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INTERPONEN RECURSO DE CASACIÓN - CASO FEDERAL

Excmo. Tribunal:

Alejandro NOVAK y Eugenio BLANCO, abogados

defensores del Sr. Guillermo BÁRTOLI, manteniendo el domicilio

constituido en Ituzaingó 325, casillero 58, constituyéndolo a los fines

del recurso de casación en calle 115, nro. 230, casillero 912 de la

Ciudad de La Plata, en la causa nro. 3197/08 caratulada “BARTOLI…”,

nos presentamos y a V.E. respetuosamente decimos:

I. OBJETO

Que de acuerdo a lo normado por el art. 448 y

concordantes del C.P.P., en legal tiempo y forma venimos a interponer

recurso de casación contra los pronunciamientos fechados el 4 de

noviembre de 2011 por los que se condenara al Sr. Guillermo Bártoli a

la pena de 5 años de prisión accesorias legales y costas del proceso,

por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de

encubrimiento agravado por tratarse el hecho precedente de un delito

especialmente grave, en los términos del artículo 277 inciso primero b)

en función del tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos

del digesto sustantivo.

La sentencia fue notificada en la audiencia del 4 de

noviembre de 2011, formulándose manifestación en los términos del

art. 451 del C.P.P. el 7 de noviembre de 2011, por lo que se deduce en

tiempo útil.1

II. PROCEDENCIA

De acuerdo a lo normado por el art. 448 inc. 1 del

C.P.P. nos encontramos legitimados a formular el planteo sobre la

base de la inobservancia de preceptos legales adjetivos (arts. 202,

1 El vencimiento tiene lugar las cuatro primeras horas del día 25 de noviembre de 2011 (arts. 451 y 139 del C.P.P.

2

209, 431, 56, 276, 312, 335, 359, 364, 365, 366, 373, 374, 431 y

ccdtes, del C.P.P. y 18 de la C.N.; arts. 8 inc. 2 a y b, f de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 14 inc. 3 e del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en tanto en la etapa

previa a la celebración del debate el tribunal se integró deliberó y

decidió cuestiones con solo dos miembros; llevó adelante el debate a

pesar de existir recursos pendientes de resolución. Posteriormente se

amplió indebidamente la acusación y se la declaró válida, vulneró el

derecho de defensa mediante la incorporación de pruebas que no pudo

controlar la defensa, negando las pertinentes y útiles que fueran

solicitadas, supliendo las deficiencias probatorias y jurídicas de la

Fiscalía.

Por su parte la sentencia no se encuentra

debidamente fundada (art. 371 del C.P.P.), encontrándonos frente a

una nulidad por omisión de forma sustancial inherente al proceso, lo

que genera a su vez la nulidad absoluta de la sentencia por ser

violatoria de la norma constitucional tuitiva del debido proceso (C.N.

art. 18).

Conforme lo establecido por el art. 449 inc. 5 del

C.P.P., no es menester la protesta previa por encontrarse el planteo

vinculado a defectos en las formas esenciales de la sentencia.

Finalmente, nos encontramos también ante un

supuesto de violación a la ley sustantiva, en tanto se aplican

erróneamente normas de derecho penal que dan solución al caso (arts.

40 y 41, 42, 59, 62, 67, 277 inc. 1 b), 277 inc. 3. todos del C.P.)

Como quedará expuesto nos encontramos ante

graves defectos del procedimiento, quebrantamiento de las formas

esenciales del mismo, de la sentencia, y apartamiento del derecho

sustancial, todo en detrimento de garantías constitucionales, por lo

que el recurso procede.

3

El auto recurrido resulta sentencia definitiva en

los términos del art. 454 inc. 1 del ordenamiento citado en tanto se

trata de una sentencia condenatoria de un tribunal Oral.

Se ha decidido que deben ser dejadas de lado las

exigencias en torno al recurso de casación para satisfacer el derecho a

un recurso más amplio (Procurador General, C. 1757. XL. Casal,

Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N°

1681— 9 de agosto de 2005).

Concretamente la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha ampliado el alcance del recurso de casación al decidir

que “…cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la

Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión

amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al

máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las

posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las

cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de

la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas...” .

“…con el texto del art. 456 entendido

exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención

Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro

derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del

agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de

rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona

definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas

cuestiones de derecho” (C.S.J.N., Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo

simple en grado de tentativa —causa N° 1681— 20 de septiembre de

2005).

Resulta una ineludible tarea del Tribunal Casatorio

la determinación del cumplimiento de los requisitos formales del

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proceso penal, a los fines del resguardo soberano del debido proceso y

la defensa en juicio. Ello encuentra su basamento en el ejercicio y

control de garantías constitucionales, concretamente la defensa en

juicio, que se ha visto vulnerada.

Como afirma Pandolfi (Pandolfi, “Recurso de

Casación Penal”) “…la creación del recurso apunta…al control

jerárquico de la jurisdicción”, y en palabras de Maier (“El recurso….”)

“debe ser mirado, primero que nada como medio de impugnación de

las partes y como garantía constitucional de la defensa en juicio, antes

que nadie del imputado”. Avanzando un poco más, sostiene el primero

que “ya no es más una herramienta del estado destinada a la

unificación de jurisprudencia sino que es vista concretamente,

fundamentalmente, como un derecho subjetivo, una garantía

inalienable de las partes (especialmente el imputado…) para la

revisación de la legalidad y logicidad de las decisiones. Para evitar las

arbitrariedades y, en suma, para afianzar la justicia”.

Se ha decidido que cuando se trata de la casación

por inobservancia de una forma impuesta constitucionalmente

constituye una verdadera garantía de justicia y seguridad para los

derechos, su procedencia no puede ser restringida (ver C.N.C.P., Sala

4, Rico, Pedro Mario y otro s/ recurso de casación, sentencia del 6 de

abril de 2000).

III. ANTECEDENTES

III.I. El inicio de la causa – el hecho originalmente

imputado

Esta causa tiene como acto inicial un oficio, de

fecha 30 de octubre de 2002, dirigido a la SUB-DDI de Pilar por el

fiscal de turno Dr. Molina Pico, “…a fin de que se lleve adelante tareas

de investigación tendiente a determinar los motivos del fallecimiento

María Marta García Belsunce…” (fs. 1)

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Debe destacarse que el hecho ocurrió el 27 de

octubre de 2002 y, y que ese mismo día la autoridad policial tuvo

conocimiento de que el evento ameritaba su intervención. En ese

momento, al menos, por lo que se creía una muerte accidental.

Por su parte, el agente fiscal de turno, Dr. Diego

Molina Pico, concurrió al lugar como tal al día siguiente del hecho, el

28 de octubre 2002, en horas del mediodía, mientras el cuerpo se

hallaba todavía en el lugar, donde estaba siendo velado.

No obstante haber sido convocado por las dudas

que presentaba el suceso y tratándose de una muerte violenta, no

ordenó inmediatamente la autopsia (art. 251 CPP), ni mandó a

preservar el lugar, ni otro elemento susceptible de ser considerado

relevante, ni realizó ninguna diligencia tendente al esclarecimiento del

hecho (arts. 56, 59 inc. 1º y 2º, 212, 266, 274 y cc).

De su presencia en el lugar no existen constancias.

Sin embargo, en el juicio oral tal extremo se acreditó por un gran

número de testigos.

La causa, pese a que ese primer fue fechado el 30

de octubre, se habría iniciado formalmente con fecha posterior. En ese

oficio no consta número de IPP, ni carátula.

Como quedó dicho, en la causa se investiga,

precisamente, la muerte de la Sra. María Marta García Belsunce,

ocurrida el 27 de octubre de 2002 en horas de la tarde, ocurrida en la

vivienda que ocupaba con su esposo, Sr. Carlos Carrascosa, y el

supuesto encubrimiento de ese crimen.

Se le atribuyó originalmente a nuestro defendido el

delito de encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inc. 1

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apartado “a” (favorecimiento personal) en función del inc. 2 aparatado

“a” del C.P.

En los autos principales, el Dr. Molina Pico,

Representante del Ministerio Público Fiscal requirió se eleven los

actuados a juicio respecto de mi pupilo el día 26 de febrero de 2004.

Concretamente se le imputó al Sr. Bártoli que “El

día 27 de octubre de 2002, en el horario comprendido entre las 20:30

hs. y las 22:30 hs., el imputado Guillermo Bártoli, previo acuerdo con

Carlos Carrascosa y Nora Burgués de Taylor, se presentó en la casa

funeraria denominada Ponce de León ubicada en la calle Lorenzo López

553 de la localidad de Pilar a fin de lograr obtener un servicio fúnebre

por el fallecimiento de María Marta García Belsunce de Carrascosa sin

la intervención de la autoridad policial. Frente a una respuesta

negativa por parte del empleado de la referida casa funeraria, se

dirigió a la casa fúnebre denominada Casa Sierra, sita en la calle

Riobamba 126 de Capital Federal, en donde requirió un servicio

fúnebre por el fallecimiento de María Marta García Belsunce de

Carrascosa, indicándole al empleado que la nombrada había fallecido

por un ataque cardíaco mientras se duchaba, logrando a la postre

obtener un certificado de defunción apócrifo. Toda esta actividad

desarrollada por ambos imputados estuvo dirigida a evitar la

investigación oficial y a sustraerse del accionar de la autoridad”, ello

en el marco de una trama mafiosa con intereses económicos ligados a

ella.

III.II. La audiencia art. 338 del C.P.P.

III.II.I. En ocasión de comenzar la audiencia

prevista por el art. 338 del C.P.P., esta defensa advirtió que el

tribunal no se encontraba debidamente integrado por contar

con solo dos jueces, y que por tal motivo carecía de aptitud para

actuar en el proceso.

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Y que ello acarrearía insalvablemente la ineficacia

de los actos procesales a realizar, por violarse los arts. 201 y

202 inciso 1 del C.P.P., relativos al regular establecimiento del

órgano jurisdiccional.

En función de ello se solicitó la suspensión de la

audiencia hasta tanto integrara debidamente el tribunal, a lo que no se

hizo lugar. Se protestó de casación.

III.II.II. En oportunidad de la misma audiencia esta

parte solicitó la suspensión de la misma y se designe audiencia en

los términos del art. 404 del C.P.P. a efectos de solicitar la

suspensión del juicio a prueba en los términos del art. 76 bis del

C.P.

Como fundamento de la petición de que se designe

la audiencia prevista expresamente por el ordenamiento procesal, se

sostuvo la procedencia del instituto en el caso, de conformidad con la

doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la calificación

de los hechos atribuidos a Guillermo Bártoli.

Concedida la palabra a la Sra. Fiscal, abordó el

fondo de la cuestión –no el pedido de suspensión de la audiencia-

sosteniendo su voluntad de continuar con el ejercicio de la acción

penal. Que no habría de accederse a “esta excepción” en virtud de:

-las circunstancias que rodearon el hecho.

-la extrema gravedad del delito respecto del cual se pretendió eludir.

-y de la investigación por parte de las autoridades judiciales y

policiales.

Manifestó, que cabía la posibilidad -más bien lo

anunció porque nada dijo respecto del resto de los imputados- de

ampliación de la acusación Fiscal por un hecho que excedía el límite

temporal que exige el art. 76 bis del C.P.

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Y que concretamente no correspondía la suspensión

de la audiencia por cuanto ya se había iniciado, y “la resolución de su

planteo de la audiencia del art. 404 será supeditado a una serie de

cuestiones que no se han entrado a discutir”. (sic)

El Tribunal no hizo lugar a la suspensión de la

audiencia, señalando que se tendría presente la petición para la

oportunidad procesal oportuna. Se hizo protesta de casación.

Ahora bien, con fecha 9 de diciembre de 2009

no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba, sin

pronunciarse, ni realizar la audiencia prevista por el art. 404

del C.P.P.

Dicha resolución fue recurrida, y se encuentra

pendiente de decisión por ante el Tribunal de Casación Penal de la

Pcia., a pesar de lo cual se celebró audiencia de debate soslayando el

efecto suspensivo de la interposición de los recursos.

III.II.III. Por su parte, en la misma audiencia del

art. 338, se articuló excepción de falta de acción a efectos de que

se suspenda el trámite de la causa hasta tanto recaiga

sentencia firme en la seguida contra el Sr. Carlos Carrascosa,

esto último a fin de evitar el escándalo jurídico que significaría el

dictado de sentencias contradictorias vinculadas a idéntica situación

jurídica.

Concretamente se planteó que el Sr. Carrascosa

podía ser condenado por el homicidio de su esposa, por encubrir ese

crimen, o ser absuelto, y que ello podría resultar contradictorio con lo

que se declare en la presente causa, por lo que a fin de evitar el

escándalo que resultaría del dictado de sentencias contradictorias,

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posiblemente en relación con la aplicación -hipotética- del art. 277

inc. 4 del C.P. correspondía suspender el trámite de la presente.

Como en el caso anterior, lejos de tratar la

cuestión planteada, el tribunal abordó la procedencia de la

eximente de responsabilidad aludida (art. 277 inc. 4), no

haciendo lugar a la misma.

No trató la excepción dilatoria.

Por su parte esta defensa se opuso a parte de la

prueba ofrecida por la Fiscalía, vinculada exclusivamente al hecho del

homicidio, no ventilado en la presente.

III.II.IV. Así las cosas, esta defensa planteó la

nulidad de la audiencia celebrada en los términos del art. 338 del

C.P.P.

Por su parte de acuerdo a lo establecido por el art.

56, 106 y ccdtes. del C.P.P., la del dictamen fiscal pronunciado en

relación con el pedido de designación de la audiencia prevista

en el art. 404 del C.P.P.

Finalmente la de la resolución dictada para

resolver las cuestiones planteadas en la audiencia por resultar

violatoria de lo normado por el art. 106 del C.P.P. y 171 de la

Constitución Provincial, todo ello por las razones que se expusieron.

Un año después, el Tribunal en lo Criminal decidió

no hacer lugar al planteo de nulidad con motivo de la deficiente

integración del mismo en ocasión de la audiencia celebrada en los

términos del art. 338 del C.P.P.

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En cuanto a la nulidad del dictamen fiscal, sostuvo

que no se advierte menoscabo a garantías de raigambre

constitucional, interpretando que ha cumplido con las exigencias que

requiere un dictamen de este tipo “a punto tal que el mismo ha sido

tomado por el tribunal como un elemento determinante a la hora de

rechazar el instituto…”

Sobre el pronunciamiento en punto a la no

procedencia de la excusa absolutoria –no solicitada- se remitió a lo

decidido a las cuestiones 2 y 3 de la resolución.

Sobre los restantes planteos, nada dijo.

Dicho pronunciamiento fue recurrido y se encuentra

actualmente pendiente de resolución.

III.II.V. Con motivo de encontrarse pendientes

de resolución recursos interpuestos, entre otros, contra la resolución

que no hiciera lugar a la suspensión del juicio a prueba, y en virtud del

efecto suspensivo de la interposición de los recursos, se solicitó la

suspensión de la audiencia de debate designada hasta tanto

recayera resolución firme.

El tribunal no hizo lugar a ello, resolución que fue

recurrida y se encuentra también pendiente de resolución.

III.III. Audiencia de debate – lineamientos –

ampliación de la acusación

Antes de comenzar la audiencia de debate, y

posteriormente durante su desarrollo, la Fiscalía pretendió ampliar la

acusación respecto de nuestro pupilo atribuyéndole participación en el

homicidio de María Marta García Belsunce, a lo que no se hizo lugar.

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En lo lineamientos de la acusación la fiscalía

atribuyó a Bártoli el delito de encubrimiento agravado en los términos

del art. 277 inc. 1 a) favorecimiento personal.

Finalmente, invocando lo normado por el art. 359

del C.P.P., amplió la acusación atribuyéndole a Guillermo Bártoli una

serie de conductas que sostuvo integrarían una continuidad delictiva.

No motivó la acusación ni la calificó jurídicamente.

-DAR UNA VERSION DISTINTA. DE LA CAUSA DE LA MUERTE DE MARÍA MARTA GARCÍA BELSUNCE

-HABER CAMBIADO LA ROPA DE LA VICTIMA

-HABER CAMBIADO LA POSICION DEL CUERPO

-ORDENARLE A BEATRIZ MICHELINI QUE LIMPIARA Y PROCURARLE ELEMENTOS DE LIMPIEZA2

-ORDENARLE A MIRTA MOLINA LIMPIAR Y VENTILAR LA CASA3

-SOLICITARLE A UNA EMPLEADA DOMESTICA -EMA BENITEZ- QUE SE DESHICIERA DE UN PANTALON DE CARLOS

CARRASCOSA CON MANCHAS DE SANGRE

Esta defensa planteó la nulidad de esa

acusación y la extinción de la acción penal por prescripción en

relación a los hechos que fueran materia de ella. No se hizo lugar

a los planteos, por lo que se protestó de casación y se hizo reserva del

caso federal.

Por su parte solicitó la Fiscalía solicitó la

incorporación de una pericia llevada a delante durante el debate del

juicio seguido a Carlos carrascosa, la cual obviamente era conocida al

momento de ofrecer prueba y de la audiencia del 338 del C.P.P.,

oponiéndose esta parte por esas razones, y por no haber podido

controlar esta parte la producción de esa probanza por no ser Bartoli

parte en el proceso en el que la misma tuviera lugar.

2 El hecho no integró la acusación al momento del alegato 3 El hecho no integró la acusación al momento del alegato

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Dicha prueba fue admitida, protestándose de

casación y formulando reserva del caso federal.

Por su parte, esta defensa solicitó se lleve a cabo

una nueva pericia acústica sobre el material que abarcara la

incorporada.

También durante la audiencia y a raíz de

información surgida durante su desarrollo, esta defensa solicitó la

producción de medidas probatorias, concretamente se requiera el

detalle de llamados entrantes y salientes del domicilio y del teléfono

celular del Dr. Eduardo Zancolli durante el día del hecho, los cuales se

determinó no habían sido incluidos en el VAIC, resultando dicha

probanza de medular importancia. No se hizo tampoco lugar a ese

pedido.

Por su parte no se permitió convocar al Sr. Carlos

Carrascosa a declarar, y se resolvió se impidió la declaración de la Sra.

Irene Hurtig y como la del Sr. Ortiz, a pesar haber sido previamente

admitidos como testigos, ello con motivo de que la fiscalía los imputó

días antes de la celebración del debate.

Respecto de todas esas cuestiones se formuló

protesta de casación y reserva del caso federal.

Por su parte se incorporaron durante el desarrollo

del debate declaraciones de testigos que no pudieron comparecer y

publicaciones periodísticas supuestamente referidas a manifestaciones

de nuestro pupilo. Esta defensa se opuso y protestó de casación.

Concluida la producción de la prueba la fiscalía

formuló acusación solicitando se condene a nuestro pupilo a la pena de

seis años de prisión por considerarlo autor del delito de encubrimiento

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agravado en los términos del art. 277 inc. 1 b y 3 a del C.P.,

cambiando sorpresivamente la calificación del supuesto de

favorecimiento personal a real.

Esta defensa solicitó la libre absolución del Sr.

Bártoli, planteó la extinción de la acción penal de la acción en relación

con el hecho que originalmente fuera materia de imputación, y

finalmente la operatividad de la excusa absolutoria prevista por el art.

277 inc. 3 para el caso que se considerara al Sr. Carlos Carrascosa

autor del homicidio -la fiscalía no había exteriorizado a quien

consideraba autor- en razón del parentesco en segundo grado que lo

con nuestro pupilo, y la amistad íntima probada en el debate.

El Tribunal condenó a nuestro pupilo en los

términos arriba señalados por considerarlo autor del delito de

encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inc. 1 b y 3 a del

C.P. a la pena de cinco años de prisión.

IV. FUNDABILIDAD DEL RECURSO

Respetuosamente esta defensa discrepa con los

criterios adoptados por el Tribunal y considera que lo actuado con

anterioridad al debate, durante el desarrollo del mismo, y la propia

sentencia, padecen desaciertos que los invalidan como actos

judiciales válidos de acuerdo a la propia normativa del ordenamiento

adjetivo, resultando arbitraria de conformidad con la doctrina de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, sufriendo también

desaciertos en cuanto a las normas de fondo aplicable a la

relación.

Como enseña Sagüés, la sentencia arbitraria

(llamada asimismo sentencia “insostenible”, “anómala”, “irregular”,

“inconstitucional” y hasta “frívola”), asume por si condición de

cuestión federal, y, por tanto se presenta como materia del

recurso extraordinario (Sagüés, Nestor Pedro, Recurso

14

Extraordinario”, Ed. Astrea). Por tal motivo dejamos formulada la

reserva de caso federal (art. 14 ley 48).

Ha expresado la Corte Suprema que nadie puede

sustraer a la esfera de la acción del Poder Judicial la atribución

inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar el estatuto

fundamental, arca sagrada de todas las libertades, de todas las

garantías individuales, cuya preservación inviolable, guardan

severamente escrupulosa, debe ser el objeto primordial de las leyes, la

condición esencial de los fallos de la Justicia.

Es doctrina de la Corte Suprema que las

sentencias constituyan una derivación razonada del derecho

vigente con aplicación a las circunstancias de la causa, y a

través de la doctrina de la arbitrariedad -ámbito excepcional de

acción del recurso extraordinario- ha descalificado como acto

judicial válido los pronunciamientos que no reúnan esas

exigencias (Fallos 311: 2314, cons. 7° y sus citas).

En 1909 la Corte in re “Rey c/Rocha” sentó las

bases de dicha doctrina señalando que “el requisito constitucional de

que nadie puede ser privado de la propiedad, sino en virtud de

sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los

casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo

apoyo legal” (fallos 112:384).

Entre los casos en que la Corte ha declarado

arbitraria a una sentencia, se encuentran aquellas que se apartan

inequívocamente de la solución normativa prevista para el caso

(fallos 296:120, 295:417, 303:436, 306:766: id., LL, 1988-D-65), las

que menoscaban la garantía de la defensa en juicio (fallos

291:245, 303:1134, 308:1762) o el debido proceso (fallos 296:256,

303:242) o frustran el derecho federal (fallos 306:2056), aquellas

que importan violación de la esencia del orden constitucional,

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cuyo primer enunciado es afianzar la justicia (fallos 289:107), las que

padecen desaciertos que los invalidan como actos judiciales

(fallos 306:1700), se basan en la mera subjetividad del juzgador,

prescinden de valorar elementos conducentes para la

resolución del caso e infringen la sana critica judicial mediante

afirmaciones dogmáticas y genéricas (fallos 294:338), entre otros.

Es sabido que el concepto de arbitrariedad se ha

ido abriendo camino abarcando una gama de supuestos cada vez más

amplios. Desde aquella idea de "desaciertos u omisiones de extrema

gravedad susceptible de descalificar a un fallo como acto

jurisdiccional" que encerraba la hipótesis de un actuar consciente del

magistrado "contra legem", merced a la labor doctrinaria, se transitó

luego por la sentencia arbitraria, no ya fruto de la intencionalidad del

sentenciante, sino de la ignorancia o de la negligencia de aquél,

pero siempre portadora de un error de tal magnitud que ameritaba

su descalificación como acto judicial válido.

Así hasta llegar hoy a un concepto menos

terminante, admitiéndose la arbitrariedad de aquellas sentencias con

una nueva dimensión del error; la que otrora debía asumir una

importancia mayúscula con el devenir ha ido en disminución, y yerros

no tan extremos que en el pasado no habilitaban el recurso hoy sí lo

hacen.

Respetuosamente esta parte entiende que nos

encontramos ante un caso de arbitrariedad.

Lo actuado previo y durante el debate

sistemáticamente se aparta de la solución normativa prevista para

caso.

La sentencia no se encuentra debidamente

fundada, incurre en apartamientos a la solución normativa

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prevista para cada caso menoscabando la garantía de la defensa

en juicio y el debido proceso, se basa en la mera subjetividad del

juzgador, infringiendo la sana critica judicial mediante

afirmaciones dogmáticas y genéricas, y prescinde valorar

elementos conducentes para la resolución del pleito.

Como enseña la doctrina judicial “…La motivación

de la sentencia surge como un ligamen psicológico de extraordinaria

importancia, donde el juez debe valorar todos los

elementos…jurídicamente relevantes…” (C.N.C.P., Sala III, causa

171, EDELAP 11/894).

Tiene dicho la Corte Suprema que la arbitrariedad

se configura en especial cuando se ha prescindido de una visión en

conjunto y de la necesaria correlación de los elementos de

juicio entre sí (C.S.J.N., “Liberman…”, rta. 28-4-88).

Respetuosamente consideramos que V.E. ha

omitido hacer, como expondremos en adelante, una valoración

racional y jurídica de los elementos jurídicamente relevantes,

afectando de manera irreparable garantías de rango constitucional

como la defensa en juicio y el debido proceso.

Como dijimos, es doctrina de nuestra Corte

Suprema la exigencia de que las sentencias sean fundadas y

constituyan una derivación razonada del derecho vigente con

aplicación a las circunstancias de la causa, por ello a través de la

doctrina de la arbitrariedad nuestro más alto tribunal ha descalificado

como acto judicial válido los pronunciamientos que no reúnan esas

exigencias (Fallos 311: 2314, cons. 7° y sus citas). Para la

admisibilidad de la vía extraordinaria debe tratarse de casos

graves de defectos de fundamentación o razonamiento que

priven a la sentencia de su misma naturaleza de acto jurisdiccional, tal

como ocurre en la especie.

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Se ha decidido que “Los pronunciamientos que

omiten considerar cuestiones oportunamente propuestas, conducentes

para la decisión del juicio, carecen de base adecuada para sustentarse

y deben ser descalificados en los términos de la doctrina de la

arbitrariedad” (C.S.J.N., Lucero, Gerardo Esteban c/ AFNE. SA. s/

indemnización ley 9688, 5 de Noviembre de 1991).

En idéntico sentido, “… por medio de la doctrina

de la arbitrariedad se tiende a hacer efectiva la garantía de la

defensa en juicio, exigiendo que las sentencias constituyan

derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las

circunstancias comprobadas de la causa” (C.S.J.N., Erwin Beskow

c/ Instituto de Previsión Social Pcia. del Chaco y/o Prov. del Chaco, 19

de junio de 1986).

“La garantía consagrada por el art. 18 de la

Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se

prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los

derechos que pudieren eventualmente asistirle, sino a través de un

juicio llevado en legal forma y que concluya con el dictado de una

sentencia fundada” (C.S.J.N., Juan José PEREZ c/Estado Nacional

s/recurso extraordinario, 19 de agosto de 1986).

“…la tacha procede cuando el defecto en la

fundamentación del fallo radica, precisamente, en la falta de

valoración unívoca de los indicios que componen el material

probatorio” (C.S.J.N., Felicetti, Adalberto Gaspar Martín s/ infracción

a la ley n 23.737 - Causa n 2538., 11 de Mayo de 1993).

Por tal motivo dejamos desde ya planteada la

reserva del caso federal (art. 14 ley 48)

V. MOTIVACION DEL RECURSO

18

El fallo impugnado ha incurrido en serios errores de

hecho y de derecho.

V.I. las violaciones al debido proceso y la defensa

en juicio previas al debate

V.I.I. Nulidad audiencia 338 por integración deficiente del

tribunal y de la resolución dictada en consecuencia - violación art. 202 C.P.P. del C.P.P. -

omisión de tratamiento de cuestiones planteadas

La actuación del tribunal integrado por solo

dos de sus miembros vicia de nulidad lo actuado a partir de la

audiencia del 338 del C.P.P.

En el marco del planteo de nulidad formulado por

esta parte, es el propio Tribunal el que reconoce la necesidad de

contar con tres jueces en los juicios orales.

Pero por alguna razón, ello no sería necesario

en la audiencia del art. 338 del C.P.P. la cual supone la

preparación del debate y en consecuencia la toma de decisiones de

sustancial importancia, como la admisibilidad de la prueba ofrecida,

instrucción suplementaria, y cuestiones previas (entre ellas la

suspensión del juicio a prueba).

Concretamente el Tribunal se aparta de la manda

legal sin expresar motivo alguno. Vale decir, por qué para un acto

el debe integrarse por tres jueces y para otro no.

No solo soslaya lisa y llanamente el derecho del

justiciable a conocer en forma concreta y anticipada a los jueces que

resolverán el caso sino también la manera en que un Tribunal debe

tratar el mismo. Esto es cuantos jueces deben deliberar y votar su

solución.

19

El art. 48 de la ley 5827 señala: “… en los casos de

juicio oral se regirán por lo que dispone el art. 271 del C.P.P.”

Y el art. 271 derogado indicaba: “El acuerdo se

realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y

del secretario”.

Enseña el Dr. Julio Maier que “La ley en verdad

exige la deliberación de todos los jueces llamados a integrar el tribunal

pues uno solo de esos jueces es capaz de convencer a los demás por

la fuerza de sus argumentos sobre la justicia de su solución opinión

que quizá estuvo en minoría al comienzo de las deliberaciones”

(Derecho Procesal penal, parte II, pág. 120)

En el caso que nos ocupa la decisión de llevar

adelante el proceso con solo dos miembros necesariamente

suponía un previo acuerdo de éstos acerca de pronunciarse en

igual sentido sobre todas las cuestiones que fueran sometidas

a decisión, lo cual atenta precisamente contra el espíritu del

legislador al integrar al tribunal de modo colegiado.

Ningún otro Juez podría haber sido convocado a

resolver una cuestión de la que no pudo conocer por no haber

participado de la audiencia, por lo que ese acuerdo, aun tácito, no solo

es evidente, sino imprescindible.

El art. 168 de la Constitución Provincial dispone

“Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que

les fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos

al efecto por las leyes procesales”.

En definitiva, no cabe duda alguna respecto de que

se han inobservado las disposiciones establecidas para la

20

realización de los actos del procedimiento (art. 201 del C.P.P.):

Se entenderá siempre prescripta bajo sanción de nulidad la

observancia de las disposiciones concernientes: (1) al nombramiento,

capacidad, constitución del juez o tribunal (art. 202 id.)

“…esta referencia normativa tiene que ver con el

regular establecimiento del órgano. Como ejemplos podemos citar

expresiones tales como integración del tribunal y tribunal pleno

contenidas en el art. 338…” (Bertolino, Pedro, Código Procesal Penal

de la Pcia. de Bs. As., Novena Edición, pág. 371).

En igual sentido Falcone R. Madina M., El proceso

penal en la Pcia. de Bs. As., pág. 408, “Aquí son las partes quienes

concurren a la audiencia oral preliminar llevada a cabo ante el

tribunal en pleno”.

Las leyes de organización de los tribunales

regulan mediante reglas precisas el número de jueces que

deben integrar el tribunal para dictar sentencia y en general para

pronunciar toda decisión judicial. Y que ello no puede ser

“consentido” o modificado por las partes. Ni puntualmente lo ha

sido en el caso que nos ocupa.

Es que, como principio, es evidente que la decisión

de un tribunal colegiado es fruto del examen y acuerdo de todos sus

miembros. Son ellos los jueces que deben juzgar la cuestión o

cuestiones sometidas a decisión del tribunal, aquéllos que han sido

instituidos por la ley y designados de acuerdo a la Constitución (art. 34

de la Constitución de la Provincia).

Se trata de presupuestos relativos a la

capacidad del tribunal. Una serie de reglas cuyo conjunto afirma la

idoneidad jurídica del tribunal para emitir fallo.

21

“Las reglas de integración del tribunal conforman

un presupuesto objetivo de la decisión que resulta afectada en su

validez si alguna de ellas no es observada” (Maier, Julio, op. cit. pág.

120)

Por ende LA EXIGENCIA DE QUE EL TRIBUNAL

SEA DEBIDAMENTE INTEGRADO, ES DECIR CON TRES

MIEMBROS, NO ES UN MERO FORMALISMO ó la sacralización del

ritualismo.

En cuanto a lo establecido por las leyes 13939 y

14065, invocadas por el tribunal, no resultan aplicables a los tribunales

de juicio, lo cual no hace sino ratificar la postura de ésta defensa.

Queda claro entonces que la audiencia celebrada

los días 23 y 30 de noviembre de 2009 y los actos que le

siguen, concretamente la resolución de fecha 9 de diciembre de

2009, la resolución que no hiciera lugar a la suspensión del

juicio a prueba, y rechazara los planteos de nulidad, resultan

insalvablemente nulos por afectar las garantías del debido

proceso y la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.)

La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha decidido que “Si bien lo referente a la constitución e integración de

los tribunales de alzada así como las cuestiones vinculadas con las

formalidades de la decisión y el modo de emitir el voto cuando son

colegiados, es materia ajena a la apelación federal, ello no es óbice

para que el Tribunal examine el caso cuando los defectos observados

en el procedimiento en el que se dictó el acto importan un grave

quebrantamiento de las normas que rigen el modo en que deben

emitirse las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de

apelaciones y causan, por consiguiente, agravio a la defensa en juicio”

(C.S.J.N., Onofre, Francisco Ricardo y otro c/ Ministerio de Acción

22

Social y otro. s/ responsabilidad civil, sentencia del 5 de Septiembre

de 2002).

De acuerdo a lo expuesto, tal es el caso que nos

ocupa, por lo que oportunamente dejamos formulada la protesta de

recurrir en casación y la reserva del caso federal (art. 14 ley 48) que

reiteramos en esta instancia.

Por su parte, la resolución dictada -fechada el 9 de

diciembre de 2009- a raíz de la audiencia celebrada en los términos

del art. 338 resulta nula, no solo por la integración del Tribunal, sino

por motivos independientes

Cuestiones articuladas que no recibieron tratamiento – resolución de

cuestiones no planteadas por la defensa

Conforme surge de la lectura de la resolución de

fecha 9 de diciembre del 2009, no recibieron tratamiento el pedido

de designación de audiencia a efectos de solicitar la suspensión

del juicio a prueba, ni la excepción dilatoria de falta de acción a

efectos de que se suspenda el trámite de la causa hasta tanto

recayera sentencia firme en la seguida contra el Sr. Carlos Carrascosa,

esto último a fin de evitar el escándalo jurídico que significaría el

dictado de sentencias contradictorias.

Y a su vez, recayó decisión sobre dos materias

que no fueran solicitadas por ésta parte:

- el Tribunal no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba

-insistimos no solicitada-

- rechazó la procedencia de la excusa absolutoria prevista por

el art. 277 inc. 4 del C.P.P., tampoco pedida por esta

parte.

ESTA PARTE NO SOLICITÓ LA SUSPENSIÓN

DEL JUICIO A PRUEBA, la solicitud se limitó a la designación de

23

la audiencia que expresamente prevé el plexo adjetivo para ventilar

la cuestión.

De tal modo, a la petición de designación de una

audiencia, correspondía decidir su fijación o no, y no, como en

definitiva se hizo, pronunciarse fuera de la oportunidad procesal

prevista sobre la procedencia o no del instituto.

TAMPOCO SE SOLICITÓ LA APLICACIÓN DE LA

EXCUSA ABSOLUTORIA PREVISTA POR EL ART. 277 INC. 3 (de la

norma vigente al momento del hecho) DEL C.P.

Esta parte dedujo excepción de falta de acción a

efectos de que se SUSPENDA el trámite de la causa hasta tanto

recayera sentencia firme en la seguida contra el Sr. Carlos

Carrascosa, esto último a fin de evitar el escándalo jurídico que

significaría el dictado de sentencias contradictorias vinculadas a

idéntica situación jurídica.

Concretamente se planteó que el Sr. Carrascosa

podía ser condenado por el homicidio de su esposa, por encubrir ese

crimen, o ser absuelto, y que ello podría resultar contradictorio con lo

que se declare en la presente causa, por lo que a fin de evitar el

escándalo que resultaría del dictado de sentencias contradictorias,

posiblemente en relación con la aplicación -hipotética- del art. 277

inc. 4 del C.P. correspondía suspender el trámite de la presente.

El Tribunal, lejos de tratar la cuestión planteada,

abordó la NO procedencia de la excusa absolutoria respecto de nuestro

pupilo, adelantando opinión por cierto, fuera de la oportunidad

prevista.

V.E. en lo atinente a la forma y contenido de las

resoluciones, la ley exige, como principio general una estricta

24

correspondencia entre el contenido de las mismas y las

cuestiones oportunamente planteadas, lo que supone, como es

obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la

pretensión deducida en el proceso (sujetos, objeto y causa). Se trata

de una aplicación del principio de congruencia, que reconoce

substracto constitucional, como lo tiene reiteradamente establecido la

Corte Suprema Nacional.

La regla más importante del juzgamiento, es sin

duda, la correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado -aquí

olvidada- conocida como "congruencia procesal", pues la resolución

que emite la autoridad debe guardar estricta conformidad con lo

pretendido y resistido por las partes, de modo que, exista una

absoluta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las

cuestiones oportunamente planteadas por las partes.

Llama la atención que dos magistrados no hubieran

comprendido durante el desarrollo de la audiencia, ni mediante la

lectura del acta respectiva, el contenido de dos peticiones que

claramente formuló esta defensa, y cuyo alcance -conforme se plasmó

en el acta- no ofrece lugar a dudas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene

dicho que comporta agravio a la garantía de la defensa en juicio

(art. 18 CN), tanto las sentencias que omiten el examen de

cuestiones oportunamente propuestas por las partes (citra

petita), como aquéllas que se pronuncian sobre pretensiones o

defensas no articuladas en el proceso (extra petita); y también

cuando el juez emite pronunciamientos ultra petita, cuando el fallo

excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones

contenidas en la pretensión.

POR TANTO NOS ENCONTRAMOS ANTE EL

VICIO DE INCONGRUENCIA POR OMISIÓN DE RESOLVER LAS

25

CUESTIONES PLANTEADAS, Y POR HABERSE PRONUNCIADO

SOBRE LAS NO ARTICULADAS, VIOLATORIA DE LA DEFENSA EN

JUICIO.

Se ha decidido que “…son descalificables como

actos judiciales válidos aquellas sentencias que omiten

pronunciarse sobre cuestiones oportunamente propuestas y

conducentes para ello, o lo hacen mediante breves afirmaciones

genéricas sin referencia a los temas legales suscitados y

concretamente sometidos a su apreciación…” (C.S.J.N., Tarditi, Matías

Esteban s/ homicidio agravado por haber sido cometido abusando de

su función o cargo como integrante de la fuerza policial -causa Nº

1822- sentencia del 16 de septiembre de 2008)

La garantía del artículo 18 de la Constitución

Nacional requiere no sólo adecuada oportunidad de audiencia y prueba

para los litigantes, sino también la debida consideración por los jueces

de las peticiones de las partes. En su defecto, carecen de fundamento

suficiente para sustentarse y deben ser dejadas sin efecto.

Esos principios son de aplicación al proceso penal:

“El tribunal no puede expedirse más allá de lo pedido. La

sentencia no puede ser "plus petita", ni tampoco está facultado

para fallar fuera de la pedido "extra petita" (C.N.C.P., Sala 3,

Reina, Carlos Roberto; Duarte, María Cristina s/ recurso de casación,

sentencia del 14 de Febrero de 2007). La petición es la que fija el

límite de su conocimiento.

Por tanto, lo decidido en cuanto no consideró lo

pedido por esta defensa en el sentido de que se fije audiencia en los

términos del art. 404 del C.P.P., y sin petición de parte como establece

expresamente la norma aludida se pronunció sobre la improcedencia

de la suspensión del juicio a prueba, y en cuanto no trató la excepción

de falta de acción y no hizo lugar a la excusa absolutoria prevista por

26

el art. 277 inc. 4 del C.P., resulta inválido y así debía declararse, por

resultar conculcatorio del derecho de defensa (art 18 C.N.), en función

de lo cual formulamos protesta de recurrir en casación y reserva del

caso federal, las que reiteramos en esta instancia.

Nulidad del dictamen fiscal sobre suspensión de juicio a

prueba y de la resolución que no se aparta del mismo

Si bien lo anterior exime de cualquier otro análisis,

no puede dejar de señalarse que conforme lo establece el art 56 del

C.P.P. párr. 3, los dictámenes fiscales deben ser motivados y

autosuficientes.

Y LA POSTURA FISCAL EN MATERIA DE

SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA CARECE DE

FUNDAMENTACIÓN Y RESULTA A TODAS LUCES ARBITRARIA.

La Sra. Fiscal no fundó debidamente su oposición a

la procedencia de instituto, sino más bien, recurrió a una serie de

afirmaciones dogmáticas que ninguna relación guardan con las

condiciones legalmente establecidas para la procedencia del mismo:

-“Circunstancias que rodearon el hecho”. Ahora bien, no

mencionó en qué consisten, de que se tratan, y como gravitan

para impedir la procedencia de la suspensión del juicio a prueba.

Por tanto, ello no puede válidamente invocarse

como fundamento para limitar lo que es ni más ni menos que

un derecho del imputado.

-“la extrema gravedad del delito que se pretendió eludir” se ha

decidido que “Es nula la resolución que denegó la suspensión del

juicio a prueba, sustentada en la oposición del fiscal fundada en

la mera afirmación abstracta relativa a la "gravedad de los

hechos”…” (C.N.C.P., Sala 4, Peña Peyloubet…).

27

ES NULA LA DECISIÓN QUE NO HACE LUGAR A

LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA BASADA EN LA

"GRAVEDAD DE LOS HECHOS".

Se trata de una mera afirmación. Por lo demás, la

gravedad del hecho habrá de medirse en relación a las penas

establecidas por el legislador para reprimir el ilícito reprochado. Y las

mismas, en el caso sub examine, permiten el dictado de una pena de

cumplimiento en suspenso.

Sobre el anuncio de una posible ampliación del

requerimiento por un hecho que haría imposible la procedencia

del instituto, debe señalarse que solo dejó a la luz lo que venimos

reclamando. Si para el ilícito que “hipotéticamente” reprocharía

a nuestro -haber participado del homicidio de Maria Marta García

Belsunce según interpretó expresamente el Tribunal de Juicio- la

suspensión del juicio a prueba no procedía, sí lo hacía para el

único que se le enrostraba en ese momento y por el que en

definitiva fue acusado Bártoli: encubrimiento.

Sobre la entonces hipotética ampliación de la

acusación era solo eso, una hipótesis y se ha dicho, como es obvio,

que “…no puede ser fundada la opinión vertida por el Fiscal, si

se basó en valorar una conducta delictiva distinta a la que

había sido exclusivamente imputada al nombrado” (C.N.C.P.,

Sala 3, Biscochea, Norberto I., 05/02/2009).

Pero además el anuncio era un disparate, porque

no se había celebrado el debate, y sobre todo porque ello resulta

imposible a la luz del texto del art. 359 del C.P.P., y así lo

decidió el tribunal.

28

Al Sr. Guillermo Bártoli se le enrostraba

exclusivamente el delito de encubrimiento, ningún otro, por lo la

suspensión del juicio a prueba resultaba procedente.

-“Investigación por parte de autoridades judiciales y

policiales”: nuevamente la falta de fundamentación de la Sra. Fiscal,

colocó a esta defensa en la incómoda situación de tener que adivinar a

que se quiso referir.

NINGUNA DE LAS PERSONAS IMPUTADAS EN

LA PRESENTE CAUSA ES FUNCIONARIO JUDICIAL, POLICIAL O

PÚBLICO DE CUALQUIER TIPO.

Así las cosas, que el dictamen fiscal resultaba

inválido, por absoluta ausencia de fundamentación, y por tanto no

obligaba al Tribunal, que en ejercicio del control de razonabilidad,

debió apartarse del mismo.

Se ha decidido que “la postura negativa del fiscal

debe ser acompañada pero también que la misma debe ser lo

suficientemente fundada y motivada…ya que la disyuntiva entre

suspender el juicio o seguirlo adelante acarrea consecuencias

demasiado serias como para que el órgano jurisdiccional se mantenga

como un mero espectador en la contienda entre las partes”.

“Ello así porque el derecho penal es un derecho

público de excepción aplicable siempre como "última ratio" y porque

en casos donde puede vislumbrarse, como el presente, que la pena en

expectativa puede resultar de ejecución condicional, es dable no

perder de vista que el fin preventivo general o especial, según se mire,

puede perfectamente cumplirse de igual manera a partir de la

aplicación, como lo hizo el "a quo", de las reglas establecidas en el art.

27 bis, según el 76 ter, del Código Penal…” (Cámara de Apelaciones y

garantías Penal de Junín, Bugallo, Nicolás, 17-9-09).

29

En el caso se confirmó la resolución del Juez de

primera instancia que había concedido la suspensión del juicio a

prueba a pesar de haber mediado oposición fiscal, por no encontrarse

la misma debidamente fundada.

Por lo demás, el hecho de que el requerimiento

haya sido admitido por el Tribunal como fundamento para el

rechazo de la suspensión del juicio a prueba que ni siquiera

había sido solicitada, nada nos dice sobre su validez o no.

En definitiva que el infundado requerimiento

Fiscal adolecía de deficiencias que impedían tenerlo por acto

válido, y así debía declararse.

Autocontradicción

En la resolución dictada luego de la audiencia

celebrada en los términos del art. 338, si uno se limitara a leer la parte

dispositiva, concluiría que fue admitida la totalidad de la prueba

solicitada por ésta defensa.

Pero leyendo los considerandos, se advierte que no

se admitió el testimonio de uno de los testigos propuestos por esta

defensa, el Dr. Diego Molina Pico. Sin perjuicio de afectarse el derecho

de defensa, como se expondrá en el apartado pertinente, a pesar de

no haberse admitido la totalidad de la prueba solicitada, en la

parte dispositiva se ordenó lo contrario, lo cual configura una

contradicción inadmisible.

El Tribunal pasó absolutamente por alto ésta

cuestión, que fuera oportunamente introducida como fundamento del

planteo de nulidad.

30

Conforme ha decidido la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, “…la sentencia constituye un todo indivisible

demostrativo de una unidad lógico-jurídica, en que la parte

dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del análisis de los

presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación

(Fallos: 315:2291; 321: 1642, entre muchos otros). Del mismo modo,

no cabe sino entender que ese criterio no autoriza antagonismos entre

las afirmaciones vertidas en los considerandos que la integran”

(C.S.J.N., S. 620. XLII. S. 467. XLII. RECURSO DE HECHO Sociedad

Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo, 20 de octubre

de 2009).

Ese antagonismo tampoco puede existir entre

los considerandos y la parte dispositiva. Y precisamente eso

sucede en el caso que nos ocupa.

Así se ha dicho que “La falta de coherencia entre

los fundamentos y la parte dispositiva de una sentencia constituye

una causal de arbitrariedad pues afecta los derechos de propiedad y

defensa en juicio del apelante” (C.S.J.N., L. 361. XXXVI.; Luján, Alicia

c/ S.R.T. (S.A.) s/ ordinario ley 18.345, 15/05/2001, T. 324, P. 1584)

En efecto, “La falta de coherencia entre los

considerandos y la parte dispositiva del fallo, constituye una causal

con entidad para invalidarlo, conclusión especialmente aplicable al

caso en que no se ha proyectado en la parte resolutiva el

resultado de los fundamentos vertidos en el acuerdo” (C.S.J.N.,

G. 703. XXI.; Gutiérrez de Sánchez, Dorotea Checa c/ Gutiérrez,

Rodolfo Primitivo y otro, 10/03/1988, T. 311, P. 264)

Invalidez de la admisión de la prueba ofrecida por la fiscalía - manifiesto

apartamiento del objeto procesal

31

En ocasión de la audiencia celebrada en los

términos del art. 338 esta parte se opuso a la admisión de parte de la

prueba ofrecida por la Fiscalía, que reprodujo el ofrecimiento de

prueba que efectuara el Dr. Molina Pico, representante del

Ministerio Público fiscal en el juicio que se celebrara contra el

Sr. Carlos Carrascosa.

En tal sentido esta defensa puntualizó la

impertinencia de cada una de las pruebas que nada tenían que ver con

el objeto del proceso, constituido exclusivamente por hechos de

encubrimiento atribuidos a los diferentes imputados.

