los hombres luchaban por el dominio y por su

derecho en stricto sensu;1 el hombre imitaba conductas salvajes propias de los

animales, y luchaba contra el hombre mismo para determinar que él era el

1 El derecho, en vago sentido, o común para referir al respeto, a la acción derivada de una necesidad; y el dominio para determinar la pertenencia de una cosa, es traducida por Aristocles, Maquiavelo, Foucault y años después por Max Weber, como la lucha por el poder.

dominante; una vez que el hombre vencía a un miembro de su grupo éste era

considerado el líder nato del grupo; y el otro hombre se sometía a las

consideraciones del fuerte, aunque el mismo grupo en ocasiones lo excluía por su

debilidad, teniendo que lidiar éste con su vergüenza.

A partir de que el hombre pierde el combate con el otro hombre, y el grupo nota

claramente su debilidad, va desarrollando éste una inseguridad en sí mismo. La

caterva lo va excluyendo paulatinamente debido a su falta de capacidad para

defender al grupo; el desconfía de sus aptitudes y capacidades; y el grupo hace

burla de su situación, ocasionando en algunas circunstancias odio, temor, y

sentimientos no natos hacía los demás miembros. Ha sido ya marcado como

inepto y es catalogado por debajo del mismo hombre; es en ésta circunstancia

donde el hombre se ha vuelto ya temeroso, ha sufrido y se exilia debido a la

actitud que ha asumido en su consideración los demás hombres; es en esta

brecha del tiempo donde podemos encontrar uno de los antecedentes más

remotos del daño moral. Es claro que el hombre primitivo poseía sentimientos y

que estos se veían vulnerados por el actuar de los otros hombres.

La reconstrucción del presente estudio es análoga, pues se efectúa a partir de

estudios del origen del hombre y algunos otros a partir del estudio de la historia de

la filosofía del derecho y la antropología; la mayoría de la dogmática civilista, no ha

realizado un estudio profuso respecto al origen de la figura del daño moral;

algunos teóricos solo deambulan brevemente sobre un origen greco-romano, pero

para entender y comprender la figura es menester que nos valgamos de la historia

como un método para acceder al conocimiento. Epistemológicamente no sería

correcto, que se realizara un estudio del daño moral a partir de las

consideraciones norma-historia, que pretendían regular dicha figura; siendo que su

origen y consideración, es más basta de lo que teóricamente pretenden aportar

algunos estudiosos del derecho, ya que éstos, solo se centran en estudios de la

moral, y a partir de ello realizan analogías y abstracciones para entender una

figura que posee un génesis propio.

El sistema de sanciones para nuestra figura, que hemos mal nombrado y

malinterpretado como daño moral, se ha venido realizando de diversas maneras,

esto, en virtud de la hominización por la búsqueda de un respeto. En la época

paleolítica, que es donde el hombre concluye su desarrollo físico, establecía reglas

concreta de convivencia y supervivencia entre sus congéneres, esto, en búsqueda

de su armonización. El incumplimiento de la imposición o pacto que tuviera el

grupo, era sancionado de diversas formas, que iban desde la reelaboración,

readaptación, nueva comisión, exclusión, confinamiento, azote, o la muerte; éstas,

eran medidas de sanción del grupo, más no así, del hombre en lo individual. El

hombre fuera de lo colectivo siempre se ha regido por procesos internos que

hemos denominado ética y moral, esto es, que es diverso el deseo colectivo al

deseo individual; por lo que el hombre en busca de respeto y de saciar su

sentimiento, agredía física y verbalmente a su opresor, en ocasiones privándolo de

la vida, y en otras ocasiones optando por medidas no tan extremas, como lo son,

la desobediencia, la indiferencia, o el dejo de comunicación que vulgarmente

conocemos como la ley del hielo.

El hombre colectivamente sufrió esta problemática a lo largo de su evolución, por

lo cual se genera otro de los elementos indispensables que tratan muy

básicamente las diversas ciencias; esto es, la idea del respeto2. Ante tal idea el

hombre en lo colectivo como en lo individual, con la idea de armonizar y mantener

un respeto, éste impone una sanción que consistiría en un castigo ya que el

sufrimiento de ciertas experiencias lo obligan a marcar un orden, esto es, se

pierde la idea de respeto y como consecuencia surge la norma, el orden, la

justicia, el estado y la sanción.

Un concepto importante que surgió, y que llevó implícita una sanción a su

desconsideración; es el honor3, que aunque lexicológicamente no se creaba dicho

término, sus efectos y su propósito subsistía; como ejemplo en el caso de

sanciones y castigos, encontramos en la historia mítica, el caso de el duelo a

muerte, que se efectuaba entre miembros del grupo, y que milenios después

retomara su forma y acepción con el nombre de “honor” con la cultura oriental del

Japón.

Con el trascurso del tiempo, la idea de respeto fue desapareciendo poco a poco,

en medida de que el hombre lucho con el hombre y logro dominarlo, nace la idea

2 El respeto es para el suscrito, el segundo valor primado, sólo por debajo del valor “vida”; la escala axiológica se encuentra mal desarrollada y ubicada, pues, la moral, la justicia, y otros valores deberían encontrase supeditados por el valor respeto; siendo esta la figura más importantes en la relación y desarrollo social. 3 El término honor deviene de un concepto ideológico, que refiere a la virtud de un hombre que hace valer frente a terceros, el derecho a no ser humillado o desconsiderado como figura de respeto; su acepción algunos la remontan a la edad media y al siglo XIX, a partir de las consideraciones de Miguel de Cervantes Saavedra en su obra el Quijote, donde se creía que el honor era un conjunto de obligaciones, que si no se cumplen hacían perderlo; más sin embargo el origen del honor es más antiguo y lo podemos remontar al 1000 A. de C. con la cultura oriental, esto es, con el seppuku y el bushido o código de honor samurái.

