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R-DCA-473-2016
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las quince horas cincuenta y dos minutos del ocho de junio del dos mil dieciséis.----
RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ESTEBAN VILLALOBOS CHAVES en contra del
acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA No. LA-03-2016, promovida por la
JUNTA ADMINISTRATIVA DEL COLEGIO TÉCNICO PROFESIONAL DE MERCEDES
NORTE para la contratación de “Mano de obra para la construcción del edificio de aulas en dos
niveles, aula de música no prototipo, con bodega para instrumentos y bodega general, cambio
de malla perimetral por tapia prefabricada, ampliación del edificio administrativo no prototipo,
sala de recursos audiovisuales no prototipo, plaza cívica, vestidores para cancha techada,
mejora de acceso principal, acometidas electromecánicas afines y sistema de pararrayos”, acto
recaído a favor de WALTER FERNÁNDEZ MÉNDEZ por la suma de ¢290.008.754,21. -----------
RESULTANDO
I. Que el veinticinco de abril del dos mil dieciséis, Esteban Villalobos Chaves presentó ante la
Contraloría General de la República un recurso de apelación en contra del acto de adjudicación
de la licitación abreviada LA-03-2016 promovida por la Junta Administrativa del Colegio Técnico
Profesional Mercedes Norte para la contratación de “Mano de obra para la construcción del
edificio de aulas en dos niveles, aula de música no prototipo, con bodega para instrumentos y
bodega general, cambio de malla perimetral por tapia prefabricada, ampliación del edificio
administrativo no prototipo, sala de recursos audiovisuales no prototipo, plaza cívica, vestidores
para cancha techada, mejora de acceso principal, acometidas electromecánicas afines y
sistema de pararrayos.” -----------------------------------------------------------------------------------------------
II. Que mediante auto de las diez horas del tres de mayo del dos mil dieciséis, esta División
confirió audiencia inicial a la Administración licitante y al adjudicatario con el objeto de que
manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a los alegatos del recurrente, y
para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas, lo cual fue atendido mediante
escritos agregados al expediente de la apelación. -------------------------------------------------------------
III. Que mediante auto de las nueve horas del doce de mayo del dos mil dieciséis, esta División
confirió audiencia especial a la Administración para que indicara en forma expresa y detallada
cuáles son los proyectos de experiencia indicados por el apelante que la Administración está
anuente a reconocerle, y cómo quedaría la calificación final de todas las ofertas una vez que la
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Administración ha realizado la nueva calificación del factor de experiencia. Dicha audiencia fue
atendida mediante escrito agregado al expediente de la apelación. ---------------------------------------
IV. Que mediante auto de las nueve horas del diecinueve de mayo del dos mil dieciséis, esta
División confirió audiencia especial al apelante para que se refiera a lo manifestado por la
Administración y por el adjudicatario al momento de contestar la audiencia inicial, y para que se
refiriera a lo manifestado por la Administración en oficio de fecha trece de mayo del dos mil
dieciséis. En el mismo auto también se le concedió audiencia especial al adjudicatario para que
se refiriera a lo manifestado por la Administración al contestar la audiencia inicial y en el oficio
de fecha trece de mayo del dos mil dieciséis. Dichas audiencias fueron atendidas mediante
escritos agregados al expediente de la apelación. -------------------------------------------------------------
V. Que mediante auto de las quince horas del veinticinco de mayo del dos mil dieciséis, esta
División confirió audiencia especial a la Administración para que indicara en forma expresa cuál
es el contenido presupuestario con que cuenta para financiar esta contratación. Dicha audiencia
fue atendida mediante escrito agregado al expediente de la apelación. ----------------------------------
VI. Que mediante auto de las once horas del veintisiete de mayo del dos mil dieciséis, esta
División confirió audiencia especial al apelante para que indicara en forma expresa si estaba
anuente a ajustar el precio de su oferta al límite presupuestario que tiene la Administración.