Y se dijo que a diferencia de lo que ocurría en

aquel, en el cual el Sr. Carrascosa se encontraba imputado

alternativamente por el homicidio de su esposa o por el

encubrimiento del crimen, en esta causa, la base fáctica se

limitaba al posible encubrimiento. Y en función de ello, es obvio

que la prueba difería sustancialmente.

No obstante, el Tribunal admitió la totalidad de

la prueba solicitada por la Fiscalía, señalando que los testimonios

resultan conducentes, y que el tribunal no puede inmiscuirse en las

estrategias probatorias “…en cuenta de las manifestaciones de la

Sra. Fiscal en cuanto a una probable ampliación de la acusación

durante el juicio (sic)…”.

Esa “probable” ampliación se refería a la posible

participación de nuestro pupilo en el homicidio de María Marta

García Belsunce conforme consignó expresamente Tribunal al resolver

la quinta cuestión, que efectivamente intentó la Fiscalía, planteo

rechazado por el Tribunal precisamente por los argumentos

anteriormente expuestos por ésta defensa.

32

Es cierto que el Tribunal tiene limitadas facultades

en torno a la prueba propuesta por las partes, pero en virtud del deber

de ordenar el proceso, es precisamente que no puede permitirle

intentar probar cualquier cosa, como en definitiva se hizo.

El requerimiento de elevación a juicio viene a

sentar jurisdiccionalmente la base del juicio sobre la cual debe

versar la prueba, discusión y sentencia.

Y el proceso penal tiene como objetivo comprobar

la verdad histórica del suceso criminoso recogido por aquel. Ya

sea el hecho principal o circunstancias vinculadas con éste que la

ley penal exige o que indirectamente influyen para la comprobación del

primero. Toda prueba que se refiera a estos debe ser admitida. Y

aquella que no se encuentre vinculada, rechazada.

La Fiscalía no puede intentar probar en juicio un

hecho diferente al recogido en el requerimiento de elevación a juicio.

Y la anunciada ampliación del requerimiento

Fiscal era jurídicamente imposible, como sostuvo esta defensa,

y en definitiva decidió el tribunal.

Entonces, todo lo relativo al homicidio de María

Marta García Belsunce resultaba evidentemente impertinente,

como lo decidido, en cuanto lo admite, conduciendo a la celebración

de un debate en el que se ventilaron y decidieron cuestiones

absolutamente ajenas al hecho del proceso.

Esa actuación al margen de la base fáctica

establecida en el requerimiento de elevación a juicio, hizo que se

ventilaran hechos no reprochados a ninguno de los imputados.

33

Naturalmente, a falta de imputación, nadie debía

defenderse de ellos. Pero sin embargo, no solo se produjo prueba,

sino que se los tuvo por probados, y fueron valorados en contra

del imputado

En efecto, durante el desarrollo del debate y la

acusación fiscal, se tienen por probadas una serie de imputaciones

“genéricas”, no puestas en cabeza de ninguno de los imputados.

Nos referimos a la imputación de habérsele

adherido a la víctima las heridas con la gotita, la contratación o

llamado a un abogado el día del hecho a las 19.40 hs., entre otras.

Todos ellos falsos como se demostrará abajo.

No se le imputan a nadie se la imputa a todos.

Ello resulta conculcatorio de las garantías del

debido proceso y la defensa en juicio, y conduce a la nulidad de la

sentencia que incorpora en su arquitectura esos hechos que no

conforman el objeto procesal.

V.I.II. Nulidad por haberse llevado adelante el debate a pesar de

estar pendiente de resolución recursos - efecto suspensivo de los recursos – violación al art.

431 del C.P.P.

Como se expuso en los antecedentes, con motivo

de haberse designado audiencia de debate en la causa, que en

definitiva se desarrolló, esta defensa se presentó Tribunal recordando

que se habían deducido recursos de casación los cuales

apuntaban -entre otras cosas- a la concesión del beneficio de la

suspensión del proceso penal a prueba, los cuales se encontraban –y

se encuentran aun hoy- pendientes de resolución.

34

Se solicitó en virtud de ello la suspensión de la

audiencia debate designada, a lo que como es obvio no se hizo lugar.

De acuerdo a la inveterada jurisprudencia del

Tribunal de Casación en estos supuestos (ver Sala II, causa

34994/98, Nosenzo, Carlos R entre otros) se tornan aplicables las

reglas generales sobre los recursos, en particular el art. 431

del C.P.P. establece el efecto suspensivo, lo cual implica que no

podrán ejecutarse las resoluciones judiciales en el término para

recurrir ni durante la tramitación de aquellos.

El efecto de las resoluciones recurridas -suspensión

del juicio a prueba- es extinguir la acción penal, por tanto la

consecuencia ineludible de la aplicación del art. 431 del C.P.P.

conllevaba la necesaria suspensión del debate hasta tanto el

tribunal ad quem competente resolviera los recursos

interpuestos.

En virtud de ello se solicitó -precisamente- la

aplicación del art. 431 del C.P.P. respecto de las resoluciones

impugnadas y en consecuencia la suspensión del procedimiento

del juicio hasta tanto fueran resueltas las impugnaciones

deducidas.

Por su parte y teniendo en consideración la

naturaleza de los derechos que se pretendían tutelar, como el de

evitar la imposición de una condena, y frente a la inminencia del

posible menoscabo a la libertad resultante de la celebración del

debate y la eventual aplicación de lo dispuesto en el art. 371

del C.P.P. como en definitiva sucedió, formulamos protesta de

recurrir en casación y reserva del caso federal para el supuesto

de una resolución contraria a los intereses de esta parte.

35

El Tribunal en lo Criminal decidió “hacer saber” que

“…no procede supeditar el comienzo del juicio…a lo que en definitiva se

decida en el recurso de casación interpuesto contra el rechazo del

beneficio de la Suspensión del Juicio a Prueba…”

Ello con fundamento en que “…implicaría demorar

indebidamente el trámite de estos actuados, teniendo presente para

resolver la cuestión no solo los términos de lo decidido en el incidente

respectivo por la Excma. Cámara…sino que ha sido éste y no otro el

criterio que en casos análogos mantuviera este Tribunal…”

Dicha resolución fue recurrida, y se encuentra

pendiente de resolución, a pesar de lo cual se llevó adelante el debate

que culminó con la condena y detención de nuestro pupilo, a pesar de

estar pendiente de resolución el pedido de suspensión del juicio a

prueba que esta defensa formulara.

Esa decisión de llevar adelante el debate a pesar

de encontrarse pendientes recursos, invalida todo lo actuado.

Está claro que lo decidido se encuentra solo

aparentemente fundado, pues recurre a una serie de afirmaciones

genéricas y dogmáticas, configurando un caso de arbitrariedad de

acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in

re Menna 320:1919, Padula 320:2451, Fiscal c/García Sixto 30/6/99 y

Fiscal c/Vega 20/12/05.

Nos encontramos ante una expreso apartamiento

a la solución normativa prevista para el caso, y un alzamiento

contra la jurisprudencia del Superior, invocada por esta defensa.

Entre los casos en que la Corte ha declarado

arbitraria a una sentencia, y que habilitan la vía extraordinaria, se

encuentran aquellas que se apartan inequívocamente de la

36

solución normativa prevista para el caso (fallos 296:120,

295:417, 303:436, 306:766: id., LL, 1988-D-65), como ya expusimos.

No se comprende a que se refiere el Tribunal con

“demorar indebidamente” el trámite de estos actuados, pues el tiempo

debido de celebración del debate es cuando la causa técnicamente se

encuentra en condiciones de avanzar hacia el mismo.

Y ello solo podía tener lugar cuando hubieren

sido resueltas las cuestiones que se encontraban recurridas, en

particular teniendo en cuenta que el planteo central de ésta defensa se

encuentra vinculado con la procedencia de un instituto extintivo

de la acción penal. Y ese no es el único, pues también persiste el

planteo de una excepción de falta de acción, entre otros.

Ninguna otra inteligencia puede asignarse al art.

431 del C.P.P., pero el Tribunal de Juicio lisa y llanamente se alzó

contra lo expresamente establecido por el Código Procesal

Penal en cuanto al efecto suspensivo de los recursos.

Ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que “La interposición de un recurso…en tanto los jueces de la

causa no se pronuncien sobre su concesión o rechazo, produce efectos

suspensivos” (“Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A. c/ Banco

Central de la República Argentina - Ministerio de Economía de la

Nación. s/ Recurso de hecho, 27 de diciembre de 1996).

A la luz de ello, es el Tribunal quien “aceleró

indebidamente” el proceso, llevando adelante un debate a pesar

de estar vigente el efecto suspensivo de los recursos deducidos.

Y no satisfecho con ello, se alza contra la

jurisprudencia del Tribunal de Casación sobre el punto,

expresamente invocada por ésta defensa: “con independencia del

37

acierto en la concesión del recurso de casación presentado por la

defensa contra la resolución por la que el Tribunal de juicio rechazó el

pedido de sobreseimiento…lo cierto es que una vez otorgado el mismo

se tornan aplicables las reglas generales sobre los recursos, entre las

que se encuentra la disposición del art. 431 del C.P.P. que establece el

efecto suspensivo, lo cual implica que no podrán ejecutarse las

resoluciones judiciales en el término para recurrir ni durante la

tramitación de aquellos”.

“Tratándose la recurrida de una resolución

que deja intacto el pedido de sobreseimiento, cuyo natural

efecto es el de finalizar adelantadamente el procedimiento

(como en el caso que nos ocupa) la consecuencia ineludible de

la aplicación del art. 431 del C.P.P. conlleva la necesaria

suspensión del debate hasta tanto el tribunal ad quem competente

resuelva la queja, amén de que con ello se estaría evitando la

posibilidad del dictado de fallos contradictorios”.

En función de ello decidió “…declarar aplicable el

art. 431 del C.P.P. a la resolución por la que se deniega el pedido de

sobreseimiento, suspendiéndose el trámite del procedimiento del juicio

hasta que sea resuelta la impugnación deducida” (causa nº 34.994 la

petición de Hábeas Corpus formulada por el imputado CARLOS

ROGELIO NOSENZO; rta. 25-9-08, Mancini, Celesia y Mahíques).

Conforme ha invocado ya esta defensa en la

presente causa, ha dicho el Tribunal de Casación de la Pcia. que

"...raya casi con lo irrazonable discutir la procedencia del juicio

a prueba cuando ya se ha dictado sentencia…” que es lo que

hizo el Tribunal.

En definitiva, en lo único que se apoya la

decisión es en los propios precedentes del tribunal que una vez

cita, pues la resolución de la Sala I en relación con la suspensión del

38

juicio a prueba -que invocó- nada dice sobre la posibilidad o no de

continuar con el proceso.

Finalmente, debe señalarse que no solo se

encontraba recurrido el rechazo de la suspensión del juicio a prueba,

sino el auto fechado el 4 de noviembre de 2010 en cuanto:

- no hiciera lugar a los planteos de nulidad de la audiencia

celebrada en los términos del art. 338 del C.P.P.

-no hiciera lugar a la nulidad del dictamen fiscal en punto a la

suspensión del juicio a prueba.

-no hiciera lugar a la nulidad de la resolución en los términos

del art. 338.

Sobre el último punto, el planteo se encuentra

fundado en la falta de tratamiento de de la excepción de falta de

acción a efectos de que se suspenda el trámite de la causa

hasta tanto recaiga sentencia firme en la seguida contra el Sr.

Carlos Carrascosa, esto último a fin de evitar el escándalo jurídico

que significaría el dictado de sentencias contradictorias, lo que

naturalmente impedía avanzar sobre el proceso hasta que se

encontrara firme lo decidido sobre el punto.

En definitiva, lo decidido resulta carente de un

verdadero sustento objetivo, por no corresponderse con las

circunstancias que deben necesariamente tomarse en cuenta para

conformar y sustentar la decisión, resultando una motivación aparente

y arbitraria (arts. 171 de la Const. prov. Bs. As.; 106 "a contrario",

210 y 373 del CPP Bs. As.) que no puede, bajo pena de contrariar las

más elementales garantías constitucionales vinculadas con la defensa

en juicio y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, arts. 8

inc. 2 h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 14 inc.

3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10, 11 y 15

de la Const. prov. Bs. As.) poseer asidero legal alguno.

39

Por ello y teniendo en consideración la naturaleza

de los derechos que se pretenden tutelar, como el debido proceso y la

defensa en juicio, el de evitar la imposición de una condena, y frente

al concreto menoscabo a la libertad que resultó de la celebración del

debate por la efectiva aplicación de lo dispuesto en el art. 371 del

C.P.P., formulamos reserva del caso federal en esta instancia

Entonces, lo actuado por el Tribunal resulta

insalvablemente nulo, configurando un caso de desprecio por la

cuestión de la doble instancia, expresamente invocada también por

ésta parte, para lo cual se alzó -no pude desconocer porque fue

expresamente invocada por ésta defensa- contra lo decidido por el

Tribunal de Casación.

Doctrina que, insistimos, fue expresamente

invocada por ésta defensa: “…la prohibición de impugnar que

contiene el art. 338…debe ceder no sólo tratándose de

resolución relativa a la suspensión del juicio a prueba”, puesto

que la “…irrevisibilidad arrasa con todo concepto de control de

jurisdicción…” (TCP, sala 1ª, G., J. A., 15/02/2001)

Señalamos que el Tribunal de Casación de la

Pcia. incluso ha admitido analizar la cuestión del efecto

suspensivo de la interposición de los recursos por vía de una

acción de habeas corpus directa (Trib. Casación Penal Bs. As., sala

3ª Lazzarín, Elba B. y otro 28/09/2010).

En “NOSENZO…” el Tribunal de Casación, por la

misma vía -habeas corpus- el Tribunal decidió que “Tratándose la

recurrida de una resolución que deja intacto el pedido de

sobreseimiento, cuyo natural efecto es el de finalizar adelantadamente

el procedimiento (idéntico efecto que la suspensión del juicio a prueba

pendiente de resolución), la consecuencia ineludible de la aplicación

del art. 431 del C.P.P. conlleva la necesaria suspensión del debate

40

hasta tanto el tribunal ad quem competente resuelva la queja, amén

de que con ello se estaría evitando la posibilidad del dictado de fallos

contradictorios”.

Por ello, lo actuado a partir de la interposición de

los recursos aun hoy pendientes de resolución, deviene

insalvablemente nulo.

V.II. Las nulidades del debate

V.II.I. Nulidad de la ampliación de la acusación – improcedencia

- falta de elementos esenciales referidos a los hechos finalmente reprochados – violación a los

arts. 56, 312, 335, 359 y ccdtes. del C.P.P.

V.II.I.I. Improcedencia de la ampliación

Luego de intentar infructuosamente en dos

oportunidades “ampliar” la acusación al Sr. Guillermo Bártoli

atribuyéndole algún grado de participación en el homicidio de María

Marta García Belsunce invocando lo normado por el art. 359 del C.P.P.,

la fiscalía le atribuyó a Guillermo Bártoli una serie de nuevos hechos

que a su criterio integrarían el delito continuado:

-DAR UNA VERSION DISTINTA. DE LA CAUSA DE LA MUERTE DE MARÍA MARTA GARCÍA BELSUNCE

-HABER CAMBIADO LA ROPA DE LA VICTIMA

-HABER CAMBIADO LA POSICION DEL CUERPO

-ORDENARLE A BEATRIZ MICHELINI QUE LIMPIARA Y PROCURARLE ELEMENTOS DE LIMPIEZA4

-ORDENARLE A MIRTA MOLINA LIMPIAR Y VENTILAR LA CASA5

-SOLICITARLE A UNA EMPLEADA DOMESTICA -EMA BENITEZ- QUE SE DESHICIERA DE UN PANTALON DE CARLOS

CARRASCOSA CON MANCHAS DE SANGRE

El art. 359 CPP, impone el deber al fiscal de ampliar

su requerimiento “Si en el curso del debate surgieren hechos que

integren el delito continuado atribuido…”

4 El hecho no integró la acusación al momento del alegato 5 El hecho no integró la acusación al momento del alegato

41

Ahora bien, la ley autoriza la ampliación de la

acusación sólo en lo referente a hechos integrantes del delito

continuado.

Enseña Zaffaroni que “Habrá conducta continuada

cuando el dolo que abarque la realización de todos los actos parciales,

existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor

reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma

típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del

mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el

caso que implique una injerencia en la persona de éste” (Zaffaroni,

Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro en “Derecho Penal,

Parte General”, Ed. Ediar, 2000, pág. 829).

En igual línea de razonamiento se ha entendido que

“los elementos exigidos para la conformación del delito continuado

son, un dolo unitario, que bien puede entenderse como la voluntad de

una afectación pero de una determinada modalidad, que debe

verificarse, antes de la finalización del primer acto parcial…; se

requiere también una repetición de la afectación típica del mismo bien

jurídico que a su vez, sea susceptible de afectación parcial…; se exige

a su vez una comisión o una forma de realización de similares o

idénticas características… ; y finalmente se requiere una injerencia

física en la persona del titular, o identidad física del titular, es decir

que el bien afectado sea de una misma persona” (Castro, Julio César,

“Abusos sexuales continuados. Un verdadero tema de concurso de

delitos”, 365-LL, 2004-C).

Soler expresa que lo importante es el modo de

violar la ley existiendo continuación entre hurto simple y hurto

calificado, en cambio no se da cuando la incriminación principal varía

por ejemplo si primero se hurta y luego se estafa.

42

Entonces, LA BASE FÁCTICA NO PUEDE SER

PROPIAMENTE NUEVA.

No ofrece dudas que no hay continuidad entre el

hecho que fuera materia de elevación a juicio respecto de

Guillermo Bártoli, y los que fueron materia de ampliación. Son

absolutamente diversos.

Presentarse en una casa fúnebre con el objeto de

obtener un servicio sin la intervención de la autoridad policial y/u

presentarse en otra y obtener un certificado de defunción falso

con el objeto de evitar la investigación oficial, tal el hecho

contenido en el requerimiento de elevación a juicio, y calificado como

favorecimiento personal (art. 277 inc. 1 “a”), misma calificación

que al momento de los lineamientos de la acusación aunque con la

incorporación de nuevos elementos (propósito de evitar la autopsia)

con lo que se descartaba en su arquitectura el ocultar, alterar o

hacer desaparecer, nada tiene que ver con actos que sí

hipotéticamente podrían constituir supuestos de favorecimiento real

como mover el cuerpo, cambiarle la ropa, mandar a limpiar o

solicitar se arroje a la basura una prenda ensangrentada o con

propalar una idea sobre cómo se produjo el hecho.

Se tratan entonces, claramente de hechos

diversos, y la posibilidad de incorporar un hecho diverso al proceso

en la etapa de plenario se encuentra prevista por el artículo 374

del C.P.P., supeditada al acuerdo de partes. En su defecto, se

deben remitir las actuaciones al fiscal de turno para su investigación.

Es que a pesar de subsumirse todos en el mismo

delito (género) de encubrimiento, ni siquiera la fiscalía las

encuadra en la misma figura. La imputación original encuadraba

según el requerimiento de elevación a juicio e incluso los lineamientos

de la acusación en el art. 277 inc. 1 “a” (favorecimiento personal) y las

43

que fueron objeto de la ampliación en el art. 277 inc. 1 “b”

(favorecimiento real).

Esto último debimos deducirlo de la referencia de la

fiscalía a que las conductas que fueron objeto de ampliación de la

acusación tuvieron por fin ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros

o elementos de delito, por cuanto no exteriorizó la calificación de

esos hechos -cuestión que abordaremos en el apartado que sigue-

Claramente configuran materialidades ilícitas

diferentes y autónomas a los fines de circunscribir los injustos y

determinar la culpabilidad del autor en cada uno de ellos.

Conforme ha decidido el Tribunal de Casación de la

Pcia. “…no se evidencia presente la configuración de ninguno de los

extremos requeridos por el mencionado artículo 359 del C.P.P.…la

figura objeto de acusación agregada por la Fiscalía en debate

no cuenta con las notas de conexión interna o al menos de

cierta conexidad comisiva con el contenido originario de la

requisitoria fiscal, por lo que no puede considerarse que se trate de

un supuesto de delito continuado sino más bien de un hecho diverso

(CPP 374)…” (TCPBA, Sala II, “B., S. R. y P. L. s/ recurso de

casación”, 7-9-04, C.7081)

Y tal cual decidiera el Tribunal de Casación en ese

mismo proceso, no importa obstáculo a dicha afirmación el hecho de

que el Tribunal haya explicado al encartado cuáles eran los nuevos

hechos que se les atribuían y cuáles los derechos que le asistían, ni la

vista conferida a la Defensa para que solicite la suspensión del debate

a fin de ofrecer pruebas y preparar la defensa, ya que ello fue

realizado en el marco de un procedimiento de ampliación de la

acusación que, como se expresó, resultó errado.

44

Tratándose de una a nulidad de carácter absoluto

por afectar las garantías del debido proceso y la defensa en juicio, que

como tal puede ser invocada en cualquier momento del proceso, no es

menester la protesta previa de casación.

V.II.I.II. Nulidad de la ampliación

Ahora bien, la ampliación en sí misma resulta

nula.

Ello por no haberse integrado con los elementos

esenciales referidos a los hechos finalmente reprochados, por haber

omitido la motivación y/o elementos probatorios en los que se basa, y

su calificación legal, todo ello en violación a los arts. 56, 312, 335, y

ccdtes. del C.P.P. afectando las garantías del debido proceso y la

defensa en juicio (art. 18 C.N.).

Las leyes procesales que reglamentan la

inviolabilidad del derecho de defensa, técnica y material, establecen

que desde el mismo momento en que se indica a una persona como

posible autora de un delito, el fiscal debe saber cuál es la conducta

delictiva que pretende acreditarse.

La ley impone, para hacer efectiva la garantía de

defensa en juicio, que al recibirle declaración a una persona acusada,

se le explique clara, circunstanciada y detalladamente cual es la

conducta que se le reprocha (art. 312 CPP) y los elementos de prueba

que obran en su contra.

“El Ministerio fiscal deberá argumentar y concluir

fundamentalmente sobre la cuestión penal introducida al debate con la

acusación…Debe ser claro, específico y concreto, motivando

sólidamente sus conclusiones…”6

6 Jorege A. Clariá Olmedo; Tratado de Derecho Procesal Penal; Tomo VI, El Procedimiento Penal; Ed. Ediar; 1967.

45

Esas precisiones no van disminuyendo a medida

que discurre el proceso sino que por el contrario, se vuelven una

mayor exigencia.

Esta es, entre otras, la razón del art. 335 del CPP

en cuanto manda que: “El requerimiento fiscal deberá contener, bajo

sanción de nulidad, los datos personales del imputado o, si se

ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una relación clara,

precisa, circunstanciada y específica del hecho; los

fundamentos de la acusación; y la calificación legal.”.

La regla aludida deriva, en forma directa, del Pacto

de San José, en cuanto establece en su art. 8 inc. 2. que: “Toda

persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a

las siguientes garantías mínimas…b) comunicación previa y

detallada al inculpado de la acusación formulada…”

Esto es el modo más importante que tiene el Estado

para asegurar que quien es acusado, sepa de qué se trata el proceso

que hay en su contra y pueda defenderse adecuadamente de la

imputación.

Como es lógico, si el justiciable no sabe de qué se

trata la conducta por la cual es requerida, mal puede dar explicaciones

o producir prueba.

De tal suerte es la importancia en la claridad y

precisión que debe contener toda imputación, que ello constituye la

única la manera de asegurar la correcta intervención del acusado en el

juicio.

46

De la simple lectura del acta de debate en la que se

formulara la ampliación de la acusación, surge que la misma

adolece de insuficiencias jurídicas esenciales que impiden

tenerla por acto jurisdiccional válido.

La ampliación de la acusación no describió

precisa y circunstanciadamente los hechos, no exterioriza en

que elementos se funda, describe situaciones incompatibles con

el delito de encubrimiento, y ni siquiera califica los hechos.

“Solicitada nuevamente la palabra por la Sra.

Representante del Ministerio Público fiscal…la misma refiere que en

razón de las distintas declaraciones testimoniales escuchadas en el

debate, y en particular la escuchada en la última jornada, la Fiscalía

que representa está en condiciones de realizar una ampliación de la

acusación en los términos del art. 359 del C.P.P. en relación al

imputado Guillermo Bártoli…en relación a los siguientes hechos: “El día

27/10/2002, a partir de las 19.07 hs., el imputado Guillermo Bártoli se

hallaba presente en el interior del domicilio que habitaba el matrimonio

Carrascosa y Maria Marta García Belsunce en el Country Carmel, y en

momentos en que el Sr. Carrascosa efectuaba una conversación

telefónica con OSDE, el Sr. Guillermo Bártoli, procedió a alterar el

escenario de los hechos y a manipular el cuerpo de la víctima de

autos…consistiendo en por lo menos estas acciones, moviliza el cuerpo

de donde había quedado tendido y proceder al cambio de ropas de la

misma, quitándole una camisa blanca y un pantalón tipo bombacha de

gaucho color beige, y colocando en su lugar una calza o pantalón tipo

jogging color oscuro y una remera de color claro. Con posterioridad y

en idénticas circunstancias de lugar, colaboró a instalar la idea de que

el fallecimiento de María Marta García Belsunce obedecía a un

accidente doméstico en lugar de ser producto de una muerte violenta,

traumática, con pérdida de masa encefálica, tal como por lo menos se

lo transmitió al Sr. Jorge González Zuelgaray y Miguel Enrique

Hamilton Taylor, y a los demás concurrentes al velatorio, incluido el

47

Fiscal de intervención y el personal policial. Modificó también el

escenario del crimen dando órdenes para que se limpiara brindando

los elementos necesarios y dando directivas para ello, como lo hizo en

primer lugar con la Sra. Beatriz Michelini, el 27 de octubre de 2002, a

partir de las 20.30 hs., y como lo hizo al día siguiente, es decir el

28/10/2002, momentos antes en que el cortejo fúnebre saliera en

dirección al cementerio de la recoleta, dándole expresas instrucciones

a Mirta Nilda Molina para que tras retirarse la concurrencia al entierro,

se limpiara, se ventilara y se ordenara la casa, y a Ema Benitez, a

quien expresamente le solicitó que tirara un pantalón con manchas de

sangre perteneciente dicha prenda al Sr. Carlos Carrascosa. De este

modo, todas estas acciones fueron realizadas por él para ocultar,

alterar o hacer desaparecer los rastros y pruebas del delito de

homicidio calificado por el uso de arma de fuego y por el vínculo…con

la finalidad de atentar contra la administración de justicia. Esta

concatenación de acciones forman parte de una continuidad delictiva y

ha tenido junto con el hecho por el cual viene imputado desde el inicio

de las actuaciones, una única y misma finalidad, la cual es el ocultar

un hecho especialmente grave…”

Como se aprecia, la acusación se refiere

genéricamente a los testigos escuchados como fundamento, pero no

dice cuales son, ni que dijeron. Entonces, no indicó la cuales eran

los elementos de pruebas en los cuales basaba la ampliación, sus

motivos.

En tal sentido, debe señalarse que ningún testigo

afirmó que el cuerpo de la víctima hubiera sido movido, salvo desde el

piso a la cama, cuando lo autorizó la cochería, tarea de la que no

participó Bartoli, ya que no estaba en el lugar. Ni de la pericia sobre

las llamadas surge ningún dialogo en ese sentido.

Ningún testigo afirmó que las prendas que vestía

Maria Marta García Belsunce al momento del hecho hubieran sido

48

cambiadas mientras se efectuaba algún llamado a OSDE, y mucho

menos que de esa inexistente tarea hubiera participado el Sr.

Guillermo Bártoli.

El único cambio de prendas que surgió de los

testimonios recogidos fue el que realizo la Sra. Lanusse junto con

María Laura García Belsunce, quienes cortaron la remera que lucía la

víctima (lo que demuestra la imposibilidad práctica de cambiar las

prendas en unos minutos como debería haber sucedido en la hipótesis

fiscal y de la sentencia), la misma con la que había jugado al tenis,

intentaron sin éxito colocarle una camisa por la cabeza (tal la

encontrada con machas de sangre), y finalmente colocaron otra.

La Sra. Mirta Molina negó expresamente haber

recibido órdenes del Sr. Bartoli en punto a la limpieza de la casa, lo

mismo que Beatriz Michelini, tanto que esos hechos no fueron

finalmente materia de acusación.

Pero, insistimos, toda vez que desconocemos los

fundamentos de la acusación, se trata simplemente de una tarea de

adivinación.

En cuanto a los hechos, la fiscalía no indica de

donde a donde habría sido movido el cuerpo. Ni precisa durante el

transcurso de cuál de las conversaciones que Carrascosa mantuviera

con OSDE -fueron dos- habrían acontecido los sucesos que refiere.

La idea que se atribuye haber difundido a Bartoli es

incompatible con el conocimiento de la ocurrencia de un delito, o por lo

menos no excluye la fuente accidental. En efecto, una muerte

accidental puede ser violenta, traumática y con pérdida de masa

encefálica como la describe la Fiscalía. Tal lo que creyó el imputado.

49

Y concretamente tampoco señala que rastros,

elementos, pruebas fue lo que se ocultó, alteró o hizo

desaparecer en cada caso, a pesar de sostener que ello es lo que

habría ocurrido o habría perseguido el imputado.

No califica jurídicamente los hechos, ni explica

como los mismos se relacionan causalmente con los resultados ocultar,

alterar o hacer desaparecer, rastros, instrumentos o pruebas. Faltan

entonces datos de interés para el encuadramiento legal del hecho.

Yerra o simplemente desconoce el derecho,

por cuanto expresamente señala que la finalidad de las

acciones habría sido “ocultar el hecho”, y el hecho mismo, obvio

es, no se trata de rastros, pruebas o instrumentos del delito. La

descripción fáctica, desprovista de toda precisión como aparece, no es

constitutiva de delito alguno.

Estas carencias de la ampliación de la acusación

han sido reconocidas expresamente por la Fiscalía al responder la

vista que le fuera conferida con motivo del planteo de nulidad

articulado por ésta defensa.

Sostuvo que “entiende la fiscalía que no se

requiere a esta altura motivación” (del acta). “En cuanto a la

calificación legal de los hechos concluye la fiscalía que no es un

requerimiento, sin perjuicio de lo cual el tribunal en un punto ha

subsanado esta cuestión” (del acta de debate).

QUEDA CLARO PUES QUE LA AMPLIACIÓN DE

LA ACUSACIÓN NO CUMPLE MÍNIMAMENTE LOS REQUISITOS

QUE EL ORDENAMIENTO ADJETIVO ESTABLECE LO QUE SE

ENCUENTRA CONMINADO CON SANCIÓN DE NULIDAD, Y DEBE

DECLARARSE EN EL CASO QUE NOS OCUPA.

50

Esto fue planteado en la audiencia, no recibiendo

acogida por parte del Tribunal, por lo que se formuló protesta de

casación y reserva del caso federal.

“Si ya en la declaración indagatoria (art. 298

CPPN.) hay que informar "detalladamente al imputado cuál es el hecho

que se le atribuye", pero también "cuáles son las pruebas existentes

en su contra"; si el auto de procesamiento (art. 308 CPPN.) debe

contener "una somera enunciación de los hechos... y de los motivos en

los que la decisión se funda, y la calificación legal del delito..."; y si el

requerimiento de elevación a juicio (art. 347 CPPN.) exige "una

relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación

legal y una exposición sucinta de los motivos en los que se funda", es

evidente que la ley que en el orden nacional reglamenta el juicio

previo a que se refiere la Constitución Nacional exige, para posibilitarle

al imputado la contradicción (el núcleo de la garantía de la defensa del

art. 18) no sólo que se le comunique o intime el hecho en forma

completa, sino también que se le pongan de manifiesto las pruebas

que lo incriminan o los motivos que sustentan la imputación, tanto los

de hecho y prueba -aunque principalmente éstos- como los jurídicos o

de subsunción o calificación en derecho del hecho punible. Y entonces,

si tanto es exigible durante la etapa preparatoria del juicio respecto de

los actos esenciales de oposición material y técnica a la imputación, y

si tanto es necesario para la validez de un acto que, como el

requerimiento de elevación a juicio, sólo señala -sobre la base de

probanzas de valor provisional que no tienen aptitud para fundar una

sentencia condenatoria- la necesidad de que el sujeto pasivo del

proceso sea llevado a juicio oral y público; no advierto cómo puede

habilitarse un pronunciamiento de la índole últimamente mencionada

cuando, después de producida la prueba idónea -la recibida en juicio y

los actos del debate, según el art. 348, segundo párr. CPPN.- no se ha

efectuado el pedido de condena ni, por tanto, ejercido concretamente

la pretensión punitiva del Estado mediante el órgano (ministerio

51

público) predispuesto para ello” (C. Nac. Casación Penal, sala 1ª

Giroldi, Horacio s/recurso de casación, 3/7/1995).

No puede haber condena sin acusación válida, y

esto es lo que ha tenido lugar en la especie. Tanto la acusación

formulada en el alegato como la sentencia que incorpora esos hechos,

resultan inválidas.

La posibilidad de defensa en juicio no sólo se

garantiza a partir de la pericia de quienes ejerzan la asistencia técnica

sino que debe asegurar, a su vez, la real posibilidad del imputado de

ejercer su defensa material (también contenida en la regla del art. 18

CN).

En tal sentido, cuanto más difusa es la imputación,

mayor resulta la afectación a este derecho y en el caso que nos ocupa,

es absoluta.

La presentación del caso, no sólo debe ser

comprendida, por los “técnicos” sino que antes bien, por quien soporta

la arremetida del Estado. La formulada en la causa no solo no puede

ser comprendida. Literalmente debe ser adivinada.

Y no puede ser integrada, como en definitiva

hace el tribunal expresamente con la calificación omitida por la

Fiscal.

No es autosuficiente, no se basta a sí misma. No

sirve para sentar jurisdiccionalmente la base del juicio sobre la cual

debe versar la prueba, discusión y sentencia.

La descripción de los hechos y del derecho llevada a

cabo por la Fiscalía en ocasión de ampliar la acusación de ninguna

manera satisface ese requisito, por tanto, la base acusadora del

52

plenario está viciada con "factum" indeterminado -sin

autosuficiencia- ya que la alusión a ella puede reducirse a

elementales términos elípticos capaces de albergar situaciones

que podrían o no ser consideradas como delito, y en su caso

por dicha indeterminación abarcar supuestos que serían o no

compatibles con el delito de encubrimiento, con lo cual se hace

contingente la plataforma histórica que debe resistir el derecho de

defensa, menoscabándolo de ese modo irremediablemente hasta

hacerlo desaparecer.

Por tanto debe desecharse la acusación por

incumplir la debida narración clara, precisa y circunstanciada del hecho

enrostrado al imputado, su motivación y calificación, toda vez que

torna imposible cualquier confirmación acerca de la

responsabilidad que le cupo a Bártoli en los hechos, extremo

indispensable a la postre para someterlo a juicio, puesto que no

se ha aludido a ninguna acción típica, por lo cual se impide comprobar

si existe la necesaria concordancia entre el hecho imputado y el hecho

cuya existencia debería declararse en la sentencia.

Queda claro entonces que las defectuosa

ampliación de la acusación no solo afectó a la defensa, sino que se

encargó de hacer imposible el principio de congruencia,

proyectando sus efectos a la acusación final de la fiscalía y la

sentencia, colocando a las partes en la necesidad de adivinar, o lisa y

llanamente inventar hechos no alegados ni probados.

V.II.I.III. Extinción de la acción penal de los hechos que fueran materia

de ampliación de la acusación

Sin perjuicio de que venimos exponiendo las

cuestiones procesales en el orden que se han suscitado, se impone, a

efectos de agotar la cuestión de la ampliación de la acusación, abordar

un tema de derecho sustancial, tal la extinción de la acción penal

respecto de esos hechos.

53

Concretamente, entre la fecha de comisión del

hecho, los días 27 y 28 de octubre de 2002, y la de la ampliación de la

acusación, si pudiera considerarse por analogía in malam parte un acto

interruptivo del curso de la prescripción de la acción penal, o el dictado

de sentencia que si interrumpe el término, transcurrieron más de 6

años, pena máxima con la que el código penal reprime el delito de

encubrimiento agravado, que merced a la integración efectuada por el

Tribunal, es la calificación que les correspondería a los mismos.

Es que aun considerando hipotéticamente que los

hechos constituyeran una continuidad delictiva, y no lo hacen

conforme dejamos establecido arriba, dicha continuidad nada tiene

que ver con el curso de la prescripción.

O lo que es lo mismo, la vigencia de la

perseguibilidad de la acción penal respecto de uno de los hechos

integrantes de esa continuidad delictiva, no se extiende a los demás.

No existe discusión sobre el punto de que la

prescripción de la acción penal corre y se opera en relación con

cada delito -aun cuando exista concurso entre ellos- debido a

que la interpretación y aplicación estrictas de las reglas del concurso

real conducen a la acumulación de penas, pero no a la de los

plazos de prescripción de las acciones; alcance éste, que ha sido

receptado en forma expresa por la ley 25.990.

En el caso de la continuidad delictiva, a

diferencia del concurso real, podemos decir que sus reglas conducen

a la unificación de penas, pero al igual que aquel, no a la

acumulación de los plazos de prescripción, pues se trata de un

concurso material de delitos al que se lo trata unitariamente, a

favor del reo.

54

No se trata de un caso de unidad de delito, como

en el caso del concurso ideal, en el que no rige la tesis del paralelismo,

pues para que exista doble prescripción independiente es necesario

que previamente se constate multiplicidad de hechos, y eso es

precisamente lo que ocurre en el caso del delito continuado.

Es que el delito continuado, como unidad delictiva,

no aparece en su origen histórico fundamentado en su naturaleza

jurídica; es una forma de manifestarse la reacción de los componentes

de un grupo social ante una ley excesivamente severa, reacción que

pueden experimentar también los encargados de administrar justicia, y

en tal medida, que tengan por más justa la aplicación del criterio que

resulta de fórmulas jurídicas más o menos afortunadas en la

interpretación legal, que el que indica la hermenéutica que conduce a

la conclusión más severa. Tal fenómeno de defensa, fundado en un

sentimiento de humanidad, se manifiesta, según la mayoría de los

autores, al través de los prácticos italianos de los siglos XV y XVI,

citándose en particular a JULIO CLARO y a PRÓSPERO FARINACCIO,

quienes se propusieron soslayar la pena capital prescripta por las leyes

italianas de la época para quien hubiera cometido el tercer hurto.

Con la tesis de la continuidad, fue posible sostener

y admitir la imputación de un solo hurto, cuando se había cometido

dos o más, en determinadas condiciones. No faltan, sin embargo, los

autores para quienes la tarea de los prácticos consistió en elaborar el

instituto, mas no en su concepción, que apareció ya en los glosadores,

entre los que se cita, en particular, a BARTOLO DE SASSOFERRATO

(1314-1357) y a BALDO DE UBALDI, que vive entre 1347 y 1400

(puede verse sobre el tema: FRANCESO CARRARA, Programa, Buenos

Aires, 1944, § 510, nota 1 y 514, nota 1; GIUSEPPE BETTIOL, Diritto

penale, P. g., Palermo, 1945, p. 411; FRANCESCO ANTOLISEI,

Manuale, Milano, 1947, nº 165; CÉSAR CAMARGO HERNÁNDEZ, El

delito continuado, Barcelona, 1951, p. 17; E. CUELLO CALÓN, Derecho

penal, Barcelona, 1948, p. 566; J. ANTÓN ONECA, Derecho penal,

55

Madrid, 1949, p. 465; RICARDO C. NÚÑEZ, Derecho penal argentino,

Buenos Aires, 1960, T. II, ps. 227 y ss.; SEBASTIÁN SOLER, Derecho

penal argentino, Buenos Aires, 1963, § 61, I; PEDRO E. CORREA, El

delito continuado, Buenos Aires, 1959, ps. 13 y ss.).

La continuidad, entonces, es una ficción, en cuanto

alcanza la meta de la unidad delictiva. Se trata, en realidad, de una

pluralidad de delitos, que por obra de una singular relevancia

atribuida a la unidad de acción, designio, etc., da a un caso de

concurso material de delitos el tratamiento de un delito único.

Este criterio, que es el que da origen a la concepción de los prácticos

elaborado por FRANCISCO CARRARA y defendido más recientemente

por VINCENZO MANZINI.

Para MANZINI es la voluntad del Estado, a través

del ordenamiento jurídico, lo que crea un delito (continuado), de lo

que es un concurso material, en razón de atribuir eficacia unificadora

al mismo designio criminoso: "La voluntad del Estado, que impone

considerar como un solo delito una pluralidad de delitos, sobre la base

de una excepcional apreciación del designio criminoso, ha dado

conscientemente una noción en sí misma no verdadera (delito único)

de un estado de hecho exactamente conocido (pluralidad de delitos);

ha creado, como decimos, una ficción jurídica" (Trattato, cit., Vol. II,

nº 488).

Para Núñez, al delito continuado le

corresponden tantas consumaciones como hechos lo integran,

sin perjuicio de que la ley se refiera a la última para ciertos fines, por

insertarse en ella el momento consumativo final que lo agota

("Derecho Penal Argentino", parte general, t. 2, ps. 247 y ss., Bs. As.,

1965).

Por ello mismo, tampoco hay cosa juzgada para

el caso que haya recaído sentencia respecto de uno de esos

56

hechos en otro juicio, lo que es imposible en caso de unidad

delictiva: “Se ha señalado que en caso de concurso material de

delitos idénticos, la absolución o la condena por alguno de los hechos

concurrentes no precluye naturalmente la acción penal por los otros

hechos no comprendidos en el primer juicio, ni aunque pueda

contemplarse la continuación delictuosa. Igualmente se rechaza la

posibilidad de considerar aplicable a estos supuestos la

prohibición proveniente de la cosa juzgada considerando que el

delito continuado, a despecho de la ficticia unificación que

supone, no destruye la pluralidad de delitos, por lo que el fallo

formado sobre algunos delitos no puede extenderse a otros que

no hayan constituido objeto de tal pronunciamiento” (C. Nac.

Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, CASASCO, E. F. y otros s/cosa juzgada

08/08/1996).

Es cierto que cortesía de la deficiente actuación del

Ministerio Público Fiscal en este proceso, nos vemos en la ridícula

situación de analizar la vigencia de la acción penal respecto de hechos

que siempre supo existieron, o por lo menos desde el juicio seguido a

Carlos Carrascosa, pero que recién nueve años después pretende

impulsar, y nada menos que por vía de ampliación de la acusación.

Lamentablemente no sorprende, pues también

acusó al vigilador Ortiz del delito de encubrimiento días antes del inicio

del debate, cuando la acción penal ostensiblemente se encontraba

extinguida, y así lo hizo saber el Juez de garantías. Obvio es, esa

acusación tuvo otro propósito, tal el que el nombrado no fuera

escuchado durante el juicio.

Pero además no puede dejar de analizarse que la

continuidad delictiva, como quedó expuesto, se ha elaborado a favor

del imputado, por lo que al analizar la extinción de la acción penal, el

reo no puede encontrarse en una situación más desfavorable

que en la que estaría el caso del concurso material de delito.

57

V.E., la prescripción corre separadamente para

cada uno de los hechos que integran el delito continuado.

Y expresamente así lo sostiene el Dr. Petracchi,

ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su voto in re

“Corach…”.

“En efecto, lo decidido por el a quo, en el sentido

de que las injurias habrían sido proferidas "de una sola vez con la

publicación del libro 'Robo para la Corona'... sin que de ningún modo

pueda sostenerse que el número de ejemplares que en definitiva se

publiquen en las distintas ediciones determinen la cantidad de hechos

típicos cometidos en que incurre el autor" es correcto en una parte,

pero arbitrario en otra. Es correcto en la medida en que se refiere al

número de ejemplares de una edición, cantidad que, ciertamente no le

atribuye pluralidad de significados al hecho de una autoría única, sino

una mayor extensión de sus efectos a un mismo hecho. Pero, es

arbitrario en tanto trata también de típicamente incoloras para el

reproche penal a las distintas reediciones de un mismo libro

hipotéticamente injurioso. Pues ello implicaría afirmar que la

reiteración de cualquier hecho típico es en sí mismo atípica, lo cual

configura una conclusión inadmisible. En tal orden de ideas, resulta

absolutamente indiferente que los hechos ulteriores sean

considerados trayectos típicos de una unidad de acción, en el

sentido de la doctrina del "delito continuado", o hechos

independientes "en concurso real" … el apelante no manifiesta -

ni lo hizo en el recurso extraordinario-, haber ampliado el objeto

procesal de la querella originaria mediante sucesivos escritos

referidos a cada una de las ediciones de la obra que considera

injuriosa, respecto de la que hubiera habido aquiescencia de su autor.

La ampliación de la querella por escrito particular tendría la función de

garantizarle al querellado la fijación del objeto por el cual es

concretamente acusado, cuya relevancia para el derecho de defensa

58

en juicio y debido proceso huelga destacar (art. 18 CN [LA 1995-A-

26]). Y, por cierto, cada ampliación de la querella habría tenido

el mismo efecto interruptor, en su respectiva medida, que el

que tuvo la querella originaria respecto del primer hecho. Por

consiguiente, esta Corte Sup. no puede revocar una declaración de

prescripción sobre la base del efecto que ciertos hechos habrían tenido

sobre la acción penal, si el presupuesto procesal para que tales hechos

sean considerados no parece siquiera insinuado por el apelante en su

propio recurso” (CSJN, Corach, Carlos Wladimiro v. Verbitsky, Horacio

27/08/1998JA 1999-I-548. Fallos 321:2375)

Entonces, toda vez que los hechos que fueran

materia de ampliación de la acusación no recibieron impulso procesal

sino una vez transcurrido el máximo de la pena con la que el

ordenamiento procesal reprime el ilícito atribuido, operó la extinción de

la acción penal.

Esta parte formuló el planteo, y tribunal, al no dar

acogida a esta cuestión, aplicó erróneamente el derecho sustantivo. Se

formuló protesta de casación y reserva del caso federal, que se reitera

en esta instancia, por encontrarse en juego la garantía de la defensa

en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un

pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la

sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de

incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el

enjuiciamiento penal

V.II.III. Nulidad por violación al principio de igualdad y defensa

en juicio por denegatoria de producción de prueba manifiestamente pertinente y útil

El tribunal no admitió la convocatoria de Carlos

Carrascosa a efectos de que deponga en el debate, y no permitió la

declaración de Irene Hurtig y Ramón Ortiz, quienes previamente

habían sido admitidos como testigos, a raíz de haber sido imputada la

59

primera de participar del homicidio de su hermana, y de haber

encubierto el hecho, ello pocos días antes del comienzo del debate.

Se incorporaron por lectura las declaraciones de los

últimos, pero no fueron valoradas en la sentencia.

De tal modo, se nos impidió convocar a

personas al debate que contaban con información para decidir

el caso (art. 18 CN-garantía de defensa en juicio-).

La prohibición que establece el art. 18 CN, para que

nadie sea obligado a declarar contra sí mismo no impide que cada

cual, libre de toda coerción (física o moral), decida declarar asumiendo

sus consecuencias.

En otras palabras, lo que está prohibido es que el

Estado obligue a un ciudadano a declarar contra sí mismo7, no que

cada uno elija hacerlo8.

El art. 209 del CPP, admite libertad probatoria,

siempre que no se afecten garantías constitucionales. No hubiera

habido afectación a garantías constitucionales de los convocados, ya

que dada sus condiciones de imputados por el mismo hecho de

encubrimiento y/o del homicidio, el acto de sus declaraciones se podría

haber tomado con todos los recaudos que impone la ley para tales

casos.

Quien se encuentra imputado sería libre de

comparecer y de declarar, pudiendo el tribunal preservar sus derechos

del mismo modo que ante una pregunta que pudiera resultar

incriminatoria para un testigo: simplemente haciéndole saber que no

se encuentra obligado a contestarla.