de esclavitud, donde el acto y el daño moral pasan a ser parte de un segundo

orden en la escala de la supervivencia. El hombre logró asociarse y comenzó la

lucha por el poder, en donde una cultura sometía a la otra, olvidándose de

principios “prima fachie”, debido a la búsqueda de otros benefactores y la idea del

dominio absoluto, llámense imperios, reinados, etc. El aumento de la productividad

en el trabajo debido a la asociación del hombre, así como la aparición de nuevas

fuerzas de trabajo, propicio que se dispusiera de una cantidad sobrante de

productos que podían guardarse porque ya no se requerían para satisfacer

necesidades inmediatas. Con ello empezaron a surgir desigualdades, que llevó a

la apropiación privada de los bienes o productos del trabajo de otros.

Grandes guerras comenzaron, donde el principal bien a obtener, ya no era la

satisfacción, el respeto, la armonía o la alimentación, sino la “Gloria”4; es el caso

de culturas antiguas como la Egipcia, Babilónica, Griega y otras, que creyeron que

su primer acometido era la expansión de su dominio, y olvidan en sí todas estas

cultura de la estabilidad del hombre, y la armonía entre sí. Es el caso ejemplar de

la cultura griega en las clásicas epopeyas que narran las luchas entre atenienses y

espartanos o bien la extensión del dominio glorioso de Alejandro Magno.

Con la descomposición del régimen comunal y la aparición de la propiedad

privada, empiezan a atisbarse las primeras divisiones entre hombres libres y

esclavos. Esta división en dos clases antagónicas se tradujo en una división de la

moral. Es más, aparecieron en aquellos momentos dos tipos de moral, una

4 El término gloria, deviene del latín glorĭa, que tiene una doble utilización para el caso en concreto, una de ellas significa reputación, fama y honor que resulta de las buenas acciones y grandes calidades. Y la otra significa, persona o cosa que ennoblece o ilustra en gran manera a otra. Algunas personas considerarían la ofensa o prevalecencia de dominio de una persona sobre otra como gloria, es decir, la magnificencia del ser.

dominante, la de los hombres libres (que era la única que se tenía por verdadera)

y otra, la de aquellos esclavos que internamente rechazaban los principios y

normas morales vigentes, y que consideraban validos los suyos propios.

Mientras que la moral de los hombres libres era una moral efectiva y con un

fundamento y justificaciones teóricas en las grandes doctrinas éticas de los

filósofos de la antigüedad, la moral de los esclavos nunca pudo alcanzar un nivel

teórico. De acuerdo con las ideas dominantes de la época, Aristóteles consideraba

que unos hombres eran libres y otros esclavos por naturaleza, y que esta

definición era justa y útil. Con todo esto, los esclavos solo podían estar influidos

por una moral servil que hacía que se vieran a sí mismos como cosas, por tanto

no les era posible superar con su propio esfuerzo los límites de aquella moral

dominante; es decir, que las condiciones en las que vivían les impedía forjar una

moral propia como conjunto de principios y reglas de acción. Práctica y

teóricamente, la moral que dominaba en la sociedad antigua era la de los hombres

libres. El individuo no deja en esta época de sentirse miembro de la comunidad,

pero sin sentirse totalmente absorbido por ella.

Un daño, es la pérdida o menoscabo que sufría una persona debido al

incumplimiento de un deber, una obligación o una mera imposición, y ésta se

podía considerar tanto material como inmaterial. Al respecto el daño no fue

propiamente tratado por los griegos, solo refirieron en las escuelas presocráticas

al obrar bien y al obrar mal y derivado de ello, sus consecuencias. Consecuencias

que ante el obrar mal o lastimar como algunos lo consideraron, eran merecedores

de los suplicios capitales o castigos; como ejemplo tenemos la obra de Antígona

de Sófocles, en donde esta tragedia narra la vida de Antígona, hija de Edipo y

Yocasta y princesa de Tebas, quien se encuentra en un grave dilema ético y

moral: su hermano Polinices ha muerto luchando contra su propia ciudad en una

guerra civil. Creonte, rey de la ciudad y tío de Antígona, prohíbe bajo pena de

muerte la sepultura de su sobrino, porque lo considera un traidor de su pueblo.

Antígona, muy respetuosa de las tradiciones o costumbres que es base de la

moral, ya que el término moral deviene de la palabra “mores”, que quiere decir

costumbres, trata de enterrar a su hermano pues de acuerdo con las creencias de

la cultura griega, si un cuerpo no era enterrado, su alma estaba condenada a

vagar eternamente por la tierra. Antígona es capturada mientras sepulta a su

hermano y es sentenciada a ser enterrada viva. Hemón, hijo de Creonte y

prometido de Antígona, trata de hacer entrar en razón a su padre, quien no es

capaz de ceder en la ejecución de las penas. Finalmente, Creonte se arrepiente

de su rigidez, pero es muy tarde, ya que Antígona y Hemón se han quitado la vida.

Luego, también Eurícide, su esposa, se suicida al enterarse de la muerte de su

hijo.