Dicha audiencia fue atendida mediante escrito agregado al expediente de la apelación. -----------
VII. Que mediante auto de las catorce horas del primero de junio del dos mil dieciséis, esta
División confirió audiencia final a las partes para que se formularan sus conclusiones sobre el
fondo del asunto. Dicha audiencia fue atendida mediante escritos agregados al expediente de la
apelación. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VIII. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley, y en su trámite se han
observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. ------------------------------
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados
los siguientes hechos de interés: 1) Que en la licitación abreviada LA-03-2016 participaron los
siguientes oferentes: Walter Fernández Méndez (oferta 1) y Esteban Villalobos Chaves (oferta
2). (ver sus respectivas ofertas en los folios 62 al 153 del expediente administrativo). 2) Que
Esteban Villalobos Chaves aportó junto con su oferta un listado de obras ejecutadas. Dicho
documento dice lo siguiente:
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(ver folio 116 del expediente administrativo). 3) Que Esteban Villalobos Chaves indicó en su
oferta lo siguiente: “3. Oferta. El valor total de esta oferta económica incluyendo impuestos es
de: Monto de la oferta total: ¢327.714.422,90 (Trescientos veintisiete millones setecientos
catorce mil cuatrocientos veintidós colones con 90/100).” (ver folio 142 del expediente
administrativo). 4) Que Walter Fernández Méndez indicó en su oferta lo siguiente: “PLAZO DE
ENTREGA DE LAS OBRAS: 8 MESES.” (ver folio 88 del expediente administrativo). 5) Que
mediante el oficio fechado 31 de marzo del 2016, la ingeniera Elizabeth Avendaño Rodríguez,
emitió el análisis técnico de las ofertas presentadas en la licitación abreviada LA-03-2016. En
dicho oficio se indicó, entre otras cosas, lo siguiente: “3. ANÁLISIS DE OFERTA DE ESTEBAN
VILLALOBOS CHAVEZ. El monto de la oferta es de: ¢327.714.422,90. El mayor costo de las
ofertas elegibles y supera en un 10% el monto aprobado por al (sic) DIEE para el rubro de
contrato de mano de obra./ La oferta cumple con todos los requisitos Subsanables y No
Subsanables para considerarla oferta elegible./ El contratista cuenta con experiencia certificada
en diversos centros educativos en servicios de consultoría, específicamente como Director
Técnico para la empresa Naycon y como profesional encargado de la fase de estudios
preliminares y diseño. Esta experiencia no se toma en cuenta, ya que no coincide con el objeto
contractual del presente concurso. No se toma en cuenta el área de proyectos como profesional
en ingeniería, ya que no se desempeñó como contratista de mano de obra./ El contratista aporta
experiencia certificada en obras similares al objeto del presente proceso de contratación
(contratista de mano de obra) sólo en el proyecto CTP de Santo Domingo de Heredia con un
área total construida de 2.372 m2. No se toma en cuenta la experiencia en construcción en la
Escuela de Santo Domingo, ya que en las cartas de recomendación no se detalla el área del
proyecto./ Plazo de entrega de esta oferta es de 210 días naturales o 7 meses, siendo el plazo
menor de las ofertas elegibles./ Al analizar la estructura de costos de la oferta, se determina que
los costos directos de mano de obra son congruentes a los aprobados por la DIEE en el
presupuesto del proyecto. Los indirectos (administrativos, herramientas y transportes) incluidos
en la oferta son de un 19%, por lo tanto provocan que el monto total se eleve sobre lo aprobado
por la DIEE. Ver tabla No.1. (…) 4. ANÁLISIS DE OFERTA DE WALTER FERNÁNDEZ
MÉNDEZ. El monto de la oferta es de: ¢290.008.754,21. El menor costo de las ofertas elegibles
y es congruente al monto aprobado por al (sic) DIEE para el rubro de contrato de mano de
obra./ La oferta cumple con todos los requisitos Subsanables y No Subsanables para
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considerarla oferta elegible./ El contratista aporta experiencia certificada en obras similares al
objeto del presente proceso de contratación (contratista de mano de obra) para un área total
construida de 6.5.85 m2./ Plazo de entrega de esta oferta es de 240 días naturales o 8 meses,
siendo el plazo mayor de las ofertas elegibles./ Al analizar la estructura de costos de la oferta,
se determina que los costos directos de mano de obra e indirectos son congruentes a los
aprobados por la DIEE en el presupuesto del proyecto. Ver tabla No.2. (…) 5.
RECOMENDACIÓN TÉCNICA. Las dos ofertas cumplen con los requisitos de forma y
contenido estipulados en el pliego de condiciones./ La oferta del señor Esteban Villalobos
Chavez, presenta un costo superior en un 10% al estimado en el presupuesto aprobado por la
DIEE. La oferta tiene una estructura de costos directos de mano de obra congruentes con lo
estimado por los profesionales del proyecto y aprobados por la DIEE. Los costos indirectos de
administración del contrato son los que se encuentran sustancialmente elevados,
probablemente por la necesidad de atender obligaciones fijas de salarios y gastos de oficina. El
señor Villalobos tiene una amplia experiencia como profesional consultor en ingeniería en
diversos proyectos educativos, pero sólo presenta el proyecto CTP de Santo Domingo como
experiencia en la ejecución de mano de obra. El plazo de entrega es de 7 meses, lo cual es
positivo. Tomando en cuenta lo anterior, a continuación el detalle de calificación siguiendo el
apartado 2.4 del Cartel de licitación:
La oferta del señor Walter Fernández Méndez, presenta un costo que se ajusta al presupuesto
aprobado por la DIEE. El señor Fernández cuenta con experiencia certificada en ejecución de
obras civiles de características similares al objeto contractual de 6585 m2 y el plazo de entrega
es de 8 meses. Tomando en cuenta lo anterior, a continuación el detalle de calificación
siguiendo el apartado 2.4 del Cartel de licitación:
Al comparar la estructura de costos de ambos oferentes, encontramos que los costos directos
son muy similares y se adaptan al presupuesto aprobado por la DIEE. La diferencia radica en
los costos indirectos, ya que la oferta del señor Villalobos supera en caso 10 millones en las
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cargas sociales consideradas por Fernández. Los costos indirectos de Villalobos son 27.5
millones más altos que los de Fernández (235%) y la utilidad considerada por Fernández es de
3.6 millones más alta que la de Villalobos, Ver tabla No.3.