7 Por ejemplo, tomándole juramento al interrogarlos sobre cuestiones que lo pueden incriminar. 8 Lo contrario implicaría sostener que en nuestro sistema esta prohibida la confesión.

60

Pero no solo la Fiscalía se opuso a nuestro pedido

de que preste declaración el Sr. Carlos Carrascosa. Como se dijo, fue

el artífice de que tanto Irene Hurtig, cónyuge de mi pupilo y hermana

de la víctima, por nueve años testigo en la causa, y el vigilador Ortiz,

lo mismo, y ya admitidos como tales para el debate, adquirieran la

calidad de imputados.

Ello, mediante una maniobra que solo puede

calificarse de artera, por cuanto fueron imputados en base a

información con la que el Ministerio Público Fiscal contaba al momento

de ofrecer prueba y al de celebrarse la audiencia del art. 338, en las

que guardó silencio sobre una posible imputación, a pesar que allí

anunció que ampliaría la acusación de Guillermo Bártoli por los mismos

hechos por los que en definitiva imputó a su cónyuge, y pidió su

detención, pocos días antes de celebrarse la audiencia de debate.

Y siendo que la imputación de encubrimiento contra

el vigilador Ortiz se encontraba ostensiblemente prescripta, conforme

incluso hizo notar el juez de garantías interviniente.

La prueba de que esas imputaciones no tuvieron

otro objeto que frustrar el derecho de defensa de los imputados, es

que a 6 meses de los pedidos de detención denegados, no hubo el más

mínimo movimiento en la causa.

Pero a pesar de la condición de “imputados”, lo

esencial es que se limitó arbitrariamente el derecho de defensa del

imputado.

Advierta V.E. que en el caso de Carlos Carrascosa,

se incorporaron y valoraron sus declaraciones. Pero en el de Irene

Hurtig y Ortiz, si bien sus declaraciones fueron incorporadas, el

Tribunal decidió no valorarlas. Esto último con el argumento que de

61

hacerlo no se estarían preservando sus garantías

constitucionales.

¿De qué modo la valoración de las declaraciones

testimoniales de quienes no se encuentran sometidos a juzgamiento

en este proceso podrían ser violadas por su valoración? Lo único

violado es la defensa en juicio del Sr. Guillermo Bártoli

Lo expuesto, basta para descalificar la condena ya

que fue la consecuencia de un proceso en el cual se privó a la defensa

sin fundamento legal, del derecho de defensa en juicio, y en una

actitud de incomprensible legitimación de lo escandalosamente

actuado por el Ministerio Público fiscal, abusando de los poderes que le

fueran conferidos para hacer cumplir la ley.

Sostenemos que el rechazo a nuestro requerimiento

afectó la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN) al impedirnos

ingresar información valiosa al debate con la cual se hubiera mejorado

o incluso anulado la embestida acusadora.

Lo mismo debe decirse de las decisiones por las

que no se admitiera convocar como testigo al Dr. Molina Pico, la

realización de una pericia acústica, y los pedidos de informes

respecto de los teléfonos del Dr. Eduardo Zancolli.

En efecto, el derecho de defensa en juicio se

desarrolla en varios y sucesivos momentos, a saber: derecho de

acceder al órgano judicial; de deducir pretensiones, de producir

pruebas, de obtener un pronunciamiento justo, y de recurrir a las

instancias superiores para obtener una revisión de lo sucedido. Tal el

criterio pacíficamente establecido por la Suprema Corte de Justicia de

la Nación.

62

Requiere que, además de oírse al procesado, se le

dé oportunidad de probar los hechos conducentes a su defensa

(Fallos: 316:58), lo que supone el otorgamiento de oportunidad

substancialmente suficiente para la alegación y prueba del derecho en

debate (Fallos: 249:9).

“La garantía constitucional del debido proceso exige

que el demandado tenga concreta noticia del reclamo y oportunidad de

ser oído y de probar los hechos que creyere conducentes a su

descargo” (C.S.J.N., Kestner S.A.C.I. c/ Y.P.F. Sociedad del Estado s/

ordinario, sentencia del 5 de abril de 1994). El subrayado nos

pertenece.

En definitiva, “…se encuentra satisfecha sólo

cuando se da a las partes la oportunidad de ser oídas y de

probar de algún modo los hechos que creyeren conducentes a

su descargo, de modo tal de no alterar el equilibrio procesal de

los litigantes” ( C.S.J.N., Barreto, José y otros c/ Superior Gobierno de

la Provincia de Entre Ríos s/acción de amparo, 21 de agosto de 1997).

Y negar la posibilidad de que el encausado

pueda exponer sus argumentos ante el tribunal competente,

“…implica una seria afectación al derecho de defensa en juicio

consagrado en el artículo 18 de la Carta Magna” (C.N.C.P., Sala

2, Garcete, Federico Ramón s/ recurso de casación". Causa 1990, 12

de mayo de 1999).

Se ha dicho también en tal sentido que “La

negativa…a la producción de prueba pertinente…en una directa

afectación al principio de defensa en juicio y debido proceso (arts. 15

de la Constitución provincial; 18 de la Constitución nacional y 8 del

Pacto de San José de Costa Rica)” (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA

PLATA, BUENOS AIRES, Casalini, Alberto R. y otro c/ La Industrial

63

Maderera S.A y otro s/daños y perjuicios, sentencia del 11 de junio de

1998).

Conforme lo resuelto por la C.S.J.N. con fecha 18

de junio de 1987, en los autos "Oddone, Luis A. y Otros", la

posibilidad de producir prueba en descargo constituye uno de

los requisitos que integran el concepto de juicio en sentido

constitucional, todo lo cual impone la necesidad de que se asegure a

los recurrentes un adecuado proceso, con la posibilidad de ejercer su

derecho a defensa. En dicho pronunciamiento, se hizo remisión a la

jurisprudencia que estableciera el más Alto Tribunal en Fallos: 236:271

en el sentido que el texto constitucional impone "el debido proceso"

para que un habitante de la Nación pueda ser penado o privado de sus

derechos y en tal concepto ha considerado la C.S.J.N. que falta "el

debido proceso" si se ha impedido al justiciable ejercitar sus derechos

(Fallos: 121:285; 128:147; 183:296; 193:408; 198:467 y otros).

En materia de prueba, debe estarse por la vigencia

plena del PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA, que se sustenta

en los principios de investigación integral y fundamentalmente, en

la garantía constitucional de defensa en juicio. Ello exige que en líneas

generales, respetando los límites impuestos por la regla de exclusión

de la prueba, su pertinencia y la utilidad deben ser valoradas

con amplitud (ver C.C.C.F., Sala 1, “GODOY MELENDRES s/ rechazo

de prueba...” Causa 29.859 interlocutorio, 861 del 8 de octubre de

1998).

Debe otorgarse al imputado ocasión de adecuada

audiencia y prueba de tal modo que se asegure la efectiva primacía

de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base

constitucional. La garantía de la defensa en juicio, audiencia en

juicio, se respeta con proporcionar a las partes la oportunidad de

ser oídas y de VALIDAR SUS DERECHOS EN LA EXTENSIÓN QUE

ELLAS CREYERAN CONVENIENTES (en ese sentido SUPERIOR

64

TRIBUNAL DE JUSTICIA, PARANA, ENTRE RIOS, Sala 2, GIRALDI

Roberto s/ ordinario, 6 de diciembre de 1995).

Con el término "intervención" la ley no limita la

garantía de defensa en la mera participación física o formal del

imputado. Su finalidad es la de que el imputado, mediante actos de

presencia, de notificación o de imputación, conozca el cargo que se le

hace y tenga la posibilidad de ser oído y de probar y alegar en su

derecho (C.N.C.P., Sala 2, Román, Aurelio s/ recurso de casación

Causa: 565, sentencia, 811 del 12 de diciembre de 1995; Herrera,

Ricardo E. y otro s/ recurso de casación. Causa: 481, sentencia, 544

del 8 de setiembre de 1995).

En otras palabras “…la posibilidad de ofrecer

prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda

diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos

seguidos ante tribunales administrativos… proscribiendo los

procedimientos que conducen necesariamente a la condena del

imputado, porque no le permiten sino la apariencia formal de su

defensa” (C.S.J.N., Nicosia, Alberto Oscar s/ recurso de queja,

sentencia del 9 de diciembre de 1993).

Así pues, “La denegatoria de una prueba

favorable al acusado, directamente relacionada con los hechos, y de

importancia para determinar la culpa o la inocencia, pedida por la

defensa, configura una violación de la defensa en juicio”

(C.S.J.N, Monzón, Carlos s/ Homicidio sentencia del 6 de octubre de

1992).

“Se lesiona el ejercicio del derecho de defensa

en juicio, si se limita la producción de ciertas medidas de

prueba…” (C.S.J.N. Cúneo Libarona, Ángel c/ Andrilli de Cúneo

Libarona, María Sara. s/ Recurso de Hecho, sentencia del 25 de

febrero de 1992).

65

“La omisión de diligenciar una medida de prueba

solicitada en forma clara y que podría llevar a una decisión favorable a

la pretensión del beneficiario, importa un desmedro del derecho que a

su favor consagra el art. 18 de la Constitución Nacional y priva de

sustento a lo decidido sobre el punto” (C.S.J.N., AUGIER, Francisco s/

jubilación, sentencia del 12 de julio de 1984).

Ello pues de otro modo importaría un grave

menoscabo al derecho de defensa del imputado, quien se ve

impedido de probar, contradecir y alegar sobre las

circunstancias que se le atribuyen, como sucedió en la especie.

No escapa a esta parte que el tribunal tiene

potestad de dirigir el debate y desechar las pruebas manifiestamente

impertinentes, pero no es menos cierto que esa libertad no puede

ser arbitrariamente utilizada, como entiende esta defensa ocurrió

en el caso que nos ocupa, en que se ha denegado la producción de

pruebas pertinentes a la controversia y causalmente idóneas para

modificar -de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica- la solución que

pueda recaer sobre el caso (en ese sentido, C.N.C.P., Sala 2, Vera,

Hugo César s/ recurso de casación, 7 de abril de 2000).

El proceso penal tiene como objetivo

comprobar la verdad histórica del suceso criminoso. Ya sea el

hecho principal o circunstancias vinculadas con éste que la ley

penal exige o que indirectamente influyen para la comprobación del

primero.

Y toda prueba que se refiera a estos debe ser

admitida. No será solo la proximidad directa con el hecho delictuoso

la pauta para verificar su pertinencia, pues de esta cualidad puede

gozar el medio que tiende a probar un hecho incidental para cuyo caso

sea menester recurrir a la corroboración de hechos que no

66

tengan una vinculación directa con el fondo que suscita el

proceso que permitan inferir o conocer indirectamente aquel.

Tal el caso de la prueba ofrecida por esta parte.

Es decir que la pertinencia se mide según su

destinación y de acuerdo con el resultado hipotético, por lo cual en

caso de duda deberá estarse por un criterio amplio que considere

pertinente al elemento probatorio.

En cuanto a la prueba sobreabundante, debe

tenerse en cuenta que el aspecto utilitario de la prueba no puede ser

merituado anticipadamente por el Magistrado, puesto que lisa y

llanamente se trataría de un SUPUESTO DE PREJUZGAMIENTO.

Tal lo que ha ocurrido en la especie.

En ese sentido la impertinencia, la sobreabundancia

debe resultar “evidente”, de modo que en caso de duda la prueba debe

admitirse y producirse, y solo será sobreabundante cuando resulte

excesiva para verificar un hecho, siendo esto último relativo toda vez

que de acuerdo a la índole del hecho de que se trate la cantidad y

calidad de los elementos de prueba variará.

Inmediatamente enunciaremos los argumentos

esenciales no pudo someter a conocimiento de la justicia, así

como su influencia en el resultado final del juicio por la denegatoria de

las pruebas ofrecidas (ver C.N.C.P., Sala 1, MUNAFO, Domingo s/

recurso de casación, sentencia, 427 del 14 de marzo de 1995).

Concretamente en cuanto a la convocatoria de

Carlos Carrascosa, se nos impidió escuchar su versión de los hechos

que precedieron a su llegada a la casa, su no presencia en el club

house, el horario de regreso a su domicilio, el momento de la llegada

de Beatriz Michelini, el momento en que llamara al domicilio del

67

matrimonio Bártoli, y la secuencia de hechos acontecidos en su

presencia hasta el día siguiente.

Mediante la frustración de la convocatoria de la Sra.

Irene Hurtig se impidió limitó la prueba de la presencia de Bártoli en

su domicilio hasta la recepción de una llamada desde el domicilio de

Carrascosa, la secuencia de desplazamiento y llegada hasta la casa, y

sus propios movimientos que fueron valorados en la sentencia.

Impidiéndose la declaración del vigilador Ortiz se

dificultó probar el momento de la llegada de Carlos Carrascosa a su

domicilio, la secuencia de autorización de ingreso de Beatriz Michelini.

Sobre la prueba de informes de llamadas entrantes

y salientes de los teléfonos del Dr. Eduardo Zancolli se impidió probar

exactamente a qué hora estuvo Irene Hurtig en lo de Zancolli,

hecho que con certeza nos hubiera permitido probar que no

estaba presente al momento en que se efectuaba el llamado a

OSDE, como sostienen la acusación y la sentencia, por cuanto la hija

del nombrado, Carolina Zancolli manifestó que en presencia de

Irene Hurtig efectuó sin éxito un llamado a su padre, previo al

que esta defensa descubrió efectuara a las 19:12 y que surge de

la carpeta LL no incorporado al VAIC.

Mediante la denegatoria de la realización de una

pericia acústica sobre la grabación de la primera llamada efectuada por

el Sr. Carlos Carrascosa a OSDE se nos impidió probar la existencia,

identidad y contenido de las voces que habría al fondo.

Como contrapartida, durante el debate no solo la

fiscalía produjo prueba ella misma que se incorporó al debate, sino que

se le permitieron incluso incorporar manifestaciones extrajudiciales de

los imputados, y producir absolutamente cada una de las probanzas

68

que se le ocurrió, criterio idéntico al que se siguió con la defensa de la

Sra. Beatriz Michelini.

Ello da cuenta del desparejo trato dado a las

partes, la ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO PROCESAL ENTRE LAS

PARTES, y que ha existido libertad probatoria en una sola dirección,

en contra del imputado.

En definitiva, las probanzas solicitadas

guardaban estricta relación con el objeto del proceso con grave

influencia en el resultado final del juicio, siendo su rechazo

infundado y por tanto arbitrario, e insusceptible de reparación ulterior.

Tal defecto, en palabras de la Cámara de Casación

Penal constituye una causal definida de arbitrariedad en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resiente la

motivación lógica del fallo y desatiende el mandato de la garantía

constitucional de la defensa en juicio -art. 18 de la C.N.- en cuanto

exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituya una

derivación razonada del derecho vigente en relación con las

circunstancias comprobadas de la causa.

Corresponde pues declararse la nulidad de lo

actuado en cuanto no admitió la prueba y de la sentencia dictada en

consecuencia. Existe cuestión federal suficiente, si los agravios

conducen a determinar el alcance de la garantía del debido proceso,

con resultado adverso a las pretensiones de la apelante, por lo que

formulamos reserva del caso federal (art. 14 ley 48)

V.II.IV. Nulidad por incorporación y valoración de prueba que no

pudo ser controlada por la defensa (testigos – pericia acústica – manifestaciones

extrajudiciales del imputado) violación arts. 209, 210, 365, 366, 373 y cctes. del C.P.P

69

Otra prueba del desigual trato recibido por las

partes, es que pese a la oposición de esta defensa, el tribunal tuvo por

incorporadas y valoró en la sentencia las declaraciones de los Sres.

Martinelli prestada en sede policial (DDI) el 17 de diciembre de 2002,

y Ponce de León, prestada en la Fiscalía de Pilar 16 de diciembre de

2002, Balbino Ongay y Alberto Enrique White, ello con fundamento en

la muerte y/o la imposibilidad de comparecer de los testigos.

En los dos primeros casos, al producirse esas

declaraciones, Guillermo Bártoli no resultaba imputado en el

proceso, por lo que no pudo controlarse su producción, ni

posteriormente por la sistemática negativa del Fiscal de instrucción a

la producción de las medidas de prueba solicitadas por la defensa.

Por su parte, se incorporó al proceso una

pericia acústica efectuada durante la sustanciación del debate

del juicio seguido contra Carrascosa, del que naturalmente no

era parte Guillermo Bártoli, por lo que no pudo designar perito de

parte, y en definitiva controlar la producción de esa medida.

Asimismo una declaración periodística del

imputado Bártoli, que fue valorada en su contra.

En cada caso medió oposición de esta parte y

resolución contraria del tribunal, formulándose protesta de casación y

reserva del caso federal.

Testigos

A. Si bien, tanto en el orden provincial como

nacional, los ordenamientos procesales admiten la incorporación por

lectura de testimonios obtenidos durante la instrucción, ello ha sido

declarado violatorio de las garantías constitucionales por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, descalificando las sentencias que

los incorporan.

70

En el caso “Benítez, Aníbal Leonel” (Fallos,

329:5556), la Corte descalificó una sentencia de la Cámara de

Casación que, a su vez, había convalidado una decisión condenatoria

del tribunal de juicio que se sustentó en una serie de testimonios

que ni el encartado ni su defensa habían podido controlar

durante su desarrollo.

El Tribunal entendió que la prueba de cargo

utilizada para fundar una decisión condenatoria debe haber

podido ser controlada por el imputado y su defensa, ora en la

etapa instructoria, ora en la de debate.

En “Patri, Héctor Luis” (P. 483. XXXIX del

8/5/2007) el testimonio respecto del cual ni la defensa ni el imputado

habían podido ejercer el debido contralor, no revestía carácter

“dirimente” y con esa fue la respuesta primordial que, en lo que

interesa, habían esgrimido tanto la Cámara Nacional de Casación

Penal, cuanto el Procurador Fiscal ante la Corte en el dictamen

correspondiente. No obstante ello y, por mayoría, el Alto Tribunal

resolvió remitirse a lo dispuesto en el ya citado precedente

“Benítez”.

Sobre las declaraciones prestadas en sede

policial, in re “Alfonso, David Abraham” (A. 935. XLI del

5/9/2007), si bien la mayoría del Tribunal rechazó el recurso

interpuesto por la defensa del imputado, estableció como obiter

dictum –tras remitirse al dictamen del señor Procurador Fiscal- que la

expresión “instrucción” contenida en el artículo 391 del CPPN en modo

alguno podía ser interpretada en el sentido de abarcar a la “prevención

policial”. A este respecto, añadió que los testimonios prestados en

sede policial -y que luego, por circunstancias determinadas, no

pudieran ser reeditados, ora en la instrucción, ora en el debate-

en manera alguna podían ser utilizados como base de

71

sustentación de una sentencia condenatoria ni valorados a

título “indiciario”.

En “Barbone, Sergio Gabriel” (B. 2198. XLII del

8/4/2008), en la que toda la prueba de cargo se produjo en sede

policial (testimoniales, informes, etc.) y, a partir de ello, tuvieron

lugar otras medidas que se encontraban causalmente determinadas

con las primeras, y que incluso fueron incorporados con acuerdo de las

partes, si bien la mayoría de la Corte rechazó el recurso sobre la base

del artículo 280 CPCCN, los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni

decidieron declarar la nulidad del debate y de todo lo obrado en

consecuencia, por entender que de conformidad con el precedente

“Alfonso” no resultaba plausible incorporar por lectura

testimonios únicamente prestados durante la prevención

policial.

En cuanto a los motivos de esa decisión, expuso la

C.S.J.N. en el leading case “Benitez…” que “…el tribunal de juicio fundó

la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no

tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho

consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos…la circunstancia señalada por el a quo con

relación a que la incorporación por lectura de las declaraciones

se produjo en el marco del art. 391 del Código Procesal Penal

de la Nación…no basta para subsanar la lesión al derecho de

defensa producida durante el debate. El hecho de que el Estado haya

realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para

satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda

relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si

la base probatoria obtenida sin control de la defensa es

legítima como tal. De allí que la invocación de la imposibilidad de

hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al

debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya

72

tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. Desde

este punto de vista, lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento

de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien

puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al

utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de

defensa del acusado (conf. TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria,

serie A, N110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp. párr. 31)”

“…el derecho de examinación exige que el

imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada

para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que

hubiera hecho declaraciones en su contra (conf. TEDH, caso Säidi

vs. Francia, Serie A, N261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993,

párr. 43 caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, N146,

sentencia del 6 de diciembre de 1988). En este sentido, de acuerdo

con los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, testigo de cargo es toda declaración de una

persona en que se funda una acusación o una decisión judicial

condenatoria, o como lo expresara la Comisión Europea de Derechos

Humanos, todo tipo de pruebas verbales (CEDH, en el caso Bönisch vs.

Austria, serie A, N92, sentencia del 6 de mayo de 1985)”.

“…los criterios interpretativos precedentemente

mencionados han sido adoptados por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi c. Perú (CIDH,

sentencia del 30 de mayo de 1999)…la Corte Interamericana consideró

relevante la circunstancia de que la defensa no hubiera podido

contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con

posterioridad e indicó: Tal como lo ha señalado la Corte Europea,

dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan

sido acusados está la de examinar a los testigos en su contra y a

favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su

defensa (cf. párr. 154, con remisión a los casos Barberá y Bönisch ya

mencionados)”

73

Entonces, incorporar los testimonios que no

han podido ser controlados por la defensa, viola las exigencias

constitucionales de oralidad, publicidad e inmediación del

debate. Mucho más si esa prueba no fue controlada por el propio

Ministerio Público Fiscal, como es el caso de los testigos escuchados en

sede policial.

Esta doctrina judicial ha sido recogida por el

Tribunal de Casación para todos los testimonios incorporados por

lectura, y en particular aquellos recibidos en sede policial:

“…que el tribunal de grado ha incorporado -por su

simple lectura- al juicio oral los testimonios brindados oportunamente

por las víctimas B. N. D. G., W. M. D. G. y M. O. D. G. (vid fs. 8), pese

a la expresa oposición de la defensa (vid fs. 5 y 8). Más allá de las

alegadas razones que se invoca para ello (agotamiento de los medios

tendientes a la ubicación de las damnificadas) lo cierto es que este

mecanismo de integración vulnera el derecho a la defensa en

juicio y el debido proceso. Las bases del sistema acusatorio,

finalidad de la que se halla imbuido nuestro procedimiento en correlato

con la manda constitucional que impone un modelo de tales

características (arts. 24, 53, 59, 114 inc.5, 115, 118 y 75 inc. 22 C.N.;

8.2.f. C.A.D.H. y 14.3.e P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la

obligación de asegurar el derecho de confrontación a los testigos de

cargo. En consecuencia, cuando se trate de un testimonio sobre el que

la defensa no ha tenido la posibilidad de confrontación, se encuentra

vedada su posibilidad de incorporación como prueba y por tanto su

valoración como parte del plexo de cargo” (TCP, Sala III, Causa n°

5249 (reg. de presidencia n° 20023) D., A. R..s/ rec de cas” y acum.

nº5291 (reg. de pres. nº 20028)

“Tanto de la compulsa del acta de debate, como del

resolutorio cuestionado, surge que, efectivamente, la declaración

74

testimonial de la víctima y testigo J. J. V. fue incorporada por

lectura al debate pese a la expresa oposición de la asistencia

técnica del imputado. Asimismo, se advierte que tal probanza fue

producida en sede policial sin que luego fuera reeditada o

ratificada en sede judicial…Tal circunstancia tiñe de invalidez al

referido elemento de convicción no sólo por haberse privado a

la defensa de la posibilidad de controlarlo y contrarrestarlo -

tanto durante la instrucción como en el plenario-, sino también por

no haber sido auditada su producción por el Ministerio Público

Fiscal, órgano sobre el que pesa el deber de controlar la legalidad de

los actos procesales -art. 1º de la ley 12.061 (Cfr. TCPBA, Sala III,

“Dicesare, Alejandro s/ Rec. De Casación”, causa nº 5249, Reg. De

Pcia. Nº 20.023, rta. el 17-07-09)”. (TCP, Sala III, causa nº 10.989

(Registro de Presidencia nº 39.038) “Z., S. F. s/ Recurso de Casación”,

29/6/10).

Como enseña Ferrajoli, hay relación directa entre

contradictorio y derecho de defensa, acuñada desde el axioma nulla

probatio sine defensione: “...es la transposición jurídica de la que... he

identificado como la principal condición epistemológica de la prueba: la

refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de

refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible

ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las

posibles refutaciones y contrapruebas” (FERRAJOLI, Luis, Derecho y

Razón. Teoría del Garantismo Penal, Edición Española, Ed. Trotta,

p.613).

"La defensa, que tendencialmente no tiene espacio

en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso

y de control del método de prueba acusatorio, consistente

precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de

defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes” (FERRAJOLI,

Luis, ob. cit., p.613).

75

Está claro entonces, que cuando no es posible

ejercer ese contenido mínimo de derechos que garantiza nuestro texto

constitucional, se está frente a un supuesto que vulnera la efectiva

defensa en juicio y el debido proceso.

Esta garantía fue también reconocida en las

denominadas “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el

Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca)”, las que por la

diversidad de nacionalidades de los juristas que las redactaron permite

sostener que es opinión extendida en el plano internacional. Así, la

Regla Nro. 29 reza que “si la comprobación de un hecho se basa en

la percepción de una persona, deberá ser ésta interrogada en el juicio

oral. Este interrogatorio no puede ser remplazado por la lectura de un

documento o declaración anteriormente escrita. Las leyes nacionales

establecerán las excepciones a este principio por razón de

imposibilidad o grave dificultad de la reproducción de esa prueba. En

estos casos, se podrán utilizar en el juicio oral las declaraciones

practicadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido

lugar con intervención del defensor y se garantice a las otras

partes la oportunidad de oponerse a la prueba aportada”.

El P.I.D.C.P. consagra el derecho a interrogar a los

testigos de cargo. Y esa garantía, a la luz de lo expuesto y lo decidido

por máximo garante de la Constitución, no es posible afirmar que

dicha garantía sólo opera respecto de los testigos “presentes en el

tribunal”, pues ello importaría tanto como tornar no operativa la

garantía.

Debe destacarse que el propio inc. 5 del art. 366 da

acogida a la regla 29 al establecer que para la incorporación de

declaraciones o dictámenes producidos por vía de exhorto es necesario

que se haya dado cumplimiento a lo normado por el art. 241 del

C.P.P., que precisamente deja a resguardo el derecho de repregunta.

76

En tal sentido, tiene dicho la doctrina que “…si la

pieza en cuestión no hubiera sido introducida al juicio con

ajuste a las condiciones del art. 274, o sea, si no se hubiera

tomado la diligencia entonces investigativa con tales recaudos,

la garantía resultaría afectada…Serían siempre dichos

instrumentados unilateralmente en un acta sin haber pasado por el

contradictorio, en una investigación…que tampoco habría sido

desarrollada por el órgano jurisdiccional sino exclusivamente por la

parte actora, el Ministerio Público Fiscal…” (Granillo Fernandez; Hortel

“Código…” TII, pág. 293)

Y eso es precisamente lo que ocurre en el caso que

nos ocupa.

Entonces, resolver del modo que lo hizo el Tribunal,

incorporando la declaración de un testigo que depusiera en sede

policial, y otros en la Fiscalía, cuando Bártoli ni siquiera se encontraba

imputado, valorándolas en la sentencia, importó la violación de los

derechos de defensa en juicio, del debido proceso, y de interrogar o

hacer interrogar a los testigos que consagran los artículos 18 de la

Constitución Nacional, 8.2.f de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (fs. 14/18).

Entonces, resulta nulo lo decidido por fundarse en

prueba ilegalmente incorporada al proceso.

B. Por su parte, es necesario dejar a la luz la

errónea aplicación de lo normado por el art. 366 inc. 4 del C.P.P., del

que sistemáticamente se valió el tribunal a efectos de de incorporar las

declaraciones prestadas por los testigos durante la instrucción,

desnaturalizando el paradigma de la oralidad establecido por el

ordenamiento adjetivo.

77

Esto mereció la oposición protesta de casación y

reserva del caso federal de parte de ésta defensa. No puede dejar de

mencionarse que con motivo de la decisión adversa de parte del

Tribunal, y el uso de la herramienta por el acusador, a fin de no

quedar en una situación de desventaja frente a aquel, esta parte

recurrió a la práctica.

La práctica consistió en leer pargos pasajes de

las declaraciones cuando se advertía una omisión o contradicción

-naturalmente en los casos en que ello favorecía a los imputados-

requiriéndose una ratificación de ello a los testigos, bajo la

amenaza explicita de incurrir en falso testimonio tanto de parte

de la fiscalía como del propio Tribunal.

El resultado, casi sin excepción, es que los testigos

ratificaban lo oportunamente manifestado en la instrucción, como es

absolutamente obvio, con algunas excepciones. Hace falta destacar

que estos últimos testigos pasaron situaciones por demás

desagradables siendo literalmente hostilizados por la Fiscalía y el

Tribunal: “…y finalmente, tras ser interrogada para que dijera si

en aquélla oportunidad había mentido en la Fiscalía…” (de la

declaración de Mirta Molina en la sentencia)

Ello fue plasmado en la sentencia, y si bien los

ejemplos son innumerables, lo expresado en la misma exime de

comentarios: “Ciertamente no podía Otamendi decir en el juicio

que no había dicho lo que está volcado en su testimonial

escrita, y conocedor de ello y por la sencilla razón de que allí se había

pronunciado con la verdad, es que terminó validando en el debate

-por medio de su ratificación- cada una de sus manifestaciones

traídas al mismo en los términos del art. 366 inciso 4º del

Ceremonial. A partir de ello, lo único que le restaba por hacer sin

correr el riesgo de afrontar un posible pedido de procesamiento

por falso testimonio fue lo que finalmente y aunque sin suerte

78

hizo…”

“Sin embargo, y a pesar de sus reiterados intentos

de enderezar y menguar entidad a sus respuestas vertidas en el

instrucción, beneficiando a sus amistades, ratificó sus dichos, siendo

conocedor por su profesión de abogado que negar aquellas

afirmaciones hubieran al menos, habilitado un pedido de

investigación de su accionar” (de la sentencia refiriéndose al testigo

Arauz Castex)

Establece el Tribunal una máxima que se encargó

de hacer saber a los testigos: Ratificación, o falso testimonio. Lo

que no se ajusta a lo oportunamente declarado es falso.

Como quedó dicho, y surge con claridad de lo

anterior, esa práctica desnaturaliza la oralidad y publicidad de modo

dramático, convirtiendo al juicio en una suerte de audiencia de

ratificación de las declaraciones prestadas, que en su amplísima

mayoría no fueron controladas por la defensa, y que como enseñan la

experiencia y el sentido común, se encuentran tamizadas por quienes

labraron oportunamente las actas.

Se privilegió la versión escrita por sobre la

oral, aun cuando los testigos no recordaran lo que refirieron: “…

siendo que luego de serle leída –en los términos del art. 366 inc.

4º del C.P.P.- su declaración de fs. 410/vta. (o 410 bis), en

concreto el párrafo de la misma en el que hiciera referencia

precisamente a ese encuentro con Piazza y en el que el nombrado le

habría dicho: “hay que hacer una autopsia… que no le cerraba el

cuadro, hay fractura de cráneo, pérdida de masa encefálica y una

mancha de sangre coagulada redonda, lejos de la bañadera”, avaló

tales expresiones en la oralidad del debate al apuntar que “si lo dije

en aquel momento es así” (de la sentencia refiriéndose a la

declaración de Maria Jose Díaz Herrera)

79

Se ha dicho en tal sentido que “La ponderación de

los escritos por el sencillo expediente de permitir al órgano de

prueba ratificar su contenido distorsiona el debido proceso y

vulnera las garantías constitucionales…invalidando la sentencia

que agravie a la defensa…pretender que estas piezas, en forma

oblicua y burlando todo el sistema de garantías

constitucionales pudieran alcanzar valor probatorio en el juicio

por su incorporación por lectura con o sin carácter excepcional,

implica una distorsión del debido proceso y acarrea la nulidad

del juicio…” (Granillo Fernandez; Hortel “Código…” TII, pág. 295)

Pero no solo ello, sino que el mecanismo utilizado

no se encuentra previsto por la ley procesal.

En efecto, el art. 366 establece expresamente que

las actuaciones de la IPP no podrán ser utilizadas para fundar

la condena del imputado, y entre las excepciones que establece

la propia norma (inc. 4), NO se encuentran las declaraciones

testimoniales.

La norma se refiere a la denuncia, prueba

documental o de informes, actas de inspección, registro domiciliario y

reconocimientos. Exclusivamente.

Las únicas declaraciones que el digesto adjetivo

permite incorporar son las de las personas que no pueden comparecer

(inc. 2), supuesto que ya analizamos, y las recibidas por exhorto,

siempre que se hubiere preservado el derecho a repreguntar (inc. 5).

La enumeración del inc. 4, por tratarse de una

excepción al principio de oralidad, es taxativa, y no se

menciona entre ellas a las declaraciones de los testigos durante

80

la instrucción, precisamente porque el legislador NO lo previó de ese

modo.

Durante la vigencia del Código de Jofré, si bien la

prueba instructoria pasaba a segundo plano priorizando a la recibida

en la audiencia oral, tal temperamento reconocía importantes

excepciones en las áreas de las pruebas confesional, testimonial y

pericial. En el Código vigente, dicho criterio dio paso a la

excluyente prevalencia de las probanzas recibidas en

audiencia, fijando así el centro de gravedad del proceso en el

debate. La convicción del tribunal de juicio en orden a la prueba debe

basarse, entonces, en impresiones recibidas en el curso de la

audiencia, es decir aprovechando la inmediación que brinda la oralidad

(TCP, sala 1ª, sent. del 23/8/2001 en causa 1.289, "Herrera y De

Giorgi").

En los sistemas de enjuiciamiento verdaderamente

adversariales como el que pretende estatuir nuestro actual Código

Procesal resulta ilegítimo que los jueces pretendan formar

convicción sobre la base de constancias escritas no sometidas

al contradictorio, que es lo que hecho el tribunal aplicando

extensivamente el art. 366 inc. 4 a supuestos no previstos, lo que

invalida la sentencia dictada.

La pericia acústica

Exactamente lo mismo que respecto de los testigos

debe predicarse respecto de la incorporación y valoración de una

pericia realizada en un proceso al que el Sr. Bártoli era ajeno, y

que por tanto, no pudo controlar durante su producción.

Conforme enseña la doctrina “La peritación es una

indagación concerniente a materia que exige particulares

conocimientos de determinadas ciencias o artes. Presupuesto de ella

es una prueba acerca de la cual el perito emitirá su juicio técnico; de

81

manera que la peritación puede definirse como una declaración técnica

acerca de un elemento de prueba” (Leone, Tratado de Derecho

Procesal Penal, t. II, pág. 195).

Para Manzini “es una declaración jurada, útil para la

valoración de un elemento de prueba de la imputación…ordenada por

el magistrado penal y hecha a él por personas distintas de las que por

otros títulos intervienen en el proceso penal, acerca de las

observaciones técnicas ejecutadas por ellos…a propósito de hechos,

personas o cosas que deben examinarse…”.

Según Cafferata Nores “La pericia es el medio

probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen

fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos,

útil para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba” (La

Prueba en el Proceso Penal, pág. 47).

Nuestro ordenamiento adjetivo la define en el art.

244 del C.P.P., al expresar que “Se podrán ordenar pericias siempre

que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinentes a

la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en

alguna ciencia, técnica o arte…”

Tal concepto se encuentra pacíficamente recogido

por la jurisprudencia: “La peritación es una actividad procesal

desarrollada en virtud de encargo judicial, por personas distintas de

las partes del proceso, especialmente calificadas con conocimientos

técnicos, artísticos o científicos, que suministran al juez argumentos o

razones para la formación de su conocimiento respecto de ciertos

hechos cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las

gentes” (Del voto de la juez Garzón de Conte Grand, Cons. III), C.N.A.

en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 2, Navarro, Victor Hugo

c/ Estado Nacional Mº del Interior -Policía Federal Arg.- s/ Personal

Militar y Civil de las FFAA y de Seg., sentencia, 19.307/97 del 5 de

82

marzo de 1998; "S.A. Juan Istillart c/ B.C.R.A. s/ juicio de

conocimiento", del 16/2/95 y su cita; "Domínguez, Luis Raúl c/ E.N.

s/retiro militar", del 23/4/93 y Mirella Taller Electromecánica c/ SEGBA

s/ contrato administrativo, entre otros).

Ahora bien, la única forma de llevar a cabo ese acto

es mediante las previsiones que establece la norma procesal.

Constituyendo un acto de prueba, debió

permitirse controlar su producción a esta defensa mediante su

presencia (art. 276 del C.P.P.)

Pero no solo ello, sino que el Tribunal debió

ordenar la pericia en cuestión, formulando los puntos a

elucidar, conforme lo disponen el art. 248.

Debió, por su parte, notificar a las partes

conforme el art. 247 y de esa forma permitirles peritos de parte

y puntos de pericia.

La sanción por el incumplimiento de lo establecido

por el art. 247 del C.P.P. es la de nulidad absoluta, tal cual

expresamente establece la norma.

Tiene dicho la jurisprudencia pacíficamente que

“Debe notificarse al fiscal y a las restantes partes de las

pericias dispuestas, pues así se preservan los principios de legalidad

y debido proceso. Omitir notificar acarrea la nulidad absoluta de

la pericia…” (C.C.C., Sala 1, Benítez, Julio C. s/ pericia sentencia,

10.006 del 12 de noviembre de 1998).

En el mismo sentido que “…el art. 258, 2do. y 3er.

Párrafos C.P.P., dispone, bajo pena de nulidad, la notificación a las

partes de la producción y resultados de esos trabajos, a menos que

83

exista suma urgencia o que la indagación sea extremadamente simple.

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 166, C.P.P., procede la

nulidad absoluta de aquellas medidas efectuadas sin observar

las disposiciones expresamente prescriptas, por ejemplo, la

notificación a las partes, más allá de la aplicación del criterio de

excepcionalidad” (C.C.C., Sala 1, Florindo, Pedro s/ pericia, sentencia,

10.173 del 26 de noviembre de 1998).

Esta defensa oportunamente se opuso a la

incorporación de la pericia acústica practicada por la

gendarmería, por no haberla podido controlar, motivo por el cual

le resultaba inoponible.

Y no solo se la incorporó sino que fue valorada

en contra del imputado, constituyéndose en un elemento medular

en la construcción que hacen tanto la acusación como la sentencia.

Pero no solo se opuso esta defensa. Solicitó la

reproducción y ampliación de la misma. El Dr. Ribas, defensor de

la Sr. Beatriz Michelini se opuso, lo que si se quiere es natural, por

cuanto podría establecerse que la voz femenina que se escucharía de

fondo en la primera de las conversaciones del Sr. Carlos Carrascosa

mantuvo con OSDE era la de la nombrada, no existiendo dudas al

respecto en virtud de lo alegado y probado por ésta defensa.

Pero también se opuso la Fiscalía, lo cual muestra

una alarmante prescindencia de la verdad real y las garantías del

imputado, y finalmente el Tribunal no admitió la prueba, dando por

tierra con las facultades probatorias del imputado.

V.E., “La prueba pericial producida en otro

proceso en el que no fue parte aquella contra quien se pretende

oponer, es de ningún valor y no puede ser trasladada, sino que

tiene que ser renovada; esto es, practicarse de nuevo si es posible”

84

“los mismos razonamientos son aplicables para el

supuesto de acumulación de procesos, ya que a menudo sucede que

con anterioridad a la unificación se han practicado en alguno de ellos

pruebas periciales en las que no han intervenido, por no ser parte, el

imputado ni las demás partes del otro proceso al cual se acumulan. En

estos casos la prueba no podrá oponerse contra las que no sean

las mismas en lo procesos que se acumulan, pues se violarían

los principios de comunidad, publicidad y contralor de la

prueba. Será menester renovarla con noticia a la nuevas partes

para que su resultado pueda ser tenido en cuenta contra ellas en la

sentencia…” (Jauchen, tratado de la prueba, pág. 426)

Como se ve no se ha preservado la plena

participación del imputado en el proceso. Más precisamente no se

le ha permitido el oportuno control de los actos que los constituyen. En

otras palabras no se ha protegido el conjunto de facultades acordadas

para el eficaz ejercicio de su derecho de defensa, y al incorporarse al

proceso y valorarse ese instrumento, se ha viciado de nulidad a la

sentencia. Formulamos reserva del caso federal.

Manifestaciones extrajudiciales del imputado

Que decir de la incorporación y valoración del

imputado de sus manifestaciones extrajudiciales. Conforme se

desprende de lo actuado, a instancias de la fiscalía se incorporó una

nota periodística correspondiente a un reportaje

supuestamente efectuado a nuestro pupilo. Ello pese a la

oposición de esta defensa, que protestó de casación y formuló reserva

del caso federal.

Esas supuestas manifestaciones extrajudiciales

fueron valoradas en la sentencia nada menos que para atribuir a mi

pupilo la autoría de una de las voces que se escucharían de fondo en la

primera de las llamadas de carrascosa a OSDE.

85

“El convencimiento que poseo en punto a que

la segunda voz masculina que se alcanza a percibir en la

comunicación de las 19:07 horas resulta ser del imputado

Bártoli, se ve robustecido a su vez por la entrevista periodística

que el nombrado diera a la prensa y que fuera publicada el día

domingo 29 de abril de 2007 (Año II, Nº 0174, Perfil.com, Edición

Impresa” (de la sentencia)

LAS MANIFESTACIONES EXTRAJUDICIALES

CARECEN ABSOLUTAMENTE DE RELEVANCIA JURÍDICA.

Se ha decidido en tal sentido que “No se asigna

valor probatorio a la declaración extrajudicial por carecer ella

de sustento legal y de las garantías que exige el Código

Procesal Nacional para las declaraciones informativas e indagatorias,

como no podía ser de otra manera frente a la directiva constitucional

del art.18 que veda la declaración contra sí mismo” (C.C.C.F., Sala 2,

“VILLAVERDE…”, sentencia del 24 de octubre de 1985)

Es que aceptar esas expresiones como cargo,

significaría en definitiva otorgar legalidad a un reconocimiento

extrajudicial elaborado avasallando las más elementales garantías

constitucionales normadas para los justiciables en nuestra Carta

Magna y ampliamente receptadas en el Código Procesal Penal.

EL ÚNICO MEDIO POR EL CUAL PUEDEN

INTRODUCIRSE EN EL PROCESO LAS DECLARACIONES DEL

IMPUTADO ES LA INDAGATORIA, para cuya recepción se han

previsto formalidades especiales.

Por lo tanto, la “confesión” extrajudicial –si así

pudieran calificarse las expresiones de Guillermo Bártoli- carece de

total eficacia probatoria (ver expresamente en ese sentido,

86

CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL, CONCORDIA, ENTRE

RIOS, Sala 1, Segovia… s/ Homicidio, sentencia, 137 del 7 de junio de

1995).

Como corolario a estas cuestiones queda expuesto

que la decisión de incorporar las probanzas aludidas es arbitraria y la

sentencia en crisis posee un vicio de motivación, toda vez que

no puede existir una motivación legítima si la prueba que se

invoca para fundar la condena no puede reputarse válida. La

sentencia que se funda en prueba ilegal es un pronunciamiento que no

se encuentra legalmente motivado, y así debe declarase.

En efecto, haciéndolo, se han afectado formas del

procedimiento, encontrándonos frente a una nulidad por omisión de

una forma sustancial inherente al proceso, lo que genera a su vez la

nulidad absoluta de este por ser violatoria, entre otras, de la norma

constitucional tuitiva del debido proceso (C.N. art. 18).

V.II.V. Nulidad de lo actuado por suplir el tribunal las

deficiencias probatorias y jurídicas de la Fiscalía - violación al art. 364 del C.P.P.

Como se podrá apreciar en las grabaciones de las

audiencias desarrolladas, cuya elevación expresamente solicitamos, la

Dra. Márquez y en menor medida el Dr. Ortolani, parecían jueces del

inquisitivo que rigió en el sistema del Código anterior.

Ambos magistrados, valiéndose de la excepcional

previsión del art. 364 segundo apartado, interrogaron de oficio a todos

aquellos quienes comparecieron a declarar en el juicio y de esa forma

excedieron sus roles de terceros imparciales e invalidaron el proceso.

V.E. advertirá lo expuesto a través de las actas de

debate y de las grabaciones de las audiencias de debate.

87

En el paradigma del código ritual vigente -que sigue

el sistema que marca la Constitución Nacional, vale decir el acusatorio

y dispositivo- es indudable que la intervención del tribunal en el debido

proceso y más concretamente durante los debates en el juicio oral y

público, es la de juzgador y no la de parte actora o imputada. Esta

determinación le coloca en situación imparcial, ajena a los intereses de

las partes y, por consiguiente, le impide intervenir como lo hacía el

juez del procedimiento inquisitorial del código anterior -activamente a

punto tal que muchas veces se confundía quien era el actor y quien

era el juez-

Está claro que el proceso tiene naturaleza

adversarial y que, consecuentemente, son las partes quienes deben

desarrollar, respectivamente, sus funciones de actora y de defensa. De

allí que cada una deba cargar con lo que hagan y con lo que no hagan

en pro de obtener el mejor resultado para sus intereses: o el fiscal no

preguntó todo lo que era posible o conveniente a su rol en el proceso o

si, a su turno, no hizo lo propio la defensa, son situaciones cuyos

resultados deben ser soportados por ellos.

En todo caso, no habrán convencido al órgano

decisor pero éste no puede ponerse a suplir su negligencia

probatoria, introduciéndose a interrogar a los testigos, peritos

y otros sujetos comparecientes al debate porque, en forma

instantánea deja de ser imparcial y provoca la nulidad del

juicio. Y eso es lo que ha ocurrido en la especie.

En efecto, la consecuencia no puede ser otra que la

invalidez de la sentencia que se motive en pruebas así producidas

puesto que es condición indispensable de un debido proceso que el

tribunal sea además de competente e independiente totalmente

imparcial, tercero, ajeno al litigio.

88

Si asume, aunque fuera mínimamente, un rol de

parte ya no podrá satisfacer dicha condición y su continuación en el

proceso producirá la nulidad de las actuaciones (Ver Granillo

Fernández- Herbel, Código de Procedimiento Penal de la Pcia. de Bs.

As., pág. 225/6)

“El sistema acusatorio requiere del Juez una actitud

pasiva, rígidamente separada de las partes resultando el juicio una

contienda entre iguales iniciado por la acusación a quien compete la

carga de la prueba enfrentada a la defensa en una audiencia

contradictoria oral y pública resuelta por el juez según su libre

convicción” (Falcone, Madina, El Proceso Penal en la Pcia. de Bs. As.,

pág. 400).

“…Cualquier interpretación que suponga la potestad

de interrogar al tribunal lo tornaría inconstitucional porque vulnera la

esencia del debido proceso en cuanto se exige la actuación de un

tribunal imparcial, es decir ajeno a la contienda…”

Así lo establece el art. 75 inc. 22 de la CN al

introducir a su texto el de los arts. XXVI de la DADDH, 10 de la DUDH,

8 inc. 1 de la CADH y 14 inc. 1 del PIDCP que exigen la intervención de

un juez o tribunal competente, imparcial e independiente” (Granillo

Fernández- Herbel, Código de Procedimiento Penal de la Pcia. de Bs.

As., pág. 285)

“El tribunal nada tiene que interrogar por sí mismo,

sino que debe juzgar el drama que le presentan y desarrollan las

partes del proceso” (Granillo Fernández- Herbel, pág. 285)

Para garantizar la imparcialidad del juez es preciso

que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o

institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés

89

acusatorio (cfr. En lo pertinente Luigi Ferrajoli Derecho y Razón Trotta,

Madrid, 1998, p. 582)

“La exigencia de que actúen jueces imparciales es,

entonces, de rango constitucional en nuestra República. Pero, además,

es un requerimiento sine qua non de la comunidad internacional a la

que pertenecemos. La cuestión trasciende la materia puramente

procesal y tiene carácter sustancial pues deriva de la vigencia de la

normativa constitucional cuya violación habilita la vía recursiva

extraordinaria federal” (C.S.J.N. Dieser Maria G. Y Fraticelli Carlos A. S

/homicidio calificado. Fallos MJJ 8248- sent. Del 8/8/06 - Ver Granillo

Fernández- Herbel, Código de Procedimiento Penal de la Pcia. de Bs.