A lo largo de la obra surgen muchos temas dignos de ser desarrollados; como son

la valentía de Antígona para defender sus ideales y la de Hemón para enfrentar a

su padre, la cobardía de Ismena al no apoyar a su hermana y la sabiduría de

Tiresias para ayudar a la ciudad de Tebas. Pero también en base al punto que

estamos tratando, existe un aspecto que se puede deducir, esto es, la figura del

daño. Creonte ante la desobediencia de Antígona, sufre un daño, pues a pesar de

ser su imposición al no dar sepultura a Polinices, éste demarca que es su ley o la

ley que el dicta, la que no se respeta, es decir, existe una afectación que

culminaría tal vez en la pérdida del estado de derecho o en el deterioro de la

imagen pública de un gobernante, así como la posibilidad de pérdida del orden

social; de ninguna manera es una justificación a la injusticia, solo es un

señalamiento de cómo se percibía un especie del daño en la cultura griega, y que

es recreada mediante la metáfora por Sófocles.

En virtud de lo anterior quien ocasionaba un daño era sancionado por suplicio

capital, esto es que operaban el castigo físico y la muerte violenta como métodos

punitivos, pues eran prácticas con las que los antiguos convivieron con toda

naturalidad. El ejercicio de la justicia por parte del estado o de los particulares ha

sido saldado frecuentemente, desde que el género humano empezó a tener uso

de razón, con sangre o con cadáveres; de hecho, no hemos de remontarnos

muchos años para encontrar en la historia espectáculos públicos cuyo plato fuerte

fuese la ejecución de un reo. Pero cuando la muerte y los castigos corporales han

tenido más presencia que en cualquier otra época, ha sido en los tiempos que

suelen quedar recogidos bajo la etiqueta de Edad Antigua y propiamente en la

Greco-Romana. Por ello la muerte no natural no era, en esos tiempos, algo ajeno

al ciudadano común, ni un elemento exclusivamente asociado a la guerra, sino

que formaba parte de su vida. Pues la palabra ajusticiamiento no sea en la

actualidad sinónimo de “hacer justicia” sino de aplicar la pena capital. El

ajusticiamiento era parte consecuente del daño que podía ser ocasionado

físicamente o inmaterialmente, esto es, burla, desobediencia, confrontación,

desconsideración al glorioso o ciudadano común, no así al esclavo.

Una vez establecido de cómo era percibido el daño en la cultura griega, es

necesario demostrar que tanto el daño, como la moral, eran también normadas en

la cultura griega, esto es, que mediante los diversos códigos escritos y verbales,

existían ciertas sanciones e imposiciones para la sanción de ciertos actos, que

aunque pudiesen ser catalogados de carácter penal poseían implícitamente una

consideración civil, es decir, axiológica y restitutiva; es por ello que en los casos

de comisión de ciertos actos, eran sancionados por seis arcontes (tribunal

colegiado de entonces), y las penas iban desde la muerte, hasta el pago de ciertas

cantidad de dracmas en tributo a Hera. Simón Hornblower nos dice que en el

derecho griego antiguo, “Por su parte Lisias, en el discurso que hace en defensa

de la muerte de Eratóstenes, nos proporciona el conocimiento legal respecto al

adulterio en Atenas y el pretexto legal de permitir la muerte del cómplice de la

adúltera que hubiese sido sorprendido en flagrante delito, sin necesidad de

promover un proceso previo, a través de la figura del uxoricidio.

Para ejercitar un proceso por adulterio el derecho griego disponía de la acción

pública Graphé moicheias, es decir (crimen de adulterio). Téngase en cuenta que,

generalmente era considerado adulterio el cometido por la mujer, puesto que el

cometido por el marido sólo estaba considerado como tal figura punible el

cometido con la esposa legítima de otro ateniense. El repudio era una institución

cuasi-masculina, aunque cuando lo realizaba el marido a través de una (diké

exoulés), esto es una expulsión ilegal, la ley le obligaba a restituir la proix o dote, o

en caso contrario, pagar como interés 9 óbolos por el tiempo de retraso. De modo

que aquella expulsión de la mujer del hogar conyugal recibía el nombre de

Ekballeín (repudio), y como concreto término jurídico se conocía como

Ekpempeín.”5 Si bien en la Grecia clásica no se elaboró un corpus jurídico a la

manera posterior de Roma, en Atenas y por lo menos desde el siglo v a.C.

existían, como se está viendo, normas jurídicas en las que apoyar un petitum del

justiciable ante los tribunales y estando normada tanto el destino de una acción

penal por falso testimonio, que frecuentemente se utilizaba en los pleitos se

ejercitaba por medio de una diké pseudomartyrión y una acción por daños a

través de una diké biabes6.

No hay que olvidar que en toda sociedad antigua se vislumbraba primeramente un

derecho penalizador el cual castigaba el daño moral, puesto que la noción que se

tenía del delito era, en principio religiosa y proveniente de la impiedad de los

hombres. De modo que la pena comenzó a imponerse con ánimo aplacatorio a los

dioses agraviados por la conducta del infractor. De tal suerte que la ley divina,

acabará convirtiéndose en una ley humana y por tanto positiva. De ahí al concepto

de responsabilidad del yo para con los otros que conviven conmigo, primero penal

y luego civil, mercantil; fue un origen del daño moral en especie por la cultura

griega.

Existe multiplicidad de vicisitudes en cuanto al origen etimológico de la palabra

moral; algunos historiadores la refieren a que posee un significado lingüístico

5 Cfr. HORNBLOWER, Simon, “El mundo griego”, Editorial Crítica, Barcelona, 1985, pág.323. 6 Cfr. ALONSO Y ROYANO, Felix, “Derecho Griego”, “Revista Espacio, Tiempo y Forma”, Editorial UNED, España, págs. 115 – 121.

diverso, dependiendo ello, de su utilización en alguna materia o ciencia. La moral

era concebida por los griegos como una experiencia de base, siempre válida, pues

ellos la referían a la morada, entendida existencialmente, como el conjunto de las

relaciones entre el medio físico y las personas. Y llaman a la morada, "Ethos" (con

e larga en griego). Para que la morada sea morada, hay que organizar el espacio

físico (cuartos, sala, cocina) y el espacio humano (relaciones de los moradores

entre sí y con sus vecinos) según criterios, valores y principios para que todo fluya

y esté como se desea. Eso da carácter a la casa y a las personas. Los griegos

también llaman a esto "ethos". Nosotros diríamos ética y carácter ético de las

personas.