En conclusión, tomando en cuenta el presupuesto autorizado por la DIEE para el proyecto, se
tiene el contenido económico necesario para adjudicar la oferta de Walter Fernández. Además,
al realizar la calificación de la oferta según el apartado 2.4 del cartel, tomando en cuenta el
monto, experiencia y plazo se obtiene la calificación mayor de 98.75 puntos de 100. La oferta
del señor Villalobos tiene una calificación de 79.15 puntos de 100. Por lo tanto, se recomienda
adjudicar la oferta del señor Walter Fernández.” (ver folios 173 al 168 del expediente
administrativo). 6) Que mediante el acta No.05-2016 del 13 de abril del 2016, la Junta
Administrativa del Colegio Técnico Profesional Mercedes Norte tomó el siguiente acuerdo:
“Según análisis de ofertas realizado para la adjudicación Mano de Obra III Etapa, según
especificaciones indicadas para el CTP Mercedes Norte, se procede a formalizar la adjudicación
a la Contratación Cartel LA-03-2016 al Sr. Walter Fernández Méndez, Céd. 3 0306 0995.” (ver
folio 176 del expediente administrativo). -------------------------------------------------------------------------
II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL APELANTE: Al contestar la audiencia inicial, el
adjudicatario alegó la falta del legitimación del recurrente, por considerar que su oferta no
cuenta con la posibilidad de resultar readjudicataria del presente concurso, en el caso de una
eventual anulación del acto impugnado. En este sentido, el adjudicatario expone que es falso
que el recurrente cuente con una experiencia específica superior a veinte mil metros cuadrados
como contratista de mano de obra en construcción de infraestructura educativa, y por lo tanto la
puntuación que le fue asignada al apelante en el factor de experiencia fue establecida con
estricto ajuste a las normas del cartel del concurso, por lo que este aspecto del recurso debe
ser rechazado sin más trámite por improcedencia manifiesta, tal y como lo exigen los numerales
86 de la Ley de Contratación Administrativa y 180 de su Reglamento. Criterio de la División:
Al respecto, se tiene por acreditado que en esta licitación la Administración recibió dos ofertas
(ver hecho probado 1), y que al momento del estudio de las ofertas se aplicó el sistema de
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evaluación a las dos ofertas recibidas, quedando la oferta del apelante con un puntaje total de
79,15% mientras que la oferta del adjudicatario obtuvo un puntaje final de 98,75% (ver hecho
probado 5). Ahora bien, el apelante expone en su recurso argumentos a fin de acreditar que a
su oferta le corresponde una mejor calificación en el rubro de experiencia, y además expone
argumentos en contra de la oferta del adjudicatario, argumentos que únicamente se pueden
resolver si se analiza el recurso por el fondo. Ello significa que de tener razón en sus
argumentos, el apelante tiene la posibilidad de resultar readjudicatario del concurso,
acreditando así su legitimación para apelar el acto final. Por lo tanto, se procede a analizar el
recurso por el fondo. ----------------------------------------------------------------------------------------------------
III. SOBRE EL FONDO: A) Sobre la calificación de la experiencia del apelante: El apelante
alega que al momento del estudio de las ofertas, se le rechazó la experiencia aportada por no
ser coincidente con el objeto contractual de la licitación, lo cual es contrario a la normativa
vigente que regula la materia, porque lo que busca la Administración es experiencia en mano de
obra, construcción en sitio y él la tiene como director técnico de los proyectos aportados.
Explica que si él es director técnico de obra construida en infraestructura educativa es porque
sabe cómo hacerla y dirigirla, razón por la cual considera que su experiencia es totalmente
válida y acorde con el objeto contractual de esta licitación. También manifiesta que la
Administración se está excediendo en sus potestades, ya que en la calificación de la
experiencia incluye requisitos que no fueron solicitados en el cartel, y que la experiencia
solicitada en el cartel era en infraestructura educativa, sin embargo al momento del estudio de
las ofertas se decide tomar únicamente una parte del objeto contractual que es la construcción.