As., pág. 13)

Pero no solo interrogó el Tribunal, sino que fue

particularmente incisivo y hasta hostil con los testigos que favorecían a

los imputados. Por el contrario, quienes resultaban ser testigos

cargosos recibieron el favor del tribunal.

Finalmente, esa actitud se proyectó a las carencias

jurídicas de la fiscalía, concretamente al integrar la ampliación de la

acusación con la calificación de los hechos, que había omitido

la fiscalía, y tal cual reconoció aquella al contestar la vista con motivo

del planteo de nulidad de esta defensa: “entiende la fiscalía que no

se requiere a esta altura motivación” (del acta). “En cuanto a la

calificación legal de los hechos concluye la fiscalía que no es un

requerimiento, sin perjuicio de lo cual el tribunal en un punto ha

subsanado esta cuestión” (del acta de debate).

Por lo expuesto habiéndose modificado en perjuicio

del imputado las reglas del juego con afectación de la garantía

constitucional de defensa en juicio corresponde se anule el debate y lo

actuado en consecuencia (Art. 18 CN)

90

V.III. La arbitrariedad de la sentencia - falta de

motivación – apartamiento del acta – autocontradicción – afirmaciones

dogmáticas - tratamiento desigual de situaciones idénticas según

benefician o perjudican al imputado – ausencia de certeza – falta de

consideración de elementos conducentes para la resolución del caso –

violación al art. 371 del C.P.P.

V.III.I. Llamativas aclaraciones sobre el contenido del acta de

debate y su falta de valoración – nulidad de la sentencia

Señala el Dr. Ortolani que las actas de debate

darían una impresión errónea acerca de lo efectivamente

ocurrido en el transcurso del juicio, atribuyendo dicha situación a

que es derecho de los contendientes en el proceso solicitar que se

dejen asentadas aquellas manifestaciones de los testigos vertidas en la

oralidad que a su criterio resultan útiles.

Y en virtud de ello, anuncia prescindirá de ellas

privilegiando lo registrado tanto por secretaría como por parte

de los miembros del Tribunal que fue lo confrontado al momento de

la discusión secreta.

Conforme enseña Manzini (Tratado, T. IV, p.

434/5), y establece expresamente el art. 369 de todo el debate penal,

y con respecto a cada audiencia se debe levantar acta que tiene la

finalidad de hacer fe pública de lo que allí sucedió.

El acta de debate es un instrumento público en los

términos del art. 979 del C.C., que hace por tanto plena fe de los actos

de la existencia material de los hechos a los que se refiere.

El fin genérico que da fundamento a la confección

del acta de debate consiste en dejar constancia de todas las

manifestaciones de voluntad o de conocimiento y actividades que han

tenido lugar en el desarrollo de un proceso. Así, dicha acta debe

91

traducir todas las pruebas que se han recepcionado, y las peticiones y

menciones de las partes intervinientes. Si no existe acta, no existen

esos actos.

Tampoco pues hay sentencia posible sin acta

de debate.

Conforme enseña la doctrina judicial de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación “…el proceso penal se integra con

una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se

tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de

absolución o condena, y, por ello, cada una de esas etapas constituye

el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es

posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le

suceden (Fallos: 305:1701; 306:1705, entre otros)

Y LA SENTENCIA DEBE FUNDARSE,

PRECISAMENTE, EN EL ACTA DE DEBATE.

En ella constan no solo las pruebas producidas,

sino las posturas y peticiones de cada una de las partes que

deben ser resueltas en la sentencia.

La doctrina es pacífica en ese sentido: "En el

juicio oral el órgano decide fundándose en el acta de debate”

(D´ Albora, Francisco J., Abeledo-Perrot, 1999, CÓDIGO PROCESAL

PENAL DE LA NACIÓN Anotado - Comentado – Concordado). Idéntica

postura sostiene Núñez (Código..., pág. 377).

Lo mismo los Dres. Guillermo Navarro y Roberto

Daray (ob.cit. p.84) cuando exponen que “Con sustento en el acta

de debate…el Tribunal pronunciará la sentencia”.

Y también la jurisprudencia que considera a la

sentencia una “necesaria consecuencia” del acta de debate (ver

92

en ese sentido C.N.C.P., Sala III, c.1785, reg. 82/99, Ramírez, S.A.,

rta. 17-3-99).

Deliberar para Núñez significa “considerar y debatir

la causa con arreglo a los medios probatorios recepcionados en el

debate y a las conclusiones emitidas por los interesados en ella”

(ob.cit., p. 367). Para ello no solo es indispensable haber celebrado

válidamente el debate, sino contar con el acta respectiva.

“…las cuestiones planteadas deben ser resueltas

sucesivamente valorándose los actos del debate y ningún elemento

extraño al mismo puede ser considerado y meritado, mal puede ser

cumplida una prescripción legal si de ella no se hace mención

en el acta…la sentencia no ha sido válidamente obtenida ni

siquiera cuando, supuestamente, por otra vía se conozca el

debido cumplimiento de los actos del proceso…” (Superior

Tribunal de justicia, Córdoba, “Noe, Jorge…”, sentencia del 6 de

setiembre de 1991). Solo se pueden conocer por medio del acta de

debate, lo cual parece no ocurrió, en el caso que nos ocupa.

Evidentemente en el caso que nos ocupa, la

deliberación sobre la prueba producida y las peticiones de las

partes, se realizó por otra vía diferente que el acta de debate, lo

cual torna la deliberación como la sentencia en insalvablemente nulas.

El acta de debate adquiere singular importancia

cuando la prueba producida y las peticiones de las partes, como en

autos, han sido extensas. Y no contar con ellas conculca no solo el

debido proceso desde un aspecto meramente formal, sino sustancial.

No solo no se conoce de las pruebas, sino de las defensas esgrimidas,

haciendo desaparecer de ese modo el derecho de defensa juicio.

Precisamente la prescindencia de las actas de

debate por parte del Dr. Ortolani ha conducido a gravísimos

93

errores en la apreciación de la prueba, como quedará expuesto

en el apartado que sigue.

A diferencia del tribunal, esta defensa ha

recurrido sistemáticamente al contenido de las actas,

escrupulosamente labradas por los actuarios no solo mediante

lo que percibían por sus sentidos, sino recurriendo al contenido

de las grabaciones de las audiencias -trabajo que por cierto

merece destacarse-

No pretende esta parte que los Magistrados

prescindan de sus notas, sujetas a las limitaciones propias de quien no

conoce que es relevante por ser privilegio de las partes establecer su

estrategia procesal, y aquellas que derivan de la necesidad de prestar

atención a los dichos del testigo, formular preguntas y registrar las

respuestas. Tampoco de lo que personalmente percibieron.

Pero de lo que no puede prescindirse es del

contenido del acta, como se ha hecho.

Prueba de ello es que no puede explicarse el Dr.

Ortolani porque esta defensa sostiene que el testigo Páez le

dijo a Ortiz que el llamado que escuchaba lo estaba haciendo

él: ¿de dónde lo saca la Defensa? Se pregunta el Dr. Ortolani.

Y la respuesta es sencilla. De nuestras propias

notas, y del acta de debate: “Anunciamos a la casa la llegada de la

Sra. Llamé varias veces, reiteradas veces y al no recibir una

contestación de la casa, hago ingresar a la Sra. atrás de la guardia,

para poder mandar un vigilador a que verifique si había alguien en la

casa. Llamé de vuelta al muchacho de seguridad, me dice que no, que

no contestaba nadie, o sea, llamó personalmente, no salió nadie, lo

único que escuchaba era un timbre de teléfono, que yo por

radio le informo que mientras él estaba llamando yo también

94

llamaba por teléfono. Y bueno, cuando fui a decirle a la Sra. que no

se encontraba nadie en la casa, el vigilador me llama nuevamente

diciéndome que justo se acercaba el Sr. Carlos Carrascosa, y bueno,

procedo a decirle, que pida la autorización para que pueda ingresar la

Sra., dio la autorización y la Sra. ingresó” (de la declaración de Páez)

Seguramente ese detalle le pasó desapercibido a

los Magistrados al momento de la declaración, o bien no lo

consideraron de importancia, como si lo hizo esta defensa, por cuanto

resulta medular en la reconstrucción de los hechos, como quedará

expuesto.

Y si se quiere otra muestra de la prescindencia del

acta de debate para deliberar y decidir el caso, es que el Tribunal no

resolvió pedidos de esta parte formulados durante el desarrollo de la

audiencia. Así basta recordar se pidió se investigue la comisión del

delito de falso testimonio por parte del Dr. Biassi, a lo que no se

proveyó.

Por todo lo expuesto, nos encontramos ante la

inobservancia de normas que este Código establece bajo pena

de nulidad absoluta, lo que solicitamos se declare.

Y esa nulidad tiene lugar por omisión de una formas

sustanciales inherentes al proceso, que generan a su vez la nulidad

absoluta de la sentencia por ser violatoria de la norma constitucional

tuitiva del debido proceso (C.N. art. 18) y la defensa en juicio, lo que

así corresponde declarar, por lo que formulamos reserva del caso

federal.

V.III.II. Crítica

Introducción

Sin perjuicio de la gravísima violación a los

principios del debido proceso y la defensa en juicio relativos arriba

95

apuntados, debemos decir que la sentencia se encuentra solo

aparentemente fundada, se basa en la subjetividad del juzgador,

y ha invertido el proceso lógico de análisis y la carga de la

prueba.

Incurre en afirmaciones dogmáticas, hace una

arbitraria selección de los elementos probatorios colectados,

incluso parcializando o lisa y llanamente tergiversando los

mismos.

Omite considerar cuestiones introducidas por

esta defensa conducentes para la resolución del caso.

Tiene por probados hechos que no fueran

materia de acusación (art. 374 del C.P.P.), y no relaciona ninguno

de los hechos que dice probados con las normas penales que

dice aplicables.

Debe esta defensa señalar que probablemente el

análisis de la sentencia desde esta perspectiva, y la respuesta a cada

uno de los extremos aludidos en la misma resulte de complejo análisis,

o apariencia desordenada, mas ello se debe al propio desorden de las

cuestiones propuestas en la misma y la falta de sistematización y

correlación de las cuestiones.

No podemos dejar de analizar desde esta

perspectiva el “estilo” de la resolución impugnada. Esta

consideración no se halla vinculada a la elegancia ni a la estética,

aunque ambas sean bienvenidas. Se refiere al uso del lenguaje.

El estilo se refiere al modo de formar y enlazar los

períodos locutivos para expresar ideas y desarrollar argumentos.

96

No es un tema menor en la tradición intelectual de

occidente. Cicerón lo trata en tres obras. En el “Orator” dice que el

estilo forense de ser tal que “pruebe, agrade y convenza; probar, en

aras de la necesidad; agradar en aras de la belleza; y convencer en

aras de la victoria”.

Y aquí cerca, Bioy Casares, cuando criticó el

“argentino exquisito” -esa manera de escribir que comete siempre los

mismos errores, usa palabras rebuscadas o que no se entienden, y

forma estructuras gramaticales complicadas como una intriga policial-

puso en claro que escribe bien “El que dice lo que se propone, de

manera eficaz y natural, con el lenguaje corriente de su país y de su

tiempo…”.

Se ha dicho que pocas profesiones están tan

comprometidas con la lengua como el Derecho. Efectivamente, es a

través de la lengua como el derecho se va construyendo.

Como pautas del estilo judicial, debemos señalar

que la claridad en la redacción de los textos es fundamental para su

comprensión. Para que la redacción sea clara, el leguaje empleado

debe ser sencillo, objetivo, directo y conciso. Deben evitarse los giros

sobreabudantes o rebuscados.

Por su parte, las líneas argumentales que se

desarrollen deberán conducir en forma coherente y progresiva

a la conclusión.

La resolución impugnada, no prueba, ni convence, y

en particular prescinde de un desarrollo argumental que

conduzca en forma coherente a la conclusión, recurriendo a

una exposición cíclica, que desafía las reglas de la lógica,

recurriendo sistemáticamente a formular interrogantes que encuentran

respuestas en la íntima e infundada convicción de quien escribe, sin

97

fundamento, y prescindiendo del juicio certeza. En otras palabras, a

través de la duda llega a la certeza.

Para atribuir responsabilidad penal al Sr. Bártoli,

parte de una construcción jurídica parcial e insuficiente, y por tanto

inatendible.

Llena la misma de una serie de afirmaciones

dogmáticas, invirtiendo la carga de la prueba, y prescindiendo

absolutamente de la lógica o invirtiéndola, lo que necesariamente

conduce a conclusiones erradas.

Al analizar la participación, materialidad de los

hechos y responsabilidad de Bártoli realizó una construcción a la

inversa, desde la conclusión.

Así pues SE INVIRTIÓ LA LÓGICA,

COMENZANDO POR PRONUNCIARSE POR EL FINAL SIN

RESPONDER NO SOLO A LAS ALEGACIONES FORMULADAS EN

DEFENSA, SINO A LA FUNDAMENTACIÓN QUE REQUIERE

CUALQUIER SENTENCIA.

Ese vicio lógico se respira en todo el auto, que

no ha sido sino un vano intento por justificar, por cualquier

medio de prueba y/o argumentación, la premisa inicial.

Veamos.

Exposición

Por alguna inexplicable razón, al ingresar al análisis

de los hechos, y en lugar de abordar cronológicamente los eventos que

condujeron a la muerte de María Marta García Belsunce, y los que

siguieron, lo cual resulta imprescindible para establecer que es lo que

Bártoli vio, que es lo que sabía, y en el caso de tenerse por acreditada

98

alguna conducta material fue efectuada a sabiendas de que se había

cometido un delito, comienza la resolución por el medio de la historia.

Y no solo ello, sino que señala –a modo de

conclusión- que al primero que podemos ubicar en el domicilio de la

víctima –excluyendo a Carrascosa- es al imputado Guillermo

Bártoli. Que está probado que Carlos Carrascosa efectuó un llamado a

OSDE a las 19.07 hs y que cuando ello sucedió, se encontraban en

el lugar Bártoli y una persona del sexo femenino, que descarta

se trate de Beatriz Michelini.

A partir de allí, en lugar de deducir los hechos de la

prueba, comienza a construir.

Sostiene lo afirmado A PESAR DE QUE LA

PROPIA MICHELINI RELATA QUE BÁRTOLI LLEGÓ A LA CASA

CUANDO ELLA SE ENCONTRABA ALLÍ, Y NADA MENOS QUE A

SUGERENCIA SUYA QUE LE TRANSMITIÓ AL SR. CARRASCOSA.

Entonces, expone que Michelini negó que fuera

suya la voz femenina que se escucha de fondo en la llamada de OSDE

procesada en la pericia acústica -prueba ilegalmente incorporada al

proceso como se expuso arriba- y que la nombrada llegó al Carmel a

las 18.55 según la planilla del vigilador, que traspasó el ingreso recién

entre las 18:59:03 y 18:59:25, según el horario del video de

seguridad, pero que no emprendió el viaje al domicilio de Carrascosa

en ese momento, sino que aguardó por un tiempo de

aproximadamente veinte minutos, esto último en base a los

testimonios de los vigiladores.

Pues bien, diremos que lo sostenido en la sentencia

es arbitrario por prescindir de valorar elementos de prueba

debidamente incorporados a la causa que permiten establecer

99

con certeza las diferencias de horarios entre las planillas de

llamadas telefónicas y el video de seguridad, el momento

preciso en que se produjo la autorización de ingreso y el

comienzo del recorrido por parte de Beatriz Michelini, y que no esperó

20 minutos.

Esta defensa no solo ha demostrado esos extremos,

sino la imposibilidad material de que Beatriz Michelini llegara en

otro momento que no fuera antes de la primera llamada a OSDE

por parte del Sr. Carlos Carrascosa.

Antes de entrar al análisis de la secuencia de estos

hechos, señalamos que resultaba indispensable tener un parámetro de

tiempo uniforme, por cuanto la fiscalía “mezcló” dos relojes, el del

video de seguridad y los de los llamados telefónicos. Y la experiencia

nos indica que frente a dos relojes, es más fácil que no coincidan que

lo hagan.

Prueba de ello es que tenemos una marcada

diferencia entre la planilla de ingreso y el video de seguridad,

de aproximadamente 3 minutos, en forma reiterada.

100

Diferencia planilla / video

101

Diferencia planilla / video

La diferencia entre horario de la planilla y el reloj

del video de seguridad que registra la llegada de Michelini (aun no se

había se acercado el vigilador a tomar nota) es de 2 minutos 47

segundos. En el caso de la ambulancia 2 minutos 24 segundos. En el

tercer caso, visita al domicilio de Nolting, es idéntica al primero.

Concretamente y advertida la diferencia entre la

planilla y el video de seguridad, y siendo que la fiscalía se vale de un

tercer reloj, el de los llamados telefónicos, esta parte vinculó el

horario de los llamados telefónicos con el video de seguridad,

para poder apreciar los movimientos a moneda constante, si se nos

permite la expresión, porque de lo contrario se cometerían errores en

cuanto al acontecimiento de los sucesos, como en los que incurrió la

fiscalía.

A tal fin se relevaron una serie de llamadas

efectuadas desde la guardia del Country a socios -registradas

en el VAIC- con motivo de visitas que se observan en el video

de ingreso.

102

Cada llamado se efectuó entre el momento que

el guardia desaparece de la imagen luego de tomar los datos –

obviamente dirigiéndose a efectuar el llamado- y regresa dando la

autorización de ingreso. El horario de las compañías telefónicas,

obviamente se ajusta por métodos altamente sofisticados, por lo que

se lo debe tener por el real.

Diferencia video / teléfono 1

En este caso la diferencia entre el reloj del video y

el de la llamada telefónica es de entre 2 min. 18 seg. y 3 min. 29 seg.

(hasta 21.28.16). Cabe señalarse que como se podrá observar en la

audiencia que se designe, el mínimo en realidad es superior toda vez

que se tomó el momento es aquel en que el guardia toma nota, y no

cuando se retira por no observarse en esa imagen el horario.

103

Diferencia video / teléfono 2

Diferencia video / teléfono 2

A las 19.05.17 (del horario del video) el guardia

termina de tomar datos y va a llamar al propietario. La diferencia

mínima entre el reloj del video de seguridad y el horario del llamado

(19.01.51) es de 3 minutos 26 segundos.

104

Diferencia video / teléfono 6

Diferencia video / teléfono 6

En el caso, la última visita antes de la llamada de

Michelini, la diferencia mínima entre el video de seguridad y el

llamado efectuado a la familia Cravero (18.33.54) es de más de 3

minutos (calculado desde el ingreso del vehículo anterior 18.36.54,

105

pues no se observa la llegada del auto que finalmente ingresa) y de

máxima 3 min. 44 seg.

En función de ello SURGE CON CERTEZA QUE EL

RELOJ DEL VIDEO DE SEGURIDAD SE ENCUENTRA ADELANTADO

MÁS DE TRES MINUTOS, y para verificar tal hipótesis, se utilizó

dicho parámetro en la observación de otras imágenes.

Diferencia video / teléfono 3

Secuencia 1 Secuencia 2

Así, en el proceso de autorización de ingreso de

Michelini -que abordaremos en extenso abajo- se observa a uno de los

guardias ingresar a la casilla de seguridad luego de utilizar su radio.

106

Diferencia video / teléfono 3

Precisamente, existe un llamado de la guardia a

la casa de Carrascosa a las 18.59.22 con lo que la diferencia

entre el reloj de la imagen y el VAIC es de 3 min. 27 seg.

exactamente -igual que en caso de la visita al domicilio de Nolting- y

que no es otro que el que Ortiz escucha mientras toca el timbre, hecho

al que nos referiremos abajo.

107

Diferencia video / teléfono 4

Diferencia video / teléfono 5

En el mismo rango de diferencia se encuentran

las imágenes que preceden, correspondientes al vigilador reconocido

por Páez como Vera, atendiendo la llamada desde la casa de

Carrascosa que precedió al primer llamado a Emernort

(efectuada antes de las 19.12.13) y la que precedió al segundo

llamado a Emernort, efectuada desde el mismo domicilio (efectuado

108

entre las 19.18.30 y 19.18.46). No se encuentra controvertido que los

llamados a Emernort fueron efectuados por Maciel, por lo que si el que

se observa en las imágenes es Vera, necesariamente se trata de los

llamados anteriores.

Entonces no hay dudas de que el reloj del video

de seguridad adelanta más de tres minutos, y que la planilla de

ingresos y egresos que consigna que Beatriz Michelini llegó, o por lo

menos se anotó su llegada, a las 18.55, se ajusta bastante a los

horarios de los registros de llamadas telefónicas.

Establecido ello, se continuó analizando la

secuencia de los hechos, utilizando por razones prácticas a la hora de

exponer, una diferencia de 3 minutos, aunque insistimos, es mayor,

por lo que Beatriz Michelini llegó al ingreso del Carmel a las

18.54.47.

Llegada de Michelini: 18.54.47

Es un hecho no controvertido, y reconoce tanto la

Fiscalía como la propia sentencia, que Beatriz Michelini ingresó

antes de la llegada de la primera ambulancia, por lo que a efectos

109

de reconstruir cuando llegó Michelini a la casa de Carrascosa pusimos

como dead line la llegada de aquella.

Surge del video de seguridad, que la primera de las

ambulancias llega a la guardia 19.21.55 (horario ajustado). En tal

sentido, 19.21.41 se la observa llegando al Carmel por la calle lateral,

y pocos segundos después, ingresando por la salida.

Las ambulancias médicas, como la de la cochería,

por una cuestión de altura, fueron los únicos vehículos que

ingresaron por la salida, y precisamente a la hora indicada se

observa la trompa del vehículo, que en la vista de la calle lateral se

observa circular con sus luces encendidas, y la proyección de éstas

sobre la pared.

El ingreso de la ambulancia 1

19.21.41 19.21.55

En el cuadro de la parte superior derecha se

observa el lugar por el que ingresó la ambulancia en la imagen

inmediatamente anterior a la que sigue.

110

Entonces, si tenemos que se observa en la cámara

que muestra la salida del country -por donde entraron las

ambulancias- la trompa de un vehículo (ver flecha bordó) que proyecta

luces sobre la pared (ver flecha azul) que naturalmente no pueden ser

traseras por su luminosidad, y porque ninguna iluminación similar se

observa en los casos de los vehículos que salen (y que ninguno de

esos dos elementos se observan en el cuadro anterior), que esa

trompa tiene las características de la de la ambulancia que se observa

segundos antes por la calle lateral, que solo las ambulancias

ingresaron por la salida, que el tiempo de diferencia entre que se

observa a la ambulancia circular por la calle lateral, y que se observa

la trompa (14 segundos) es similar al que le demandó recorrer esa

distancia a otros vehículos, concluiremos NECESARIAMENTE que

esa imagen corresponde al ingreso de la ambulancia.

111

En cuanto a los otros vehículos obran también en el

video de seguridad las imágenes respectivas.

La llegada de la ambulancia 1

16.58.21 16.58.31

La llegada de la ambulancia 1

17.06.13 17.06.33

112

La llegada de la ambulancia 1

17.22.50 17.23.06

Esos vehículos particulares recorrieron esa

distancia en 10, 20 y 16 segundos respectivamente. Naturalmente

la ambulancia -que iba a atender una emergencia grave- pudo

tardar más o menos el mismo tiempo, pues le demandó 14

segundos.

¿Cuales son las diferencias sustanciales de

tiempo que se afirma en la sentencia existen entre los

vehículos?

Entonces, no es lo que cree ver esta defensa,

como se expone en la sentencia, sino lo que se observa en el video

de seguridad. Pero no hay peor ciego que el que no quiere ver. Y

como al sentenciante la cuestión le suscita dudas, la interpreta

en contra del imputado, una constante a lo largo de la resolución.

No dice cuando llegó la ambulancia. Pero no es

cuando dice la defensa.

113

Una cuestión no menor sobre el punto, es que la

sentencia debe ceñirse a los hechos que las partes alegaron y

probaron. Pero en este punto, la fiscalía sostuvo dogmáticamente que

la ambulancia llegó a las 19.30, sin fundar en absoluto el punto. La

sentencia adopta una tercera posición: la llegada de la primera

ambulancia es un misterio que se resuelve en contra del imputado. No

sabemos cuando llegó, pero no fue cuando dice la defensa.

Lo mismo debe decirse del tiempo de recorrida

desde el punto de ingreso al Carmel hasta la casa de Carrascosa. Para

la Fiscalía ello demanda entre 3 y 4 minutos (son dos los recorridos

posibles conforme no se ha controvertido) según la Sra. Fiscal

manifestó en el alegato.

Esta defensa alegó que esa distancia por el camino

que la Sra. Michelini dice haber tomado (por la derecha, que por cierto

es el más corto), demanda poco menos de tres minutos.

Pero para el juez, que una vez más prescinde

de lo alegado y probado por las partes, pero que además realizó el

viaje en el mismo vehículo que la Fiscal, conducido por nuestro pupilo

-por lo que sabemos cuánto demandó, además de haberlo efectuado

personalmente y registrado en video- ello demanda 5 minutos

invocando coincidencia con el Tribunal Oral nro. 6. Este último dijo en

su sentencia que el recorrido demandaba 6 minutos (lo hizo en un

vehículo eléctrico y cuando esta cuestión no era relevante para la

causa). Pero tampoco nos dice el Dr. Ortolani a cuál de los dos

recorridos posibles corresponde su tiempo ¿Por la derecha o por

la izquierda?

No hay dudas pues que la ambulancia llegó al

Carmel 19.21.55, e ingresó inmediatamente según refirieron

todos los protagonistas, siendo acompañada por un cuatriciclo

que la guio.

114

La ceguera de la sentencia continúa, porque dice

no observar tampoco en el video a quien iba a acompañar a la

ambulancia esperándola.

Huelgan los comentarios. La sentencia no se

encuentra fundada en ese punto, y una vez más contradice lo que se

observa en el video de seguridad. Segundos antes de que arribara

la ambulancia el cuatriciclo la esperaba, como dijeron los

testigos, a pesar de que el Dr. Ortolani no lo ve.

Además, el momento de ingreso invocado por esta

defensa no solo se observa, sino que permite explicar porque no se

asentó el ingreso de la ambulancia en la planilla de los vigiladores.

Páez, en encargado de hacerlo estaba ocupado tomando los datos del

otro vehículo que salía conforme se observa en el fotograma y se

exhibirá mediante la proyección del video completo en ocasión de la

audiencia que se designe.

115

Finalmente, otro elemento no valorado es que

Guillermo Bártoli se comunica telefónicamente a OSDE

reclamando la ambulancia, llamado que se desarrolla entre las

19.22.33 y las 19.24.12, en el que se le informa sobre el final

de la conversación -según es dable escuchar- que la

ambulancia se encontraba en la puerta.

Entonces, no hay dudas que la ambulancia llegó a

la entrada de Carmel antes de las 19.21.55, que fue guiada la casa de

Carrascosa por un cuatriciclo, y si tardó tres minutos como señala la

fiscalía (naturalmente fueron menos porque obviamente no circuló a

velocidad reglamentaria, seguro que no), entonces llegó como tarde

19.25, antes de acuerdo a lo que se le informa a Bártoli

telefónicamente.

La ambulancia no llegó 19.30 como afirma

infundadamente la fiscalía, y el Sr. Diego Piazza tampoco llegó al

domicilio de Carrascosa 19.27 como sostiene de modo dogmático el

acusador, pues hubiera llegado después de la ambulancia, y todos los

relatos dicen lo contrario.

Entonces, a pesar de que la sentencia no dice

cuando llegó Michelini, limitándose a decir que no lo hizo cuando dice

esta defensa, podemos afirmar con certeza que tampoco Michelini

19.24 como una vez más afirma de manera infundada la

fiscalía, pues no podrían haber ocurrido en un minuto todos los

hechos que ella misma relata tuvieron lugar en su presencia.

Y en este punto, LOS HECHOS QUE SUCEDIERON

EN PRESENCIA DE MICHELINI, TODOS Y CADA UNO DE LOS

PROTAGONISTAS DE ESOS HECHOS, IMPUTADOS Y TESTIGOS

SIN DISTINCIÓN, INCLUIDA LA PROPIA MICHELINI, SON

CONTESTES.

116

Insistimos, la sentencia no dice a qué hora llegó la

ambulancia, a qué hora llegó Diego Piazza a la casa de Carrascosa, ni

cuando lo hizo Michelini, ni como pudo suceder todo lo que ella dice

que presenció. Pero claro, no es del modo que lo dice esta defensa, es

de algún otro desconocido.

No se encuentra controvertido el relato de Michelini,

el de Carrascosa incorporado por lectura, el de nuestro pupilo, el de su

cónyuge –incorporado pero arbitrariamente no valorado- y el de Diego

Piazza en la audiencia de debate, que Michelini llegó a la casa de

Carrascosa, estacionó y solo se encontraban en el lugar los rodados de

Carrascosa y su cónyuge.

Que bajó el maletín, lo llevó hasta los escalones de

la puerta de ingreso, y cuando se dirigía nuevamente a su auto a

buscar la camilla, Carrascosa se asomó a la ventana y le dijo que

María Marta había sufrido un accidente y subiera. Que subió vio a

Carrascosa al lado de María Marta, Carrascosa le preguntó si tenía

pulso, Michelini le buscó el pulso, y lo mandó a llamar a alguien (a

Bártoli).

Que Carrascosa se dirigió al teléfono, llamó a lo de

Bártoli siendo atendido por Irene Hurtig, comunicó el accidente. Llegó

Bártoli a la casa -se estacionó detrás de Michelini según sus dichos y

los del chofer de la ambulancia de Paramedic Beltrán- se puso a asistir

a María Marta con ella, y luego arribó Irene Hurtig a quien mandó a

buscar un médico, haciéndolo.

Según el relato de Irene Hurtig -no valorado- pero

ratificado por el de Carolina Zancolli, se dirigió corriendo a lo de

Eduardo Zancolli -médico- distante 200 metros de la casa de

Carrascosa, fue atendida por aquella, su hija, que la hizo pasar, le

ofreció un vaso de agua, tomó conocimiento de lo sucedido y llamó a

su padre sin éxito, tras lo cual Hurtig se retiró y regresó al domicilio de

117

su hermana y Carrascosa, llamando a la guardia, extremo ratificado

los guardias, provocando el primer llamado a Emernort (a las 19.12.13

según VAIC).

A la vez, Carolina Zancolli lograba comunicarse con

su padre desde su casa (a las 19.12.02), llamado que no se encuentra

en el VAIC, sino de la carpeta L1. Como se expuso, y por resultar de

importancia el momento exacto en el que Irene Hurtig estuvo en la

casa de Zancolli, que a la luz de lo expuesto fue antes de las 19.12,

por afirmarse por parte de la acusación y de la sentencia que a ella

corresponde la voz femenina que se escucha de fondo en el primer

llamado que Carrascosa hace a OSDE (ocurrida entre las 19.07.58 y

19.09.18), solicitamos se incorporen los listados de llamadas

entrantes y salientes del celular y domicilio de Zancolli, los

cuales no obran -por alguna razón- al VAIC.

Pero no solo el teléfono del Dr. Zancolli no fue

uno de los investigados. Tampoco el de Beatriz Michelini, lo que

deja a la luz lo torcida de la instrucción de esta causa.

Ello por cuanto en su presencia se efectuó un

llamado -referido tanto por Hurtig como por Carolina Zancolli- que no

es el de las 19.12.02 cuyo horario pretendíamos conocer porque nos

podría quizás ilustrar sobre la presencia o no de Hurtig en el llamado a

OSDE. Esa prueba no fue admitida, vulnerándose el derecho de

defensa de manera arbitraria.

Continuando con el relato conteste de los

protagonistas, a la escena llegó Diego Piazza, que había sido buscado

por Irene Hurtig en su auto -según las declaraciones de ambos y de

Delfina Figueroa- y aquel reemplazó a Bártoli en las tareas de

resucitación, llegando poco después la ambulancia.

118

Va de suyo que todo ello no pudo suceder en un

minuto, si Beatriz Michelini llegó a la casa a las 19.24 como

dice la fiscalía.

Entonces, a la pregunta no contestada en la

sentencia referida al momento en que efectivamente ingresó

Michelini al Carmel, debe decirse que la nombrada como Maciel,

Páez y Ortiz -cuyos dichos fueron incorporados pero no valorados en

detrimento de la defensa en juicio- e incluso Vera son también

contestes en los hechos, en la secuencia que precedió al ingreso

de la masajista.

La Sra. Michelini llegó, el personal de seguridad

tomó sus datos, intentó comunicarse sin éxito a la casa del matrimonio

Carrascosa, y se la hizo ingresar para no demorar a otros vehículos

que querían hacerlo detrás de ella. Se envió por handy un guardia al

domicilio, se mete el vigilador Ortiz en la comunicación y dice que él se

ocupa.

El guardia toca el timbre y escucha el teléfono

sonar, indicando Páez -su interlocutor- que era él quien estaba

llamando. Al retirarse de la puerta Ortiz arriba Carrascosa a bordo de

su rodado y autoriza el ingreso de Michelini, lo que comunica por

Handy, y el guardia se dirige al auto de aquella y la autoriza a pasar.

Lo que el Dr. Ortolani se pregunta de sonde saca

esa defensa surge del acta en la que se consignó la declaración de

Páez: “Anunciamos a la casa la llegada de la Sra. Llamé varias veces,

reiteradas veces y al no recibir una contestación de la casa, hago

ingresar a la Sra. atrás de la guardia, para poder mandar un

vigilador a que verifique si había alguien en la casa. Llamé de

vuelta al muchacho de seguridad, me dice que no, que no

contestaba nadie, o sea, llamó personalmente, no salió nadie, lo

único que escuchaba era un timbre de teléfono, que yo por

119

radio le informo que mientras él estaba llamando yo también

llamaba por teléfono. Y bueno, cuando fui a decirle a la Sra. que

no se encontraba nadie en la casa, el vigilador me llama

nuevamente diciéndome que justo se acercaba el Sr. Carlos

Carrascosa, y bueno, procedo a decirle, que pida la autorización

para que pueda ingresar la Sra., dio la autorización y la Sra.

ingresó”

Maciel refiere que “ingreso en algún momento del

procedimiento…llamamos por radio a la persona que estaba más

cerca…se metió por la radio Ortiz que estaba recorriendo con el carrito

y dijo yo estoy más cerca voy yo”

Según Páez, en ese proceso se dirigió en dos

oportunidades al rodado de Michelini: “interrogado el testigo

respecto de cuántas veces se dirigió al auto de la masajista

desde su arribo al country, el mismo refirió, “Dos veces” (del

acta) y para ello se retiraba de su puesto hacia atrás de la garita:

“preguntado el testigo respecto de si para dirigirse al auto de la Sra.

Michelini se retiraba de su puesto, el mismo expresó, “Sí, hacia atrás

de la guardia en el country”. Posteriormente al exhibírsele el video de

seguridad de reconoció en esa actitud.

Según Michelini, en la audiencia de debate

audiencia, dijo que el guardia se dirigió en tres oportunidades a

su rodado:

-para avisarle que enviarían un guardia

-para preguntarle si Carrascosa y su esposa tenían una o dos

camionetas

-para decirle que llegó Carrascosa y autorizar el ingreso.

En la declaración indagatoria incorporada al

debate (11-3-2003) relató que como no contestaban le pidieron que

120

esperara porque mandarían un guardia, y que fueron dos las

ocasiones en que el guardia se dirigió a su rodado:

-para decirle que no contestaban y preguntarle si Carrascosa y su

esposa tenían una o dos camionetas

-inmediatamente para decirle que llegó Carrascosa y que ingresara.

Este último relato, dos visitas del guardia al auto

como relata Páez, es consistente con la declaración de Ortiz de fs.

1762 y ss del 29/4/2003 -incorporada al debate pero no valorada- en

la que dijo “Cuando escuchó la modulación en que se referían a la casa

de Carrascosa se hallaba frente a la casa de Méndez Lynch a bordo del

melex, Cuando escuchó la modulación el deponente se dirigió a la casa

de Carrascosa, cuando llegó dejó el melex en la entrada del

estacionamiento, en el estacionamiento había una camioneta color

cremita o algo así, y el deponente le manifestó a la guardia que faltaba

una camioneta porque el deponente sabe que el lugar hay dos

camionetas, luego el dicente tocó unas 5 o 7 veces el timbre, escuchó

que sonaba el teléfono en el interior de la casa, y poco después

llegó el Sr. Carrascosa en una camioneta color roja, que no podía

entrar en el estacionamiento por que el melex interrumpía el acceso a,

en ese momento el deponente avisa a la guardia que había llegado el

Sr. Carrascosa y luego consulta al mismo diciéndole que estaba la

masajista en la guardia y el Sr. Carrascosa autoriza el ingreso

de la misma”.

Entonces, Páez habría ido al auto a preguntar por

las camionetas y posteriormente a autorizar el ingreso.

En el video de seguridad se observa una persona

regresando de la parte posterior de la casilla de la guardia las

19.00.47 (18.57.47 real), aunque no parece ser una de las visitas que

describe Michelini, por cuanto recién ingresaba.

121

Posteriormente se observa a Páez, según el mismo

se reconoció, dirigirse al rodado de Michelini a las 19.02.22 del video

(18.59.22 real ajustado solo tres minutos aunque sabemos la

diferencia es mas).

Regresa a las 19.02.33 (18.59.33), habla por handy

junto con Maciel a las 19.02.38 y 43 (18.59.38 y 43) e ingresa a la

garita de la guardia a las 19.02.49 (18.59.49 real). Aquella es sin duda

la PRIMERA OPORTUNIDAD que refiere Páez.

Como se expuso arriba, allí se produjo el

llamado de las 18.59. El único llamado registrado desde la

guardia a lo del matrimonio Carrascosa. Y es el llamado

escucha Ortiz, tras lo cual se retira y encuentra a Carrascosa y

avisa por radio de la autorización.

Tras él SE OBSERVA A PÁEZ DIRIGIRSE AL

AUTO DE MICHELINI SEGÚN ÉL DESCRIBIÓ Y SE RECONOCIÓ

(19.00.16) PARA COMUNICARLE QUE INGRESE. SEGUNDA

OPORTUNIDAD.

122

Fue clara Michelini en su declaración incorporada

sobre la inmediatez de las ocasiones en que el guardia se

dirigió a su rodado para preguntar por las camionetas y en la

que en definitiva se la autoriza, por lo que esa parece ser la

oportunidad en que en definitiva se le dio autorización para

entrar.

De nuevo, la afirmación de Páez sobre el tiempo

que transcurrió entre el llamado a Ortiz y la autorización, lo único que

permite probar es que Páez estima muy mal los tiempos.

Pero aún dándole el beneficio de la duda a

Michelini, 19.01.04 (solo ajustando el reloj 3 minutos, insistimos la

diferencia es mayor) se observa a un guardia caminar -quizás- en esa

dirección. TERCERA OPORTUNIDAD.

Entonces, no hay dudas que segundos después

de las 19.00.16 o si se quiere 19.01.04 Michelini emprendió el

123

viaje a la casa de la familia Carrascosa, según sus dichos por la

derecha, que sabemos es el camino más corto.

Entonces la afirmación “Esta secuencia de aviso a

Beatriz Michelini tras el llamado del vigilador posterior a la primera

comunicación con Ortiz, no se visualiza en pantalla” esta contradicha

por la propia filmación. Se observan tres visitas al auto de Michelini.

NO SOLO NO HAY EN LA FILMACION DE

SEGURIDAD NINGUNA OTRA SECUENCIA COMPATIBLE CON LAS

DECLARACIONES ALUDIDAS FUERA DE LA DESCRIPTA, NI

SIQUIERA PARCIALMENTE, HASTA LA LLEGADA DE LA AMBULANCIA.

HASTA LA LLEGADA DE LA AMBULANCIA NO SE

OBSERVA A NINGUN GUARDIA DIRIGIRSE A LA POSICION DE

MICHELINI, NI UTILIZAR EL HANDY.

Entonces, no es posible sostener como hace la

sentencia que lo mismo pudo suceder más tarde no quedando

registrado. Lo que sucedió, quedó registrado. No sucedió lo mismo

en dos ocasiones porque nadie lo relata así. Entonces no hay

posibilidad como se afirma en clara falla lógica. La sentencia es

autocontradictoria.

Si Páez se reconoció en la secuencia

dirigiéndose al rodado de Michelini, y nadie ha alegado ni

probado que hubiera hecho el mismo desplazamiento en otras

oportunidades, entonces solo puede concluirse que la

secuencia registrada es la que precedió al ingreso de Michelini.

Queda claro que la sentencia viola el principio de

razón suficiente si no puede establecer con certeza la existencia de ese

hecho se afirmando que no ocurrió cuando dice la defensa.

124

Entonces, a la luz del registro del video de

seguridad y del reconocimiento que hace Páez de su persona

dirigiéndose el rodado de Michelini, la percepción de los

vigiladores sobre el tiempo de espera, o si Michelini aun esperaba

cuando se recibió el llamado que culminó con el pedido de la primera

ambulancia, se torna absolutamente irrelevante, pues todos, Michelini

incluida, son contestes en que ingresó después de que Páez se

dirigiera en 2 o 3 ocasiones al rodado de la última.

Si dicen que Beatriz Michelini esperó mas, se

equivocan o mienten. Pero la mentira en el caso tiene patas cortas,

por cuanto fue desvirtuada por el video de seguridad al cual los

guardias no tenían acceso, y la defensa de la Michelini nunca se ocupó

de analizar, aunque con desesperación trató de confundir a Páez

cuando le fue exhibido.

Debe decirse que lo que sostienen Vera y Páez, en

cuanto al tiempo de espera y la presencia de Michelini al momento de

recibirse el llamado pidiendo la ambulancia (previo a las 19.12.13 que

la guardia llama a Emernort) aparece además contradicho por Maciel,

según quien el procedimiento de ingreso de Michelini “tardó entre 5 y

10 minutos”.

Tampoco tiene en cuenta el tribunal que Michelini

varió su declaración a lo largo de la causa, no solo en cuanto al tiempo

de espera y la cantidad de veces que el guardia se dirigió a su auto.

Por lo demás, Vera ha manifestado un rencor

hacia la familia, conforme surge del acta, y es la propia sentencia

la que deja a la luz las dudas que le suscitó la respuesta a la

pregunta de si Michelini aun esperaba cuando se recibió el

llamado preguntado por un médico.

125

Solo merced a los métodos arriba criticados el

ilegal uso del art. 366 del C.P.P., Vera ratificó lo expuesto en la

instrucción: “…muchos fueron los esfuerzos desplegados por la

defensa del imputado Bártoli tendientes a lograr que el testigo

dudara de su propia afirmación, logrando inclusive –preguntas

y repreguntas mediante- que el mismo llegara a hacerlo tan solo

por un momento, despejándose definitivamente cualquier incierto

posible cuando tras dársele lectura en los términos del art. 366

inc. 4º del Ceremonial de su declaración de fs. 589/591,

concretamente la porción de la misma que reza: “recuerda que cuando

estaba atendiendo a la Sra. Hurtig, vio que el rodado de la mujer se

hallaba en el interior del country frente a la guardia y la mujer al

volante, a la espera de la autorización de ingreso” Maciel (Vera en

realidad) ratificó lo allí dicho asegurando que eso era cierto”. En

violación a la oralidad, se obtuvo la ratificación del testigo.

Y si bien Vera finalmente y bajo amenaza de falso

testimonio ratificó que Michelini esperaba al momento del llamado por

la ambulancia, no pudo indicar cuando en definitiva ingresó,

reflexión que le cabe a también a Páez.

Las estimaciones de tiempo de Páez son

simplemente hilarantes. Si Michelini (que llegó 19.54.47) esperó cinco

minutos en la puerta, y veinte detrás de la guardia, comenzó su

recorrido instantes antes que ingresara la ambulancia, lo que sabemos

tornaría imposible la sucesión de hechos que ella relata ocurrieron en

su presencia.

Sobre la precisión de los testigos de los tiempos, y

lo que es dable observar en el video de seguridad, es bueno traer a

consideración un informe elaborado por Maciel el mismo día de los

hechos (ver fs. 16), al que se cita la sentencia, en el que afirma que el

primer llamado que el primer llamado a raíz del cual se llamó a

126

Emernort se recibió 19.18, y que las ambulancias se retiraron a las

21.

Del VAIC surge que ese llamado tuvo lugar antes

de las 19.12.13, y las ambulancias según se ve en el video se

retiraron a las 20.42.47 (20.39.47) y 20.43.20 (20.40.20).

Entonces, si el mismo día del hecho y en un informe escrito los el jefe

de los vigiladores erraba los eventos por 20 minutos, que podemos

esperar nueve años después.

Continuemos. Tampoco se explica si Michelini

esperaba cuando se recibió el llamado pidiendo la ambulancia,

que no hubieran pedido autorización para que ingrese en ese

instante.

O en qué momento mandaron a Ortiz a la casa,

que naturalmente nunca pudo ser después de ese llamado, por

allí ya sabían que había alguien en la casa.

Pero en lo que hace a la sentencia, y desde la

estricta lógica que debe guiar el pronunciamiento, no es posible

hacer coexistir como válidos el reconocimiento de Páez

dirigiéndose al rodado de Michelini y la espera que alude por

ser proposiciones contradictorias.

Michelini ingresó luego de que el vigilador se

dirigiera dos o tres veces a su rodado, y por tanto emprendió el

viaje a las 19.00.16 o si se quiere 19.01.04 (calculando solo 3

minutos de error en el reloj del video de seguridad, el cual es mayor).

Si para la fiscalía demanda entre 3 y 4 minutos

llegar desde el ingreso del carmel a lo de Carrascosa, 3 por el camino

más corto, entonces Beatriz Michelini llegó a lo de Carrascosa

con tiempo suficiente para que se desarrollen los

127

acontecimientos que ella relata previo a que aquel se dirigiera

al teléfono a realizar la llamada a OSDE a las 19.07.58.

No hay forma de tardar 5 minutos como se señala

en la sentencia, siendo que la experiencia y el sentido común nos

indican que si llegaba tarde a dar el masaje, porque de hecho ya

estaba retrasada, recorrió el camino rápido y no lento. Pero aun

tardando esos cinco minutos, aun podría haber llegado con tiempo

suficiente.

Todo ello da por tierra con los hechos como los

relató la Fiscalía, pues queda descartado que Michelini hubiera podido

llegar 19.24, Piazza 19.27 y la ambulancia 19.30.

Michelini, como quedó dicho, no solo no pudo llegar

19.24 porque en un minuto es imposible que acontezcan los hechos

que dice tuvieron lugar en su presencia antes de que llegue la

ambulancia. Si llegó a las 19.24, Bártoli estaba al teléfono hablando

con OSDE, pero su rodado no estaba en el estacionamiento porque

según la propia Michelini solo se encontraban allí la camioneta de

carrascosa y su esposa.

Entonces Bártoli tendría que haber salido de la casa

al terminar esa conversación (19.24.12) buscar su rodado que se

encontraba en algún lugar que ni la fiscalía ni la sentencia nos dicen

cual es, y regresar para montar la escena a Michelini.

En cuanto al momento de llegada de Diego Piazza,

sobre el que la sentencia lisa y llanamente omite pronunciarse el

tribunal, Michelini en declaración indagatoria expresó que llegó casi

con la primera ambulancia. El propio Piazza dijo que a los pocos

minutos de llegar a la casa de Carrascosa, llegó la ambulancia y

reemplazó a Bartoli en la asistencia de María Marta según ambos

relatos.