Además, en la morada, los moradores tienen costumbres, maneras de organizar

las comidas, los encuentros, modos de relacionarse (tensos y competitivos o

armoniosos y cooperativos); a ésto los griegos también lo llamaban "ethos" (con e

corta). Nosotros diríamos moral y la postura moral de una persona. Para los

griegos, la Moral se generaba en la Filosofía y en la Política, es decir, en la

Inteligencia y en la razón humana, en sus manifestaciones más primordiales y

contingentes, la Guerra, la Economía, la necesidad de crecer en Poder y en

Unidad interna.

En términos concretos la moral era entendida en una doble acepción por los

griegos, los cuales la relacionaban con “ethos”; pero en su acepción más pura, era

la práctica consuetudinaria generada en la morada y en la bondad o el ser hombre

de bien. El término de moral se desentrañaría años después con los vocablo

latinos de “mor”, “moris”, “mores” que en su origen significaba voluntad individual,

deseo, capricho, carácter, manera de obrar: vivere suo more (vivir a su aire);

obediens mori atque imperiis patris (obediente a la voluntad). Es por ello que en

éste periodo histórico la moral como mal la conocemos hoy, era identificada bajo

el vocablo de obrar bien, de ninguna manera fue identificada como un sentimiento,

o relacionada con el honor o la reputación. Ésta afirmación de que la moral era

considerada o entendida como ética se reafirma con las ideas de Epicuro, quién

afirmó que es bueno todo lo que produce placer, pues el placer, según él, es el

principio y el fin de una vida feliz. Pero para que el placer sea real debe ser

moderado, controlado y racional.

Epicuro definió el placer como la satisfacción de las necesidades del cuerpo y la

tranquilidad del alma. El ser humano está compuesto de cuerpo y alma, y los

placeres de la última son superiores a los del cuerpo. En su opinión, la paz interior

puede alcanzarse al reducir las necesidades del cuerpo y acabar con las

inquietudes y temores.

La moral fue estudiada por diversos filósofos griegos, entre ellos, Sócrates, Platón

y Aristóteles, más sin embargo el que realizo un estudio profuso de ella fue

Aristóteles, en donde menciona que la moral es la virtud de obrar bien. Aquí nace

una problemática para la filosofía, porque la moral, como hoy la conocemos no

poseía el mismo significado que tiene en la actualidad; la moral era confundida o

entendida como ética, es decir, como un obrar bien, no como una norma social

derivada de la costumbre, el sesgo histórico de distinción lo encontramos ya hasta

la época romana. Aristóteles desarrolló su percepción de la moral mediante dos

obras principalmente, Ethica Eudemia, que muchos le llaman Moral a Eudemo, y

Magna Moralia, o la Gran Moral.

La Ética eudemonista de Aristóteles considera que el fin que busca el hombre es

la felicidad, que consiste en la vida contemplativa. La ética desemboca en la

política. El organismo social de Aristóteles considera al Estado como una especie

de ser natural que no surge como fruto de un pacto o acuerdo. El hombre es un

animal social "zoon politikon"7 que desarrolla sus fines en el seno de una

comunidad. La política del hombre se explica por su capacidad del lenguaje, único

instrumento capaz de crear una memoria colectiva y un conjunto de leyes que

diferencia lo permitido de lo prohibido.

Por otra parte, la Ética a Nicomaco es un análisis de la relación del carácter y la

inteligencia con la felicidad. Aristóteles distinguía dos tipos de “virtud” o excelencia

humana: moral e intelectual. La virtud moral es una expresión del carácter,

producto de los hábitos que reflejan opciones repetidas. Una virtud moral siempre

es el punto medio entre dos extremos menos deseables.8 El valor, por ejemplo, es

el punto intermedio entre la cobardía y la impetuosidad irreflexiva; la generosidad,

por su parte, constituiría el punto intermedio entre el derroche y la tacañería. Las

virtudes intelectuales, sin embargo, no están sujetas a estas doctrinas de punto

intermedio. La ética aristotélica es una ética elitista: para él, la plena excelencia

sólo puede ser alcanzada por el varón adulto y maduro perteneciente a la clase

alta y no por las mujeres, niños, bárbaros, balbuceantes o no griegos ó mecánicos

7 ARISTOTELES, “Magna Moralia”, Editorial Losada, Argentina, 2004, pág.73. 8 ARISTOTELES, “Ética a Nicomaco”, Editorial Jorge A. Mestas, 2da Edición, España, 2003, pág. 112.

asalariados (trabajadores manuales, a los cuales negaba el derecho al voto). Es

necesario hacer énfasis de que los tratados aristotélicos de lo que denominamos

moral, eran contemplados por Aristóteles como ética “ethos”, y la moral como

hábito era parte de ésta, y asimismo era considerada una virtud que llevaría de

camino a la felicidad.

Las antiguas leyes griegas comienzan todas con la cláusula edoxe te boule kai to

demo, " le ha parecido bien al Consejo y al Pueblo"9; esto viene a colación de que

la ethos o moris griega se encontraba presente en las determinaciones o normas

griegas, así como en la filosofía que las conformaba.

Con la devastación que sufrió Grecia, por las míticas guerras como la del

Peloponeso, que se suscitaron en el siglo V antes de Cristo, Grecia se desunifico y

las polis griegas como Atenas, Mileto, Cartagena y otras, quedaron reducidas a

simples provincias; para después del imperio de Alejandro Magno conformarse el

Imperio Romano en el siglo IV A. de C.