Hace ver que el cartel es el reglamento específico de la contratación, y que si la Administración
cambia sus disposiciones de manera antojadiza con ello violenta los principios de contratación
administrativa. La Administración reconoce que la fórmula de evaluación del factor
experiencia acepta como válida la experiencia en infraestructura educativa en general y no se
aclaró que la experiencia a evaluar es la congruente con el objeto contractual, o sea mano de
obra no calificada, por lo cual está anuente a aplicar de nuevo la fórmula tomando en cuenta
todos los proyectos compatibles con la descripción presentados por el apelante. El
adjudicatario manifestó que el apelante no cuenta con experiencia específica como contratista
de mano de obra en construcción de infraestructura educativa, tal y como lo exigió el cartel del
concurso en la sección I denominada Generalidades, y en la invitación a participar en el
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concurso. Que esta licitación está dirigida a contratar mano de obra para la construcción de las
obras señaladas por el pliego de condiciones, de tal manera que la Administración hizo bien en
desestimar la experiencia no acreditada en forma idónea, por cuanto la experiencia demostrada
por el apelante no es en el campo de mano de obra específicamente, sino que se trata de
labores de director técnico de la empresa Naycon S.A., así como labores de profesional
encargado de la fase de estudios preliminares y de diseño, lo cual no corresponde a labores de
mano de obra como las requeridas en el presente caso. Considera que la experiencia aportada
por el apelante tampoco merece ser considerada porque no es una experiencia adquirida a
título personal sino que fue adquirida a través de la empresa para la cual presta sus servicios
profesionales. Criterio de la División: Con respecto a la forma en que se calificarían las
ofertas, el cartel del concurso estableció lo siguiente: “3.2. Evaluación de las ofertas
admisibles. La Junta procederá a coordinar la evaluación de las ofertas precalificadas
declaradas admisibles; y a preparar el informe respectivo donde se determine el ‘Orden para
Adjudicación’, colocando en primer lugar, a la oferta precalificada admisible que obtenga el
mayor puntaje, de acuerdo con el siguiente sistema de valoración por puntos y así
sucesivamente:
FACTOR PUNTAJE ASIGNADO
Precio 70 puntos
Experiencia 20 puntos
Plazo 10 puntos
Total 100 puntos
(ver folio 42 del expediente administrativo). Además, para valorar el factor experiencia, el cartel
de la licitación estableció lo siguiente: “FACTOR EXPERIENCIA: a la oferta precalificada con la
mayor experiencia del medida en metros cuadrados en infraestructura educativa, se le
asignarán 20 puntos. A los demás oferentes elegibles, el puntaje se asignará de la siguiente
forma: …..” (ver folio 41 del expediente administrativo). Como puede observarse, el cartel de la
licitación estableció que la experiencia se valoraría en metros cuadrados de infraestructura
educativa realizada por el oferente. Ahora bien, se observa que para cumplir con dicho requisito
el señor Esteban Villalobos Chaves aportó junto con su oferta un listado de obras ejecutadas
(ver hecho probado 2). Sin embargo, se observa que al momento del estudio de las ofertas, la
ingeniera Elizabeth Avendaño Rodríguez, determinó que de todos los proyectos referenciados
por el señor Esteban Villalobos Chaves únicamente se tomaría como válido para acreditar
experiencia el proyecto CTP de Santo Domingo de Heredia, y que no se tomarían en cuenta los
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demás proyectos en los cuales dicho oferente participó como director técnico para la empresa
Naycon ya que -a su criterio- no coinciden con el objeto contractual, ni tampoco se tomarían en
cuenta los proyectos en los cuales dicho oferente participó como profesional en ingeniería ya
que en ellos no se desempeñó como contratista de mano de obra. En este sentido, la ingeniera
Elizabeth Avendaño indicó lo siguiente: “3. ANÁLISIS DE OFERTA DE ESTEBAN
VILLALOBOS CHAVEZ. El monto de la oferta es de: ¢327.714.422,90. El mayor costo de las
ofertas elegibles y supera en un 10% el monto aprobado por al (sic) DIEE para el rubro de
contrato de mano de obra./ La oferta cumple con todos los requisitos Subsanables y No
Subsanables para considerarla oferta elegible./ El contratista cuenta con experiencia certificada
en diversos centros educativos en servicios de consultoría, específicamente como Director
Técnico para la empresa Naycon y como profesional encargado de la fase de estudios
preliminares y diseño. Esta experiencia no se toma en cuenta, ya que no coincide con el objeto
contractual del presente concurso. No se toma en cuenta el área de proyectos como profesional
en ingeniería, ya que no se desempeñó como contratista de mano de obra./ El contratista aporta
experiencia certificada en obras similares al objeto del presente proceso de contratación
(contratista de mano de obra) sólo en el proyecto CTP de Santo Domingo de Heredia con un
área total construida de 2.372 m2. No se toma en cuenta la experiencia en construcción en la
Escuela de Santo Domingo, ya que en las cartas de recomendación no se detalla el área del
proyecto….” (ver hecho probado 5). Esta situación hizo que al aplicar el sistema de calificación,
al señor Esteban Villalobos se le otorgaron 7,21 puntos en el rubro de experiencia, lo cual
sumado a 61,95 puntos obtenidos por el factor precio y a 10 puntos obtenidos por el factor
plazo, obtuvo un puntaje total de 79,15 puntos (ver hecho probado 5). Ante dicha situación, el
apelante en su recurso alega que la Administración se está excediendo en sus potestades, ya
que al momento de calificar la experiencia incluyó requisitos que no fueron solicitados en el