128

A Piazza lo había ido a buscar Irene Hurtig en su

auto, lo que está probado por los dichos del nombrado y su novia

Delfina Figueroa, además de los de Hurtig no valorados. Piazza relató

que Hurtig lo dejó en la casa de Carrascosa y siguió a lo de Gonzalez

Zuelgaray, otro médico del Carmel, de acuerdo a sus instrucciones.

Cita la sentencia a Piazza: “…fue a buscarlo en un

Peugeot bordó la señora Irene Bártoli, pidiéndole que lo acompañara

hasta el domicilio de la familia Carrascosa toda vez que María Marta -

García Belsunce- había sufrido un accidente en su casa, “creo que me

dijo que había tenido un golpe en la cabeza” (sic). Expresó además,

que de inmediato y junto a Irene se trasladó hasta dicho lugar,

diciéndole a la misma que siguiera de largo y que como en el barrio

había otro médico -el Dr. González Zuelgaray- fuera a buscarlo…”

Para un seguimiento más sencillo de lo que sigue,

exponemos en forma gráfica el detalle de llamados y eventos a los que

nos venimos refiriendo, tal como se exhibiera durante el debate:

129

Línea de tiempo

Hay solo dos momentos posibles en que Irene

Hurtig se pudo dirigir a lo de Piazza:

-después del primer llamado a la guardia (antes de las 19.12.13) y

antes de recibir la llamada de Zancolli, según los dichos de Zancolli

atendida por Hurtig (entre las 19.16.30 y las 19.18.30)

-después de llamar a la guardia por segunda vez (antes de las

19.18.46)

En el primer caso, Piazza hubiera estado en la casa

mucho antes de las 19.16.30 (Hurtig atiende a Zancolli según ella y

nombrado), es decir casi 10 minutos antes de la llegada de la primera

ambulancia, lo que no condice con la propia declaración de Piazza y de

Michelini.

Claramente se deduce entonces que luego de

hablar con Zancolli y reclamar a la guardia por la ambulancia

130

provocando el llamado de las 19.18.46, fue a buscar a Piazza, lo dejó y

siguió a lo de Gonzalez Zuelgaray como relata Piazza. Y éste lo

reemplazó a Bártoli que llamó a OSDE reclamando la ambulancia

(19.22.33) A las 19.25 aproximadamente llegó la ambulancia.

Entonces Piazza llegó antes de las 19.22.33.

La sentencia omite cualquier referencia al rol del

Ortiz, a pesar de que fueron hechos a los que se refirió la acusadora, y

ésta defensa.

Según afirma la Fiscal, Ortiz llegó a la casa de

Carrascosa a las 19.14, mientras aquel hablaba por segunda vez con

OSDE, con fundamento en que el nombrado dice en la conversación

“ahí viene la guardia”. Solo hay que escuchar la conversación para

darse cuenta que Carlos Carrascosa les manifestaba a los que allí

estaban que venía la ambulancia según le habían informado.

Pero en lo que importa, esto es la reconstrucción

histórica de los hechos que no efectúa la sentencia, esa conversación

duró hasta las 19.15.11, por lo que si Ortiz llegó a las 19.14 como se

afirma, durante 1 minuto y 11 segundos no tocó el timbre. Si

quedaron registradas las voces de fondo en la grabación de la

conversación, obviamente se escucharía el timbre. Entonces cabe

preguntarse qué hizo Ortiz en ese lapso.

La segunda pregunta en la hipótesis fiscal es

cuando lo mandaron a Ortiz a la casa del matrimonio Carrascosa.

Porque antes de las 19.12.13 (cuando se realiza el llamado a

Emernort) en la guardia ya sabían que había gente allí porque

precisamente habían pedido una ambulancia, extremo que se da de

bruces con la espera que tiene por probada la sentencia.

131

Surge inmediatamente un interrogante más

¿cuándo llamaron de lo de Carrascosa a la guardia no se les ocurrió

decir que esperaba la masajista?

Ni la fiscal, ni la sentencia hacen referencia alguna

al llamado que escucha Ortiz, que no solo es referido por él, sino

concretamente identificado por Páez que le dice soy yo.

Tal extremo que la sentencia se pregunta de dónde

saca esta defensa, surge expresamente del acta de debate de cuyo

análisis prescindió y se abordó arriba.

Entonces para reconstruir la secuencia, tarea que

no llevó a cabo la fiscalía ni la sentencia, esta defensa analizó cuando

pudo producirse ese llamado de la guardia a la casa de Carrascosa que

es escuchado por Ortiz mientras tocaba el timbre, insistimos según

relató el mismo Ortiz -aunque no fue valorado- y el propio Páez tal

cual se consignó expresamente en el acta.

El único llamado registrado en el VAIC desde la

guardia al domicilio del matrimonio Carrascosa es el de las 18.59.22.

Pero aun integrando la acusación y la sentencia que

no se refieren a tal extremo, e imaginando un no alegado ni probado

llamado por interno –de los que no quedaba registro- y siempre según

la hipótesis fiscal de que Ortiz llegó 19.14, dicho llamado no pudo

producirse antes de las 19.15.12 (19.15.11 termina la segunda

conversación con OSDE), porque el teléfono hubiera dado ocupado.

En ese caso, Carrascosa debió salir de la casa sin

ser advertida su presencia por Ortiz, que llega y ve solo el rodado de

María Marta, cuestión que es referida consistentemente no solo por

Ortiz en sus declaraciones, por Carrascosa, y Páez, sino en particular

132

por la propia Michelini, quien en todas sus declaraciones afirma que el

guardia le preguntó si tenían una o dos camionetas.

Ortiz toca timbre, no contestan, escucha el teléfono

(imaginemos como dijimos un llamado al interno). Irene Hurtig tendría

que encontrarse en el interior para atender el llamado de Zancolli

(19.16.30 - 19.18.30) y llamar a continuación a la guardia (lo que

provocaría el 2° llamado a Emernort), pero no atender el llamado de la

guardia que escucha Ortiz.

Carlos Carrascosa debería llegar luego de buscar su

auto en alguna parte que no sabemos cuál es y autorizar la entrada de

Michelini.

La fiscalía adivina que la autorización se produjo a

las 19.17. No funda esa postura. Y que Michelini arrancó a las 19.18,

lo que tampoco funda, además de no explicar porque tardó un minuto.

La sentencia ni se refiere a esas cuestiones.

Ahora bien, si arrancó a las 19.18 debería haber

viajado a la velocidad de la luz para llegar con tiempo suficiente para

que sucedan los hechos que la propia Michelini relata antes de la

llegada de Piazza que reemplazó a Bártoli que a las 19.22.33 estaba al

teléfono conforme no resulta controvertido.

A ello debe agregarse que en esa secuencia nunca

podría haber estado presente Irene Hurtig, como relata Michelini,

porque desde las 19.18.46 -luego de llamar a la guardia por segunda

vez- estaba buscando a Piazza, lo dejó y siguió a lo de Gonzalez

Zuelgaray.

Entonces, ni Ortiz llegó a las 19.14, ni Michelini

arrancó a las 19.18.

133

Explicó esta defensa que la fiscalía había elegido las

19.24 como horario de llegada de Michelini porque sabe que no es

posible que suceda antes la secuencia que todos relatan de modo

unánime antes.

Y a esta altura podemos preguntarnos: ¿Qué

sentido tiene montar la escena a Michelini cuando ya se había llamado

a OSDE, Irene Hurtig se había dirigido a lo de Zancolli y su hija lo

había llamado, habían pedido una ambulancia a la guardia, se había

recibido un llamado de OSDE, habían hablado con Zancolli, y antes de

que llegue Michelini –en la hipótesis fiscal- ya habían reclamado la

ambulancia a la guardia y a OSDE?

La sentencia no ensaya respuesta alguna a tal

interrogante a pesar de haber sido expresamente alegado.

Tampoco explica porque miente Ortiz, según

entiende la fiscalía, en que se funda la imputación de la mentira, ni

cuando se puso de acuerdo con los demás actores ni porque no lo

usaron a él de 3° ajeno a la familia. Sobre el punto no puede dejar de

señalarse que esta defensa pidió el allanamiento del domicilio de Ortiz

a efectos de que se secuestrara un anillo de plata que el nombrado

utilizaba habitualmente y que podría haber sido la fuente de un

residuo de plata que se encontró en el rostro de maría Marta.

La sentencia simplemente prescinde no solo de los

dichos de Ortiz, sino de su actuación misma. Y lo mismo hace con

Irene Hurtig señalando que esos hechos no son materia del juicio.

Son hechos alegados y probados por la defensa, de

acuerdo a las facultades que les confiere la ley, conexos con los que se

investigan, por lo que no pueden descartarse sin más, omitiendo de

ese modo analizar extremos conducentes para la resolución del caso,

expresamente alegados.

134

La realidad es, esta defensa ha probado, y la

sentencia no ha podido desvirtuar que EL ÚNICO MOMENTO EN QUE

PUDO LLEGAR MICHELINI PARA QUE SUCEDAN LOS HECHOS

ELLA MISMA, RELATA ES ANTES DE LA LLAMADA DE OSDE.

Y SE ANALIZARON TODAS LAS

POSIBILIDADES, AUN LAS NO INVOCADAS POR LA FISCALÍA.

A partir de las 19.07.58 (comienzo del llamado a

OSDE) tenemos que decir que cualquier llamado de la guardia al

domicilio de Carrascosa -siempre buscando el que escuchó Ortiz-

hubiera dado ocupado o hubiera sido atendido. Hay llamadas entrantes

atendidas: El segundo de OSDE por Carrascosa, y el de Zancolli por

Irene Hurtig.

Antes de las 19.12 hubiera dado ocupado (llamados

de Irene Hurtig al Dr. Cassagne y a la guardia), lo mismo entre

19.13.48 - 19.15.11 (llamado de OSDE a Carrascosa). Igual entre las

19.16.30 - 19.18.30 (Zancolli a Irene Bartoli), antes de las 19.18.46

(por llamada a guardia reclamando ambulancia) y entre 19.22.33 -

19.24.12 (Bartoli a OSDE reclamando ambulancia).

Ningún guardia refiere que diera ocupado, ni se

escucha aviso de llamada en las grabaciones de las conversaciones

obtenidas.

Tampoco ese llamado que escucha Ortiz pudo

realizarse mientras la propia guardia tenía el teléfono ocupado (entre

19.12.13 y 19.13.50 primer llamado a Emernort; entre 19.18.46 y

19.20.08 segundo llamado a Emernort; entre 19.20.28 y 19.21.28

llamada entrante de Coop. Cazadores). El mismo aparato se usaba

para los llamados a los internos.

135

Entonces hipotéticamente el llamado -por interno,

no alegado ni probado- que escucha Ortiz se podría haber producido

apenas termina la 2ª llamada OSDE a CC (19.15.12), supuesto en el

que como ya dijimos Carrascosa debería haber dejado la casa, ir a

buscar su auto no sabemos a dónde (porque Ortiz dice que había una

sola camioneta y ve llegar a Carrascosa en la suya; a Michelini le

relatan lo propio), Ortiz escucha ese llamado, toca el timbre, llega

Carrascosa y autoriza.

Pero como no sabemos cuánto tiempo insumió esa

cuestión, y no quisimos adivinar o inventar, como hizo la acusación,

imaginamos que Michelini fue autorizada precisamente cuando

Carrascosa terminó la comunicación con OSDE (19.15.11), aunque

sabemos fácticamente imposible por lo apuntado en el párrafo

anterior.

Entonces Michelini tendría que haber tardado más

de 3.34 para arribar después de las 19.18.46 (entre las 19.16.30 y

poco antes de las 19.18.46 el teléfono estaba ocupado por Irene

Hurtig recibiendo el llamado de Zancolli y llamando a la guardia), más

el tiempo que le insumió salir de la casa (con o sin auto) para no ser

vista por Michelini, en dirección a lo de Piazza, ni cruzársela en la

cuadra en común que tienen esos recorridos o pasarle ello inadvertido.

Y menos de 7.21 para llegar antes de las 19.22.33,

pues si no se hubiera encontrado a Bártoli en el teléfono reclamando la

ambulancia a OSDE (19.22.33 - 19.24.12). Nunca después de ese

llamado porque la ambulancia hubiera llegado un instante después no

pudiendo acontecer los hechos que Michelini dice tuvieron lugar en su

presencia.

Si llegó 19.18.46 (luego de que Irene Hurtig

atendió a Zancolli y llamó a la guardia reclamando la ambulancia), y

no vio a la nombrada, antes de las 19.22.33 -en que Bártoli sabemos

136

estaba al teléfono- debería haber descargado sus cosas, Carrascosa

asomarse a la ventana, subir, ver a Carrascosa con María Marta,

tomarle el pulso, mandarlo a llamar a alguien, Carrascosa simular

llamar -porque no hay registro de llamada- o llamar por interno, llegar

Bártoli y estacionar su auto detrás del de Michelini, subir y junto con

ésta asistir a María Marta.

Imposible que suceda en tan poco tiempo. Pero

además, en ese supuesto, en ese supuesto Hurtig nunca pudo

aparecer porque estaba desde las 19.18.46 buscando a Piazza,

y luego de dejarlo en lo de CC se dirigió a buscar a Gonzalez

Zuelgaray según relató el propio Piazza. Y Bártoli habría

participado de las tareas de resucitación solo un instante antes de que

llegue Piazza y lo reemplace.

Entonces, esa hipótesis, queda descartada.

Uno de los pocos argumentos con los que la

sentencia pretende contrarrestar la abrumadora prueba en contra de

su postura, es posiblemente, pues no lo afirma, que el llamado que

escucha Ortiz fuera el segundo efectuado por OSDE (19.13.49 a

19.15.11).

La sentencia es víctima de su propio error, al no

encontrar la afirmación de Páez en el sentido de que el llamado que

escucha Ortiz estaba siendo efectuado por él. Entonces nunca pudo ser

el llamado de OSDE el que escuchaba Ortiz. Además, en ese momento

el teléfono de la guardia estaba ocupado, porque el llamado que la

guardia efectúa a Emernort no se encuentra superpuesto con el que

“inmediatamente después” como afirma con error, sino

inmediatamente antes (19.12.13 a 19.13.50)

Pero aun si fuera ese el llamado que escucha Ortiz,

no podría haberse autorizado el ingreso de Michelini hasta su

137

finalización, en cuyo caso acontecería la secuencia que recién

analizamos y descartamos porque -entre otras cosas- no sería posible

la presencia de Irene Hurtig que Michelini relata.

Volviendo al análisis, la segunda posibilidad de que

se produzca el llamado que escucha Ortiz, es inmediatamente después

del 1er llamado a OSDE (19.09.18).

En tal caso, Carrascosa, Bártoli y Hurtig deberían

haberse retirado de la casa -pues se afirma eran ellos quienes se

escuchan en la primera llamada a OSDE- sin ser advertida su

presencia por Ortiz, que llega y ve solo el rodado de María Marta, y no

ver o que no le llame la atención Irene Hurtig corriendo hacia lo de

Zancolli.

Ortiz tocaría timbre sin respuesta, escucharía el

teléfono (imaginemos llamado al interno), llega Carrascosa que fue a

buscar su auto a alguna parte, y autoriza la entrada de Michelini, Ortiz

lo comunica y se retira sin ver a Hurtig regresar de lo de Zancolli.

En tal supuesto, la salida de Carrascosa, búsqueda

del auto, llegada de Ortiz, timbre y escucha de teléfono sonar, llegada

de Carrascosa y autorización debió suceder en mucho menos de los 2

minutos 42 segundos que transcurrieron entre que se cortó la

comunicación con OSDE (19.09.18) y algún momento cercano a las

19.12, en que Irene Hurtig llama a Casagne y a la guardia a raíz de lo

que se convoca a Emernort.

Y Ortiz se tendría que haber ido sin ver a Irene

Hurtig volviendo de lo de Zancolli o sin que ello le llamara la atención.

En ese caso, Michelini tendría necesariamente que

llegar después de las 19.15.11 (fin de 2ª llamada a OSDE 19.13.48 a

19.15.11), esto es tardar más de 5.53 (desde una imposible

138

autorización a las 19.09.18) porque si tardó menos de 4 minutos 30

segundos no podría haber acontecido la llegada, subida, búsqueda de

pulso antes que sonara el teléfono la llamada de OSDE.

Si tardó entre 4.31 y 5.53, Carrascosa no podría

haberse asomado a la ventana porque estaba respondiendo a la

segunda llamada de OSDE (entre las 19.13.48 - 19.15.11).

Y si tardo 7.12 y hasta 9.12 se hubiera encontrado

con Irene Hurtig hablando con Zancolli y con la guardia (19.16.30 -

19.18.30/19.18.46)

Imaginemos que llegó 19.15.12 (apenas termina la

2ª llamada -OSDE a Carrascosa-), bajó el maletín, Carrascosa se

asomó por la ventana y subió antes de las 19.16.30 (horario de inicio

de llamada de Zancolli a Irene Hurtig). Hurtig no estaba o estaba

escondida: en tal supuesto, Michelini tuvo que NO escuchar el teléfono

sonar y NO escuchar la conversación de Hurtig con Zancolli, NI la

llamada que siguió con la guardia reclamando la ambulancia, que

provocó el llamado a EMERNOT por 2ª vez a las 19.18.46.

Pero además Carrascosa tendría que haber

simulado que llamaba a alguien a pedido de Michelini, porque entre las

19.16.30 hasta después de las 19.18.30 y poco antes de las 19.18.46

(llamada de Zancolli atendida por Hurtig y llamada de Hurtig a la

guardia) el teléfono estuvo ocupado.

En ese lapso tuvo que llegar Bartoli, que se

estacionó detrás de Michelini, hecho no controvertido. Cuando Hurtig

cortó las comunicaciones -19.18.30- debió subir –para ser vista por

Michelini- bajar, y desde allí dirigirse a buscar su auto que no estaba

en la playa de estacionamiento (según el relato de Michelini), ir a lo de

Piazza y volver antes de las 19.22.33 para que Piazza reemplace a

139

Bártoli (entre las 19.22.33 - 19.24.12 Bartoli reclama la ambulancia a

OSDE). Fácticamente imposible.

Cabe destacar que conforme los dichos de Irene

Hurtig, Delfina Figueroa y Piazza, la primera fue en su auto, no en el

de Bartoli.

Si Carrascosa hubiera tomado verdaderamente el

teléfono después de las 19.18.46 (cuando cortó Irene Hurtig), Bártoli

hubiera llegado después de esa hora, y detrás de él su esposa, ésta

muchísimo menos hubiera hecho a tiempo a traer a Diego Piazza antes

de las 19.22.33, previo a buscar su auto.

La única posibilidad de que Irene Hurtig busque a

Piazza y llegue a la casa antes de las 19.22.33, es que

inmediatamente después de hablar con la guardia tomara su auto y se

dirigiera al domicilio de aquel regresando inmediatamente.

Obviamente el auto debería estar en el estacionamiento, pero Michelini

dice que cuando llegó solo estaban los del matrimonio Carrascosa.

Entonces, debemos descartar también esa hipótesis.

La última posibilidad es que se hubiera

producido un llamado a la casa desde la Guardia antes del

primer llamado a OSDE.

En tal supuesto Carrascosa debería haber llegado

antes de ese llamado a OSDE, encontrar a Ortiz y autorizar el ingreso

de Michelini. Claro está, en la hipótesis fiscal debió estar en el club

house y además del tiempo que le demandó eso y sus

desplazamientos por el country tener suficiente para matar a su

esposa, lo que no resiste análisis.

Más allá de ello, Michelini debió llegar a la casa

luego de finalizado el 1er llamado a OSDE, porque si lo hubiera hecho

140

entre 19.07.58 y 19.09.18, Carrascosa no podría haberse asomado a

la ventana (la conversación con OSDE se hubiera interrumpido y

hubiera quedado registrado el dialogo con Michelini). Bartoli y su

esposa tendrían que haberse retirado del lugar sin ser advertidos por

Michelini.

Pero Irene Hurtig fue a lo de Zancolli -siempre

según la hipótesis fiscal y parece que la de la sentencia- después de

terminado el llamado a OSDE, y ese recorrido tiene dos cuadras en

común con la ruta de Michelini a lo de Carrascosa.

Si con la fiscalía decimos que Hurtig estaba en el

llamado a OSDE y que corrió a lo de Zancolli cuando terminó,

tendremos que decir entonces que entre las 19.09.18 (fin de la

llamada a OSDE) y antes de las 19.12.13 (llamada a Emernort a raíz

del pedido de Hurtig), las dos cuadras que separan el domicilio de

Carrascosa de lo de Zancolli fueron transitadas por ella de ida y de

vuelta (en aproximadamente 2 minutos)

Entonces Michelini se tendría que haber cruzado

con Hurtig en el camino, lo cual obviamente no pudo pasarle

inadvertido.

Salvo que hubiere pasado por lo de Zancolli

exactamente después que Hurtig ingresara a esa finca. En ese caso

Michelini tendría que haber llegado a lo de Carrascosa un tiempo

después del llamado a OSDE, el que le demandó a Hurtig llegar hasta

lo de Zancolli, y a Michelini desde allí a lo de Carrascosa.

Pero en tal supuesto debería haber descargado sus

cosas, regresar al auto, ver a Carrascosa por la ventana y subir sin ver

a Irene Hurtig que regresaba corriendo. En su caso Hurtig debería

haber esperado que Michelini efectivamente ingresara y subiera para

141

no ser vista, con lo cual obviamente no hubiera llegado a tiempo a

hacer los llamados.

Amén de que Michelini tendría además que NO

escuchar los ruidos de ingreso, ni lo llamados.

Si Irene Hurtig arrancó inmediatamente después de

finalizado el llamado a OSDE y salió por otro lugar que no sea la

puerta principal para evitar ser vista por Michelini, nunca hubiera

llegado antes de las 19.12 para efectuar el pedido de la ambulancia a

Emernort.

Pero además, en la hipótesis fiscal -la sentencia no

exterioriza cuando sucedió ello- Bártoli debería haber movido el

cuerpo, lavado y cambiado sus ropas en el escaso minuto veinte

segundos que dura la llamada a OSDE, lo que es simplemente ridículo.

Y en tal supuesto necesariamente debemos

preguntarnos porque Irene Hurtig corría a buscar al Dr. Zancolli

mientras su marido encubría el crimen.

NO HAY ENTONCES NINGUN OTRO MOMENTO

EN EL QUE MICHELINI PUEDA HABER LLEGADO A LA CASA Y

QUE SUCEDAN LOS HECHOS QUE ELLA Y LOS DEMAS RELATAN

ACONTECIERON EN SU PRESENCIA SI NO ES ANTES DE LA

LLAMADA A OSDE.

La realidad es que para que Irene Hurtig fuera a lo

de Zancolli a pie, tocara la puerta, esperara ser atendida por su hija, le

explicara lo sucedido y le solicitara que llame a su padre; que aquella

llamara al Dr. Zancolli sin éxito, y regresar para efectuar el llamado a

la guardia, debió arrancar -como tarde- mientras se desarrollaba la

llamada a OSDE. Entonces la mujer que se escucha de fondo es

Beatriz Michelini.

142

Michelini miente. SOLO SI MICHELINI INGRESÓ

ANTES DEL LLAMADO A OSDE PUDO PRODUCIRSE LA

SITUACION DE HECHO DESCRIPTA POR LOS GUARDIAS Y

MICHELINI

Queda claro entonces que la sentencia no se

encuentra fundada cuando afirma “…al momento en que Michelini

arribara al domicilio de la familia Carrascosa durante la tarde

del 27 de octubre de 2002, el imputado Bártoli ya había estado

en el lugar…”

Para afirmar tal extremo, debió indicar en qué

momento arribó Michelini a Carmel, en qué momento se

autorizó su ingreso, y para esto, cuando se produjo el llamado

que escucha Ortiz, y en cualquier hipótesis, como pudo suceder

todo lo que Michelini relató tuvo lugar en su presencia.

No lo hace porque no es posible hacerlo, tal

cual acreditó esta defensa.

Tampoco se encuentra fundada la afirmación

de que Bártoli no formuló al momento en que Michelini lo vio

ningún interrogante en punto a la mecánica de producción del

hecho.

Pero mucho menos se sigue de esa premisa el

hecho de que Bártoli ya hubiera estado en el lugar, en una

demostración de desprecio a la lógica.

Por el contrario, la sentencia no dice cuando se

autorizó el ingreso Beatriz Michelini, en que horario llegó a la casa,

cuando lo hizo la ambulancia, ni cómo ni en qué momento

143

acontecieron los hechos que ella misma afirma sucedieron en su

presencia, respecto de los que todos los protagonistas son contestes.

Pero no solo ello, sino que se aparta incluso de los

hechos determinados por la fiscalía en su acusación, creando un nuevo

relato, y pretende contradecir lo alegado y probado por la defensa con

sustento en que esta defensa “…uso repetidas veces de las

palabras “aparentemente” ´para luego finalizar “vamos a

concluir” que “seguramente”…”, por lo que de esas premisas no se

podría alcanzar la certeza.

La sorprendida es esta defensa, por cuanto la

sentencia hace un culto al apartamiento de la lógica y el sentido

común.

Yerra además la sentencia sobre cuestiones

técnicas al señalar que las cámaras no solo registraban por orden las

imágenes, sino por movimiento, hecho de sencilla comprobación

mediante un verdadero análisis de la prueba, que obviamente no fue

efectuado en el caso.

Y finalmente contradice lo efectivamente

observado en el video de seguridad con lo que es posible (según la

sentencia, aunque negado por los testigos y la propia Michelini) que

hubiera sucedido, pero no se observa, dando preeminencia a esto

último: “lo que no se ve pudo también haber ocurrido, o dicho

en otras palabras, que no se vea en el video no significa que no

haya ocurrido”

Esa posibilidad es obviamente utilizada en contra

del imputado.

144

Pero lo trascendente es que NO ES POSIBLE QUE

SUCEDA POSTERIORMENTE LO QUE LOS TESTIGOS Y LA

IMPUTADA MICHELINI DIJERON QUE YA ACONTECIÓ.

No puede pasarse por alto que en la arquitectura de

la sentencia, las manifestaciones de Bártoli son sistemáticamente

cuestionadas, pero las de Beatriz Michelini, que llegó a juicio acusada

del mismo delito que Bártoli, son tomadas como una verdad

inconmovible.

Más allá de que como quedó expuesto, la única

persona que cambió su relato de los hechos es precisamente Michelini,

no puede dejar de destacarse que la nombrada negó en la audiencia

de debate lo que afirmó en su declaración indagatoria -incorporada al

debate- del 21-3-03, tal el hecho que Nicolás Pachelo le ofreció los

servicios de su abogado, el Dr. Ribas, que a la luz de los hechos

aceptó, pues se desempeñó como su defensor.

Mucho llama la atención que conforme surge del

VAIC, Michelini mantuvo 21 comunicaciones con el Sr. Nicolás Pachelo

luego de la muerte de María Marta. Dos días después de la muerte de

se registra un llamado telefónico desde el domicilio de Michelini al

celular de Pachelo –quien nos dijo no era cliente-

El día que Michelini prestó declaración testimonial

por primera vez -12-11-02- recibió llamados de la casa de Pachelo a la

mañana -9.17 hs- y a la tarde -17.05 hs-

Y Pachelo desde su celular -insistimos según

Michelini no era su cliente- llamó al domicilio de Michelini el 3 de

diciembre de 2002. Al día siguiente de la autopsia de María Marta.

Por supuesto, como ya dijimos, el teléfono de

Michelini es uno de los NO investigados en el VAIC, y esos

145

llamados surgen por haber sido efectuados o recibidos desde lo de

Pachelo.

Pero si lo anterior fuera poco, según surge de la

propia agenda aportada por Michelini (fs. 1198) incorporada a su

declaración indagatoria hizo masajes a Inés Pachelo -cónyuge de

Pachelo que se negó a extraerse sangre para el examen de ADN- los

días 3, 5, 10, 11 de noviembre (cuando declaró Michelini), 12, 13, 14,

19, 21, 22, 28 y 29 de noviembre.

Luego los días 2, 6, 13, 16 de enero (al día

siguiente Michelini prestó declaración indagatoria), 20 y 21.

Se trata de la misma persona que le manifestó a

Susana Murray, según relató está en la audiencia, que al llegar a

Carmel el día del hecho se había dirigido al club house donde se

encontró con Carrascosa, lo que motivó las declaraciones testimoniales

del personal de ese lugar que en definitiva son el único sustento de la

condena de aquel, y hoy se valoran en la sentencia. Ya nos

referiremos a ellas.

Y finalmente, conforme surge de las constancias de

fs. 3412 y ss, incorporadas a este debate, al Sr. Sansuste -vecino del

carmel- le hurtaron unos palos de golf de su domicilio el día 7 de julio

de 2002 entre las 18.15 y las 20.40, bienes que Nicolás Pachelo

intentó vender posteriormente.

Una de las 6 visitas que se encontraba en el Carmel

en ese momento era Michelini, que precisamente estaba se encontraba

en lo de Sansuste -según ella misma manifestó en declaración

indagatoria era su cliente- en el horario en que se produjo el hecho.

De allí se retiró 19.20 hs.

146

Entonces, ¿podemos sin más colocar a Michelini en

un rol de víctima?

Michelini desconoce su voz en la grabación del

llamado a OSDE. V.E., no puede desconocerse lo que no se

escucha. Una mentira más de Michelini.

Se pregunta la sentencia el porqué de la

importancia de la presencia de Michelini en el llamado a OSDE. La

importancia se la da el propio pronunciamiento, por cuanto funda la

culpabilidad de Bártoli en que habría mentido sobre el punto.

Pero además, si Michelini dice la verdad sobre

lo acontecido en su presencia, y estuvo presente en el llamado

a OSDE, como ha quedado demostrado, durante ese llamado no

se ejecutó ningún acto de encubrimiento, pues ella afirma que se

ejecutaron actos de resucitación.

Esta cuestión nos lleva a analizar lo que la

sentencia interpreta sucedió durante ese llamado.

Nos referimos arriba a la ilegal incorporación de la

pericia acústica que esta parte no pudo controlar, como de la negativa

del tribunal a repetir y ampliar ese estudio.

Sobre como se hizo ese estudio y su contenido, han

quedado a la luz graves defectos en la forma en que el estudio se llevó

a cabo.

En primer lugar, conforme surge del estudio y

ratificó el perito en la audiencia, las voces del fondo fueron filtradas a

efectos de tornarlas más audibles.

147

Pues bien, dicha práctica invalida cualquier estudio

comparativo de voces. En tal sentido, el ingeniero Gurlekian,

investigador del CONICET e inventor y desarrollador del software

ANAGRAF, precisamente el utilizado para llevar a cabo los estudios,

indicó que no es posible cotejar voces que han sido previamente

filtradas, porque dicho proceso altera las propiedades de la

voz. Quita información acústica.

Tan endebles son las conclusiones del perito

Arancibia en ese punto, que en la audiencia dijo que no se puede

afirmar con certeza que la voz masculina de fondo en la

llamada 1 a OSDE sea la misma que se escucha en primer plano

en el llamado en que se reclama la ambulancia a OSDE (llamada

2). Ello por la escasa calidad de la grabación, obtenida a través de un

teléfono –que de por si no capta toda la frecuencia de voz según nos

fue explicado-

Sin embargo, en la sentencia se tiene por

probado que la voz masculina que se escucha de fondo en la

llamada a OSDE es la de Guillermo Bártoli. Prescinde de la certeza

y eleva lo posible, o probable a esa categoría, lo cual no puede ser

tolerado.

Esta cuestión última cuestión en definitiva no es

trascendente en absoluto, porque Bártoli no negó haber estado en esa

llamada, como afirma la sentencia. Simplemente dijo que si la voz

masculina de fondo es la suya, la femenina es de Michelini, porque no

estuvo en el lugar sin Michelini.

Lamentablemente no se nos ha permitido no se ha

cotejar la voz femenina mediante una nueva pericia.

Lo que si negó Bártoli es el contenido de las

frases que se atribuyen a la voz masculina.

148

Y en este punto si es importante destacar las

gravísimas fallas metodológicas de la pericia. El perito Arancibia

pretendió hacernos creer que el software utilizado prácticamente

convertía a texto los sonidos no audibles o ininteligibles al oído

humano.

El ingeniero Gurlekian, repetimos, desarrollador del

software se encargó de desmentirlo. El ANAGRAF no traduce sonido a

texto. Solo es un auxiliar del que escucha. También indicó que no sirve

para hacer cotejos de una voz con otra.

Sólo porque fue preguntado por esta defensa, el

perito se vio en la necesidad de “revelar” que las frases que se leen

sobre las imágenes del programa utilizado no eran producidas por

éste.

Entonces, si no lo hace la máquina, y al oído no

se percibe lo que dicen las voces de fondo, tanto que debieron

subtitular el audio obtenido, se concluye sencillamente que la única

persona que sostiene que las voces de fondo dicen lo que surge

del informe, es el perito Arancibia.

Así lo describió Gurlekian “Lo hace el experto en

fonética con su oído musical”. Solo contamos con su versión de lo que

supuestamente se dice.

El trabajo de mejora de las voces no ha servido,

pues no podemos escuchar lo que se dice, y el ANAGRAF no analiza lo

que el oído no distingue.

Entonces, dejar librada la suerte de una prueba que

ha adquirido tanta trascendencia al oído de Arancibia, auxiliado por un

software con el que recibió solo 12 horas de capacitación -según

149

manifestó el Ingeniero Gurlekian en la audiencia- que él mismo no se

considera un experto en la lectura e interpretación de espectrogramas,

parece por lo menos peligroso.

Precisamente para evitar estar sujetos a la

subjetividad única de un perito es que el Ing. Gurlekian señala que

debe efectuarse un panel de escuchas entrenados, más de uno.

La sentencia sostiene que se habría satisfecho el

requisito de cantidad. Si hipotéticamente así fuera, obviamente no se

cumple el de calidad, ni el método de trabajo que describió Gurlekian.

Y en cualquier caso, las conclusiones serán fruto de la percepción

individual de los sujetos individualmente, para analizar luego

conjuntamente ello, protocolo que no se siguió en el caso.

En definitiva no sabemos quién dijo, ni que dijo.

Pero la mayor falla de la acusación, que incorpora

la sentencia, es, una vez más, es que afirma con certeza que durante

el llamado de Carlos Carrascosa a OSDE nuestro pupilo desplegó una

serie de actos de encubrimiento.

Ahora bien, NINGUNA DE LAS FRASES QUE SE

TIENEN POR DICHAS, Y QUE SON VALORADAS EN LA

SENTENCIA SE REFIEREN A LAS ACCIONES QUE SE LE

REPROCHA HABER EJECUTADO A BÁRTOLI.

Aun teniendo por probado que una persona dice

“está muerta” y “cerrá la puerta”, ¿cómo se sigue de ello que le está

cambiando la ropa a un cadáver o moviéndolo de lugar? Y si se quiere

ocultar un crimen ¿Por qué grita?

Si las voces de fondos son escuchadas es

precisamente porque estaban gritando. Expresamente el informe

150

refiere “solo puede ser captado debido al elevado nivel de

intensidad de sus intervenciones” (gritos, exaltaciones,

acercamientos si los hubiese).

Y cuando la voz masculina mandó a cerrar la puerta

ya había gritado un rato largo, y continuó escuchándose esa voz, de

modo tal que o no se cerró la puerta, o no dijo eso.

Incluso deducir con algún grado de verdad –

naturalmente excluido el máximo, la certeza- que como la voz dijo “si

esta muer…” Bártoli sabía positivamente que María Marta

efectivamente lo estaba, es infantil. En todo caso, podríamos decir que

es una expresión de sorpresa, pero no mucho más que eso.

V.E. deja a la luz una antijurídica forma de

proceder. Ante cualquier caso de la fragilidad argumental, o cualquier

cuestión contradictoria, la duda se interpreta en contra del imputado.

El mecanismo jurídico que rige éste proceso,

prescinde de la verdad real, y hace operativo un procedimiento

automático que eleva a categoría de certeza aquello que

supuestamente los acusadores deben probar, en caso de que

esa imputación no sea revertida o simplemente surjan

interrogantes sobre los hechos.

Se invierte la carga de la prueba: “No existen

registros de los llamados telefónicos internos de los distintos

propietarios, por lo que de tener por cierto que en el domicilio de

la familia Bártoli se recibió un llamado telefónico avisando de

un accidente, éste debió haberse realizado con la anticipación

suficiente como para permitir su arribo a la casa de Carrascosa

y realizar las acciones que se le endilgan en ese momento”

Duda de la existencia del hecho, y del tiempo en

151

que ocurrió. Pero si ocurrió lo fue con tiempo suficiente para que el

imputado ejecute la conducta.

Y cualquier defensa intentada, cualquier testimonio

que contradiga la postura fiscal o de la sentencia, resultan lisa y

llanamente una mentira.

Lamentablemente nos vemos obligados a recordar

el “abc” del proceso penal: “...En materia penal existe una presunción

que… es de importancia fundamental: la presunción de inocencia,

por ello la carga de la prueba incumbe al Acusador, pues la duda

beneficia al acusado y éste debe ser considerado inocente hasta que se

produzca su condena definitiva...” (Gorphe, p.35).

En nuestro ámbito, el ordenamiento adjetivo la

recepta expresamente. En caso de duda deberá estarse siempre a lo

que sea más favorable al procesado.

V.E., el imputado goza de una situación jurídica,

protectora de su inocencia que no requiere construir, sino que incumbe

a la acusación destruir. Le basta con que se produzca una

incertidumbre para que, en la duda, deba resolverse en su favor

(D´Albora, Curso de derecho procesal penal, TI, pág. 152, Abeledo,

2ª. Edición)

Es innecesario destacar que Bártoli no es quien

debe aportar las pruebas de su inocencia, sino que ES EL ACUSADOR

QUIEN OBLIGADAMENTE DEBE FUNDAR SU PEDIDO EN

ELEMENTOS QUE NECESARIAMENTE SEÑALEN SU

PARTICIPACIÓN DOLOSA EN LOS ILÍCITOS QUE SE

INVESTIGAN destruyendo de esa forma, el rechazo del encausado a

la imputación formulada. Aunque en la resolución que nos ocupa

parece estar invertida.

152

La acusación no ha probado nada, y la sentencia

pivotea sobre las supuestas mentiras del imputado como único

fundamento de culpabilidad.

Los jueces dan por probado que: Desde un primer

momento ha introducido Bártoli…una coartada que lejos de encontrar

sustento en las constancias de la causa se ve desvirtuada por éstas.

(fs. 221)

Y enseguida hicieron referencia a una serie de

eventos ocurridos el día 27 de octubre de 2002, antes de las 19:07,

momento a partir del cual nuestro pupilo comenzaría a consumar el

ilícito, que resultan absolutamente irrelevantes. Nos

explayaremos sobre cada uno de ellos.

a) “Sobremesa” en el quincho de los Binello (fs.

221/232 sent.)

En la instrucción, al ser indagado, es cierto que

Bartoli refirió espontáneamente que había almorzado en la casa de los

Binello. Y no se le preguntó nada más al respecto.

En la audiencia de debate Bártoli precisó que había

ido a la casa de los Binello. Que llegó cuando éstos habían terminado

de almorzar. Que él comió porque Viviana Decker le sirvió ella misma

la comida en una bandeja.

Sus dichos fueron ratificados por Viviana Decker y

su hijo Santiago Binello, quienes atestiguaron en igual sentido que

Carlos Carrascosa y Sergio Binello en sus declaraciones indagatorias

oportunamente incorporadas por lectura.

Catalina Vargas, empleada de Bártoli aseguró que

éste no comió en su casa, que ella no había preparado su almuerzo.

153

Por su parte la cocinera Teresa Castagna y el

casero Arturo Campos, ambos empleados de los Binello, sostuvieron

no haberlo visto ese día.

En particular, en el debate, Arturo Campos señaló:

“Si estaba –por Bártoli- yo no lo vi.”

Ahora bien, proclamar que “el relato de Bártoli

se “vio desmerecido” por lo atestiguado por ambos” (fs. 222)

o bien que “estos testimonios prueban que el imputado Bártoli

no estuvo durante el mediodía -y aún después del mismo- en el

domicilio del matrimonio Binello” (fs. 225) es errado.

Antes de analizar lo expresado en la sentencia,

debo mencionar que ni los Fiscales ni los tres Jueces, al momento

de efectuar la inspección ocular en el Country Carmel, se

interesaron en visitar la casa de los Binello. Resulta llamativo

teniendo en cuenta la relevancia que ahora se le da al tema en

cuestión.

Al no conocer la casa principal y el anexo que los

Binello denominan “quincho”, al fallar los Jueces incurren en errores de

apreciación que pudieron evitarse.

Siguiendo lo expuesto “ut supra”, es lógico (al decir del Dr. Ortolani

tiene cierta cordura) (fs. 225) que Castagna y Campos no hayan visto

a Bártoli en el almuerzo. Ello así porque Bártoli no estuvo en el

“almuerzo propiamente dicho”.

Y también es posible que Castagna y Campos no

hayan visto a Bártoli después, a pesar de su contextura física la que le

impide según el Dr. Ortolani pasar desapercibido en un lugar. (fs.

227), por no haber estado presentes en la “sobremesa” que se llevó a

cabo en el quincho.

154

De sus propias declaraciones, en la audiencia

de debate, no surge la presencia ni de Castagna ni de Campos

en el interior del denominado quincho. Ni saludando. Ni

reparando una bomba.

Según nuestras anotaciones, Castagna dijo por

ante el Tribunal, que “llevó el café al quincho y se quedó en la cocina a

hacer sus cosas”. “Que María Marta y Carlos Carrascosa abrieron la

puerta de la cocina, la saludaron y le dieron un beso”.

En la misma ocasión Campos aseguró que “Desde

donde trabajaba no veía a nadie” “Que había una puerta y no veía” en

clara alusión a que no estaba haciendo la reparación en el mismo lugar

en el que estaban los Binello y sus invitados.

Por ende dividir el evento en dos partes, para

perjudicar deliberadamente al imputado, como hace el Dr. Ortolani, es

grave. Tan grave como violar el principio in dubio pro reo.

Ortolani señala: Repárese en que dos fueron los

momentos en los cuales Castagna dijo haber estado en el quincho de

la familia. Primero cuando sirvió el almuerzo y luego, una vez

finalizado el mismo, cuando María Marta y Carlos Carrascosa le

agradecieron la comida, la saludaron y se fueron. (fs. 224)

Tal como se puede apreciar la cocinera nunca dijo

lo que le atribuye el Juez.

Además, el sentenciante soslaya las características

de la vivienda de los Binello, las cuales fueron descriptas en forma

minuciosa por sus propietarios y por sus empleados.

155

Por lo que, lo que se denominaba quincho, en

realidad no era tal. Sino más bien otra vivienda completamente

independiente. Castagna describió al quincho “como una casa más”.

Campos hizo lo propio: “No es un quincho abierto”

Nunca dijimos que Castagna y Campos mentían, tal

como señala el Dr. Ortolani.

Por otra parte, el Magistrado confunde la actividad

de esta parte cuando señala: “Para desacreditar en algún punto lo

antes dicho trajo la defensa como testigos a Viviana Decker y Santiago

Binello”.

Viviana Decker y Santiago Binello, le guste o no al

Juez, son testigos sin tacha alguna y dignos de entera fe. Y sus

afirmaciones se engarzan a la perfección con las de aquellos que

estuvieron almorzando ese día en el lugar en cuestión.

Lo que causa asombro a los Jueces, esto es que

Viviana Decker no haya mencionado a Bártoli en sus anteriores

declaraciones, nos pasma. Y “estos asombros” serán una constante en

el fallo en crisis. Pero advertimos que harán su aparición pura y

exclusivamente cuando el testimonio favorezca a “la familia” como el

Juez Ortolani denomina a los imputados.

En efecto, si alguien menciona algo “novedoso”

que beneficia a los imputados los Jueces se sorprenden.

Pero no hacen lo mismo cuando los perjudica.

A modo de ejemplo véanse los supuestos de los testigos Biasi,

Benítez, Spiccia y tantos otros.

Queda entonces a la luz la falta de valoración

unívoca del material probatorio.

156

En lo que hace a Viviana Decker, la nombrada no

fue interrogada sobre el punto debatido en su oportunidad. Y es lógico

que así haya sido porque si Bártoli estuvo o no estuvo ese

mediodía no tenía ni tiene relevancia alguna. Ni siquiera para el

propio Molina Pico.

Y lo que también desconcierta es la afirmación

dogmática de que Decker y Binello estaban “contaminados de

parcialidad”. (fs. 230)

Advertimos que el fallo impugnado se encuentra

plagado de afirmaciones que reposan en pura subjetividad.

Está claro que Decker y Binello declaraban

sobre Guillermo Bártoli, no sobre Sergio Binello y que lo que

dijeran o no dijeran de Bártoli no producía efecto alguno sobre

la persona de Binello. Ni favoreciéndolo ni perjudicándolo.

De cualquier modo, llama la atención, teniendo en

cuenta la opinión de los Jueces, que no se los haya mandado a

investigar por el delito de falso testimonio conforme lo dispone el art.

350 del C.P.P.

En conclusión, que los testimonios de Castagna y

Campos prueben que el imputado Bártoli no haya estado durante el

medio día –y aún después del mismo- en el domicilio del matrimonio

Binello, como señala Ortolani es insostenible, de modo que no han

puesto en crisis la credibilidad de la versión de Bártoli.

Y esto es importante porque “allí empiezan las

mentiras de Bártoli”, según el Juez Ortolani. Sinceramente no lo

entendemos.

157

b) El partido de River y Boca

Entendemos que no cabe discusión acerca de la

presencia de Guillermo Bártoli, Carlos Carrascosa, Sergio Binello,

Diego Piazza, Delfina Figueroa, Francisco y Tomás Bártoli, María Marta,

Viviana Decker e Irene Hurtig en la casa del matrimonio Bártoli cuando

se jugaba el clásico Boca-River, más allá de la afirmación dogmática

del Dr. Ortolani en sentido contrario:

“También ha quedado al desnudo el engaño en que

incurriera Bártoli al asegurar que finalizado el almuerzo en la casa de

Sergio y Vivana Binello, a las 15:30 se reunieron en su domicilio junto

a Carlos Carrascosa, Sergio Binello, Diego Piazza y la novia de éste a

ver el partido de River Boca…. (ver pág. 232)

c) ¿Qué sucedió después de finalizado el partido

Boca-River?

Guillermo Bártoli afirmó haber observado el primer

tiempo del partido Independiente vs. Rosario Central, el que le seguía

a Boca vs. River, en compañía de Carlos Carrascosa. Por el contrario

los Jueces entienden que Guillermo Bártoli miente y así lo expresan:

“También ha quedado al desnudo el engaño en que

incurriera Bártoli al asegurar…que incluso permaneció después del

mismo observando el encuentro entre Independiente y Rosario

Central, hasta el primer gol de los equipos mencionados¨ (ver pág.

232)

Los relatos de Bártoli fueron contestes con el de

Irene Hurtig -caprichosamente excluidos- sus dos hijos Tomás y

Francisco Bártoli y el propio Carlos Carrascosa.

Comenzamos con Irene Hurtig. Seis días antes de

iniciarse el debate, a más de ocho años de ocurrido el hecho, la

Fiscalía, a cargo de los Des. Loiterstein y Márquez, imputó a la testigo

158

Irene Hurtig como coautora del delito de homicidio simple para evitar

que declarara.

Ello se desprende del infundado pedido de

detención que fuera rechazado de plano por el Dr. Ricardo Costa

dentro del marco de la IPP Nro. 71.154 “Averig. s/homidio simple

García Belsunce, María M. “

Como hemos ya desarrollado, el Tribunal colaboró

con la Fiscalía a lograr su cometido al impedir que Irene Hurtig

declarara en el Juicio. Lo cierto es que se nos privó de su valioso

testimonio.