Diversos sistemas de gobierno fueron utilizados por los griegos, quienes vivieron

desde la aristocracia, la oligarquía, la monarquía, y la república. Por su parte con

el nacimiento de Roma y durante su duración se experimentaron dos formas de

gobierno, las cuales fueron el imperio y la república; al evolucionar el sistema

romanista, también evolucionaron sus leyes, fueron reguladas la mayor parte de

9 BIANCHINI, Monica, “La transformación de la sociedad. Historia y civilización de los griegos.”, Editorial Icaria-Bosch,

Barcelona, 1983 pág. 92.

las figuras jurídicas que conocemos en la actualidad, tal es el caso, de cientos de

figuras jurídicas como lo son, la compraventa, el arrendamiento, el comercio, el

delito, el cuasidelito, la familia, la sucesión y por último la más importante en

nuestro tema de estudio que apareció, y es precisamente la responsabilidad civil y

penal. De ésta última figura se derivó lo que hoy en la actualidad conocemos y

estudiamos como el daño moral. Toda la normatividad de Roma se baso en ciertas

abstracciones y consideraciones de la cultura griega, y muchas otras eran

recogidas de simples usos y costumbres de provincias cercanas. Los romanos se

destacaron por solidificar su sistema político y legal, la manera en que lo

realizaron, fue mediante las normas escritas, esto es, que la antigua cultura

romana se preocupó por tener leyes y decretos plasmados en papel, pergamino o

tablas de madera.

En cuanto a la moral, se forjo una percepción colectiva, esto es, fue atribuida ya

como la costumbre y por consecuencia se separa la ética de la moral para ser

estudiada cada una en su exacta dimensión. El daño ya es considerado en ese

entonces como la pérdida o menoscabo que sufre una persona en sus

propiedades y es regulada mediante el derecho penal; ya que dicho daño era

considerado un delito, clasificándolo en material e inmaterial, tal y como lo

menciona Ventura Silva “En Roma se distinguían dos tipos de delitos: los públicos

(crimina) y privados (delicia, maleficia); los primeros, como ponían en peligro a

toda la comunidad, eran perseguidos por el Estado y castigados con penas

públicas (muerte, interdictio aquae et ignis, multa a pagar al erario, etc). Los

segundos solo causaban daño a los particulares y sólo éstos podían iniciar la

persecución; daban lugar a una multa privada que solo al ofendido beneficiaba. El

castigo de estos delitos privados, va desde la venganza privada, Ley del Talión,

composición voluntaria, hasta llegar a la fijación de una pena estudiada por la

ley.”10

Como se especifico el daño era considerado un delito, que en relación al tipo

específico podía ser público o privado; el sistema de sanciones evoluciona pues

ya se habla en el caso de delitos privados de la posibilidad de imponer una

sanción pecuniaria en beneficio del ofendido, lo que en nuestros días pudiere ser

considerado como la reparación del daño o el daño y perjuicio estudiado por

diversos sistemas. En ese entonces los delitos del orden civil aunque estatuidos y

sancionados por el derecho penal eran; robo, daño en propiedad ajena e iniuria

(injuría) y los delitos pretorios que eran rapiña, intimidación, dolo y graus

creditorum.

La iniuria, era la figura que centurias de años después hizo referencia a la figura

del daño moral y a su implementación en sistemas como el Napoleónico y el

Germánico, pero también entes de dar estudio de la iniuria, es necesario ver

figuras institucionales que la precedían.

Ventura Silva nos dice que las instituciones del delito privado que precedieron a la

inuria lo fueron el “DAMNUM INIURIA DATUM.- Es el daño causado en cosa

ajena. Este delito fue tipificado por la lex aquilia (287 a. de C), que sustituyó el

régimen anterior de la Ley Decenviral sobre algunos casos de daños en cosa

ajena.

10 VENTURA SILVA, Sabino, “Derecho Romano”, Editorial Porrúa, 12ª Edición, México, 2000, pág. 391.

La Ley Aquilia constaba de tres capítulos; el primero, trataba de la muerte de un

esclavo o de un animal cuadrúpedo, cuya pena o indemnización se fijaba en el

valor máximo que hubiere tenido la cosa en el último año; el segundo, se refería al

caso del adstipulator que perdonaba la deuda al obligado en perjuicio del

acreedor principal; y el tercero, se ocupaba de toda clase de daños causados sin

derecho alguno en propiedad ajena.

a) El daño debía causarlo el agente directamente sobre la cosa. El Derecho

clásico extendió la acción a los daños causados corpori et non corpore, es

decir, no causados por contacto directo del causante del hecho, v. gr.,

asustar a un esclavo ajeno sin tocarlo, que caía a un precipicio y se

causaba la muerte. También se extendió como acción in factum a los casos

de daños nec corpore nec corpori o sea si el daño se causaba faltando los

requisitos exigidos por la ley (destrucción o deterioro de la cosa por el

esfuerzo muscular directo del autor del delito). Así si una persona soltaba al

esclavo encadenado por su amo facilitando su huída.

b) El daño debía originarse por un acto positivo del causante de aquél; el

Derecho clásico admitió que la actio legis aquiliae se diera contra casos de

mera omisión, v. gr., dejar morir de hambre a un esclavo que estuviera a su

cuidado.

c) El acto debía ser doloso, es decir, causarse sin derecho (iniuria); el pretor

amplió el delito, a los actos meramente culposos, originados por la

imprudencia o impericia del agente.