cartel, ya que la experiencia solicitada en el cartel era únicamente en infraestructura educativa.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el cartel de la licitación, concretamente en el
sistema de calificación, se observa que en él se estableció que la experiencia del oferente sería
calificada en relación con infraestructura educativa realizada por el oferente, sin hacer ninguna
distinción con respecto a si dicha experiencia se podía obtener como director técnico, como
ingeniero o como maestro de obra; por esta razón es criterio de esta División que el análisis
técnico realizado por Elizabeth Avendaño al momento de calificar la experiencia del apelante es
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incorrecto, al considerar únicamente aquellos proyectos referenciados en los cuales el oferente
actuó como contratista de mano de obra, y excluyó de dicho análisis los proyectos
referenciados en los cuales el oferente actuó como director técnico o como profesional en
ingeniería, aplicando así un criterio de evaluación que no estaba establecido en el cartel, ya que
–repetimos- el sistema de evaluación únicamente estableció como parámetro para acreditar
experiencia que ésta fuera en infraestructura educativa en general, sin hacer ninguna salvedad
o distinción. Así las cosas, y bajo las reglas contenidas en el propio cartel de la licitación, es
criterio de esta División que en este caso resulta válido considerar la experiencia debidamente
adquirida en infraestructura educativa, independientemente si dicha experiencia fue adquirida
en su condición de maestro de obras, director técnico o profesional de ingeniería. Ahora bien,
se observa que al contestar la audiencia inicial, la Administración reconoce el error cometido en
este aspecto y acepta evaluar nuevamente la experiencia del apelante tomando en
consideración todos los proyectos compatibles. En este sentido, la señora Mónica Sánchez
Vargas, en su condición de Presidente de la Junta Administrativa del Colegio Técnico
Profesional de Mercedes Norte, mediante oficio de fecha 09 de mayo del 2016 manifestó lo
siguiente: “Primer punto: el cartel de la licitación LA-03-2016 indica claramente que el objeto
contractual es Mano de Obra y dentro de las obligaciones del contratista que no debe incluir
personal profesional técnico y que la Dirección Técnica será asumida por la Administradora
nombrada por la Junta, según se detalla en el folio 33 del expediente. A pesar de lo anterior,
asumimos que la fórmula de evaluación del Factor Experiencia especifica como válida la
experiencia en infraestructura educativa en general y no se aclaró que la experiencia a evaluar
es la consecuente con el objeto contractual (mano de obra no calificada), por lo que la Junta
está anuente a aplicar de nuevo la fórmula tomando en cuenta todos los proyectos en (sic)
compatibles con la descripción presentados por el oferente Villalobos.” (ver folio 85 del
expediente de la apelación). Adicionalmente, mediante oficio del 13 de mayo del 2016, la
señora Mónica Sánchez Vargas explica que los proyectos que la Administración está anuente a
reconocerle al apelante son los siguientes: Escuela Presbítero José del Olmo con 291 m2,
Escuela Silvestre Rojas con 1755 m2, Escuela Omar Dengo Guerrero con 852 m2, Escuela de
Filadelfia con 285 m2, Escuela Félix Arcadio Monge con 2020 m2, Escuela de Puente Salas con
1115 m2, Liceo Nuevo de Santo Domingo con 6690 m2, CTP Santa Rosa de Santo Domingo con
3812,72 m2 y Liceo La Guácima con 1494 m2, todo lo cual suma un área total de 18314,72
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metros cuadrados (ver folio 102 del expediente de la apelación); situación que hace variar la
calificación de los oferentes en el factor experiencia, quedando el apelante con una calificación
20 puntos en el rubro de experiencia y el adjudicatario con una calificación de 7,19 puntos en
este rubro (ver folio 103 del expediente de la apelación). Dicha modificación en la calificación de
la experiencia modifica –a su vez- la calificación final obtenida por los dos oferentes, quedando
dicha calificación de la siguiente manera:
(ver folio 103 del expediente de la apelación). De conformidad con la nueva valoración que hace
la Administración de las dos ofertas, se puede observar que el apelante obtiene una calificación
final de 91,95 puntos y el adjudicatario obtiene una calificación final de 85,94 puntos, quedando
el apelante en primer lugar de la calificación, y por consiguiente con mejor derecho de frente a
una eventual readjudicación. Sin embargo, el adjudicatario manifiesta su desacuerdo con lo
manifestado por la Administración en el trámite del recurso, ya que –a su criterio- el análisis
correcto es el que realizó la ingeniera Elizabeth Avendaño Rodríguez; y en este sentido el
adjudicatario manifiesta lo siguiente: “1. EN LO QUE RESPECTA AL OFICIO DEL 9 DE MAYO
DEL 2016: Con el debido respeto para la representación de la Junta Administrativa, el suscrito
no comparte lo manifestado por la Presidenta de esta Entidad en el punto I) del oficio en
comentario, mediante el cual, de buena fe pero con desconocimiento de lo que (sic) requerido
en el cartel de esta contratación, en cuanto a lo establecido como el objeto específico de este
concurso, manifiesta que la Junta no tiene reparo en cuanto a que se le reconozcan al
recurrente, como la experiencia exigida por el pliego, unos metros cuadrados ‘en infraestructura
educativa en general’, tal y como el apelante lo ha pretendido, con grave desconocimiento de
que técnicamente y como lo interpretó claramente la profesional que fue contratada para la
consultoría de estas obras, que fue quien realizó el análisis técnico de las ofertas, la Ing.