En lo que hace a los declaraciones de Tomás y

Francisco Bártoli, los Jueces las relativizan porque “no saben cuánto de

lo que dijeron responde a sus verdaderos recuerdos y cuanto a

recuerdos “implantados” (sic). (fs. 252). Para los sentenciantes

parecen no existir eventos que, por sus características –ej. La muerte

de un ser querido-, dejan una impronta en la memoria de las

personas, sobre todo en los menores.

Y si Tomás y Francisco Bártoli no mencionaron

la “aparición de Pedro Castillo” como éstos pretenden, será

porque no fueron ellos quienes lo atendieron sino Catalina

Vargas, tal cual se ha comprobado en la audiencia de debate. Además

precisamente esa circunstancia, atender al masajista, no es de las que

dejan huella.

En lo que respecta a Carlos Carrascosa, los Jueces

entienden, conforme con lo narrado por los testigos Alba Benítez y

Gerardo Oberndorfer, que el nombrado estaba en el Club House y por

ende no estaba viendo el partido Independiente vs. Rosario en casa de

los Bártoli, tal como señalara nuestro pupilo.

159

La primera observación que hemos de efectuar es

que Carlos Carrascosa siempre negó haber estado allí ese día a

esa hora. Aún cuando la circunstancia apuntada por los testigos

lo beneficiaba ostensiblemente. En efecto, si Carlos Carrascosa

estaba en el club House no podía estar dando muerte a su mujer quien

fuera vista con vida por última vez quince minutos después de

terminado el partido Boca vs. River.

La segunda observación es que a los Jueces no les

llama la atención que Benítez y Oberndorfer fueron introducidos

en la causa por Susana Murray con fecha 19 de febrero de

2003.

Murray declaró en la Fiscalía que “al hablar con

Beatriz Michelini le relata que ese día …que cuando llega a la casa de

María Marta nadie atiende y entonces se va al club house a buscarla

donde encuentra a Carlos y juntos vuelven a la casa y es ahí donde él

encuentra a ella. “ (fs. 1079/84). Michelini siempre negó tal

conversación.

Y Benítez y Oberndorfer atestiguaron con

fechas 19 y 20 de marzo de 2003, respectivamente, fuera del

ámbito de la Fiscalía.

Pero claro, no solo no les llama la atención las

circunstancias apuntadas -llamativas- sino que extraen de los

testimonios solo las porciones que perjudican a los encartados

prescindiendo del resto.

La tercera observación, los relatos de Catalina

Vargas, testigo propuesta por la Fiscalía.

Por un lado los Jueces entienden que Catalina

Vargas desmiente a Bártoli en tanto y en cuanto según sus

160

dichos, a las 18:00, no había nadie en el living de su casa. Ello

como veremos más adelante resulta insostenible.

Pero por otro lado, los mismos Jueces,

relativizan su testimonio cuando corrobora los dichos de Bártoli

en algo que si resulta relevante. Esto es la existencia y

recepción del llamado por parte de Irene Hurtig a través del

cual ambos -Hurtig y Bártoli- se enteran acerca del accidente

de María Marta.

En relación a ese llamado, Beatriz Michelini y Carlos

Carrascosa coincidieron en que la primera le indicó al segundo que

llamara a la casa de los Bártoli. Y que éste así lo hizo.

Beatriz Michelini aseveró en la Sala: ¿Llamó a un

medico?, ¿llamó a alguien? Llame al Sr. Bártoli

Guillermo Bártoli, Irene Hurtig y sus dos hijos

fueron contestes en la existencia y el tenor de esa llamada y en que

los dos primeros fueron para la casa de Carlos Carrascosa

inmediatamente a brindar su ayuda. Primero Guillermo Bártoli.

Después Irene Hurtig.

Y Catalina Vargas en el debate repitió lo que ya

había dicho el 21 de septiembre de 2007 cuando fue interrogada por el

Fiscal Dr. Aquino: “…cuando en determinado momento sonó el t.e.

el cual fue atendido y luego de eso el matrimonio salió

rápidamente de la vivienda que allí escuchó que la Sra. le decía

que había que pedir una ambulancia…” (fs. 7448/9)

Claro, tal como advertimos anteriormente, al Dr.

Ortolani, le volvió a “despertar” la atención que la testigo mencionara

“algo nuevo” porque a su juicio favorecía a nuestro defendido. Y nos

161

dio cátedra acerca del “sentido común, las máximas de la experiencia

y el conocimiento científico y la pérdida de la memoria” (ver. Fs. 241)

Volviendo a Catalina Vargas, la nombrada señaló en

la Sala: “Cuando sonó el t.e. dispararon” “habrá sido como a las

seis y media, siete que sonó el t.e.” “La Sra. decía vamos a

traer una ambulancia. Pedía por favor la ambulancia”.

A “preguntas aclaratorias” del Dr. Ortolani, Catalina

Vargas explicó que ese llamado se produjo cuando ella estaba

acomodando los almohadones, levantando los pocillos, limpiando el

piso.

Para aquellos que interrogamos a Catalina Vargas

-en dos oportunidades- ha quedado claro que la nombrada, recordaba

los sucesos en forma aislada pero no podía precisar los horarios, pese

a la insistencia de la Fiscal y de los Jueces en tal sentido.

Por ende tal como anticipáramos, decir que Catalina

Vargas desmiente a Bártoli (fs. 239) basándose pura y exclusivamente

en los horarios, resulta francamente inaceptable. Sirva de ejemplo que

no supo decirnos siquiera a qué hora se levantó ese día.

Del análisis de sus testimonios, en forma conjunta

y armónica con los de los demás, y precisamente a raíz de las

preguntas aclaratorias del Dr. Ortolani, se llega a la conclusión que el

TOC al que se había referido siempre no era el de las 18:00 sino

el de las 19:00.

Resulta poco probable que todos, los dueños de

casa y los invitados, se hubieran ido antes de que terminara el

partido -18:07- y que por ende Catalina Vargas no los viera.

162

Siguiendo con la citada testigo, en la segunda

oportunidad que compareció al debate, declaró: “Sí existió ese

llamado, puede ser que no me hayan preguntado. Será por eso no lo

dije. El llamado existió. Que no escuchó quien había atendido ni que se

dijo en relación a ese llamado”.

Mas adelante a pedido del tribunal señaló “que se

trataba de una mujer”. Escucha la Sra. que llamen la ambulancia… no

sabe a quién le decía…iba rápido por el lado del pasillo…esto es lo que

siente… gritaba…se acuerda bien del llamado…”

No encontramos ni en el acta de debate ni en

nuestros apuntes la expresión que atribuye el Juzgador a

Catalina Vargas: “salió del cuarto diciendo murió mi hermana”-

en alusión a Irene Hurtig cuando ésta atendió el llamado de Carlos

Carrascosa.

Por el contrario sí consta en nuestras anotaciones

que Catalina Vargas relató: “que esa noche Irene Hurtig le dijo lo que

pasó. Que murió la hermana.”

A su vez Pedro Castillo, masajista de Guillermo

Bártoli, corroboró la versión de Catalina Vargas al manifestar

que había ido a casa de los Bártoli antes de las 19:30. Diez o

quince minutos antes. Que Bártoli tenía turno a las 1930. Que

lo atendió una doméstica –se refería a Catalina Vargas- quien le

dijo que habían salido en forma urgente porque un familiar

había tenido un accidente. Que es la primera vez que la veía. Que

después se retiró con Romero en su Fiat Duna weekend.

Como dicen los Sres. Jueces vayamos a lo concreto.

Tan contundente fue Pedro Castillo que los nombrados,

siguiendo a la Sra. Fiscal, debieron recurrir a poner en duda su

163

presencia misma en el Carmel sencillamente porque no estaba

registrado su ingreso y/o egreso en las planillas de los vigiladores.

Se ha demostrado acabadamente a lo largo del

debate -vía el cotejo del video de ingreso y egreso contra las planillas

de Páez- que no todos los que ingresaban al country quedaban

registrados en estas últimas. Y el porcentaje de los que no quedaban

registrados no es advertido por el Dr. Ortolani.

El testigo Páez se vio obligado a reconocer, por

ejemplo, que no había asentado, entre otros, al motociclista que

ingresó detrás de Beatriz Michelini, por tratarse de un delivery. (En

realidad se trata del testigo Raúl Guillermo “Rulo” Verona quien

trabajaba junto a Alba Benítez y quien declaró en la causa -ver fs.

3510/23- )

Los jueces señalan que se trata de “un delivery que

por registrar un ingreso anterior ese mismo día o bien por la sencilla

razón de resultar insignificante su estadía en el lugar por su escasa

duración…hace que se considere irrelevante –o menos importante su

incursión y por ende su asiento. Pero lo cierto es que no fue éste el

caso de Castillo”.

Casualmente de la simple lectura de las

planillas de marras surge la registración de repartidores de

Carrefour, Jumbo, comidas rápidas, pizzas, videos, etc. (ver fs.

21/27). Todos ellos absolutamente “irrelevantes” según la

interpretación del Juez.

Tal como puede advertirse los Jueces soslayan lisa

y llanamente la prueba producida sencillamente porque favorece a “la

familia”. Porque de dar por cierto todo lo que consigna la planilla

de Páez, Michelini aún no salió de Carmel.

164

Y preocupa, aún más que la anterior, la siguiente

afirmación del Dr. Ortolani la cual se reproduce textualmente:

“Quienes vivimos en barrios cerrados, clubes de campo, countrys o

condominios, sabemos del celo profesional que tienen los empleados

de vigilancia que cubren servicio en los mismos en lo tocante a asentar

en los libros correspondientes el ingreso y egreso de personas ajenas a

ellos, e incluso en muchos de los casos, la de los propios residentes del

lugar. Difícilmente podamos encontrar omisiones en tal sentido. “

Nos preguntamos: ¿En qué country club reside? Lo

cierto es que todos los que vivimos alguna vez en un “country club”

sabemos que los vigiladores no suelen registrar el ingreso de todas y

de cada una de las personas que ingresan al predio.

Más aún la experiencia nos indica que, en gran

porcentaje, son los propios vigiliadores y/o sus conocidos quienes

cometen los delitos que afectan a quienes deben custodiar.

Inmediatamente después los Jueces señalan: “Para

hacernos ver que el testimonio de Castillo era creíble hizo la defensa

comparecer a… Alberto Romero tan o más mendaz que el primero”.

Entendemos que se trata de una forma, en el mejor

de los supuestos, poco respetuosa de dirigirse a nuestra labor

profesional.

Romero, encargado de suministrar los turnos de

las canchas de tenis y del vestuario de Country Carmel confirmó los

dichos de Pedro Castillo. Tanto en lo que hace a que éste fue a

la casa de Guillermo Bártoli para hacerle masajes como a que

se fueron juntos. Y la salida de Alberto Romero, en compañía de

Pedro Castillo quedó registrado a través de la tarjeta provista por el

club (ver fs. 3115)

165

Cabe destacar que Romero era empleado en

relación de dependencia del Club. Castillo no lo era. Por dicha razón no

poseía tarjeta y por ende estaba a merced de los vigiladores y sus

“rigurosas” planillas.

Por último no puede dejar de mencionarse el

hostigamiento que sufrieron ambos testigos por parte no solo de la

Fiscalía sino también de los Dres. Márquez y Ortolani, quienes se

excedieron una y otra vez en el tenor de las preguntas que le

formularon. Estos últimos, con la excusa de “hacer preguntas

aclaratorias” interrogaron a ambos como si fueran Fiscales.

Seguimos sin entender, una constante

autocontradicción de la sentencia. Si fueron tan mendaces como dicen

los Jueces, ¿por qué no se los mandó a investigar por la comisión del

delito previsto en el art. 275 del C.P.?

Los jueces dicen que Bártoli miente porque para

ellos se ha comprobado que no estaba viendo el partido Rosario

Central vs. Independiente en su casa. No nos dicen donde estaba.

Tampoco que estaba haciendo. No obstante lo cual el Dr. Ortolani se

ve obligado a reconocer que Bartoli estaba presente cuando Irene

Hurtig recibió el llamado de Carlos Carrascosa en su domicilio (fs. 242)

¿En qué quedamos?

Analizaremos a continuación las imputaciones que

se formulan y se dicen probadas.

En cuanto a la imputación “Gestionar un

certificado de defunción falso sin intervención policial”, a juicio

de los Jueces comprobada, hemos de efectuar las siguientes

aclaraciones.

166

Los jueces señalan: “otro elemento de fuste que

contribuye al convencimiento de que Bártoli ha encubierto el crimen de

su cuñada, es la circunstancia de que fuera él mismo quien en persona

impulsara la obtención de la partida de defunción de María Marta...” fs.

253

En lo que hace al motivo por el cual Guillermo

Bártoli se encargó de contratar el servicio fúnebre, se encuentra

acreditado que Carlos Carrascosa había hecho lo propio cuando falleció

el padre del primero. Vale decir Guillermo Bártoli fue porque sintió que

debía encargarse él. Cualquier persona de bien, en su misma

situación, hubiese hecho lo mismo.

¿Quien lo acompañó? Primero iba a ser Sergio

Binello. Como Binello sufrió una indisposición resultó ser Miguel

Hamilton Taylor. Sencillamente porque se encontraba en el lugar.

Pero podía haber sido cualquiera de los presentes.

Sobre lo acontecido en la funeraria Ponce de león,

como en la mayoría de los que siguen, nos vemos obligados a

reproducir los planteos sustanciales realizados al alegar ya que

los Jueces no han cumplido su obligación de contestarlos.

En efecto, los nombrados se han limitado a

reproducir parte de algunos testimonios, los que consideran

que afectan a nuestro defendido, y a afirmar que los mismos

son dignos de entera fe. Nada más.

¿Por qué fueron a Ponce de León? Se encuentra

acreditado que la esposa de Miguel Hamilton Taylor les sugirió que

concurrieran a Ponce de León porque habían utilizado dicha funeraria

cuando murió la madre del segundo.

167

Se trata de Nora Burgues de Taylor quien fuera

sobreseída por decisión unánime de la Sala 1 de la Excma. Cámara de

Garantías con fecha 27 de diciembre de 2006: “... no surge ningún

elemento sobre el que pueda sostenerse tal imputación esto es el

hecho de que la causante haya tenido un acuerdo previo con

Carrascosa y Bártoli ni mucho menos actividad alguna dirigida por la

Sra. Taylor a evitar la investigación policial y sustraerse de accionar

policial…”

Sin embargo para el Tribunal, Nora Taylor transitó,

como todos aquellos que declararon la verdad, por respuestas vagas,

desaciertos y olvidos, negando aquellos incidentes que claramente

perjudicaban a sus amistades (fs. 314). Nos preguntamos ¿Será por

dicha creencia que se la maltrató durante toda la audiencia?

¿Conocían a alguien en Ponce de León? No se ha

desvirtuado que Bártoli y Hamilton Taylor llegaron a Ponce de León

como a cualquier otra funeraria en búsqueda de un servicio fúnebre.

Bartoli dijo “que solicitó al empleado de Ponce de

León un servicio fúnebre para su cuñada que había fallecido en un

accidente doméstico en el baño en el country carmel. En relación al

certificado de defunción Guillermo Bártoli señaló que el empleado le

dijo que se lo tenían entregar los médicos de la ambulancia. Bártoli le

comentó que los éstos le habían dicho que de eso se encargaba la

funeraria. Que empezaron un ida y vuelta. Que se empezó a sentir

molesto. Que quería volver a su casa. Que María Marta estaba tirada

en el piso. Que sintió que estaba perdiendo el tiempo. Que Martinelli

se fue a hacer un llamado telefónico. Que al rato volvió y que le dijo

que podían hacer el servicio fúnebre pero que no podían proveer los

servicios de un médico. Que no tenían médico porque era domingo.

Que le pareció extraño que la funeraria no pudiera tener un médico.

Que Martinelli le sugirió hacer el certificado a través del médico de

cabecera. Que consultó a Dino Hurtig. Que Dino Hurtig le dijo que no

168

tenía inconveniente alguno. Que le surgieron dudas respecto de Dino

ya que este era pediatra y familiar. Que cortó. Que le transmitió lo que

sentía. Que era una funeraria de cuarta y se fueron”.

Hamilton Taylor ratificó sus dichos en la audiencia

de debate.

Jacinto Raúl Ponce de León declaró el 16 de

diciembre de 2002 (fs. 269/70). Ya nos referiremos a su testimonio.

Gilberto Martinelli, empleado de Ponce de León,

declaró con fecha 17 de diciembre de 2002 por ante la DDI de Pilar,

acto no controlado por la defensa ni el Ministerio Publico Fiscal que a

pesar de ello fue incorporado al proceso.

“Que solo hablaba el primero de los descriptos y

que le dice que necesitaba un servicio, porque en el country El Carmel,

una señora se estaba bañando, se resbaló y se golpeó la cabeza con la

canilla lo cual le produjo la muerte. Ante ello, el deponente le dijo que

si tienen el certificado de defunción firmado, no había problemas, pero

la persona más baja, la cual se la notaba apurada, le dice que tenía

dicho certificado y que no quería intervención policial, sin dar más

explicaciones. Luego el sujeto le mencionó que tenía un amigo medico

que firmaría el certificado de defunción, dejando constancias que

desde el teléfono de la empresa abonado 02322.428621 se comunica

con el supuesto amigo, ratificándole el mismo, siempre por dichos de

la persona de baja estatura, que se lo firmaría. Que el deponente le

aclaró que en esos casos tenía que estar la intervención policial,

porque luego el médico tendría que dirigirse a la comisaria de la zona

para registrar y certificar su firma, a lo que le respondió, sic “cuando

tenga el certificado venimos, retirándose del lugar y no regresando a

la fecha. Que sobre lo sucedido, en un principio se lo comente al dueño

de la cochería por teléfono, respondiéndole el mismo que si tenía el

certificado de defunción firmado, si se haría el servicio” (fs. 309/310)

169

Posteriormente, con fecha 27 de diciembre de ese

mismo año, Martinelli concurrió a declarar, dentro del marco de la

causa Nro. 2060 (fs. 542/543)

A continuación efectuaremos un análisis tomando

los relatos de unos y otros.

Qué es lo que hizo Bártoli (siguiendo la secuencia

relatada por Martinelli y Ponce de León y suponiendo que sabía que

Carlos Carrascosa y/o Irene Hurtig habían causado la muerte de María

Marta.)

Ubiquémonos en una funeraria de Pilar, en la que

no conocía a nadie, en la que seguramente no iba a pasar

desapercibido. Lo primero que pide es un certificado de defunción sin

intervención policial. Se muestra con prisa.

Después cuenta que su cuñada había tenido un

accidente en la bañera y que se había muerto.

Cuando le dijeron que no le podían conseguir el

certificado de defunción consultó delante del empleado Martinelli, a

quien no conocía, a un médico amigo de Capital, quien se prestó a

firmar el citado certificado en esas condiciones.

Como le dijeron que el médico amigo de Capital

debería certificar su firma en la Comisaría se fue y no apareció más.

Martinelli no mencionó el enojo de Guillermo Bártoli

quien tildó a Ponce de León como una funeraria de cuarta.

Supongo que tratándose de encubrir a los autores

de un crimen, hacer todo lo que hizo Guillermo Bártoli no es lo más

170

indicado. Vale decir no ayuda, no facilita, no posibilita a eludir y/o

sustraerse a la acción de la autoridad.

Parece haber sido afortunado Guillermo Bártoli ya

que dicha actitud debió despertar sospechas en Ponce de León y/o

Martinelli quienes debieron o pudieron dar aviso a la policía pero no lo

hicieron.

Qué es lo que debió haber hecho Bártoli dentro de

la hipótesis delictiva que se le atribuye. Suponiendo que sabía que

Carlos Carrascosa y/o Irene Hurtig habían causado la muerte de María

Marta.

Como veremos más adelante no bastaba con

intentar engañar a Martinelli informándole otra causa de muerte. Por

ejemplo, mi cuñada “se murió mientras dormía la siesta”.

Debió ofrecerle “un incentivo” a Martinelli para

llevar a cabo un servicio fúnebre que incluyera un certificado de

defunción firmado por un médico.

Y esta conducta no se llevó a cabo. Ponce de León y

Martinelli no dijeron nada al respecto.

No se trata esta de una torcida interpretación o

modus vivendi de estos defensores ni de Bártoli, como la Fiscal

manifestó en sus réplicas. Esa forma de actuar es la que el Dr.

Molina Pico coloca en cabeza de los imputados en el

Requerimiento de elevación a juicio. Y como todos los hechos allí

alegados, no fue probado.

Por tanto, no existen razones que hagan dudar de

los dichos de Guillermo Bártoli.

171

Hamilton Taylor ha corroborado todos y cada uno

de sus asertos. Y por ende los Jueces pretenden enlodarlo mandándolo

a investigar. Nadie puede dudar que su testimonio fue impecable. No

exhibe ninguna grieta a lo largo de todos estos años.

Guillermo Bártoli y Hamilton Taylor se presentaron

en Ponce de León. Que fueron en busca de un servicio fúnebre y

asesoramiento. Que se suscitó el tema “certificado de defunción”. Que

solicitaron los servicios de un médico para que revisara a María Marta

y firmara el certificado de defunción. Que Ponce de León no tenía un

médico disponible teniendo en cuenta por el día -domingo- y la hora

-noche-

Pasa por alto el Tribunal que afirma la seriedad de

la funeraria, que a pesar de estar en conocimiento de que había

ocurrido una muerte violenta, y que necesariamente debía

intervenir la policía, hubieran llevado a cabo el servicio si

quienes los solicitaban contaban con un certificado.

Va de suyo que ese certificado jamás podría

consignar que la muerte fue traumática, porque no podría efectuarse

la inhumación en esas condiciones.

Entonces, de ello se siguen de ello dos

conclusiones: Ponce de León no era una empresa tan seria, y el

problema era que no tenía médico, y no que no hubiera intervenido la

policía.

Cuesta creer que Guillermo Bártoli no haya

solicitado los servicios de un médico y/o que Ponce de León no se los

haya ofrecido como señala Martinelli.

172

Al respecto Hamilton Taylor agregó: “en un

momento dado hubo un intercambio de ideas. Si ellos no tenían

médico quien podía hacer esto.”

Que lo que se dijo acerca de la eventual

participación de Constantino Hurtig fue tal cual lo relatara Guillermo

Bártoli (Ver declaración de Constantino Hurtig a fs. 856/881

incorporada al debate). No había impedimento alguno para que

Constantino Hurtig firmara el certificado y a su vez concurriera a la

Seccional a certificar su firma.

Volviendo a Martinelli y Ponce de León. No decimos,

como dan a entender los Jueces que tengan animosidad contra

Guillermo Bártoli. Lo que queremos significar es que Martinelli y Ponce

de León declararon a los pocos días de que tomara estado público el

resultado de la autopsia.

Martinelli volvió a declarar una semana después

que apareciera Bártoli esposado, imagen que se dio a conocer por

“cadena nacional”. La detención de Bártoli ocurrida el día 19 de

diciembre a bordo del Buquebus (se hizo regresar un buque con todos

sus pasajeros) fue transmitida en vivo y en directo por todos los

canales de aire. Y para el común de la gente si alguien es detenido ese

alguien es culpable. Porque la gente cree en la Justicia.

Y es en esta segunda declaración donde Martinelli

puso “énfasis” en su relato: “…Lo primero que me dijeron esas

personas era que no querían intervención policial…” (ver fs. 542/543

de la causa Nro. 2060)

¿Se imaginan a Guillermo Bártoli o a cualquier

persona razonable obrando de tal manera frente a un absoluto

desconocido? Nosotros sinceramente no.

173

“…Explica que le llamó la atención, ya que cuando

le dijo que esa mujer se había caído en la bañadera era evidente que

tenían que darle intervención a la policía…”

De la lectura de su declaración parece que la

intervención policial apuntaba a otros menesteres.

Haciendo analogía, Martinelli es lo que el Dr. Rizzi

del Tribunal Oral Nro. 6, en su voto en minoría en la causa “Carrascosa

s/encubrimiento agravado” denomina, un testigo que declara en

defensa propia.

SI PONCE DE LEÓN HUBIERA LLEVADO A CABO

EL SERVICIO, Y SEGÚN SE EXPUSO LO HUBIERA HECHO DE

CONTAR BÁRTOLI CON UN CERTIFICADO, SEGURAMENTE

HABRÍA CORRIDO LA MISMA SUERTE DE BÁRTOLI Y LOS

INTEGRANTES DE CASA SIERRA.

Insistimos. Si no se efectuó el servicio fue pura y

exclusivamente porque no contaban con un médico ese domingo a esa

hora que se trasladara al country Carmel a revisar el cuerpo de María

Marta o porque los que solicitaban el servicio no contaban con un

certificado firmado.

En su primer declaración Martinelli dijo: “Le dice

que necesitaba un servicio porque en el country carmel una Sra. se

estaba bañando se resbaló y se golpeó la cabeza con la canilla lo cual

le produjo la muerte. Ante ello el deponente le dijo que si tienen el

certificado de defunción firmado no hay había problema. (fs.

309/10).

“Que sobre lo sucedido en un principio se lo

comenta al dueño de la cochería por t.e. respondiéndole el mismo

174

que si tenía el certificado de defunción firmado si se haría el

servicio”. (fs. 309/10)

Por su parte Jacinto Raúl Ponce De León señaló:

“Ellos vinieron con la inquietud que nosotros le consiguiéramos un

certificado de defunción pero sin intervención de la policía. Les dijimos

que no se podía. Ante la negativa ellos manifestaron una segunda

posibilidad, conseguir un médico de confianza a lo cual les

manifestamos que dicho médico debía certificar la firma en la

Seccional por ser del distrito (16 de diciembre de 2002) fs. 269/70

ELLO SIGNIFICA QUE EN NINGÚN MOMENTO

PONCE DE LEÓN LES INDICÓ QUE POR SER UNA MUERTE

TRAUMÁTICA LA PLANTEADA NO ERA UNA OPCIÓN VÁLIDA.

Suponemos que ni Ponce de León ni Martinelli

tenían muy claro cómo proceder ante un accidente doméstico. Y si lo

sabían evidentemente poco les importaba ya que ha quedado

claro que si Guillermo Bártoli llevaba un certificado de

defunción firmado por un médico el servicio se hacía.

Lamentablemente nunca pudimos interrogarlos.

Hubiera servido para despejar las dudas que sus testimonios ofrecen,

y su ilegal incorporación torna a la sentencia en inválida.

Por ende la versión de Guillermo Bártoli, quien

desconocía que María Marta había sido víctima de un homicidio, quien

desconocía que frente a una muerte violenta había que llevar a cabo

una autopsia, no ha sido desvirtuada.

Efectivamente Guillermo Bártoli pudo haber

pensado, tal como lo señalara en sus indagatorias, que Martinelli le

ponía trabas burocráticas y en ese momento haya obrado conforme a

ese pensamiento. Porque a Bártoli lo médicos le dijeron que tenía que

175

ir el médico de funeraria, y el cuerpo de María Marta esperaba en el

piso que eso sucediera. Evidentemente no se trataba de ocultar nada,

sino seguir las directivas de los médicos. Solo de ese modo se

comprende la permanencia del cuerpo en el piso.

No existen razones que hagan dudar de los dichos.

Si las hay los Jueces no las mencionaron. Lo veremos al analizar la

cuestión del elemento subjetivo.

La sentencia se limita a reproducir las

manifestaciones de Ponce de León y Martinelli y a justificar su

incorporación por lectura. Nada más. Suponemos que ante “tamaña

contundencia incriminatoria” (fs. 297), como señalan valiéndose de

una fórmula genérica y abstracta, optaron por el silencio.

En lo que hace a lo sucedido en Casa Sierra, nos

vemos compelidos a reiterar las refutaciones vertidas al momento de

alegar, las que no fueron respondidas, añadiendo algún comentario a

las someras observaciones efectuadas por los sentenciantes.

Ante todo, ¿Por qué Guillermo Bártoli emprendió

tamaño viaje a Casa Sierra? ¿Por qué no concurrió a otra funeraria de

Pilar?

Primero: Guillermo Bártoli, a pesar de vivir en

Carmel, no caminaba las calles de Pilar como el Dr. Ortolani y en

consecuencia no conocía casas fúnebres, a diferencia del Magistrado

que parece recopilar esa información como pasatiempo. “No se explica

porque no concurrió a la funeraria La Palma” (fs. 306/7)

Segundo: Se ha acreditado en autos que Sergio

Binello recomendó, antes de la sugerencia de Nora Burgues, ir a Casa

Sierra porque esta empresa había realizado el servicio fúnebre de su

fallecida abuela.

176

Siguiendo con el tema de marras tenemos una

versión de los hechos brindada por Guillermo Bártoli, ratificada por

Hamilton Taylor, la cual no ha mutado a través de estos nueve años.

Otras, las de Sierco, que han cambiado aún

más que la del médico Biasi.

En efecto, en oportunidad de alegar, hicimos

referencia a las distintas declaraciones de Sierco a lo largo de estos

años. Y no hizo falta utilizar la “herramienta” del art. 366 inciso 4 del

Código de forma, porque Sierco terminó reconociendo en la audiencia

de debate la mayoría de las mentiras que había dicho en sus

declaraciones a lo largo de los años y procesos. Es esta la obvia

respuesta que no encuentran los Jueces (fs. 283)

Entonces la docencia que intentan hacer los

estimados integrantes del Tribunal deviene innecesaria para esta

defensa.

a) Acerca de si Guillermo Bártoli y Hamilton Taylor dijeron conocer a

alguien de Casa Sierra.

A fs. 306/9 de la IPP Sierco aseveró que Bártoli y

Hamilton Taylor habían dicho que “eran amigos de uno de los

propietarios de la cochería. La fallecida era de una familia de “re

nombre”. (testimonial de fecha 17/12/02 ante la DDI)

Al ser indagado agregó que “además de amigos

eran clientes”. 22/12/02

Finalmente reiteró lo expuesto “ut supra” en la

audiencia de debate individualizando al ex Juez Sierra.

177

Suponiendo que Sierco dice la verdad, cabe

preguntarse para que dirían Guillermo Bártoli y Hamilton Taylor que

eran amigos, que eran clientes, ya que no consta que hayan pedido

algún favor, algún descuento, ni nada particular.

b) Acerca de cómo se había muerto María Marta.

Guillermo Bártoli y Hamilton Taylor hicieron

referencia al accidente en la bañadera.

Hamilton Taylor “Que le dijeron a Sierco lo mismo

que explicaron en Ponce de León. Le comentó que había sido un

accidente en el baño”.

Sierco sostuvo que Bártoli le había dicho que su

cuñada había fallecido por causas naturales en una bañera. Que

mientras se duchaba sufrió un ataque cardíaco.

Los Jueces suponen que, como en Ponce de León a

Guillermo Bártoli le había ido mal, en Casa Sierra ante Sierco, cambió

el discurso (ver fs. 277)

“Se presenta como un elemento dirimente a la hora

de estudiar el comportamiento de Bártoli y tener por acreditado en el

marco del mismo el dolo que exige la figura por la cual reclama pena

la acusación “(sic) (fs. 255)

Imaginando por un instante que ello haya sido así,

se advierte que se trata de una mentira de “patas muy cortas”. Porque

se encuentra probado que Guillermo Bártoli contrató y pagó los

servicios del médico de confianza de Casa Sierra quien

efectivamente iría a revisar el cuerpo de María Marta. Un

profesional, experimentado en esos menesteres, detectaría que la

causa de la muerte había sido otra bien distinta, que había sido

traumática.

178

Voy más allá, Sierco pudo decir que Guillermo

Bártoli sabía que el médico no iría a Carmel. Pero no lo dijo.

Y no lo dijo porque no era así. Guillermo Bártoli

estaba convencido que un médico de Casa Sierra revisaría el cadáver

de María Marta. Pagó por ello según manifestó y reconoció Sierco.

Más aún, Guillermo Bártoli manifestó haber

llamado en dos oportunidades a Casa Sierra para reclamar ese

médico. Esto no es contradicho por la sentencia.

Tampoco dijo Sierco que Bartoli le había ofrecido

dinero para conseguir un certificado de defunción sin intervención de

un médico. La inexistente teoría de la billetera de Molina Pico.

Por ende la afirmación de los Jueces “se hizo

presente en el lugar indicado, esto es, uno en el cual no se le harían

mayores preguntas y se le vendería un servicio de sepelio con

certificado de defunción incluido, sin necesidad de que el médico

constatara las reales causas de la muerte” fs. 278, más allá de que

no encuentra ningún asidero en las pruebas acumuladas ni

siquiera se compadece con la declaración de Sierco.

¿De dónde surge, como se prueba que Bártoli sabía

que el médico no concurriría a carmel?

Pero quizás el mayor déficit de la arquitectura

de la imputación formulada, es que la información del deudo

sobre las causas de la muerte era totalmente irrelevante.

La información que debe suministrar el deudo

se desprende del propio certificado de defunción. En el apartado

“declaración del deudo informante de datos complementarios del

179

fallecido” consta “nacionalidad - estado civil – profesión - nombre del

padre - nombre de la madre - lugar de nacimiento y fecha de

nacimiento”. Exclusivamente.

EL LUGAR Y LA CAUSA DEL FALLECIMIENTO

SON COMPLETADOS POR EL MEDICO.

En el caso “Junín 1397” y “paro cardiorespiratorio

no traumático, insuficiencia cardíaca aguda”, “constatación del

fallecimiento por haber reconocido el cadáver personalmente” deberían

haber sido completados por el médico.

Sierco confesó que fue él quien completó el

formulario.

Con fecha 17 de marzo de 2005 el Tribunal Oral en

lo criminal nro. 2 de la ciudad de Buenos aires resolvió condenar al

médico Juan Carlos March por encontrarlo autor penalmente

responsable del delito de falsedad ideológica y Oscar Sierco resultó

absuelto porque el Sr. Fiscal no formuló acusación a su respecto.

Se dijo: “la situación de Sierco era diferente, ya

que si bien la letra del certificado era suya…se trata de un certificado

médico de defunción, cuyo delito solo puede ser responsabilidad del

médico…” Va de suyo que idéntico razonamiento se hace extensible a

Bártoli. Lo que él dijo o no dijo sobre las causas de la muerte era

absolutamente irrelevante.

En cuanto al lugar donde se produjo la muerte

Guillermo Bártoli y Hamilton Taylor dijeron que María Marta había

fallecido en el country Carmel en Pilar. El mismo lugar donde debía

concurrir el médico y donde se la iba a velar. Eso mismo se desprende

de los formularios de contratación de servicio. En la Sala, Sierco

180

reconoció que le fue informado por Bártoli que su cuñada había

fallecido en Pilar.

Sobre la inserción del domicilio de la calle Junín

como lugar de fallecimiento en el certificado, Bártoli siempre afirmó

que Sierco le pidió un domicilio en Capital Federal y Hamilton Taylor

señaló que dieron un domicilio en Capital por indicación de Casa

Sierra.

Con fecha 22/12/02 al ser indagado en la causa

Nro. 2060 Sierco había dicho que “tenía claro Bártoli que para ingresar

el cuerpo en Capital necesitaba que hubiera muerto en un domicilio de

Capital” (fs. 366/373). En ese misma ocasión “que Bártoli le dijo que

necesitaban un médico para ingresarla en la Capital Federal…”. (fs.

366/373)

No obstante lo expuesto, en el debate reconoció

que él les pidió un domicilio en Capital porque era necesario

para enterrar a María Marta en Capital. Según él entendía no se

podía inhumar a alguien que había muerto en otra jurisdicción.

Por ante los sentenciantes Sierco dijo: “yo les

expliqué que yo para inhumarlo en nicho necesitaba domicilio de

capital o que la persona hubiera fallecido en capital.”

Lo cual no hace más que demostrar la ignorancia

de Sierco acerca de los trámites a seguir.

Por tanto, decir que Bártoli ha faltado a la verdad

histórica (fs. 254) sin tratar ninguno de los argumentos esbozados por

esta parte, resulta dogmático y arbitrario.

181

En lo que hace al certificado médico de defunción

original Sierco reconoció en la audiencia haber suministrado y

completado a mano y a máquina dicho certificado.

En cuanto a la firma inserta como autorizante, al

ser indagado con fecha 22/12/ 2002 señaló: “no había sido estampada

en su presencia. Que le dio el certificado en mano a Caputo. Que se lo

dejo sin la firma de Bartoli. Sin la firma de Caputo” (fs. 366/373)

Posteriormente en el careo con Bartoli (fs. 435/8)

dijo “que Guillermo Bártoli firmó el certificado de defunción en su

presencia. Que jura por todos que Bártoli firmo el documento”. (sic)

En el debate dijo “que él no le había hecho

firmar el certificado de defunción a Guillermo Bártoli. Se lo dio a

casa central. Que tenía entendido que Guillermo Bártoli había negado

la firma y el perito calígrafo también”.

A través de la pericia caligráfica obrante a fs.

1076/77 de la causa Nro. 2060, que fuera realizada por el perito

calígrafo Marcelo Mayo, se determinó que Guillermo Bártoli decía la

verdad. “La firma atribuida a Guillermo Bártoli inserta en el

ángulo inferior izquierdo -sector destinado a la firma del

autorizante- era apócrifa. “

Cabe preguntarse: ¿Por qué Sierco no le pidió a

Bártoli que estampara su firma en el certificado de defunción en

ese mismo momento, en el que éste firmara el otros formulario en los

que sí luce la firma de Bártoli?

La respuesta es sencilla. Porque a pesar de que lo

ha negado una y otra vez -seguramente - ya se encontraba inserta

la firma del médico Juan C. March, circunstancia esta desconocida

182

para Bártoli, que había pagado por un servicio que no le sería

prestado.

Y ello demuestra como señalara anteriormente, que

Guillermo Bártoli no estaba al tanto de que March no visitaría

Carmel y por ende no revisaría el cadáver de María Marta.

Entonces, la afirmación del Tribunal: “había que

evitar que un médico tomara vista del cuerpo de la víctima -se logró- y

en simultaneo obtener un certificado de defunción -se consiguió-“ no

se ajusta a los elementos probatorios arrimados al legajo.

Sobre la autorización para mover el cadáver,

Guillermo Bártoli hizo mención a que “estaba preocupado de que

María Marta seguía tirada en el piso. Los médicos les habían dicho no

toquen el cuerpo. De eso se encarga la funeraria”.

Efectivamente Gauvry Gordon en esta Sala señaló:

“Yo dije vamos a subirla arriba de la cama….el chofer me dice no

dejala ahí...no dejala ahí que va a venir la cochería y se va a hacer

cargo. deja que hagan ellos…”

Guillermo Bártoli refirió que Sierco dijo que podían

levantarla y ponerla en la cama. Lo propio aseveró Hamilton Taylor.

Hecho que suscitó el llamado telefónico avisando a la casa que podían

poner a María Marta en la cama.

En la Sala, Sierco reconoció haber indicado a los

familiares que podían poner el cuerpo sobre la cama. Señaló

textualmente “que si se podía llamar autorización, me consultaron”.

Suponiendo como los Jueces que Bártoli sea “el

encubridor” llama la atención la curiosa forma en que abonó lo que

denominan “el pasaporte a la impunidad” (fs. 308)

183

A través de información suministrada por Bco.

Francés a fs. 1022 y 1092 –causa 2060, se pudo corroborar lo

expresado por éste en relación a la forma en que había abonado los

distintos items del servicio.

Ello se hizo con los cheques serie B 00290462 y

00290463 pertenecientes a su cuenta corriente 316-20-301116-4.

Por otra parte Guillermo Bártoli aportó los recibos

Nro. 291 por $112.- y Nro. 1099 por $2100.- de fecha 27/10/02 . (fs.

397)

En lo que hace a los servicios del médico Guillermo

Bártoli señaló que había pagado la suma de $ 182, y por la suma de $

70 correspondientes al médico Sierco no le había extendido recibo (fs.

397).

Por su parte Hamilton Taylor dijo que “el servicio

médico era en efectivo. Que efectivo no teníamos. Que se pagó con

cheque. Que no le dieron recibo por el servicio médico. Se lo iba a dar

el médico”.

Al ser indagado Sierco manifestó “que se le había

pagado $ 2100.- en efectivo”.

A preguntas de si le había cobrado a Bártoli una

suma extra por el médico que certificaría la defunción respondió “que

no le cobró ningún plus y que estaba incluido en el servicio” (fs.

366/373 indagatoria de 22/12/ 2002)

Después en el careo de fs. 535/9 Causa 2060 se

rectificó: “pudo ser que se haya abonado con cheques. Pudo ser que

se haya cobrado suma extra”

184

En cuanto a la elección del ataúd, Guillermo Bártoli

se desligó de la elección y Hamilton Taylor reconoció que eligió el

cajón. “Eligió uno nada pomposo parecido al que elegí para mi mujer”.

Por su parte con fecha 17/12/02 Sierco dijo en la

DDI “Que habían elegido un ataúd de precio moderado” (fs. 306/309),

pero en la Sala dijo que: “buscaron el féretro más económico, $2100.-

que dijeron que no había problema porque iban a cremarla”.

De los formularios de contratación de servicio y

hoja de presupuesto de Casa Sierra obrante a fs. 105/106 se

vislumbra que el adquirido era un ataúd dos paneles con caja metálica

con garantía por cinco años. Ha quedado claro que el cajón elegido no

era el más caro. Tampoco el más barato. Por otra parte resulta

evidente que quien va a cremar un cuerpo no adquiere un féretro con

caja metálica con garantía por cinco años.

El propio Di Feo, señaló que se trataba de un ataúd

siete puntos.

La supuesta compasión de Sierco y de Casa Sierra

al suministrarle a Guillermo Bártoli un cajón de más calidad por darle

pena el de indigentes elegido por Hamilton Taylor demuestra la

calidad del relato del testigo.

Acerca del intento de cremar el cuerpo de María

Marta, en este punto, el análisis del Dr. Ortolani llega a uno de los

“picos” máximos de parcialidad.

Tanto Guillermo Bártoli como Miguel Hamilton

Taylor fueron contestes respecto de que en ningún momento se habló

de cremación. Ni frente a Martinelli ni frente a Sierco.

185

Al ser indagado Sierco refirió al respecto: “…que le

hablaron muy poco. Que Bártoli o Hamilton Taylor se interesaron en el

tema. Si no la cremaban enseguida la cremarían después para lo cual

la sacarían del cajón. Que Horacio García Belsunce el día de la muerte

antes de que Bártoli y Hamilton Taylor fueran a Casa Sierra llamó a

Lázaro Costa de Callao para solicitar la cremación de María Marta en

Jardín de Paz. Que como se trataba de un accidente se negaron a

hacerlo. Que lo sabe por comentarios de Graciela” (fs. 366/373)

(declaración de fecha 22/12/ 2002).

En el debate Sierco insistió “en que Bártoli se

interesó entre otras opciones en la cremación. Más adelante esa

opción, según sus propios dichos, parece haberse descartado. Cremar

no porque el padre dijo que no” (sic).

Y en relación a Graciela Jáuregui, teniendo en

cuenta que la nombrada había negado tal circunstancia, en la misma

oportunidad Sierco dijo: “a esta mujer la han presionado del trabajo

para que no declare”.

Graciela Jáuregui, tanto en este juicio como

en el anterior ante el TOC Nro. 6, negó terminantemente la

existencia de ese diálogo “no le comentó nunca esto (de la

cremación) a Sierco”, ”nunca lo comentó”.

Y el Dr. Ortolani, no sabemos por qué, tiene para sí

que: “el diálogo entre Sierco y Jáuregui denunciado por el primero

evidentemente existió, aunque desconoce los motivos que impulsaron

a la nombrada en último término a ignorarlo.” (fs. 288)

En lo que hace a Estela Álvarez Costa, la nombrada

ratificó nuevamente sus declaraciones por ante el Juez de Instrucción,

Dr. Lucini, de fecha 27/12/02 dentro del marco de la causa Nro. 2060

(fs. 541/vta) “Que se escucharon los llamados recibidos a la línea

186

telefónica 0800-8888743 urgencias desde el día 27 de octubre a las

18:00 horas hasta el día 28 de octubre a las 16:00 horas y que no se

estableció ningún llamado perteneciente a familiares o allegados de

María Marta a los efectos de pedir la cremación.”.

Por tanto, se encuentra probado entonces que

Horacio García Belsunce no efectuó llamado alguno a la citada casa de

sepelios. Esto y no otra cosa es lo que refirió Sierco en sus

declaraciones.

No obstante ello los Jueces señalan: “¿Que prueban

o dejan de probar en definitiva los dichos de Jáuregui y Álvarez Costa?

Absolutamente nada, toda vez que el hecho de que no haya registro

alguno de un posible llamado de Horacio García Belsunce solicitando

informe acerca de una cremación no quiere decir que tomando las

palabras de la testigo Álvarez Costa el mismo no haya existido” (fs.

287)

Los jueces invierten la carga de la prueba en

perjuicio del imputado. Y además hacen trizas el principio in dubio pro

reo.

Por su parte los sentenciantes soslayaron en este

aspecto la declaración de fecha 27/12/02 de Gilberto Martinelli:

“…ninguna de las dos personas efectuaron averiguación alguna sobre

la cremación…”.

Retomando el razonamiento de los Jueces: ¿Para

qué intentar la cremación en Lázaro Costa si Casa Sierra lo podía

hacer y les ofrecía todas las garantías? Y teniendo el cuerpo a su

disposición treinta y cinco días -no cuarenta y seis- ¿Por que

finalmente no lo incineraron?

187

Sencillamente porque las conductas delictuosas que

se les atribuyen a los imputados solo existen en la frondosa

imaginación de estos funcionarios públicos.

V.E., Sierco encarna el “testigo sospechoso” al que

hacía referencia Mittermaier. “Se siente víctima de todo esto. Estuvo

cuatro días en el Sheraton Tribunales y siete días en Villa Devoto.

Perdió el trabajo. Todo el mundo se vio perjudicado” (sic)

La realidad es que si Sierco hubiera enviado el

médico cuyos servicios Bártoli había pagado, seguramente éste

profesional se habría percatado -dada su especialidad- que no era

posible confeccionar dicho certificado ya que estaba frente a una

muerte traumática.

Entonces, siguiendo la línea argumental de la

sentencia respecto de Gauvry Gordon, Sierco intervino en el curso

causal que culminaría en la intervención policial, cuando el médico

viera el cuerpo.

Sierco lo engañó a Bártoli y no al revés como

pretende. Bártoli siempre estuvo convencido respecto de que un

médico revisaría a María Marta.

“Tiene odio. Mucho odio. Quiere justicia”. (Todos

los que estuvimos en el debate sabemos que justicia para Sierco es la

condena de los imputados). “No solo por lo que le hicieron a él sino a

su mujer . Esta no es una familia normal (dijo en referencia a los

imputados). Tiene la convicción de que parte de la flia está

completamente involucrada. Son los culpables no puede haber otros”.

sic

Y los Jueces pese a su evidente mendacidad lo

utilizan para sustentar la condena de nuestro pupilo.

188

“Los dichos de Sierco, tras escuchar al resto de los

testigos, me aparecen sinceros…” “No advierto tampoco de sus dichos

que las consecuencias que le acarrearan los hechos lo coloquen en una

situación vengativa o que pretenda inculpar injustamente al imputado

Bártoli” (fs. 280)

Mientras que respecto de otros testigos veraces,

como el caso de Miguel Hamilton Taylor, opinan que “ha venido al

juicio con un discurso claramente funcional a la coartada mantenida

por Bártoli” (fs. 302)

V.E., el Sr. Taylor no fue puesto jamás en duda ni

por molina pico, ni por el tribunal nro. 6. Tal vez los Jueces hayan

utilizado técnicas novedosas y desconocidas por los suscriptos y

“realizado un análisis sistémico de sus manifestaciones, apreciado su

lenguaje corporal, actitudinal, de gestos, etc.” (fs. 51) y de esa forma

hayan llegado a semejantes conclusiones, que no compartimos por

cierto.

La cuestión del encajonamiento del cuerpo

demandó el interrogatorio de numerosos testigos acerca de la

presencia de Guillermo Bártoli durante el mismo.