d) El daño se estimaba según la ley en el valor máximo de la cosa; la

jurisprudencia consideró que ese máximo abarcaba, no sólo la pena del

valor positivo (damnum emergens), sino además la ganancia perdida

(lucrum cessans).”11

En éste contexto, podemos ver que los delitos privados eran corpóreos y no

corpóreos, que albergaba la posibilidad de normar las conductas ilícitas que se

generaban por el no contacto directo, pero que sin duda ocasionaban un daño y

un perjuicio a la víctima; el delito no corpóreo suele ser identificado en nuestro

sistemas como un medio de comisión por autoría intelectual, pero en sí esta figura

romanista no existe ya en nuestro sistema jurídico, pareciéndosele mas las figuras

de inducción al suicidio o homicidio en el caso de asustar a alguien y provocar su

muerte, que hoy en día es de orden público, pero en ese entonces no, pues los

esclavos eran considerados cosas de naturaleza privada.

Ahora bien, estudiando la figura que nos interesa por ser el antecedente normador

del daño moral en sí, tenemos la iniuria, que era la lesión de la persona humana

en la forma que fuese. La injuria fue clasificada en Roma de carácter, verbis, es

decir, de palabra, o re, de hecho; igualmente se distinguió su menor o mayor

gravedad en levis y atrox, o levé y grave. Esta iniuria, podía ser directa si se

causaba a la persona directamente, es decir, ofender en honor o sentimientos a la

víctima, o indirectamente si la ofensa o el daño recaía sobre su familia, pareja,

hija; es decir que se injuriaba a la familia, entonces el pater familias tenía el

ejercicio de la damnum iniuria datum, en contra del agresor.

11 Ibidem, págs. 394 y 395.

La razón de que la iniuria se instituyera en Roma era con la finalidad de

indemnizar lo que se consideraba como el pretium doloris o dolor perpetuo o

constante que se ocasionaba en el individuo debido a lo comisión de un delito que

le causaba un daño en su honor y en su reputación. El pretium doloris es

conformado por el constante dolor provocado, esto es, a pesar de haberse

ocasionado el dolor, éste subsiste durante mucho tiempo y a veces de forma

permanente, por lo que con ello, se presumía el deterioro de la persona, y se

presumía que éste no lograría salir de su estado de depresión, ocasionando con

ello su falta de productividad o el desarrollo virtuoso de éste.

El estudioso del derecho romano, Sabino Ventura nos dice que “La Ley de las XII

Tablas reguló de manera casuística los atentados contra las personas; señaló la

pena del talión por la ruptura de un miembro (membrum ruptum), salvo

composición voluntaria; si no se trataba de la ruptura de un hueso (os fractum),

operaba la composición legal de trescientos o ciento cincuenta ases, según que la

víctima fuera libre o esclavo; y 25 ases para otras lesiones menores.12 También

castigaba los ataques al honor.”13

Igualmente, en las Siete Partidas, podemos encontrar antecedentes que se

relacionan a la reparación del daño moral. En la Ley I, Título XV, y precisamente

en la Partida VII, se habla de que el daño en lato sensu, es el empeoramiento, o

menoscabo, o destrucción, que el hombre recibe en sí mismo, o en sus cosas por

culpa de otro. En este punto tan importante ya se prevé la destrucción o

12 Relata Aulio Gelio en su comentario de las XII Tablas, que un tal Lucio Veracio, individuo

desalmado, acostumbraba por mero placer dar de bofetadas a los transeúntes que encontraba; en tanto que un esclavo que lo acompañaba, entregaba 25 ases al civis injuriado. 13 Op. Cit., nota 10, pág. 396.

empeoramiento del hombre en sí mismo normando ciertas consideraciones que

ubicaríamos dentro de los postulados del derecho natural, como es el valor de la

persona, como es el respeto, etc.

El sistema anterior fue abolido por el pretor quién en su labor reformadora de las

normas antiguas las extendió por una parte. Los pretores ampliaron el concepto de

iniuria a considerarlas lesiones morales como lo fue la difamación verbis y escrita,

así como las palabras altisonantes y ultrajantes, incluso nos dice Ventura Silva

que fue regulado y ubicado bajo la hipótesis de la injuria el hecho de que el

acreedor reclamara al fiador el pago del crédito antes de dirigirse al deudor

principal. Todas las sanciones en su modalidad de penas prescritas por la ley

Decenviral y por las partidas, eran exigibles y reclamables ante el tribunal

mediante la action iniuriarum aestimatoria. Esta acción era de carácter penal e

infamante; correspondía ejercitarla únicamente a las personas ofendidas o

victimarias, y comprendía esta acción también en contra del cómplice, al ser de

naturaleza privada este delito, su sanción era en la mayoría de las ocasiones de

carácter pecuniario que comprendía con el pago de una indemnización en dinero,

y de no tenerse este, se permitía el pago en especie como lo fue con un esclavo, o

con una propiedad, y en grado de la comisión de esta iniuria operaria también la

venganza privada o ley del talión, de tal manera que la muerte del ofensor se

encontraría justificada por la iniuria ocasionada. Mientras que el Derecho romano

incluía dentro de las lesiones extrapatrimoniales los daños a la integridad moral

(injurias y calumnias) el derecho de Las Partidas se ciñe casi de manera exclusiva

en los daños a la integridad física.