Elizabeth Avendaño Rodríguez, el pliego de condiciones lo que exigía era una experiencia
específica de construcción en el sitio, esto es, experiencia en mano de obra, lo que implica que
labores desempeñadas en el campo del diseño, dirección técnica de obras y otras labores
profesionales como las señaladas por la recurrente, no podrían ser consideradas como
procedentes para otorgar puntuación a la respectiva oferta, pues el objeto primordial del
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certamen es la consecución de MANO DE OBRA para la ejecución de los trabajos constructivos
y NO DIRECCIÓN TÉCNICA NI SERVICIOS PROFESIONALES.” (ver folios 112 y 113 del
expediente de la apelación). Al respecto, hemos de indicar que lo manifestado por el
adjudicatario no es de recibo, ya que si bien el objeto de esta licitación fue definido como mano
de obra para la construcción del edificio de aulas en dos niveles y otras obras complementarias,
es lo cierto que lo que interesa aquí es determinar es cuál fue el criterio de evaluación que
estableció el cartel para evaluar la experiencia, ya que ese es el parámetro que se debe utilizar
para calificar a los oferentes, y que como indicamos líneas atrás, el sistema de evaluación
contenido en el cartel únicamente estableció que la experiencia del oferente sería calificada en
relación con infraestructura educativa realizada por el oferente, sin hacer ninguna distinción con
respecto a si dicha experiencia se podía obtener como director técnico, como ingeniero o como
maestro de obra. Es por esta razón que en este caso resulta válido considerarle al apelante la
experiencia adquirida en infraestructura educativa, independientemente si dicha experiencia fue
adquirida en su condición de maestro de obras, director técnico o profesional de ingeniería.
También se observa que el adjudicatario solicita que no se tome en cuenta el criterio externado
por la presidenta de la Junta en el oficio del 09 de mayo del 2016, ya que “…esta interpretación
de la Presidenta de la Junta no aparece avalada ni compartida por la profesional que fue
contratada por la Entidad para que la asesorara en la presente contratación, ni se aportan las
razones técnicas o científicas que le permitan a la Junta apartarse del criterio profesional para
opinar diferente, tal y como lo exige la Ley General de la Administración Pública, …” (ver folio
113 del expediente de la apelación), sin embargo hemos de indicar que la posición externada
en esta resolución es asumida como un criterio propio de esta División adoptado a la luz de las
regulaciones cartelarias y la información contenida en el expediente administrativo, y no como
una simple aceptación de lo manifestado por la presidenta de la Junta Administrativa; es por
esta razón que en este caso no resulta necesario que la Administración aporte un nuevo criterio
técnico en el cual sustente el cambio de criterio, ya que el criterio emitido por este órgano
contralor lo es independientemente de que la Administración hubiera reconocido o no el error
cometido al momento de evaluar la oferta del apelante. Finalmente, se observa que al contestar
la audiencia final, el adjudicatario solicita que se valore nuevamente su oferta en los siguientes
términos: “…también he manifestado mi total anuencia para que, si ese Ente Contralor
encuentra posibilidad legal de aceptarlo, se considere aumentada la cantidad de metros
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cuadrados en construcción de infraestructura educativa demostrada por el suscrito, según
documentación de pre-existencia de esa experiencia aportada al mérito de los autos, así como
para que, también y en beneficio de la Administración, se tenga por modificado el plazo de
entrega y reducido al término de seis meses y medio como plazo de entrega, con lo cual la
puntuación de mi oferta resulta ser la más elevada…” (ver folio 153 del expediente de la
apelación). Al respecto, hemos de indicar que tal petición resulta legalmente improcedente, y
por consiguiente se rechaza, ya que en este caso el adjudicatario solicita que se le valore nueva
experiencia cuando dicho aspecto no fue alegado al contestar la audiencia inicial, más bien el
adjudicatario reconoció en forma expresa que su oferta recibió la calificación que legamente le