A nuestro juicio si Bártoli estaba o no en dicho

momento es otra circunstancia absolutamente irrelevante. Al formular

acusación la Fiscal debió compartir tal postura ya que prescindió de

dicho episodio, que finalmente fue resucitado inexplicablemente en el

voto del Dr. Ortolani.

Y el magistrado encuentra apoyo, nada más y nada

menos, que en Roberto D. Di Feo, quien purga una condena por haber

cometido delitos contra la propiedad. Tal es así que concurrió

esposado al Juicio. Ni hablar de la inexplicable comunicación que su

189

letrado –presente entre el público en el debate- pretendió entablar con

estos defensores, conforme denunciamos en la audiencia.

El nombrado señaló que Guillermo Bártoli no solo

había estado presente en ese momento sino que también lo vigiló y lo

apuró.

Bártoli siempre dijo lo contrario. En el debate fue

terminante. Preguntado al respecto contestó: “No. Yo no estuve

presente en el encajonamiento de María Marta” “…yo digo que no y

creo que se quedan John, Horacio- por Zarracán- y Canela –por

Carmen Aberastain- es lo que yo recuerdo…”

Los asertos de Bártoli se encuentran acreditados

por los dichos de su consorte de causa, nos referimos a Juan Hurtig y

los testigos Carmen Aberastain y María Laura García Belsunce.

Carmen Aberastain afirmó: “que en la antesala del

dormitorio de María Marta en momentos en que la estaban poniendo

en el cajón estábamos que yo me acuerde John, Marialita y Yayo…”

“Bártoli no estaba en ese momento”

María Laura García Belsunce, ante la pregunta de si

estaba presente el Sr. Bártoli, aseveró: “yo no lo vi”

Y el Dr. Ortolani concluye: “Ello- refiriéndose a la

declaración de nuestro defendido en el debate- valorado

conjuntamente con lo expuesto en su declaración incorporada por

lectura me motiva a no dudar de las manifestaciones de Di Feo sobre

el punto.” (fs. 295)

Sinceramente su razonamiento no es fácil de

entender.

190

Siguiendo con el tema en cuestión que no se lo

quería dejar solo a Di Feo es cierto. Y Maria Luisa Lanusse en el debate

explicó porque: “Como Maria Laura había pedido que le pusieran una

pulsera que le habían regalado cuando cumplió los 50 años y los aros

de perlas que yo le había regalado queríamos que quedara todo ahí…”

El propio Di Feo reconoció en la Sala que “gente del

mismo ramo siempre se quedaba con algo. Aclaró que él no era de

tocar nada de nadie”. Sin embargo, la condena que purga parece

indicar lo contrario.

Que le piden que se apure también es cierto. Pero

que haya sido Bártoli no es verdad. Quedó acreditado que había

muchas personas esperando en la planta baja la realización del

responso. Que el Padre Jorge Ritacco haría un responso con el cuerpo

presente.

El propio Di Feo reconoció “que ni bien bajo el cajón

se efectuó la misa”.

Ahora bien estas conductas, estar presentes en el

encajonamiento, no perder de vista y apurar a Di Feo, aún en el

hipotético caso de haberse consumado, no significan que se le haya

querido ocultar algo.

Nunca se le dijo: “Di Feo déjenos el cajón, lo

llamamos cuando hayamos puesto el cuerpo adentro así Ud. y su

gente se dedican a soldar la tapa.” Di Feo nos contó con lujo de

detalles, como estaba la cabeza y el cuerpo de María Marta–“con

sangre hasta la cola”-. Por lo que nadie le impidió tener contacto

directo con el cadáver.

Por otra parte, quedó claro de su relato en la

audiencia que si bien Guillermo Bártoli lo atendió la noche del 27, fue

191

otra persona, entendemos que se refería a Maria Luisa Lanusse, con la

que habló acerca de cómo iban a hacer todo.

Sobre la desaparición de Rastros y

Modificación de la Escena del Injusto, los Jueces efectúan una

afirmación rimbombante: “ha quedado acreditado asimismo que ha

tenido Bártoli participación activa en lo que a la desaparición de

rastros y modificación de la escena del injusto se refiere” (fs. 345)

A partir de entonces empiezan a transitar

erráticamente “el itinerario argumental”. Sin respetar orden alguno,

mencionan hechos y pruebas, vinculados con diversas imputaciones

efectuadas y/o desistidas oportunamente por la Fiscalía.

Vamos a intentar a continuación, ordenar y así

analizar los eventos aludidos por los Jueces.

1. “Ordenarle a Mirta Molina el día 28 limpiar,

ordenar y ventilar”

Se trata de una imputación que la Fiscalía desistió.

De todas formas señalamos lo siguiente.

Al ser indagado y preguntado por esta parte, no por

la Fiscal, Guillermo Bártoli negó dicho extremo. “Ni le pidió ni le

interesaba. Solo le preocupaba que la casa no quedara abierta”.

Mirta Molina dijo en la Sala: “No me pidió que

limpiara el Sr. Bártoli, él me preguntó si tenía las llaves le dije que si o

algo parecido”. “Yo lo interpreté de limpiar. Yo lo interpreté de esa

manera. Como yo trabajo ahí me pareció que tenía que limpiar”.

A la pregunta de la Fiscal si específicamente el Sr.

Bártoli le pidió que ordenara todo, limpiara todo, y ventilara todo la

testigo respondió “si me pidió eso no me acuerdo.” “Que muchas cosas

192

no recuerdo esto no pasó el mes pasado pasó hace nueve años”. “Ese

día que fui ayudé en lo que mejor pude, pero a mí nadie me obligó a

nada. Eso es lo que quiero que entiendan.” “..No me acuerdo

exactamente las palabras pero si él se acercó a mí…me dijo te haces

cargo de la casa o yo le dije a él tengo las llaves… pero si yo me

acuerdo que él se acercó y me dijo eso o yo lo interpreté te haces

cargo limpia o yo fui la que lo interpretó de esa manera…”

Por su parte Ema Benítez afirmó: “nadie le pidió

que se quedara en la casa. Yo no escuche que nadie le pidiera

tampoco a Mirta -que se quedara a limpiar”. Lo propio dijo Fabrizio

Courreges.

No obstante la claridad de lo transcripto, que no es

más ni menos que lo que Mirta Molina afirmó en la audiencia de

debate, para el Dr. Ortolani quedó claro que la testigo pretende

relativizar sus dichos y que efectivamente esa orden existió (fs. 358).

Como vemos, al igual que en el caso de Sierco y Jáuregui, ante

la duda, el Juez resuelve siempre en contra del imputado.

2. “Ordenarle a Ema Benítez tirar el pantalón de

Carlos Carrascosa con manchas de sangre”

Preguntado Guillermo Bártoli al respecto por esta

parte, negó enfáticamente dicha atribución.

Sin embargo, Ema Benitez parece darle la razón a

los Jueces. La nombrada señaló: “…cuando yo había dicho que me iba

a quedar a limpiar yo le dije a un familiar de ellos que yo me iba a

quedar a limpiar y que iba a tirar las cosas. El Sr. Bártoli se acercó

donde estaba yo y me dijo si Ud. se va a quedar a limpiar y va a tirar

las cosas tire el pantalón de Carlos que está en el cuarto de vestir.

Pero Mirta Molina nos cuenta algo bien diferente.

Mirta Molina señaló en la Sala que había lavado algunas prendas,

193

sábanas pero que Ema le dijo “…Que vas a estar lavando…” y muchas

cosas se tiraron.

En relación a la ropa de Carlos Carrascosa que se

encontraba manchada con sangre, esto es un pantalón celeste a rayas

blancas y de una camisa color clara cremita o blanca, que Ema le

había dicho que no lo lavara. Que lo agarrara y lo tirara. “..Ella quería

lavar todo y Ema tirar todo…” “…A ella nadie le ordenó tirar nada…”

Queremos destacar que la Fiscal pretendió engañar

al Tribunal y a esta defensa diciendo que Ema Benítez venía

sosteniendo esto mismo desde el año 2005. Y ello no es así, ya que el

artículo de la revista Para Ti, incorporado por lectura a pedido de la

nombrada para acreditar su afirmación, era de fecha 9 de marzo de

2007 cuando se sustanciaba el juicio por ante el TOC 6. La sentencia

no dice nada al respecto.

Por otra parte, en el acta de debate del juicio

seguido a Carrascosa ante el Tribunal nro. 6 no se ha dejado

constancia de dicha afirmación. Por lo menos esta parte no la ha

encontrado.

Utilizando el criterio esbozado por los Jueces en su

sentencia, debería llamarles la atención que la testigo, ahora

funcionaria pública pilarense, no haya dicho nada en nueve

años respecto de ese hecho, ni en su declaración del 2002, ni en el

juicio de Carrascosa, que contó una versión bien distinta.

Obviamente como los criterios de sorpresa

dependen de la dirección de las afirmaciones, nada dijo el tribunal.

La testigo en el juicio de Carrascosa dijo que había

hablado con Carmen Aberastain –describiendo exactamente el mismo

diálogo que en este procedo dijo haber mantenido con Bártoli, y le

194

había comunicado que tiraría todo lo que estaba manchado con

sangre. En esta audiencia no mencionó a Aberastain, por lo que ésta

defensa la interrogó al respecto, ya que ello sí surge del acta de

debate del juicio de Carrascosa. Entonces la testigo reconoció el

dialogo con aquella, y “agregó” que justo en ese momento se presentó

Bártoli.

Aberastain su relato, afirmó sin titubear que

Guillermo Bártoli no estaba presente cuando se desarrolló

dicho dialogo. La sentencia ignora ese testimonio.

Courreges presente en el lugar junto a Ema Benítez

y Mirta Molina señaló que “no vio a Guillermo Bártoli hablar con Ema

Benítez y Mirta Molina antes de retirarse el cortejo o cuando se retiro

el cortejo”.

Por todo lo expuesto se encuentra comprobado que

la decisión de tirar todo y en particular, la ropa de Carlos Carrascosa,

perteneció a la testigo Ema Benitez, y no a Guillermo Bártoli. Pero la

sentencia no se pronuncia al respecto. Se limita a transcribir pasajes

de varias declaraciones.

3. “Alterar el escenario del crimen“ “Movilizar el

cuerpo”

La Fiscal había señalado: Bártoli lo corrió -al

cuerpo- cuando Carlos Carrascosa hablaba con OSDE. Cerrá la puerta…

Está muerta… La intención de Guillermo Bártoli era que su voz no sea

escuchada. (sic)

Interrogado Guillermo Bártoli por la defensa -y no

por la Agente Fiscal luego de ampliar la acusación- negó enfáticamente

haber movilizado el cuerpo.

195

La única referencia a haber movilizado el cuerpo se

desprende de Carlos Carrascosa quien señaló que encontró a María

Marta en la bañadera y que la sacó de la misma colocándola donde la

asistieron Beatriz Michelini y Guillermo Bártoli.

La Fiscal no pudo probar que Guillermo Bártoli

haya corrido el cuerpo de María Marta. Ni siquiera lo intentó.

La sentencia tiene el hecho por probado (fs.

523 de la sentencia) pero no dedica una sola línea a fundar

semejante atribución, con lo cual solo cabe concluir que resulta

absolutamente arbitraria por carencia de fundamentación.

4. “Cambiar la ropa”

Para la Fiscal la ropa que usaba María Marta cuando

fue ultimada era “la camisa blanca y la bombacha de campo color

beige”. Y fue Guillermo Bártoli quien se la cambió.

Interrogado al respecto nuevamente por la defensa

-y no por la Agente fiscal quien le imputó dicha conducta- Guillermo

Bártoli negó enfáticamente haber cambiado la ropa de María Marta.

En el debate Maria Luisa Lanusse y María Laura

García Belsunce explicaron con detalle que prendas se cambiaron, en

qué momento y porque motivo. Las nombradas describieron

detalladamente todo lo concerniente a la camisa blanca, a la que alude

la representante del Ministerio Público.

En relación a esa camisa blanca Mirta Molina señaló

“que estaba manchada como por el roce del cabello”. Por su parte Ema

Benítez dijo “que encontró una camisa de María Marta con sangre

como con roce de pelo”. Esto coincide con el relato de Lanusse y

García Belsunce quienes manifestaron que intentaron colocársela por

la cabeza y se manchó.

196

Nobleza obliga, la sentencia da por cierto lo

afirmado por las testigos: “¿Quien le cambió la ropa a la

víctima?” “La camisa, sabemos que Marielita y María Laura” (fs.

366)

Pero a continuación se preguntan: “¿Pero el

pantalón?” Y con sorna siguen formulando una retahíla de preguntas,

entre ellas: “¿Habrá sido lo que sospechan las defensas, el

ladrón que entró a robar y huyó sin llevarse nada…?”

Como de costumbre evaden la respuesta. Por lo

que es nuestro deber dársela. No se ha acreditado en autos que la

ropa que usaba María Marta cuando fue ultimada era “la camisa

blanca y la bombacha de campo color beige”. Ni que fuera

cambiada.

En lo que atañe a la bombacha de campo se

refiere, Mirta Molina en la Sala señaló que “el pantalón no estaba tan

sucio. Que tenía una mancha en la cintura detrás de la espalda. O

estaba sucio con sangre o se me manchó a mí...”

Una mancha en la cintura, por cierto, no es

compatible con las lesiones que detalladamente la sentencia se

encarga de describir maría marta sufrió en sus piernas. Si la víctima

tuvo puesto ese pantalón, debería estar manchado con sangre en las

piernas. Y ello no es así.

Es que del hallazgo de una prenda ensangrentada

en un baño en el que había sangre y agua sangre en el piso no se

sigue necesariamente, ni probablemente que esa prenda la hubiera

vestido la víctima.

197

Por otra parte la hipótesis esbozada por la Fiscal en

este punto, mencionada solo al pasar por el Dr. Ortolani, tampoco

tiene lógica alguna.

¿En que se beneficiaba Guillermo Bártoli cambiando

las ropas de María Marta? De ser ello así, ¿Por qué Guillermo Bártoli

no hizo desaparecer esas prendas? ¿Se tomaron el trabajo de cambiar

a un cadáver y le dejaron una muñequera con sangre? ¿Por qué

motivo?

Pero además, la remera que tenía colocada María

marta y que vieron decenas de personas, estaba manchada con sangre

¿Entonces?

María Marta venía de jugar tenis. Calculamos que

por más fácil que haya sido el partido con la Sra. Binello algo debió

transpirar. Por más que esa transpiración se haya secado en su

cuerpo, suponemos que no se colocaría una camisa blanca y un

pantalón limpios.

Por otra parte ¿para qué cambiarse de esa forma si

estaba por recibir a la masajista? Lo lógico sería darse una ducha

antes de tomar el masaje. Ya veremos porque no pudo tomar una

ducha.

Sobre el punto, Beatriz Michelini refirió en la Sala:

“Cuando yo llegaba a veces estaba vestida de tenis…muy rara vez de

calle y a veces me esperaba de bata…”

Y Beatriz Michelini, a quien le creen los Jueces,

relató cómo estaba vestida María Marta. Efectivamente la nombrada

señaló en la Sala: “…con pantalón medio azul turquesa zapatillas y

remera blanca…” (sic)

198

En conclusión, la ropa que tenía María Marta al

momento de ser auxiliada por Beatriz Michelini y los demás era la

misma que tenía cuando estuvo en la cancha de tenis y en la casa de

los Bártoli.

Y a pesar de todo lo expuesto los Jueces se siguen

preguntando: “La aparición de un pantalón cremita con sangre de

María Marta abre un interrogante”. (fs. 366). El interrogante se

responde en contra del imputado.

No se ha acreditado que María Marta García

belsunce hubiera cambiado sus ropas luego de regresar a su

domicilio desde los de Bártoli, ni que hubiera sido cambiada, ni

que ello ocurriera durante el escaso tiempo que duró el primer

llamado a OSDE –si fuera fácticamente posible cambiarle

prendas a un cadáver en apenas un minuto y segundos- y

mucho menos que Bártoli hubiera participado en esa tarea.

La sentencia en cuanto lo afirma es absolutamente

arbitraria.

5. Ordenar que limpiara a Beatriz Michelini.

Procurar elementos de limpieza

La Fiscal ha desistido -tácitamente- también de

esta imputación. Pero los Jueces insisten en que Bártoli reconoció que

agarró “un trapo, uno de esos lampazos, un balde y algo parecido

entregándole esos elementos al médico, al camillero y a Beatriz

Michelini” (fs. 346)

¿Que es lo que se ha probado en el debate?

Michelini señaló: “El doctor de la segunda ambulancia dice si podía

subir para limpiar entonces el Sr. Bartoli dice vamos Betty. Nadie me

obligó solo fue en forma de pedido entonces subí y el médico de la

primera ambulancia dice si podíamos sacar el tapón de la pileta y metí

199

la mano y saque el tapón”. “El Dr. pidió que se limpiara que si por

favor podía sacar el tapón porque venía la familia para que no se

impresionara.” “Quien le acerco el lampazo fue Bartoli”

Gauvry Gordon dijo en la Sala: “En ese momento le

sugerí a la Sra. Michelini si podía retirar el tapón de la pileta porque

iban a venir los familiares y pensé pobre gente ya el dolor sumado a la

muerte de un ser querido y ver eso agrega más dolor…se lo pedí a

Michelini porque la habré tenido ahí porque la habré visto ahí y ella me

dice si, si, ya el otro médico me dice si podía limpiar…”

Beltrán indicó: “Gauvry Gordon le indicó a la

masajista que limpiara por la impresión y la masajista estaba

buscando artículos de limpieza o sea un balde porque ya se lo había

dicho el otro médico en la parte de abajo. Que la masajista se lo

comento al Dr. Gauvry Gordon…”

Cachi agregó: “después el Dr. Gauvry Gordon le

pidió a una chica que decía ser la masajista…le pide por favor si podía

limpiar un poco el lugar para que los familiares no se encontraran con

semejante cuadro a lo cual la chica accede”.

Por lo tanto, se encuentra acreditado que

Guillermo Bártoli ha sido absolutamente ajeno, también, a la

decisión de limpiar el baño.

Otra de las imputaciones se refiere a colaborar a

instalar la idea del accidente

No obstante el abandono parcial de esta imputación

por parte de la Fiscal, pues en principio esa acción de Bártoli había

tenido por destinatarios al Sr. Taylor, al Dr. Gonzalez Zuelgaray

–médico de Hospital Austral a quien Bártoli llama para que estén allí

200

preparados para recibir a María Marta- el personal policial y el Dr.

Molina Pico, pero posteriormente la sostuvo que TODOS los hechos se

había consumado el día 27 octubre (y la policía y el fiscal fueron al día

siguiente, mismo día en que supuestamente Bártoli ordena tirar el

pantalón), los jueces proclamaron sin ofrecer fundamento alguno.

“…Desde ese mismo momento -a partir de 19:07-,

el nombrado en colaboración con Carlos Carrascosa y otra persona

más, se encargó de instalar la versión del accidente doméstico”. (ver.

219)

Lo cierto es que Guillermo Bártoli reiteró una y otra

vez que estaba convencido, como todos los presentes, que María Marta

había sufrido un accidente doméstico (Nos extenderemos más

adelante sobre este punto).

Y se ha comprobado que Bártoli fue a la casa del

matrimonio Carrascosa porque instantes antes su cuñado le había

informado a su mujer Irene Hurtig que María Marta había sufrido un

accidente.

Esa es la misma información que recogió en el

lugar. La que le confirman los médicos.

¿Que hizo Guillermo Bártoli entonces? No hizo más

que repetir lo que todos, incluso él, suponían que había ocurrido. ¿Y a

quienes les transmitió lo que suponía? ¿A cuanta persona atravesara

su camino? Entendemos que no.

Ante la falta de argumentación de los

sentenciantes, hemos de referirnos a González Zuelgaray y Miguel

Hamilton Taylor, quienes fueran citados por la Fiscal al ampliar

requerimiento durante la audiencia de debate.

201

Que se lo dijo a Gonzalez Zuelgaray es cierto. Pero

preguntado éste si al efectuarle el llamado Bártoli intentó “instalar en

su cabeza la idea de un accidente” respondió: “no para nada”. “en

absoluto”.

Que se lo dijo a Miguel Hamilton Taylor también es

cierto. Este enunció que “se entero de la ocurrencia de un accidente

por su mujer. Que cuando arribó a la casa Sergio Binello le dijo que

María Marta había tenido un accidente”.

Y en lo que concierne a Bártoli que éste le

comentó: “Lo que se sabía en ese momento. Que había sido un

accidente. Que él y Michelini habían tratado infructuosamente de

revivirla.”

Ahora bien, afirmar que colaborar a instalar la

idea del accidente es transmitirles la percepción a dos

personas, es insuficiente para tener por configurado el ilícito.

Como dijimos, la Fiscal, además de los nombrados

precedentemente incluyó entre los destinatarios al Fiscal Molina Pico y

al Comisario De Gastaldi. Pero finalmente que el delito se había

consumado antes de la presencia de éstos.

Lo cierto es que ese día 28 el Comisario Degastaldi

y el Fiscal Molina Pico se hicieron presentes en Carmel. No fueron a

visitar a la familia y darle el pésame sino a efectuar su trabajo.

Si fueron a visitar a la familia y darle el pésame, se

comprende sin esfuerzo que quien ha presenciado un hecho como

testigo no puede luego ser quien acuse. Hay un antagonismo natural.

Se debe optar por aprovechar su calidad de testigo y no la de fiscal. La

primera es insustituible mientras que la de fiscal puede ser alterada

sin perturbar el normal servicio de la administración de justicia.

202

Y nos referimos a este episodio ya que a partir del

mismo la suerte de este proceso quedó sellada.

Degastaldi dijo en el debate que “los familiares -a

él personalmente- no le dijeron nada acerca de la existencia de un

traumatismo de cráneo, de orificios, del hallazgo del elemento

metálico, de las dudas de Juan Hurtig.” Y suponemos que tampoco se

lo dijeron al Fiscal Molina Pico.

Degastaldi también remató dichos asertos con la

siguiente afirmación: “nadie le dejo entrever a él algo distinto al hecho

de que era un accidente”.

Previamente había expresado que “Casafúz le había

dicho que la hermana de un amigo suyo Horacio García Belsunce había

tenido un accidente. Que se había caído en una bañera…” y de allí que

se hiciera presente en Carmel en compañía del Fiscal de turno.

Los familiares, entre ellos Guillermo Bártoli, le

pueden haber dicho poco a Molina Pico. Pero lo que le dijeron, que

María Marta había muerto en un accidente en la bañadera, era lo justo

y necesario.

Nadie dijo que los familiares le hayan dicho a

Molina Pico que María Marta se había muerto mientras dormía.

Tampoco que le hayan rogado que no ordenara la realización de la

autopsia.

El Sr. Fiscal, conforme lo dispuesto en el art. 251

del código de rito debió ordenar la inmediata autopsia del cuerpo de

María Marta. Porque si la instalación de la idea del accidente era evitar

la realización de aquella, obviamente frente al Fiscal de la causa, la

acción era absolutamente inidónea.

203

Como dijo la Fiscal los médicos salen de la

universidad sabiendo cuando se debe hacer una autopsia. Y yo digo:

Nosotros los abogados también. Por ende el responsable de la terrible

injuria a la cual refirió Moreira es el Fiscal Molina Pico. Nadie más.

Moreira, Médico Forense, dijo en esta Sala “de

hacer la autopsia a las 8 de la mañana de otro día yo hubiera

encontrado miles de evidencias y elementos de valoración.” El

experimentado Degastaldi atestiguó: que en un principio, ante el

llamado de Casafúz supuso que se había atrasado la autopsia.

Y a continuación, nos explicó lo que hubiera hecho

él, de haber estado a cargo del procedimiento. Conste que en varias

oportunidades reiteró que él no estaba a cargo y que de haber estado

a cargo hubiera hecho algo diferente.

Esto se puede resumir en las siguientes

alternativas:

a) Suspender el velorio y ordenar la autopsia.

b) Esperar que terminara el velorio y ordenar la autopsia.

c) Depositar el cadáver en un cementerio hasta tanto se realizara

la autopsia.

A nuestra pregunta, si en el contexto de una

situación de accidente doméstico como el que había llegado a su

conocimiento se imponía la necesidad de disponer la autopsia

respondió textualmente. “Yo hubiese dispuesto la autopsia sin

traumatizar la situación respetando el dolor de la familia como lo he

hecho en otras oportunidades. Que termine el velorio. Que se vayan

todos.”

¿Por qué el Fiscal Molina Pico no ordenó la autopsia

inmediata? Quizás por inexperiencia, por respeto a un “superior” -nos

204

referimos a Romero Victoria que no lo era pues se desempeñaba en

otro ámbito- por respeto a la familia.

Pero Molina Pico era fiscal y un fiscal debe tomar

ese tipo de decisiones antipáticas.

Una cosa es equivocarse. Todos nos equivocamos

todos los días. Unos más. Otros menos. Otra es, no reconocer no el

error sino el horror y tratar de ocultarlo endilgando el hecho delictivo a

sus víctimas.

Por ende afirmar que lo que Molina Pico no hizo

y debió hacer “en gran medida encuentra su explicación

precisamente en las conductas encubridoras de los aquí

acriminados” (fs. 507) es simplemente ridículo.

No solo desde lo funcional, lo jurídico, sino

desde la lógica misma de la resolución.

Sin ánimo de interferir en la situación del Dr.

Gauvry Gordon, no puede afirmarse lo anterior y a la vez que

“…es el propio Dr. Gauvry Gordon quien incide sobre la cadena

causal que iba a desembocar en una denuncia policial por la

asistencia de una muerte violenta, obturando dicho

anoticiamiento” y que “…el acusado se monta sobre dicha

causalidad e incide negativamente en la producción de aquel

resultado, es decir, en la formulación de la pertinente denuncia”

No sin incurrir en autocontradicción que es lo que

sucede en la especie, y naturalmente invalida la sentencia.

Conforme ha decidido la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, “…la sentencia constituye un todo indivisible

demostrativo de una unidad lógico-jurídica, en que la parte

205

dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del análisis de los

presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación

(Fallos: 315:2291; 321: 1642, entre muchos otros). Del mismo modo,

no cabe sino entender que ese criterio no autoriza antagonismos

entre las afirmaciones vertidas en los considerandos que la

integran” (C.S.J.N., S. 620. XLII. S. 467. XLII. RECURSO DE HECHO

Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo, 20 de

octubre de 2009). Tal lo ocurrido en el caso que nos ocupa.

¿Quien atentó contra la administración de justicia?

¿Bartoli gestionando un servicio de sepelio y un certificado que al

momento de la presencia del fiscal ni siquiera se había hecho valer?

No, el propio fiscal que no conservó el lugar del hecho y los elementos

que allí se encontraban. El fiscal que no ordenó la autopsia.

Claro está, a partir de entonces Molina Pico,

apoyado por toda la Procuración en pleno, se han valido del poder del

Estado para avasallar los derechos de Carlos Carrascosa y su entorno,

entre ellos nuestro pupilo. No hay deducción en la investigación.

Hay inducción. Lo mismo en la sentencia. Y ello queda a la luz de

manera evidente, conforme abordaremos en el punto siguiente.

Como señala Maiwald, citado por Roberto Falcone,

en su obra El Proceso Penal en la Pcia. de Bs. As. “el poder puede

constituir un factor de impedimento y hasta de perversión del

derecho”.

Sobre “LA GOTITA”, la fiscal sostuvo que “alguien

cerró las heridas con la gotita”. Como se puede apreciar se trata de

una conducta que no se le imputó a nadie pero que -de algún modo-

se le atribuyó a todos.

En su sentencia los Jueces siguen los mismos pasos

y señalan: “Análisis aparte merece lo relacionado con la aparición del

206

grupo químico ciano en una de las muestras que fueran obtenidas de

la zona del cráneo de la víctima”. (fs. 381)

¿En qué consistió el análisis “del angular en trato”

(fs. 383)?

En mencionar las conclusiones del informe de fs.

1886/7 en el que Bártoli no tuvo intervención. En señalar que los

peritos de parte de Carrascosa lo rubricaron al pie. En rememorar los

dichos de los versados Ferrari y Nardo. En reproducir las párrafos que

consideraron incriminatorios de los testimonios de Gambaro y

Sambeth. En relación a este último atribuyendo erráticamente a esta

parte su respuesta. En defender, como veremos lo indefendible, esto

es la violación de la cadena de custodia.

Y zanjan definitivamente la cuestión acerca del

empleo o no de un pegamento del tipo “la gotita” con los dichos de

Ferrari ( ver fs. 392). Se trata de aquel que se sentara junto al Dr.

Molina Pico en el juicio que se le siguió a Carlos Carrascosa.

Los Jueces transcriben el relato de Ferrari, quien

menciona que “su hallazgo era verosímil” y además “yo no puedo decir

que el acrilato no esté pero tapado por la piel pero yo tengo el ciano,

eso sí” (sic) (ver fs. 395). Una vez más se prescinde de la certeza.

“Tan prudente”, “tan sabio” debió ser Ferrari

(ver fs. 394) que los magistrados sortearon todas las

cuestiones medulares planteadas por esta parte.

Pasamos a reiterarlas: Dos de los médicos de

confianza del Dr. Molina Pico, Carlos A. Flores (fs. 1401/2) y Horacio

Moreira (fs. 1598/1602), realizaron la autopsia del cadáver de María

Marta.

207

El Fiscal obtuvo sus conclusiones “en directo” a

través del relato de Flores quien se comunicaba vía telefónica.

Tuvo ante sí el protocolo de autopsia firmado por

ambos. (fs. 212/222)

Nunca los citados galenos, tan o más versados

que Ferrari, hicieron referencia a la existencia de pegamento.

Es más, lo negaron enfáticamente en esta audiencia.

Pero se debía acreditar la existencia de “la gotita”

en la cabeza de María Marta.

Ello así, con fecha 6 de abril de 2003 el

Procurador Eduardo M. De La Cruz anunció que se habían

pegado con “la gotita” las heridas existentes en la cabeza de

María Marta (ver sus declaraciones en el artículo “Los Buenos Policías

son Casualidad” incorporado por lectura fs. 1503/11).

Dijimos en el alegato que De la Cruz poseía

poderes extrasensoriales, por cuanto su anuncio –supuestamente-se

hizo realidad con fecha 8 de mayo de 2003, más de un mes

después, cuando se procedió a efectuar el análisis de algunos

pedacitos de piel mediante el método DRIFTS. En uno de esos

pedacitos –no sendos trozos como señalan los Jueces ver fs.

381- terminan encontrando una banda que podría ser asignada al

grupo ciano o nitrilo (Ver informe de Ferrari de fs. 1886/9).

No escapa al conocimiento de esta parte que este

informe llevaba la firma del perito de parte de Carlos Carrascosa, Dr.

Miguel Castro. Pero el Dr. Sambeth aclaró en la Sala que “según

comentarios del propio Castro éste desconocía esa temática”.

208

Para justificar la realización de los análisis,

cuyo resultado fuera anunciado por el Sr. Procurador un mes antes, se

contó con la colaboración de Néstor De Tomás, asesor técnico

de la Policía, quien vio el mismo video que vimos todos y aseveró

que “le llamó la atención que tres de los orificios de la región auricular

izquierda aparecían cerrados. Por ende entendió que los orificios en

cuestión impresionaban como si estuvieran tratados con algún

adhesivo de contacto cuestión que se le informó al Sr. Fiscal”. (ver fs.

1892/93). Claro, los médicos de la autopsia, dijeron

expresamente que ello no era así.

Pero hay más. La sentencia sortea

deliberadamente aquellos pasajes esenciales de las

declaraciones de Flores, Moreira, Sambeth, Gambaro, Tróccoli y

Russo.

Con fecha 11 de abril de 2003 el Dr. Lucini

interrogó al médico Carlos A. Flores dentro del marco de la causa

Nro. 2060: “a nuevas preguntas respondió ni de los exámenes

realizados por el dicente en la cabeza de la occisa como de los

realizados posteriormente por los laboratorios respectivos se

determinó la presencia de alguna forma de pegamento en las heridas

que aquella presentaba, es decir que esta seguro que los orificios no

estaban pegados con ningún tipo de pegamento”. (fs. 1401/1402)

Posteriormente con fecha 20 de mayo de 2003,

Héctor H. Moreira, “preguntado concretamente si en este caso notó

la presencia de algún pegamento o químico que pudiera haber

provocado el cerramiento de las lesiones responde que no. Reitera que

afirma no haber detectado la presencia de pegamentos ya que de

haber notado algún elemento distinto al tacto o a la visión lo hubiese

dejado asentado de tal forma en el protocolo y lo hubiera remitido al

Laboratorio Químico Judicial para investigarlo” (fs. 1598/1602)

209

Como sus testimonios apuntalaban la postura de los

imputados, Molina Pico no los convocó al debate que se celebró por

ante el Tribunal nro. 6.

Ahora bien, en éste juicio los nombrados

manifestaron lo mismo ya habían dicho. Pero ello fue ignorado por la

sentencia.

Moreira agregó que “las heridas estaban

cerradas y deformadas por efecto del formol y de la

putrefacción”. A en el caso de Flores, a nuestra pregunta acerca

de si las heridas estaban pegadas con pegamento, contestó con

total convicción: “De ninguna manera”.

En lo que atañe al testimonio del director

Gambaro, éste señaló: “Que la utilización del método DRIFTS en la

piel era para él novedoso.” “Que el método ATR utilizado

anteriormente por Gendarmería pudo haber dañado las muestras.”

”Que lo que habían dicho es que lo que encontraron podría ser del

grupo ciano”. “Que utilizaban el término podría porque no había

certeza.”

En lo que respecta al vicedirector Sambeth, testigo

de la Fiscalía, reconoció éste que: “A través del estudio realizado en

Gendarmería se podía haber perjudicado las muestras.” “Que fue la

primera y única pericia realizada sobre piel.” “Que sabía acerca de lo

que significaba cadena de custodia por las películas no así por su

especialidad.” “Que para tener certeza se deberían haber hecho

más estudios.” “Que al no haber hecho una curva de calibración

no podía determinar la cantidad.” “Que al no saber la cantidad

de ciano no se puede determinar si es producto de una

contaminación o si es un constituyente importante en la

muestra”. “Que no se había hecho examen de patrones del ciano

210

sobre piel.” “Que el grupo ciano también se encuentra en muchas

sustancias orgánicas más.”

Y esto último no es menor, porque el pegamento

se encuentra compuesto no solo por ciano, sino por acrilato. El

acrilato no fue hallado.

Por su parte Tróccoli ratificó su informe obrante a

fs. 2585/2592 en el que “calificó al informe pericial como incompleto,

parcial y falto de rigor científico”.

Además agregó: “Que la ausencia de escala de

absorvancia en los espectros impedía saber si lo que se estaba

midiendo, si lo que se está observando corresponde en

términos muy vulgares a una contaminación accidental o algo

que estaba en la muestra.” “Que era muy aventurado afirmar la

presencia en la muestra peritada de grupo ciano. Que se debería

haber hecho un espectro de un ciano verdadero en esa muestra.”

Por último nos ilustró acerca de las normas

aplicables a la cadena de custodia.

Sobre las posibles fuentes de contaminación, basta

con observar el video de la autopsia para advertir que el cajón fue

abierto a golpes con una barreta, que el Dr. Moreira posó sus pies

sobre el sector de la mesa en que se apoyó la cabeza, que se utilizaron

materiales no estériles para actuar sobre el cuerpo (tijeras, cuchillo,

gancho y serrucho). Luego de que las muestras lacradas por Moreira

fueran abiertas por Ferrari para hacerse el examen en Gendarmería

-que arrojó resultado negativo- nunca más fueron lacradas, y llegaron

a la ciudad de la La Plata dentro de una caja de zapatos.

La piel de María Marta no se contaminó. La sangre

de los ADN sí.

211

Si a lo expuesto sumamos que el procurador

anunció el resultado de la pericia antes de que se realizara, es sencillo

concluir que la contaminación es altamente probable.

Siguiendo con los testigos, esta parte lamentó la

ausencia del profesor Osvaldo Raffo y así lo hizo saber a los jueces. Y

solo se comentó que el nombrado en el juicio celebrado por ante el

TOC Nro. 6 había explicado: “que tanto en un sujeto vivo como en

uno muerto no era posible cerrar un orificio de bala con pegamento ya

que ello requeriría un proceso de rellenado”.

Por último, cuando nos referimos a la violación de

la cadena de custodia del material peritado, circunstancia

efectivamente comprobada en la causa (ver acta de fs. 1885 y

fotos de E. Russo de fs.1984/1995), apuntamos a la falta de

profesionalismo de aquellos quienes manipularon las muestras.

En este punto en particular, lamentablemente, se

concretó lo que veníamos anunciando y pretendimos evitar mediante

excepción dilatoria nunca tratada por el tribunal, tal el dictado de

sentencias contradictorias, por cuanto el Tribunal 6 descartó de plano

la existencia de pegamento en la cabeza de maría Marta García

Belsunce.

En conclusión, no se encuentra comprobado el

hecho que el tribunal dio por cierto, aunque no atribuye a

nadie, y a todos mediante una herramienta de la que se vale

sistemáticamente: “la familia”.

Nos queremos aquí detener para señalar que en la

ingeniería de la resolución, la pertenencia a “la familia” hace que

los hechos atribuidos o conocidos por alguno de sus

212

integrantes sean conocidos, consentidos o hechos con el

acuerdo de los otros por una suerte de principio de transición.

De ello se vale la resolución para no tener que

exteriorizar la prueba de lo que cada uno supo, acordó o hizo.

Todos sabían todo, todos hicieron todo.

Los ADN (la imputación frustrada)

Las conclusiones de los Jueces en este punto siguen

el mismo “itinerario argumental” destacado por esta defensa. Esto es,

como los resultados de los estudios de ADN favorecen a los

encartados, entre ellos Guillermo Bártoli, los sentenciantes relativizan

no sólo los resultados sino también la toma de muestras.

Se encuentra incorporado por lectura el informe el

cual acredita que en la casa de Carlos Carrascosa se obtuvieron cuatro

muestras con distintos perfiles genéticos. (ver fs. 3125/28)

Muestra 1: Mancha hemática en parte inferior del cuadro que se

encuentra en la antesala del dormitorio de la víctima. Se detectó perfil

de la victima mezclado con ADN masculino.

Muestra 2: Viga de madera junto a la bañera – manchas pardas. Se

detectó mezcla de dos ADN masculinos.

Muestra 3: Trozo de alfombra chica. Se detecto perfil femenino distinto

a la víctima.

Muestra 4: Huella palmar de la mano. Se detecto perfil ADN

masculino.

A principios del año 2007 Guillermo Bártoli fue

convocado en el Laboratorio Químico Pericial de La Plata para cotejar

su ADN con los perfiles genéticos mencionados precedentemente.

213

Y tal como se desprende del informe de fecha 30 de

marzo de 2007, realizado por la Dra. Ana María Di Lonardo y

convalidado por la Dra. María M. Lojo, que fuera agregado a la IPP

Nro. 71154, caratulada: “Averig. Homicidio María Marta García

Belsunce”, que tramita por ante la UFI Nro. 2 el resultado fue

negativo

Ahora, ante las pruebas reseñadas, los jueces

aseveran:

“…Sostener que el autor del hecho es quien dejara

la muestra de sangre que no pertenece a ninguno de los imputados, es

sencillamente perder el equilibrio que debe gobernar toda

interpretación que se hace de un hecho objetivo de la realidad …” (fs.

501)

Y se basan pura y exclusivamente en los dichos que

le atribuyen a la Dra. María M. Lojo. Al respecto debemos poner de

manifiesto que algunas de las menciones que efectúa el tribunal no las

recordamos. Tampoco hemos podido hallarlas ni en el acta de debate

ni en nuestras anotaciones.

Por ejemplo “la prueba se contaminó a partir de los

reactivos que trajeron quienes trabajaron como peritos de parte de

Carrascosa” (sic). Falso. Si relató que unos reactivos estaban

contaminados, pero como en todos los casos, los mismos son

cotejados antes de ser utilizados, y no contaminaron las

muestras.

Ana María Di Lonardo, perito de parte de Guillermo

Bártoli, en relación a que: “Siempre antes de ser usados los reactivos

se hacen pruebas para detectar contaminación.”

214

No existe en ninguna parte de las actuaciones

observaciones de la Dra. Lojo en el sentido de que las muestras

hubieran sido contaminadas.

Lo único cierto es que en lugar del hecho se

halló sangre de la víctima mezclada con la de terceros que no

pertenecen a la familia, lo que resulta por lo menos subjetivo, y

no permite sin más descartar la participación de terceras

personas en el hecho.

Si dijo Lojo que esas muestras podían estar desde

hacía mucho tiempo, pero cuesta imaginar en qué otra

circunstancia se pudo mezclar la de maría marta con la de otro

sujeto,

Desde el aspecto subjetivo, el tribunal

menciona que a Bártoli le constaba que la muerte de María

Marta era de “naturaleza violenta, traumática y homicida”.

Pero no dedica una sola línea a fundamentar

debidamente tal conclusión.

Cabe primero destacar que conforme expusimos

arriba, la fiscalía solo refirió el conocimiento de una muerte

violenta con pérdida de masa encefálica.

LA CALIFICACIÓN DE “HOMICIDA” QUE HACE

EL TRIBUNAL ES UNA INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LA

ACUSACIÓN QUE A TODAS LUCES VIOLA EL PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA, LO QUE DEBE DECLARARSE.

Siempre Guillermo Bártoli señaló que estaba

convencido acerca de que María Marta había muerto en un accidente

doméstico.

215

A través de la exposición efectuada por esta

defensa se ha comprobado que Guillermo Bártoli llegó a la casa y se

encontró con Carlos Carrascosa y con Beatriz Michelini en el interior

del cuarto tratando de reanimar a María Marta quien se hallaba en el

piso.

¿Debió sospechar Guillermo Bártoli que estaba

frente a un crimen?

Para dar respuesta a este interrogante le pedimos a

los Jueces que se situaran en la vida en el interior de los countries

tradicionales a principios del año 2000 muy distinta a la actualidad.

Ateniéndonos a los relatos de todos menos uno, el

médico Biasi, en la casa todo parecía estar en su lugar. No había

señales de un enfrentamiento. Solo en el piso del baño se podía

advertir una mancha de sangre. Ni siquiera el agua de la bañera se

había desbordado.

Y Bártoli no vio nada extraño en María Marta. Y así

lo puso de manifiesto.

Entonces los jueces aseveran: “una vez más Bártoli

miente al decir que no vio golpes visibles en la persona de María

Marta”. (fs. 371)

Otra vez los nombrados realizan una interpretación

en contra del imputado -una constante en esta sentencia.

Bártoli se refirió al momento mismo en que llegó a

la casa. No hace falta ser médico para saber que las equimosis, para el

vulgo los moretones, tardan en aparecer.

216

Convalida nuestra opinión el hecho de que ninguno

de los que llegó inmediatamente percibió lo que si apreciaron

Zarracán, Vázquez Mansilla, Bermúdez y otros, quienes tuvieron

contacto con el cuerpo de María Marta varias horas después.

De todas formas el moretón en la frente pudo

haberle pasado desapercibido teniendo en cuenta el nerviosismo del

momento.

En lo que hace a las equimosis en los muslos,

hueco poplíteo y pierna derecha, a las que aluden los sentenciantes,

no pudieron ser apreciadas por Bártoli ya que éste no cambió el

pantalón de María Marta. Es un hecho en el que los Jueces insisten con

total liviandad.

Y no sabemos de dónde extraen los sentenciantes

que esas equimosis en las piernas eran “sangrantes”. En su relato, el

Dr. Moreira, en ningún momento asevera que se trataba de equimosis

sangrantes, como sostiene el Dr. Ortolani. Y aún, en el caso de ser ello

así, esa sangre en un jogging oscuro serían imperceptibles.

Por ende la respuesta a nuestro primer interrogante

es que Guillermo Bártoli no tenía razones ni siquiera para sospechar lo

que le había ocurrido a María Marta.

¿Debió Guillermo Bártoli darse cuenta que

María Marta tenía cinco tiros en la cabeza?

Teniendo en cuenta el tipo de arma utilizada (un

revolver), que no dejaba vainas servidas, que esas balas ingresaron al

cráneo pero no egresaron, que lo hicieron por la parte cubierta de

cabello. Entendemos que no.

Ya la respuesta -mal que les pese a los Jueces- nos

la dieron los forenses Flores y Moreira cuando declararon dentro del

217

marco de la causa Nro. 2060 que tramitó por ante el Tribunal Oral Nro.

2 de Capital Federal.

Flores manifestó al respecto: “Al continuar

examinando la masa encefálica la misma se recoge en una bacha

metálica y se procede a su colado y lavado observándose la existencia

dentro de la misma de cinco proyectiles de plomo desnudo. Que a raíz

de ello obtienen como conclusión que la muerte se había producido por

disparos de arma de fuego. Aclara que se arriba a esta conclusión

recién luego de hacer estos procedimientos ya que con anterioridad y

como dijera las lesiones no hacían sospechar el ser producto de un

arma de fuego.” (fs. 1401/2) En el debate Flores se pronunció del

mismo modo.

Por su parte Héctor Moreira primero afirmó: “…la

persona común no médico pudo no haberse dado cuenta

tranquilamente que esas lesiones eran producto de arma de

fuego...” (ver fs. 1598/1602).

Después fue más allá: “Al ser preguntado para que

diga si un médico no especializado en práctica forense luego de

detectar las heridas y el hundimiento de cráneo debía necesariamente

deducir que eran consecuencia de proyectiles de arma de fuego,

respondió de ninguna manera nosotros recién nos dimos cuenta

después que realizamos la autopsia.” (ver fs. 1598/1602).

Moreira confirmó sus respuestas en cada caso

durante el debate.

Si se observa detenidamente la filmación de la

autopsia se puede apreciar que no se habla de proyectiles y/o plomos,

hasta que efectivamente aparecen. Tampoco se habla de herida

contuso perforante. Y eso que ya le habían desprendido el cabello,

corrido el cuero cabelludo y tenían ante su vista el cráneo.

218

En consecuencia afirmar como hacen los Jueces que

Moreira dio a entender que “…en realidad el hallazgo de los proyectiles

fue tan solo la confirmación de su primaria apreciación de los hechos…

(fs. 169)” repugna a quienes presenciamos el debate.

En relación al supuesto comentario del fallecido

profesor Vázquez Fanego, traído al debate por su colaboradora, la Dra.

Almada, no desconocemos su existencia como señalan los Jueces (fs.

167). La frase entera: “Para mí esos son cohetazos”, que se le

atribuye, si bien no se alcanza a oír en ningún pasaje del VHS, si

existió, demuestra que los expertos Flores y Moreira no se habían dado

cuenta aún.

En efecto, si para todos eran cohetazos como

suponen los Jueces, que Vázquez Fanego les dijera “para mí esos son

cohetazos” no tenía sentido alguno.

Reiteramos decir “que analizamos de manera

equivocada la prueba allegada al juicio desconociendo manifestaciones

en contrario efectuadas por los testigos durante el desarrollo del

mismo” (fs. 167) resulta en el mejor de los casos incoherente.

¿Debió darse cuenta Guillermo Bártoli que no

era posible que María Marta se hubiera roto la cabeza de esa

forma, es decir golpeándose contra las canillas y/o la viga?

En el debate Moreira -quien previo a realizar la

autopsia fue al lugar de los hechos- nos dio la respuesta: “… Una de

las cosas que yo valoré era este travesaño del techo, un escalón que

había inmediatamente antes de acceder a la bañera y obviamente los

grifos que están en las canillas. Otra cosa del baño no busqué ni miré

porque a mí lo que me interesaba era identificar un mecanismo

accidentógeno distinto a otro tipo de mecanismo que son causa de

traumatismo de cráneo graves mortales…”

219

Entonces, no descartó de plano que un

traumatismo con pérdida de masa encefálica pudiera haber

ocurrido accidentalmente.