La injuria tiempo después en Roma, fue excluida de ser considerada un delito

privado, para cambiar su ámbito de aplicación al delito público; algunos autores

hablan de la ambivalencia de acciones para ejercitar su reclamo, público y privado,

aunque se ignora la razón del porqué fue cambiado en tiempos de Justiniano su

medio de sanción al derecho público; será porque la falta de respeto y

desconsideración del imperio y la república como figuras honorables comenzó a

ser susceptible de burla y con ello se generaría una cierta pérdida del estado de

derecho; tal y como lo menciona Ventura Silva; “En la época de Sila, una Lex

Cornelia de iniuriis concedió a la víctima de lesiones físicas, violación de domicilio

y difamación, una opción entre la actio iniuriarum y el procedimiento previsto para

delitos públicos. En tiempo de Justantino, toda la materia de injurias sale del

campo de los delitos privados para entrar en el de los públicos.”14

Por lo que hemos visto, la injuria como delito privado y después público, fue la

figura más representativa del la época romana respecto del daño moral que se

estudia hoy, se consideró como elemento intrínseco para normarlo el pretium

doloris, y el damnificado contaba con dos vía diferentes, que se excluían la una

con la otra para obtener el resarcimiento pretendido. Por un lado, podía plantear el

resarcimiento, estimando el valor pretendido y el juzgador lo fijaba según las

probanzas y por el otro, se podía implementar como una acusación en la que

quedaba a criterio del juzgador determinar el monto de la pena, monto que luego

ingresaba a los fondos públicos.

14 Idem.

A la caída de Constantinopla, muchas provincias aledañas dejaron de aplicar las

normas y leyes romanas, algunos optando por crear y establecer las propias y

algunas otras culturas por adherirse a normas de otros pueblos. Al nacimiento del

Cristianismo y de la Iglesia, la percepción politeísta dejo de arraigarse en las

culturas occidentales, para sustituir su creencia por un monoteísmo o la idea de un

solo Dios.

A partir de que la religión cristiano-católica atribuye la creación y existencia de las

cosas a un solo Dios, teoriza y atribuye a que las leyes humanas devienen de la

ley eterna y divina, y por tanto la ley humana debe ajustarse a la ley divina. Toda

norma que imperó de los siglos IV al XVI pasó de la abstracción de ley natural a

ley divina, y durante siglos se utilizó la biblia como guía fundamentalista del

derecho y el Estado. La religión y propiamente la teología se volvieron fuentes de

la filosofía y el derecho, siendo ejemplo de tal aseveración la escolástica y las

bases del fundamentalismo religioso en el derecho que tenían base en los

documentos religiosos y propiamente en los diez mandamientos se vuelven

obligatorios y de observancia general hasta época de la ilustración.

Diversas épocas se vivieron durante la edad media, llámese desde el

renacentismo hasta el feudalismo, y en todas ellas el derecho se vio íntimamente

inmiscuido con la religión. Por su parte nuestra figura de estudio, el daño moral,

también se vería estudiado por la teología, tal y como lo realizó Santo Tomás de

Aquino; la religión por medio de la ley divina dicto normas tendientes al suplicio yy

respeto de valores divinos que debía observar el hombre entre las que destacan:

El mandamiento de, honrarás a tu padre y madre.

El mandamiento de, no cometerás actos impuros.

El mandamiento de, no levantarás falsos testimonios ni mentirás.

El mandamiento de, no consentirás pensamientos ni deseos impuros.

Estas normas religiosas imploradas e impuestas por la ley divina, tuvieron

verificativo en el derecho medieval, y algunos de ellos continúan teniendo vigencia

en el derecho positivo. Los mandamientos que se han enunciado fueron base de

los que hoy conocemos como moral y daño moral, pues de sus elementos se

pueden percibir valores como el honor, reputación, respeto en orden primordial y

otros que son base garantista de la observación de la teoría de la responsabilidad

civil en la actualidad.

Un modo general de la moral y de intentar resolverla, es la de Santo Tomás,

estudio que realiza en su obra Summa, el decía que los hombres consideran

bueno lo que los hace "felices". Aunque parezca una apreciación de gozadores

modernos, es una sentencia que hallamos en un contexto cristiano y teológico.

Esta apreciación conformaría las concepciones que en filosofía se han

denominado, siempre, hedonismo, eudemonismo y utilitarismo. En ellas hay una

identificación entre lo que es bueno para el hombre, constituyendo su bien, con el

placer, o con la felicidad. Sean éstos componentes de la vida individual o

comunitaria.

El daño moral en esa época inmiscuyó a tres instituciones en su autorregulación,

una de ellas era el Estado o reinado, cuyo soberano por la gracia de dios,

decretaba que todo aquel que ofendiera o desconsiderara a su gobierno, so pena

de muerte sería sancionado, o bien so pena de la confiscación de sus bienes y

productos; en segundo término se encuentra la religión por medio de la iglesia

quien proclamaba que cualquier persona que no se evangelizara o respetara las

leyes de dios entre ellas las morales, era condenado a penas inhóspitas cuyo

castigo sería impuesto por la Santa Inquisición. Y la tercera que fue la sociedad,

tuvo que hacer mano de la venganza privada, y retornar a medidas arcaicas para

defender su derecho moral al respeto.

Mosset Iturraspe al hablar del daño moral siglos después y retomar la filosofía

como cierta base del derecho y no la religión en sí, habla de la figura del daño

moral significando que el proceso de reconocimiento de autonomía a la

responsabilidad civil respecto de la penal se produce en Francia, a través de una

lenta evolución con comienzos al principio de la Edad Media y culminación al final

del Ancién Regime. Las líneas de fuerza de la evolución aparecen señaladas por

Domat y Pothier quienes se inspiran en el distingo romano entre el 'delito público' y

el 'delito privado' y por tanto, entre acción penal y acción reipersecutoria; de ahí se

va desprendiendo, poco a poco la idea de que la represión de las infracciones

debe ser cumplida por el Estado, mientras que la reparación de los daños es

asunto que interesa principalmente a los particulares.