correspondía, ello al manifestar lo siguiente: “En mérito a lo expuesto, la oferta del recurrente no
tenía derecho al total de la puntuación establecida en el pliego para este rubro, contrariamente
a lo que se dispuso en relación con la oferta adjudicada, que SI recibió la calificación (sic)
legalmente le correspondía conforme a la experiencia efectivamente demostrada y que
colocaban en primer lugar a mi oferta, en materia de la experiencia requerida, ….” (ver folio 89
del expediente de la apelación). Con respecto a la solicitud del adjudicatario de que se tenga
por modificado el plazo de entrega por él ofertado, y que según indicó en su oferta fue de ocho
meses (ver hecho probado 4), debemos indicar que dicha petición resulta legalmente
improcedente, ya que el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
establece que el plazo de entrega es un elemento esencial de la oferta y por lo tanto no es
susceptible de subsanación ni de modificación. Se aclara que de conformidad con el artículo
182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa la audiencia final de conclusiones
es para que las partes formulen las conclusiones sobre lo discutido, sin que sea admisible la
argumentación de hechos nuevos no debatidos en el recurso. De conformidad con todo lo
expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación en este extremo. B)
Sobre el precio ofertado por el apelante: El apelante manifiesta que otro argumento
expuesto por la Administración en el estudio técnico es que su oferta se excedió en un 10% del
presupuesto estimado, ante lo cual reconoce que la Administración debe lograr el precio justo, y
ante lo cual manifiesta su anuencia. La Administración al contestar la audiencia inicial
manifestó su anuencia a llegar a un acuerdo con el oferente, siempre y cuando sus costos
finales no excedan el monto previsto y las demás condiciones queden invariables. El
adjudicatario al contestar la audiencia inicial, manifestó que conforme al artículo 30, inciso c)
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del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa la Administración estaba legalmente
facultada para declarar fuera de concurso por precio inaceptable aquellas ofertas que se
excedieran de las previsiones presupuestarias determinadas para atender esta contratación.
Que la Junta Administrativa hizo bien al considerar no elegible la oferta del apelante, puesto que
este oferente cotizó un precio que se excede en un 10% el presupuesto de la obra y además es
superior en treinta y siete millones de colones con respecto a la oferta adjudicada. Que la
petición del apelante de que se modifique el precio de su oferta es improcedente, ya que ello
constituiría una ventaja indebida a favor de uno de los oferentes y en perjuicio de los demás
participantes, y se estaría admitiendo una modificación de un aspecto sustancial del concurso
como es el precio, lo cual es legalmente inadmisible de conformidad con los artículos 79, 80 y
81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Criterio de la División: El artículo
30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa regula el precio inaceptable en los
siguientes términos: “Artículo 30. Precio inaceptable. Se estimarán inaceptables y en
consecuencia motivo de exclusión de la oferta que los contenga, los siguientes precios: a)
Ruinoso o no renumerativo para el oferente, que dé lugar a presumir el incumplimiento por parte
de éste de las obligaciones financieras por insuficiencia de la retribución establecida. La
Administración deberá indagar con el oferente si con el precio cobrado será capaz de cumplir
con los términos del contrato. Esa consulta deberá efectuarla antes de aplicar el sistema de
evaluación, a efecto de no incluir en el listado de ofertas elegibles aquella que contenga un
precio ruinoso./ b) Precio excesivo es aquel que comparándose con los precios normales de
mercado los excede o bien que supera una razonable utilidad. Igualmente, la Administración,
indagará con el oferente cuales motivos subyacen para ese tipo de cotización, antes de adoptar
cualquier decisión./ c) Precio que excede la disponibilidad presupuestaria, en los casos en que
la Administración no tenga medios para el financiamiento oportuno; o el oferente no acepte
ajustar su precio al límite presupuestario, manteniendo las condiciones y calidad de lo ofrecido.