Esto dio lugar a la formación de diversas doctrinas que negaron la posibilidad de la

reparación del daño moral y otras que si la aceptaran. Inclusive algunos autores

sustentaron la doctrina negativa clásica, pues fundamentan en la misma que el

daño moral no es indemnizables por cuanto que ello atentaría contra principios

jurídicos y éticos. Consideran estos autores, que siendo el daño moral una cosa

intangible, no susceptible de apreciación pecuniaria, establecer monto para

indemnizarlo resultaría totalmente arbitrario por que no existen parámetros para su

medición a diferencia del daño patrimonial y que no existiendo daños materiales

concomitantes, no es posible indemnizar a la víctima, porque esta incurriría en un

enriquecimiento indebido y en una expoliación para el condenado por lo que no es

posible ponerle precio al dolor o al sufrimiento espiritual, porque sería altamente

inmoral dicha pretensión, pues quien ha sufrido una lesión de dicha índole,

debería ir a casa a llorar a solas su sufrimiento. Esta tesis fue sustentada por

Mosset Iturraspe y retomada por Pothier, y es una consideración valorativa pero

alejada de la realidad vinculada al pensamiento de aquella época.

Durante la Baja Edad Media con la legislación Alfonsina destacamos el texto de

Las Partidas en el cual se trata el tema del daño moral de forma muy casuística.

Queda suficientemente claro en el texto citado el reconocimiento que a este daño

se hace con la definición que del daño se da en la Partida VII, tít. XVI, l., que a su

letra decía “empeoramiento o menoscabo o destruymiento que ome rescibe en si

mesmo, o en sus cosas por culpa de otro”15; esta definición comprende tanto el

daño patrimonial como el moral cuando se refiere al daño que el hombre recibe en

sí mismo. Tan importante fue esta regulación romana recogida por Alfonso X en

Las Partidas que García Goyena al redactar el proyecto del Código Civil de 1851

15 PEREZ GIL, Julio, “La Acusación Popular”, Editorial Granada: Comares, España, 1998. Pág. 105.

transcribe literalmente algunas leyes de Las Partidas. Así ocurre en la propia

definición que da sobre el daño atendiendo principalmente, al igual que ocurre en

el texto alfonsino, a las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesión

corporal más que al daño moral que pueda producir.

Los términos "daño moral", que designan este tipo de perjuicio extrapatrimonial en

su acepción más extendida, tendrían su origen en una interpretación latina, y

gracias a la influencia del Derecho canónico, de la institución del Derecho

germánico antiguo "Wergeld" o "rescate de la sangre" o "dinero del dolor". Esta

acepción, desde la cual nació el concepto moderno del Derecho alemán

"Schmerzensgeld", también fue utilizada y aplicada en la península itálica, como

asimismo en los antiguos territorios francos.

Los autores del Código Civil francés, formados todos en la doctrina canonista,

intentaron supeditar la "responsabilidad civil" a la "responsabilidad moral", lo que

tuvo como consecuencia principal colocar a la "culpa" en el centro del sistema de

la responsabilidad civil. La moral, al tener como fundamento las nociones del bien

y del mal, requiere la reparación del dañado causado cuando medie culpa o dolo

del responsable o autor del daño.

Fue de esta manera y "…por influjo del Derecho canónico, especialmente

preocupado del daño moral, que el Derecho común reelabora por completo la

teoría de las consecuencias perjudiciales de la prestación no cumplida. Se traza

una nueva concepción del damnum y del interesse"16. Así, los principios jurídicos y

morales en el ámbito de la responsabilidad civil fueron evolucionando, además de

16 Ibidem. Pág. 205.

la culpa, llevaron a examinar las necesidades y la situación personal de la víctima

del daño. Se impone, por lo tanto, la indemnización de aquellos males

provenientes de daños y que inciden en el fuero interno del individuo que los

padece, los dommage moral como en Francia se conocieron y se conocen, al

haber una identificación entre responsabilidad moral y legal lograron hacer un

distingo, aunque el derecho consuetudinario inglés y norteamericano supero

muchas de éstas expectativas.

Conclusión

Como se ha visto el origen del daño moral, puede ser recreado mediante la

cosmogonía, y también posee fuerte y sólida fuente en la historia de la filosofía del

derecho. La mayoría de los historiadores y filósofos del derecho, recogieron la

figura del daño moral de las doce tablas y las partidas en Roma, pero como se ha

mencionado ya, el origen del daño moral es mucho más antiguo y podría

atreverme a decir que se origina cuando el hombre comenzó por primera vez en

su existencia a socializar con el grupo; sin duda el daño moral no sólo ha sido

estudiado por el derecho y la historia en sí, también la psicología por medio del

conductismo, la frenología o bien la propia sociología han buscado desentrañar el

origen de éste comportamiento. Pero sería irresponsable afirmar que su origen y

regulación lo encontramos solo en el derecho romano, pues como se ha

analizado, su origen y sanción deviene desde la constitución del propio hombre,

hasta pasar por la cultura y el derecho griego, al normar y sancionar cuestiones de

honor y reputación como el adulterio; no puedo negar que el derecho romano

comenzó a darle un tratamiento especial; pero sin duda que también la cuestión

de moralidad y el daño ocasionado a ésta, fue materia de la teología y se le

atribuyo un sentido y significado en las leyes eternas y divinas del cristianismo.

Para después de siglos cuando el hombre se deslinda de la teología y comienza a

hacer un mayor uso de razón, recoge fragmentos del daño moral ocasionando en

diversas culturas y momentos históricos la formalización de una idea semi-univoca

del mismo, tal y como lo hizo el daño moral, los dommages moral, the moral

damage o brain damage, y el wergeld.

Bibliografía

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