En este último caso, la oferta se comparará con el precio original.” Como puede observarse, la
citada norma contempla tres supuestos de precio inaceptable, o sea el precio ruinoso o no
remunerativo, el precio excesivo y el precio que excede la disponibilidad presupuestaria, según
las definiciones citadas. Ahora bien, con respecto a la oferta económica del apelante, se tiene
por acreditado que éste indicó en su oferta un monto total de la oferta de ¢327.714.422,90 (ver
hecho probado 3), y que al momento del estudio de las ofertas la ingeniera Elizabeth Avendaño
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Rodríguez indicó sobre dicha oferta lo siguiente: “La oferta del señor Esteban Villalobos
Chavez, presenta un costo superior en un 10% al estimado en el presupuesto aprobado por la
DIEE.” (ver hecho probado 5). Como puede observarse, al momento del estudio de las ofertas
se determinó que la oferta económica del apelante presentaba un precio superior en un 10% al
presupuesto estimado por la Administración para la ejecución de este proyecto. Ante tal
situación, el apelante manifiesta que está anuente a lograr un precio justo con la Administración;
concretamente manifiesta lo siguiente: “…como bien es sabido es un aspecto que la
administración debe notificar para lograr la adecuación al precio justo, situación que de
antemano estoy de acuerdo.” (ver folio 6 del expediente de la apelación). En efecto, el artículo
30 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece que antes de
excluir una oferta porque su precio excede la disponibilidad presupuestaria la Administración
debe determinar si éste acepta o no ajustar su precio al límite presupuestario manteniendo las
condiciones y calidad de lo ofrecido. Ello implica que antes de declarar la inelegibilidad de una
oferta por este aspecto, la Administración debe consultar al oferente si está anuente o no a
ajustar su precio al límite presupuestario. En el caso bajo análisis no se observa en el
expediente administrativo remitido que la Administración le haya consultado previamente al
apelante si estaba anuente o no a ajustar su precio al límite presupuestario, razón por la cual
en el trámite de este recurso se le solicitó a la Administración que indicara en forma expresa y
clara cuál es el contenido presupuestario con el que cuenta actualmente para financiar esta
contratación (ver folio 118 del expediente de la apelación), ante lo cual la Administración
contestó lo siguiente: “El presupuesto aprobado por la DIEE para la ejecución del contrato de
mano de obra del proyecto es de ¢301.291.587,43, siendo ese monto el contenido
presupuestario para financiar la contratación de mano de obra.” (ver folio 131 del expediente de
la apelación); con dicha información este órgano contralor le consultó al apelante si estaba
anuente a ajustar el precio de su oferta al límite presupuestario que tiene la Administración para
financiar esta contratación (ver folio 132 del expediente de la apelación), ante lo cual el apelante
contestó lo siguiente: “Reitero mi disposición de adecuar la suma cobrada inicialmente en mi
oferta, a la suma de ¢300.404.887,66 …” (ver folio 140 del expediente administrativo). Como
puede observarse, el apelante manifestó en forma expresa su disposición de adecuar su oferta
económica a la suma de ¢300.404.887,66, monto que se encuentra dentro del contenido
económico con que cuenta la Junta Administrativa para este proyecto, lo cual conlleva a que su
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oferta sea válida dentro del concurso, pues de esta manera su precio se convierte en aceptable
para la Administración. Por su parte, el adjudicatario alega que no se puede aceptar que el
apelante modifique el precio de su oferta, ya que –a su criterio- ello constituiría una ventaja
indebida a favor de uno de los oferentes y en perjuicio de los demás participantes, y se estaría
admitiendo una modificación de un aspecto sustancial del concurso como es el precio, lo cual
es legalmente inadmisible de conformidad con los artículos 79, 80 y 81 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa; sin embargo dichos argumentos no son de recibo ya que como
ha quedado expuesto líneas atrás, la posibilidad de que el apelante ajuste su precio al límite
presupuestario tiene respaldo jurídico en el artículo 30, inciso c) del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa. De conformidad con todo lo expuesto, lo procedente es declarar
con lugar el recurso de apelación en este extremo. Sin embargo, se advierte a la Administración
que de previo a emitir un nuevo acto de adjudicación, deberá verificar que el ajuste del precio
del apelante no afecte las condiciones ni calidad de lo ofrecido y se ajuste a las disposiciones
correspondientes del ordenamiento jurídico. Finalmente, con respecto a los demás aspectos
mencionados por el apelante en su recurso, hemos de indicar que el artículo 183 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece que “La Contraloría General de
la República emitirá su fallo confirmando o anulando, total o parcialmente, sin que para ello sea
preciso que examine todas las articulaciones de las partes cuando una sola o varias de éstas
sean decisivas para dictarlo”, por lo tanto, con fundamento en dicha norma se omite
pronunciamiento sobre los demás aspectos debatidos por carecer de interés práctico. ------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 30, 174 y
siguientes de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el
recurso de apelación interpuesto por ESTEBAN VILLALOBOS CHAVES en contra del acto de
adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA No. LA-03-2016, promovida por la JUNTA
ADMINISTRATIVA DEL COLEGIO TÉCNICO PROFESIONAL DE MERCEDES NORTE para la
contratación de “Mano de obra para la construcción del edificio de aulas en dos niveles, aula de
música no prototipo, con bodega para instrumentos y bodega general, cambio de malla
perimetral por tapia prefabricada, ampliación del edificio administrativo no prototipo, sala de
recursos audiovisuales no prototipo, plaza cívica, vestidores para cancha techada, mejora de
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acceso principal, acometidas electromecánicas afines y sistema de pararrayos”, acto recaído a
favor de WALTER FERNÁNDEZ MÉNDEZ, acto el cual se anula. 2) De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía
administrativa. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------
NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado
Estudio y redacción: Celina Mejía Ch. CMCH/ksa NN: 07434-2016 (DCA-1476-2016) NI: 11048, 11449, 11659, 11719, 12466, 12539, 12541, 13134, 13748, 14140, 14219, 14469, 15200, 15227, 15264, G: 2016001723-2