Y todos, incluidos los sentenciantes, vimos a

Moreira en el video analizando si daban las medidas de las canillas y el

mezclador (sic)

De allí interpretar como lo hacen los Jueces que

“Moreira descartó de inmediato -ya en aquel momento- que las

lesiones que observara pudieran deberse a un choque o golpe contra

tales objetos.” (fs. 164) es efectuar un análisis parcial y aislado de los

elementos de juicio.

La sentencia se refiere a la filmación de la autopsia.

En “el momento crucial” de la filmación, justo cuando van a serruchar

la calota craneana, al policía Chiogna, se le acabó la cinta del VHS, y

no tenía otro VHS en su poder, por lo que interrumpió la filmación y

fue a comprar uno. El Dr. Flores no controló su ansiedad, él mismo lo

admitió en el debate, no esperó a Chiogna, y fue entonces cuando se

encontraron los cinco proyectiles, no quedando constancia de este

tramo trascendental de la autopsia. Tal la historia oficial.

En función de ello se libraron sendos oficios a

efectos de que se remitieran los dos VHS originales.

La policía científica envió dos casetes, pero tenían

aun menos información que la que había sido dable observar en la

versión aportada por la fiscalía, que desesperada hizo acercar dos

casetes más con el mismo contenido que lo que se había visto

originalmente.

220

¿Como es que la Fiscalía no tenía los VHS originales

en su poder? Por otra parte nos preguntamos ¿Se enviaron los VHS

originales?

Tanta falta de profesionalidad “simple realidad

irrebatible” al decir de los jueces, genera dudas.

No se trata de poner en crisis el resultado de la

experticia. Tampoco indicar que se han cambiado los proyectiles. Lo

que si sospechamos -tenemos todo el derecho de hacerlo- es que no

se ha querido evidenciar frases vertidas por los Dres. Moreira y Flores

al encontrarse con los proyectiles.

“Argumentando, en pos de fundamentar su agravio,

que en dicha secuencia temporal de imposible reproducción posterior,

los médicos habrían formulado a viva voz expresiones dando cuenta de

una suerte de posible compatibilidad entre los orificios ya mencionados

y las canillas que Moreira observara en el baño existente en el

domicilio de la víctima.” (ver fs. 162 sentencia)

No dijimos esto. De ninguna manera. Por lo que

suponemos que “el ejercicio excitado de la imaginación” al que hacen

referencia proviene no de los suscriptos sino de los sentenciantes.

Tampoco entendemos la frase “los defensores

tuvieron la posibilidad de indagar no a terceros sino a los propios

protagonistas - se referían a los médicos - conocedores seguramente

de las respuestas que habrían de recibir como contrapartida prefirieron

lógicamente optar por el silencio”.

Precisamente las actas, que los Jueces desprecian,

no reflejan ese silencio de nuestra parte. Asimismo dejan en evidencia

sus innumerables preguntas que “de aclaratorias” no tenían nada.

221

¿Debió Guillermo Bartoli, al ver a su cuñada

desvanecida, interrogar a Carlos Carrascosa y/o Beatriz

Michelini acerca de que le había pasado?

Se encuentra acreditado que Guillermo Bártoli hizo

lo que cualquiera hubiera hecho. Trató de colaborar en la reanimación

de María Marta a quien creyó desvanecida y/o ahogada.

Y si no interrogó a los presentes, Carrascosa y

Michelini, ello no puede ser usado en su contra.

Los jueces debieron colocarse mentalmente en la

situación en la que se encontraba Guillermo Bártoli al momento de

percibir los hechos, imaginándose las condiciones en que se hallaba el

mismo, remontándose y recreando el momento tiempo, lugar y demás

circunstancias. Al no hacerlo los nombrados no efectuaron una

correcta ponderación.

Y no se ha desvirtuado que Guillermo Bártoli hizo lo

que pudo. Lo que le salió en ese preciso momento. Ninguno de los

que llegaron a la casa en un primer momento sospechó nada.

La masajista Michelini, el estudiante de medicina

Piazza, los médicos Gauvry Gordon y Biasi, los asistentes Beltrán y

Cachi, no sospecharon que la muerte de María Marta había sido

producto de un hecho delictivo.

Y si lo hicieron no hay constancia alguna en las

presentes actuaciones que así lo indique.

Es cierto que a algunos, como Diego Piazza y Jorge

González Zuelgaray, señalados por los Jueces (fs. 142 y 144) les llamó

la atención las características del accidente. Pero nada más.

222

¿Hizo Guillermo Bártoli algo que no debía

hacer en ese momento?

Se ha probado que Guillermo Bártoli colaboró en las

maniobras de reanimación hasta que fue reemplazado por Diego

Piazza. Que reclamó a la empresa de medicina prepaga la presencia de

los médicos. Que llamó a su amigo Gonzalez Zuelgaray informándole

que llevarían a María Marta al Austral y que hablara con sus conocidos

en el lugar.

Los jueces se preguntan al respecto: ¿Por qué

entonces la posterior llamada reclamando por la ambulancia y

la conversación con González Zuelgaray?

Porque Guillermo Bártoli estaba convencido

que María Marta había sufrido un accidente doméstico y que

todavía estaba con vida. Y la credibilidad de su versión en relación a

las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el hecho no

ha sido conmovida en lo más mínimo.

NO SE HA PROBADO QUE BÁRTOLI SUPIERA

QUE MARÍA MARTA HABÍA SIDO ASESINADA, Y LA SENTENCIA

AL NO ABORDAR LA CUESTIÓN DEJA ABSOLUTAMENTE

HÉRFANA DE FUNDAMENTO AL ASPECTO SUBJETIVO DEL

DELITO.

LA SENTENCIA NO SE HA OCUPADO DEL DOLO.

El dolo es la forma principal y más grave de la

culpabilidad, y por ello la que acarrea penas más severas. Y en

cualquiera de sus variantes, tiene la impronta de conciencia de

la criminalidad del acto, usando las palabras del artículo 34 inciso 1º

del Código Penal.

223

Cualquiera sea la teoría a la que se adscriba en

materia de dolo, todas en definitiva requieren siempre un elemento

cognoscitivo y un elemento volitivo.

a. Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su

significación.

b. El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado. Debe ser

el motivo del acto.

LA SENTENCIA NO ABORDA LA CUESTIÓN DEL

DOLO. NO SE PRONUNCIA SOBRE LO QUE BÁRTOLI

EFECTIVAMENTE CONOCIÓ AL EJECUTAR LAS CONDUCTAS QUE

SE DICE PROBADAS.

SE SATISFACE CON QUE BARTOLI SABIA O

DEBÍA SABER QUE MARIA MARTA GARCIA BELSUNCE ESTABA

MUERTA POCO DESPUES QUE SE LLAMARA A LA AMBULANCIA

POR PRIMERA VEZ.

De ello no se sigue que supiera que había sido

asesinada. Y en este punto recurre a elementos que Bártoli

desconocía al momento de dirigirse a las casas funerarias.

En efecto, la sentencia dedica largos párrafos a las

sospechas que debió despertar el hallazgo del elemento metálico

debajo del cuerpo de María Marta, y los comentarios que ello suscitó al

día siguiente.

Pero Bártoli se retiró del lugar minutos

después de las ambulancias, y para cuando ese elemento fue

hallado, ya había contratado el servicio de casa Sierra. La única

información que tenía era la que le habían suministrado los médicos,

que no le dijeron que su cuñada había sido asesinada.

224

Tampoco conocía las dudas que tenía Juan Hurtig,

quien llegó después que Bártoli se retirara, o los comentarios que se

suscitaron durante el velatorio y el entierro, que como el hallazgo de la

pieza metálica, no se encuentra probado hubieran llegado a oídos de

Bártoli.

EL SEGUNDO ARGUMENTO CON QUE PARECE

PRETENDER FUNDARSE EL DOLO ES LA EJECUCIÓN MISMA DE

LOS ACTOS QUE SE REPUTA DELICTUOSOS.

Aquí de ninguna manera en las conductas

supuestamente probadas, se encuentran elementos que sustenten la

decisión deliberada de ocultar alterar o hacer desaparecer rastros

pruebas o elementos de un delito.

Obvio es que ello no basta. Para afirmar la

existencia de dolo, se exige un conocimiento actual de que

Maria Marta Garcia Belsunce había sido asesinada.

Un conocimiento exacto, exento de errores en

cuanto a “la apreciación correcta del significado de la situación”. Esa

voluntad debe quedar demostrada con firmeza y no llegar a ella

sobre la base de inferencias que nacen exclusivamente de la

subjetividad del acusador.

Ello por cuanto OCULTAR UNA MUERTE QUE SE

CREE ACCIDENTAL NO ES DELITO.

Mil sospechas, no hacen UNA verdad.

Entonces, no sabemos porque Bártoli conocía al

llevar adelante las conductas que se dicen constitutivas de delito que

su cuñada había sido asesinada. Prescinde de probar que –en caso de

haber ocurrido y que las mismas efectivamente se encontraran

225

causalmente vinculadas al ocultamiento alteración o desaparición de

algún rastro- se hicieron a sabiendas de que había ocurrido un crimen

y concretamente con el objeto de afectar a la administración de

justicia.

No puede pasarse por alto que en la sentencia y

veredicto hemos encontrado la palabra dolo solo una vez, y dos la

expresión “dolosa”. Posiblemente nos equivoquemos.

Dolo: “no debe perderse de vista, por cuanto

claramente se presenta como un elemento dirimente a la hora de

estudiar el comportamiento del Bártoli y tener por acreditado en el

marco del mismo el dolo que exige la figura por la cual reclama pena

la acusación, que Bártoli llega a "Casa Sierra" luego de no haber

tenido éxito las gestiones que con igual propósito llevara

adelante por ante la funeraria "Ponce de León" de Pilar”

En la sentencia: “Todas estas conductas (las

atribuidas a Bártoli) tuvieron un único norte: la ocultación dolosa del

homicidio de María Marta”

En el veredicto: “todos los elementos que he

mencionado durante el transcurrir de mi voto, valorados en su

conjunto como piezas de un todo según las reglas de la lógica y la

sana crítica, señalan de manera coincidente la intervención dolosa que

le cupo a cada uno de los procesados”

Se trata entonces de fórmulas genéricas y

abstractas insuficientes para fundar el dolo: No hay conciencia

de criminalidad, y ello debe declararse.

Dijimos que el fiscal Molina Pico utilizó todo el

poder del Estado para perseguir a esta familia encabezada por

226

“Amianto”. Referimos que nunca oímos a un Fiscal referirse a un

imputado de semejante manera.

Molina Pico Investigó mal. Debió ordenar la

autopsia inmediatamente y no lo hizo. Inició la investigación cuando se

le ocurrió. Debió haber solicitado la inmediata cooperación de la

Policía. No lo hizo. Desechó de plano el ofrecimiento de la División

Homicidios.

Dividió inexplicablemente la causa en dos dando

lugar a un eventual escándalo jurídico.

Trató a los testigos en forma desigual. Mantuvo un

particular criterio de imputación. Los que declaraban la verdad, salvo

en contados casos, eran imputados (Gauvry Gordon), mientras que los

que faltaban a la verdad eran testigos (Biasi). Nos preguntamos ¿Qué

diferencia existió entre Gauvry y Biasi?

Incurrió en informalidades de las citaciones y

diálogos con varios testigos por afuera de la IPP, tomó declaraciones

manuscritas en cualquier momento y lugar, y sistemáticamente

obstaculizó la labor de las defensas que incluso debieron recurrir a

escribanos para que testigos pudieran plasmar sus dichos.

Llevó adelante una investigación paralela. Moreira

Gauvry Gordon y otros mantuvieron entrevistas en la ciudad de La

Plata según surgió en el debate.

No podemos dejar de mencionar al VAIC y sus

criterio peculiares de selección de teléfonos a lo que nos referimos

arriba

227

El Fiscal Molina Pico decidió grabar cientos de

conversaciones de los familiares de María Marta García Belsunce,

incluidas la de Guillermo Bártoli.

Después de haber oído muchas de ellas, y

escuchado solo algunas en la audiencia, esta defensa considera y así lo

ha manifestado, que dichos diálogos demuestran cabalmente la

inocencia de todos.

Los jueces seleccionan solo dos, porque entienden

que lo perjudican. Y las demás las relativizan, señalando que era “vox

populi” que los teléfonos estaban intervenidos (ver fs. 402). Se

pregunta el sentenciante: ¿esta circunstancia no debían haberla

advertido también Bártoli y su familia…? (fs. 403)

“…me llama la atención el tenor de las

conversaciones mantenidas que se escucharan en la última jornada de

audiencia de prueba, en la que los interlocutores brindan largos,

detallados y reiterativos discursos acerca de lo que ya dijeran en

declaración en la causa pretendiendo justificar su inocencia, dando la

impresión del análisis total de los diálogos que no parecen dirigidos a

su interlocutor, sino que tienen el carácter de “mensajes” destinados a

un público más amplio”. (fs. 404)

Entendemos que no era “vox populi” esta

circunstancia ya que de lo contrario el experimentado Dr. Ribas

no hubiera dicho lo que dijo a su defendido Nicolás Pachelo en

la conversación registrada a fs. 89, carpeta L, casete Nro. 5 LOC 22

de fecha 17 de diciembre de 2002.

Pero lo que simplemente es disparatado es

sostener que se montó, en cientos de conversaciones, una

actuación, cuando ni siquiera pesaba sobre quienes las

mantenían una imputación.

228

No hay dudas que si esta causa avanzó, lo fue con

motivo del impulso de lo que la sentencia refiere como “la familia”,

quien solicitó la realización de la autopsia, quien reveló al fiscal lo

relativo al “pituto”, alertó acerca del certificado de defunción, etc., etc.

Pasa por alto finalmente la sentencia que la

actuación del Dr. Molina Pico motivó que que recientemente la

Comisión Bicameral de Normas de Procedimiento para Enjuiciamiento

de Magistrados y Funcionarios de la Provincia elevó la acusación para

someterlo a juicio político por “mal desempeño en sus funciones”. ¿no

fue la conducta de “la familia” la que condicionó su obrar?

Dijimos, fundamos y sostenemos que Molina Pico

siempre tuvo a los autores del crimen de María Marta delante de sus

narices pero por motivos absolutamente egoístas direccionó la

investigación en el sentido opuesto.

Obvio es no ha sido materia de debate, pero fue la

propia fiscal quien abrió el fuego en su alegato diciendo que esta

defensa pretendería hacer caer la responsabilidad del homicidio en

terceros.

No es esta defensa, sino las máximas de la

experiencia y el sentido común las que dictan que “Cuando se ignore

quien ha sido el autor del delito es aconsejable comenzar la pesquisa

por la indagación de aquellos individuos que según sus antecedentes

hayan demostrado una proclive capacidad de delincuencia...La

indagación será más fácil en los casos de delitos graves o atroces pues

aquí se estrecha el margen de los sujetos posibles debido a que para

la perpetración de sucesos tan singulares existen pocos individuos con

capacidad criminal suficiente…El acto debe explicarse por las

disposiciones del individuo o por un móvil o motivo” (Jauchen,

Eduardo, Tratado de la Prueba en Materia Penal, pág. 598)

229

Los Jueces descartan lo que consideran

erróneamente “una de otras tantas hipótesis de trabajo”, esto es la

posibilidad de que la muerte de María Marta haya sido consecuencia de

un intento de robo.

Y rematan dicho aserto de la siguiente manera:

“Nada permite suponer que estamos en presencia de un intento de

robo. Tal hipótesis, solo guardia refugio en la imaginación de la propia

defensa” (fs. 497)

Veamos las pruebas acumuladas a lo largo de estos

años. Existía un vecino con un pasado singular -ver informe de fs. 471

Claudio Ornellas-, en confrontación permanente con los demás -ver fs.

3453/4 Mariano Maggi-, emparentado con la muerte, suicidios de

ambos padres. Se tuvieron las causas “ad effectum videndi”. El del

padre mediante un disparo en la cabeza, estando él, su esposa e hijos

en el lugar de los hechos. Que mientras tramitaba la presente causa

fue descubierto intentando vender en la calle Libertad objetos robados

de las casas de sus mejores amigos. -ver presentación del Dr.

Hechem de fs. 3501/3504- Que mientras tramitaba la presente causa

fue condenado por dichos robos y hurtos. Que cumplió condena. Que a

simple vista se detecta que la especialidad delictiva y “modus

operandi” utilizado ha sido idéntico al que pudo haber sido utilizado en

la casa de María Marta.

Se esquivan adrede las constancias de la IPP

Nro. 71.154 caratulada: “Averig. Homicidio María Marta García

Belsunce” que los Fiscales Loiterstein y Márquez, heredaron del Dr.

Aquino.

Se comete el mismo error que los Fiscales al

señalar con total liviandad “que si bien a Pachelo se lo relacionó con la

comisión de hechos delictivos en el barrio, en ninguno de ellos se

230

nos habló de la utilización de armas de fuego, sino que, y por el

contrario, fueron injustos menores cometidos en ausencia de los

propietarios de las viviendas atacadas.”–vs. 494 sent.-

Lo cierto es que les explicamos que en el cuerpo

35, más precisamente a fs. 6859, se efectuó una certificación de la

causa Nro. 2083 caratulada “Pachelo s/hurtos y robos

agravados” de la que se desprende que el nombrado había sido

condenado por siete hechos de robos y hurtos de departamentos y/o

casas de sus amigos. Dentro de dicho contexto se destaca el episodio

que damnificara a la Sra. Marta M. Auge. Con fecha 13/9/03 la

nombrada “se encontró en el interior su domicilio con una

persona de sexo masculino encapuchada quien le apunto con

su pistola, se la colocó sobre su cabeza y la amenazó con

matarla a ella y a su hijo si no le daba más dinero…”

Entonces, Nicolás Pachelo fue condenado por un

hecho de robo a mano armada.

Este vecino había sido vinculado también a una

retahíla de hurtos dentro del country carmel (ver informe de Spiccia fs.

3410/21), entre ellos el hurto del perro de María Marta –ver testimonio

de Barrientos (fs. 510/11) y Cometto (fs. 406/9). Que fue visto cerca

de María Marta instantes antes de que la asesinaran –según

depusieron Aspiroz Achaval, Cristiani y Asorey en el propio debate-,

que fue detectado por las cámaras saliendo del country por el sector

no socios en instantes en que Beatriz Michelini ingresaba por el sector

contiguo. Que al día siguiente preguntaba en un bar que se sabía de la

mujer que habían matado, cuando nadie sabía que la habían matado

(ver testimonios de Gayan de Sanjurjo (fs. 508/9), Monzón (fs.

460/4), Gutiérrez (fs. 499/503) Mantovani (fs. 506/7)

Por ende no podemos entender como los Jueces

afirman: “Se ha hablado y no se han ahorrado energías en hacerlo de

231

Nicolás Pachelo. Sin embargo nada nos conduce al menos

–seriamente– al mismo” (fs. 498)

También mencionamos una banda de ladrones,

disfrazados como vigiladores (ver declaración de Mato fs. 3385/7,

Glennon fs. 3095/8, Rivero fs. 3202/4). Y una empresa de seguridad,

nos referimos a Cazadores, que les brindaba “seguridad virtual” a los

vecinos. Que una vez que todo salió a la luz perdió la mayoría de los

objetivos. Por ende, no debería llamarles la atención a los Jueces que

sus empleados y ex empleados intenten perjudicar a los imputados.

Tal el caso de Spiccia, cuando “adelanta” una reunión varios meses,

resulta vergonzoso.

Y que se pongan en duda –sin fundamento- los

dichos en contrario del Dr. Scelzi, roza el escándalo.

Siguiendo con los vigiladores, surge de las

constancias de la causa que Ortiz, temido por sus propios compañeros,

poseía un anillo enchapado, que dijo que pertenecía a su suegra, que

bien pudo dejar su impronta en la cabeza de María Marta (ver pericia

de Ferrari (fs. 2080/2113); Revista Gente (fs. 3435/7) y entrevista

agregada a (fs. 3505). Que no tenía que haber estado en esa zona del

country en ese momento. Que se anticipó a otro compañero a quien

efectivamente se le había solicitado que concurriera a la casa del

matrimonio Carrascosa (relatos de Maciel, Vera, Páez).

Ahora bien, lo torcido de estas actuaciones lleva a

que Ortiz, sospechado como partícipe del homicidio de María Marta por

esta parte, termine “corroborando” la versión de los imputados y por

eso se lo imputa y se lo priva de prestar declaración testimonial.

Ese día, el de la muerte de maría Marta García

belsunce se desconectó la alarma perimetral, mientras el turno estaba

a cargo de Vera, y la cámara 15 cercana al perímetro de la casa de

232

Carlos Carrascosa dejo de funcionar, los dos eventos en tiempo

similar, y antes del homicidio. Los vigiladores ese día decidieron no

usar el “lápiz” electrónico que solían utilizar para marcar sus

recorridos.

La masajista quien prestaba servicios a la víctima y

a la mujer de Pachelo, defendida por el abogado del nombrado, que se

ha jactado de ser reservada pero que en realidad no lo era (ver

declaración de Burgueño, fs. 3429/39 “Un matrimonio millonario.

Porque no trabajaban. Porque tenían dos cuatro por cuatro. Que tenían

dinero dentro de su vivienda”), la cual pudo haber sido utilizada, o no,

por el vecino para obtener información de sus clientes, pero que

conforme surge del VAIC, mantuvo veintiún comunicaciones con

Pachelo luego de la muerte de María Marta, Ya nos referimos a ello.

Pero los Sres. Jueces dicen que “la convocatoria de

fecha 30 de octubre de 2002 no obedeció más que a un plan común de

todos los involucrados en contar con alguien “del afuera” que validara

su versión”. (fs. 91) ¿Cómo se entiende?

¿Puede entonces sin más descartarse la posibilidad

de que María Marta haya encontrado a los ladrones, conocidos ellos,

en el interior de su casa? ¿Y la posibilidad de que estos -reconocidos

por ella- o bien -ante la negativa de entregarle dinero u objetos de

valor- hayan optado por matarla? Que no se llevaron nada es falso,

porque faltó una caja de seguridad, pero además salieron apurados.

Tal hipótesis cuadra con lo comentado por Moreira

respecto de cómo la habrían golpeado y posteriormente ultimado.

Encaja a la perfección. Efectivamente como dicen los Jueces “María

Marta García Belsunce fue brutalmente golpeada y asesinada”. (fs. 49)

Y en tal supuesto, contaríamos con indicios de

capacidad y de móvil delictivos. Nunca se investigó.

233

Porque del otro lado, el la hipótesis que sostiene la

sentencia, no se ha comprobado algo distinto a la incapacidad

psicológica y moral de Guillermo Bártoli y su entorno para cometer

semejante delito o encubrirlo.

Del análisis de sus conductas pasadas y sus actos

anteriores al delito, sus personalidades son inconciliables con la

posibilidad de que hayan podido cometer el crimen y/o encubrir el

crimen de María Marta.

“Como parámetro general deben guiarnos las

máximas de la experiencia entre las cuales puede establecerse como

principio orientador que el orden común y natural de las cosas enseña

que nadie se transforma imprevista y súbitamente en alguien distinto

a aquel que fue a lo largo de su vida; el carácter, la personalidad y las

costumbres del ser humano permanecen en principio relativamente

inalterables mas allá de los naturales cambios que responden a la

edad, oficio, salud y madurez pero que no conmueven la estructura

esencial de su personalidad” (Jauchen, Eduardo, Tratado de la Prueba

en Materia Penal , pág. 599/600)

V.E., no existe acto voluntario sin motivo o

móvil, y en la sentencia no se esboza ningún motivo o móvil. Ni

siquiera se ha intentado.

El hecho es que el homicidio de María Marta

continúa después de más de nueve años sin explicación satisfactoria. Y

el encubrimiento es simplemente inexistente.

La resolución en crisis viola la manda del art. 371

del C.P.P. porque no contiene una explicación clara, lógica, y completa

de cada uno de los hechos que dieran como probados y de la

valoración de los medios de prueba que fundamentan dichas

conclusiones. No enuncia las razones por las cuales no son atendibles

234

las pruebas decisivas contrarias a las mismas. Tampoco responde los

planteamientos sustanciales realizados por las partes.

Por todo lo expuesto, la resolución debe ser

anulada, lo que solicitamos, formulando reserva del caso federal.

V.III.III. Errónea aplicación del derecho sustantivo – Falta de

adecuación típica de los hechos reprochados en el favorecimiento real - tentativa/desistimiento

voluntario - extinción de la acción penal del hecho originalmente imputado – apartamiento a

los arts. 277 inc. 1 b y 42 del C.P.

Otro gran olvidado a lo largo de este proceso ha

sido el Derecho Penal.

Originalmente se le reprochó a Bártoli haber

contratado un servicio fúnebre y obtener un certificado de

defunción falso con el objeto de evitar la autopsia o la

intervención de la autoridad, según el acto procesal de la fiscalía al

que nos refiramos.

Esa conducta, no encuentra adecuación típica

en la figura prevista por el art. 277 inc. 1 b del C.P., esto es,

favorecimiento real, por la que fuera acusado por la fiscalía que

sorprendió con el cambio de calificación, y en definitiva condenado.

Dijimos ya que respecto de esta conducta, la

fiscalía nos privó en su alegato de un dato esencial: cuales son

los rastros, pruebas, que se alteraron, ocultaron o hicieron

desaparecer.

Y como se relaciona causalmente la conducta

reprochada con el resultado típico. Lo mismo hace la sentencia. Nos

dice que el cuerpo habla, pero que es lo que se alteró ocultó o hizo

desaparecer con la conducta.

235

Aún cuando se admita que quiso impedirse la

autopsia, esta acción en sí misma no constituye ninguna de las

descriptas en el tipo legal de que se trata.

La figura del art. 277, 1, b) sólo reprime la

concreción de las acciones de ocultar, alterar o hacer

desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito

principal.

En cuanto a la autopsia, la prueba o los rastros

están en el cuerpo, no en la autopsia, en tanto esta no ha sido

ordenada o cumplida.

Distinto hubiera sido si se hubiera logrado

cremar el cadáver, pero ello nunca fue materia de acusación. Ni

sucedió. Aunque una vez más el tribunal desbordando la plataforma

fáctica tuvo por probado tal extremo.

¿Cuál es entonces -cabe preguntarse- la afectación

a la actividad judicial?

Porque la policía y el fiscal a pocas horas del hecho

estuvieron al lado de cuerpo, a pocos centímetros de donde había sido

ultimado.

Y es evidente que el yerro de la policía, que recibió

noticia del hecho la noche misma en que el mismo tuviera lugar, o la

fiscalía, que se constituyó al día siguiente, no pueden derivar en

responsabilidad para quien, siendo o no siendo el homicida, no tiene la

menor obligación de pedir una autopsia o de propiciar ninguna prueba.

236

No hay omisión encubridora, en la hipótesis del

inciso 1 b del art. 277 del Código Penal, vía por la que se hace

reproche al imputado.

Lo único que en este aspecto Guillermo Bártoli no

debía hacer es impedir una autopsia cremando o haciendo desaparecer

el cuerpo, o si se quiere, interrumpiendo una autopsia que se estuviera

llevando a cabo.

Per si se perdió algún rastro -que no sabemos cuál

es por la falta de exteriorización del punto tanto por parte del acusador

como del sentenciante- por la demora en la realización de la autopsia,

obviamente no le es imputable a Guillermo Bártoli.

Si al Dr. Gauvry Gordón, médico de profesión, se le

atribuye como inexcusable el desconocimiento del derecho, que

debemos decir del Fiscal, quien definitivamente no podía desconocer

cómo debía procederse frente a una muerte violenta.

El fiscal Molina Pico tenía la obligación funcional de

ordenar la pericia (art. 251 PP)

La cuestión de instalar la idea del accidente es aun

más sencilla de resolver desde la perspectiva del favorecimiento real.

Se trata de un delito de comisión, que define una

acción material9, o sea, en el que es necesario cumplir alguna acción

modificatoria del mundo exterior que impida, estorbe u obstaculice la

función judicial que finalmente debe reprimir ese delito.

9 Alberto S. Millán, “El Delito de Encubrimiento”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, p.142

237

La transmisión de una idea no constituye delito y

tampoco es reprochable desde el punto de vista moral, si se cree en

esa idea falsa como verdadera.

Al respecto, debe destacarse el agudo análisis que

realizó al respecto el Dr. Rizzi en la sentencia del juicio seguido contra

Carlos Carrascosa: “En lo que nos interesa, la figura del encubrimiento

según la derogada ley 23.077 se correspondía con la reformada por la

17.567, en la que se incluía la acción de procurar o ayudar a procurar

la desaparición de los rastros.

Pero en la ley vigente no está prevista la

procuración, que debe entenderse como hacer diligencias para

conseguir algo, intentona, diligenciamiento efectivo (exitoso o no).

Dice Alberto S. Millán analizando la figura anterior a la actual, que

“...procurar y ayudar a procurar son expresiones que no tienen otro

sentido que éste: el tipo penal no pretende limitar su funcionamiento a

la desaparición de la cosa o los rastros, pues es indiferente que se

logre el objetivo perseguido; es suficiente con haber hecho algo

enderezado a esa finalidad, conociendo que se lo hace para ello...”, y

citando a Soler (Tomo V, p. 49) continúa afirmando que procurar es

tanto hacer desaparecer como tratar de que desaparezcan. Se abarca

una forma de tentativa que se considera delito consumado.

Así, si esa fuera la figura vigente, podríamos tal vez

entender que instalar una idea errada sobre lo sucedido, para que en

función de ello la autoridad actúe de determinada manera, o no actúe,

es procurar alguna de las acciones propias del favorecimiento real.

Pero del propio razonamiento del jurista aludido, es a mi juicio

bastante evidente que habiendo sido modificado el tipo legal, resulta

inevitable interpretar que ahora sí el legislador limitó el

funcionamiento del tipo –para usar las mismas palabras que el

autor citado- a la desaparición de la cosa o los rastros,

reduciéndolo a las acciones propiamente dichas de ocultar,

238

alterar o hacer desaparecer, únicas hipótesis de encubrimiento

en el llamado favorecimiento real.”

Es decir que, ahora, se requiere la realización de

acciones que modifiquen efectivamente el mundo exterior, de cara a

algunos de los resultados típicos del art. 277 CP. Por tal motivo, la

transmisión de una idea, incluso a sabiendas que es errada y

maliciosamente transmitida, no opera como modificadora de lo

externo.

¿Cómo mentir sobre la causa de la muerte de María

Marta oculta, altera o hace desaparecer un rastro?

Entonces esas conductas jamás podrían quedar

atrapadas por el art. 277 inc. 1 b como sostiene la fiscalía y dice la

sentencia pero no funda. Corresponde entonces la absolución del

imputado, lo que solicitamos.

Llevando un paso más allá el análisis, si se trata de

un encubrimiento por favorecimiento real, como se expone en la

sentencia, que tuvo por objeto evitar la autopsia o la intervención

de la autoridad (y si ello configurara hipotéticamente un supuesto de

ocultamiento, alteración o desaparición de rastros), puede predicarse

sin error que el hecho no se consumó.

La autopsia fue llevada a cabo, hecho no

controvertido, y la autoridad policial tomó conocimiento del

hecho el día mismo en que ocurriera a través del llamado que Horacio

García Belsunce le hizo al Comisario Casafús, precisamente mientras

Bártoli estaba llevando a cabo el trámite ante la funeraria.

No solo ello sino que tanto la policía como el fiscal

de turno se hicieron presentes en el lugar de los hechos, a instancias

239

de la actividad de alguno de los propios imputados en la presente

causa, al día siguiente.

No es menor comentar que María Marta García

Belsunce estaba siendo velada a centímetros de donde había sido

hallada, y que todos los elementos que hipotéticamente podemos

imaginar podrían haberse ocultado, alterado o hecho desaparecer

mediante la conducta endilgada a Bártoli, se encontraban a disposición

de las autoridades.

Decimos que el hecho no se consumó, porque la

figura del art. 277 inc. 1 b, entendemos, se ha convertido es un tipo

penal de resultado.

La doctrina mayoritaria, siguiendo a Donna,

sostiene que comparando el anterior texto legal con el actual, este se

refiere a la efectiva ocultación, alteración o desaparición de los rastros,

prueba o instrumentos del delito; razón por la cual, este supuesto de

encubrimiento se trata de un delito de resultado. Por ello, las

conductas anteriores a la obtención del resultado, o son

tentadas o constituyen actos preparatorios.

“Entendemos que se trata de un delito de

resultado. Y esta afirmación surge de la comparación entre los dos

textos legales- Se trata ahora de ocultar, alterar o hacer desaparecer

rastros, pruebas o instrumentos del delito. De esta manera se ha

convertido este inciso b) en un tipo de resultado, ya que la acción

tiene que haber llegado a un fin de modo que las conductas

anteriores a ese resultado o son tentadas debido a que hubo

comienzo de ejecución o son actos preparatorios…” (Donna,

Delitos contra la administración pública, pág. 494)

240

Como cualquier delito de resultado, no existe

discusión acerca de la posibilidad de tentativa cuando no se cumple

con el fin buscado, como sucede en la especie.

El Dr. Ortolani embate contra este punto en la

sentencia, porque en tal caso y como se desarrollará abajo, habrá

operado la extinción de la acción penal.

De cualquier modo, las citas doctrinarias efectuadas

en la sentencia (Dayenoff, Elbio David, Código Penal Comentado, 7ma.

Edición, A-Z Editora, Año 2000, pág. 733; Creus, Carlos. Delitos contra

la Administración Pública. Comentarios de los artículos 237 a 281 del

Cód. Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 1981, pág. 531 y

siguientes, y Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo V.

Editorial TEA, Año 1988, pág. 345) se refieren a la anterior redacción

del código, que entre las formas comisivas incluía el “procurar”.

Debe destacarse en particular que Soler es quien

redacta la norma derogada mediante la ley de facto 17567, en la que

se incluía el “procurar” ocultar, alterar o hacer desaparecer.

Obvio es que es difícil admitir la tentativa en ese

texto legal, pues procurar el resultado era una de las formas de

comisión. Pero al haberse derogado esa conducta, la comisión

comenzará su ejecución cuando efectivamente se hubiere ocultado,

alterado o hecho desaparecer un rastro.

En cuanto a la cita de Carrara a la que se remite la

sentencia, para sostener el carácter formal del delito, de la simple

lectura de la misma se advierte que se refiere al supuesto de

favorecimiento personal: “no es necesario que la justicia haya sido

efectivamente engañada o burlada, toda vez que al cumplirse el hecho

que constituye el favorecimiento se agota la consumación del delito,

241

aunque no se haya obtenido el último intento de libertar al culpable”

Entonces no es de aplicación al hecho que nos ocupa.

Pero aun considerándose al encubrimiento un delito

de pura actividad, debemos decir en los delitos formales son

admisibles tanto la tentativa inacabada como la tentativa inidónea.

Y en ese sentido se pronuncia el Dr. D´Alessio, a

quien también se cita en la sentencia (D’Alessio, José Andrés, Código

Penal, Comentado y Anotado, Parte Especial, Arts. 79 a 306, La Ley,

Año 2004, pág. 908) y el Dr. Fontán Balestra, quien si bien sostiene se

trata de un delito instantáneo expresamente refiere la posibilidad de

tentativa (Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Parte

Especial, Tomo VII, Tercera Edición Actualizada, Lexis Nexis-Abeledo

Perrot, Año 2004, pág. 927).

Octavio González Roura agrega, para mejor

comprensión, que Tejedor "Empleaba el término consumar sin excluir

la tentativa. El vocablo culpable en el sentido de intencional, la palabra

antes comprendiendo el momento de la ejecución no terminada, y la

voz autores como sinónima de partícipes, comprendidos los

cómplices...." (Derecho Penal, Parte Especial, t. III, Buenos Aires,

1925, pag. 420, N. 339;).

“Estamos en presencia de un delito que en algunas

situaciones puede presentarse como absolutamente material y por

ende aceptando la tentativa (situación admitida en algunos casos

también por Carrara, Fontán Balestra y Manzini)” (Villada, Jorge L.

LexisNexis - Abeledo-Perrot, DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PUBLICA

1999; Lexis Nº 3102/003056).

Ello por cuanto aún en el supuesto de compartir

que el encubrimiento, bajo esta calificación, se trata de un delito

242

formal, lo cierto es que en el caso del “favorecimiento personal por

ayuda”, el actuar positivo del sujeto es susceptible de recorrer las

distintas etapas del iter criminis. Dicho de otro modo, es posible que

la acción se escinda y que se extienda por cierto espacio de tiempo.

Concretamente y siguiendo lo expuesto por el

maestro Millán, en este supuesto el hecho quedará tentado cuando no

se cumpla con el fin del autor.

Esto ha sido expresamente admitido por la

jurisprudencia aun encontrándose en vigencia el tipo penal derogado:

“…se resuelve confirmar el auto…por el que se dispuso decretar la

prisión preventiva de Alejandro Alfredo Douek por considerarlo "prima

facie" y por semiplena prueba autor penalmente responsable del

delito de encubrimiento cometido en grado de tentativa…” (C.

Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, Douek, Alejandro A., 23/05/1988 JA

1990-I-60)

Entonces si la acción tuvo por objeto evitar la

autopsia o la intervención de las autoridades (y ello

hipotéticamente configura un intento de ocultar, alterar o hacer

desaparecer rastros), pero no se logró el resultado, solo tenemos

jurídicamente dos opciones:

-el autor desistió voluntariamente de la tentativa, en cuyo caso

no hay punibilidad.

-o el intento fue frustrado por razones ajenas a su voluntad, en

cuyo caso el delito habrá quedado en grado de tentativa.

Entonces, o se puso de acuerdo con los restantes

imputados para poner fin al plan de que no se hiciera autopsia o

hubiera intervención policial, o el plan se frustró en el momento en

243

que tomó intervención en el asunto el estado al tomar conocimiento de

la ocurrencia de una muerte violenta.

Ello por cuanto en ese instante, cuando se puso

en conocimiento del estado de la ocurrencia de una muerte

violenta, Guillermo Bártoli habría perdido el dominio del hecho.

Si alguna vez lo tuvo.

Cualquier otro detalle sobre la muerte resulta

absolutamente irrelevante, pues todo lo que la policía y/o el fiscal

necesitaban saber era que había acontecido una muerte violenta.

JUEGA A PARTIR DE ALLÍ UNA CONCAUSA: EL

NO HACER AUTOPSIA POR PARTE DEL ENCARGADO DE LA

INVESTIGACIÓN. Y agreguemos, no preservar los restantes

elementos de interés.

El resultado nunca hubiese acaecido porque el fiscal

que estuvo en el lugar del hecho antes de haberse cumplido 24 hs. de

la muerte de María Marta.

Posiblemente esa misma noche del 28 de octubre

de 2010 se habría comprobado que la víctima había sido asesinada a

balazos, el instructor habría tenido las balas, dictámenes científicos

inmediatos, prendas y demás elementos indicativos que le hubiesen

permitido encaminar en tiempo propio la investigación.

Claro está, si el ilícito no admite tentativa como

sostiene la sentencia, las conductas de Bártoli constituirán actos

preparatorios, no punibles para nuestro sistema represivo.

Porque en la desesperación por discutir lo que es

obvio -la extinción de la acción por prescripción- no advierte la

sentencia, es que si el encubrimiento se trata de un delito de

244

peligró de carácter instantáneo que no admita la tentativa, la

conducta de Bártoli definitivamente constituirá un acto

preparatorio,

Ello por cuanto Bártoli no comenzó a ocultar,

alterar o hacer desaparecer mediante la obtención del

certificado.

Entonces, en el peor de los casos para el imputado,

su conducta habría sido tentada, y en ese caso de acuerdo a las

autolimitaciones que el estado se pone para la persecución de los

delitos, habría operado la extinción de la acción penal por

prescripción.

Entre el requerimiento de elevación a juicio del 17

de febrero de 2004 y la citación a juicio el 10 de noviembre de 2008

trascurrieron más de 4 años, que resulta el máximo de la pena para el

delito de encubrimiento agravado en grado de tentativa.

Va de suyo que, la prescripción de la acción

respecto de los hechos que fueran materia de ampliación de la

acusación como integrantes del delito continuado ha operado

también, porque al momento de formularse la misma ya no había

delito perseguible en contra del Sr. Guillermo Bártoli.

Así debe declararse, lo que solicitamos.

Formulamos reserva del caso federal para el caso de que no se diera

acogida al planteo.

V.III.IV. Errónea aplicación del derecho – excusa absolutoria –

falta de fundamentación – autocontradicción – violación al art. 277 inc. 3

Conforme los términos del art. 277 inc. 3 según

25.246, vigente al momento de los hechos, y por tanto única norma

aplicable al caso, están exentos de responsabilidad criminal los que

245

hubieren obrado a favor del “…cónyuge, de un pariente cuyo vínculo

no excediere del…segundo de afinidad…o de un amigo íntimo o

persona a la que debiese especial gratitud”

Si bien la Fiscalía no lo exteriorizó al momento de la

acusación, precisamente para que no pudiera ser invocada la excusa

absolutoria, al momento de las réplicas, expresó que el autor del

homicidio fue el Sr. Carlos Carrascosa.

Entonces no ha sido esta defensa la que guardó

silencio sobre el punto. Muy por el contrario, se expresó al momento

de alegar que si el autor del hecho fue Carlos Carrascosa, como

sostiene la Fiscalía, o la Sra. Irene Hurtig, como lo hizo pocos días

antes de la audiencia del debate pidiendo su detención, la excusa

absolutoria se tornaba operativa.

A lo largo del debate se ha comprobado la relación

subjetiva que une a nuestro pupilo con Carlos Carrascosa, una amistad

íntima, tanto que precisamente porque aquel y su cónyuge vivían en

carmel allí se instalaron el Sr. Bártoli y su familia. También surgió de

debate que se frecuentaban habitualmente, compartían todo tipo de

actividades sociales, hasta vacaciones. Y son además parientes afines

en segundo grado.

Obvio es que la Sra. Hurtig es la cónyuge de

nuestro defendido.

El Dr. Ortolani introduce en la sentencia un

requisito no previsto por la norma a efectos de hacer operativa

la excusa absolutoria, que en absoluto es original, sino que proviene

de los argumentos de la propia fiscalía. .

En efecto, de lo expuesto parece desprenderse que

a fin de hacerse beneficiario de la excusa absolutoria, el imputado

246

debería no solo confesar el hecho, sino manifestar

expresamente a favor de quien lo cometió.

Entonces, como los imputados no reconocieron el

hecho, y no dijeron a favor de quien lo cometieron, no pueden

reclamar la aplicación de la excusa absolutoria, siempre según la

lógica de la resolución.

Ello configura una errónea aplicación de derecho

sustantivo, por incorporar a la norma un requisito que la misma no

prevé, pues el fundamento normativo de semejante postura

simplemente no existe.

La excusa absolutoria opera cuando se está en

presencia de un hecho punible que el Estado por cuestiones de política

criminal decide eximir de pena a su autor.

Entonces, si se verifica esa situación de hecho, la

excusa procede sin más.

Y en este punto la sentencia comete el vicio de

autocontradicción, la cual por supuesto la invalida.

Ello por cuanto por una parte sostiene que “…es

una verdad perogrullada que todas las conductas encubridoras que se

han considerado probadas y en las cuales tuvieran participación los

miembros de la familia nunca pudieron estar dirigidas a cobijar a un

tercero desconocido, por lo que claro está, el autor del crimen de

María Marta debe buscarse precisamente en el círculo íntimo de

la misma pero ajeno a quienes hoy son objeto de este

pronunciamiento jurisdiccional, quienes limitaron su accionar a

ocultar el hecho brindando protección a quien fuera su mano

ejecutora”

247

Entonces, para condenar a los imputados y

descartar que del hecho hubiere participado un tercero, afirma con

certeza que el autor pertenece al círculo íntimo de los

imputados.

Ahora bien, al abordar la procedencia de la

excusa absolutoria niega lo que afirmó antes, y sostiene que aun

mediando una sentencia condenatoria respecto del Sr. Carlos

Carrascosa, como no está firme, no hace aplicable la excusa

absolutoria.

Entonces, queda una vez más a la luz que el

Ortolani se comporta en modo distinto frente a situaciones idénticas,

según sean en contra o a favor del imputado, negando en su contra lo

que antes afirmó, por supuesto, también en contra de los imputados.

La sentencia que funda la detención de Carlos

Carrascosa, y su autoría del hecho, que es medular en la estructura de

la sentencia, no sirven a los fines de la excusa absolutoria.

La sentencia refiere como hechos probados una

serie de conductas de Carrascosa, prescindiendo de las cuales pierde

toda virtualidad el andamiaje de la misma. Ello al igual que la

acusación fiscal.

En efecto, Bártoli encubre porque el hecho fue

necesariamente cometido por alguien de su círculo íntimo, afirma la

sentencia, y no un ignoto tercero. Entonces, con idéntica lógica,

necesariamente será de aplicación la excusa absolutoria, cuya

aplicación, en su caso, reclamamos.

V.III.V. Errónea aplicación del derecho sustantivo – inexistencia

de la norma en la que se funda la agravante de la conducta

248

Tanto la acusación como la sentencia señalan que

el hecho reprochado a nuestro pupilo, encubrimiento en los términos

del art. 277 inc. 1 b, se encuentra agravado en función de lo

establecido por el inc. 3 a

Pues bien, esa norma, el inc. 3 a) no existe en el

texto aplicable al caso que nos ocupa, tal el de la ley 25246

publicada el 10 de mayo de 2000, vigente al momento de los hechos.

En tal normativa, el inciso tercero se refiere a la

excusa absolutoria, y no a las circunstancias agravantes, que aborda

en el inciso 2.

Debe destacarse que esta parte puso de manifiesto

el yerro de la fiscalía, pero, como todas las alegaciones de esta

defensa, no fue recibida por el tribunal que esta vez no integró la

acusación, y aplicó aparentemente una norma no vigente al momento

de los hechos. No se trata pues de un error, en particular teniendo en

cuenta las innumerables ocasiones en que se hace alusión a la misma.

No existe discusión sobre el hecho que la norma

sustancial aplicable al juzgamiento de un hecho es aquella que regía al

momento del mismo, principio que solo encuentra excepción en la ley

penal más benigna. Ello no ocurre, ni ha sido invocado en el caso que

nos ocupa.

Entonces, debe sin más descartarse la circunstancia

agravante por no carecer fundamento normativo, y reducir la pena, lo

que en su caso solicitamos.

V.III.VI. Errónea aplicación del derecho sustantivo - Monto de la

pena – violación a los arts. 40 y 41 del C.P.

La pena aplicada es desproporcionada. Ello surge a

partir de dos órdenes de razonamiento.

249

El primero, vinculado a la deficiente argumentación

y fundamentos de la sentencia para arribar al monto aplicado; el

segundo a partir de la falta de vinculación lógica entre ese monto

aplicado y los fines declarados por nuestro ordenamiento jurídico para

las penas privativas de libertad.

En el primer orden de análisis, debe recordarse que

si bien la determinación de la pena a aplicar es uno de los ámbitos de

discrecionalidad del juzgador, no es menos cierto que dicha

discrecionalidad no es absoluta, en tanto imperan algunos criterios

pragmáticos que el juez debe respetar y aplicar a la hora de resolver el

quantum de una condena como la que nos ocupa.

Este ámbito de discrecionalidad, no es nada más ni

nada menos que un escenario de puro valoraciones subjetivas, es decir

de exclusivos juicios de valor que si bien guiados por las pautas

impuestas por los arts. 40 y 41 del CP, son imposibles de ser

interpelados a través de controles objetivos.

Sin perjuicio de ello, Ferrajoli10 señala que el

margen de discrecionalidad en este aspecto, se reduce a partir de la

obligación de los jueces de respetar un criterio o indicación en el

método aplicado y en el contenido determinado.

En este sentido, el mencionado autor explica que

estos juicios sobre la determinación de la pena no pueden ser

sobreentendidos, por el contrario deben ser “…explícitos y motivados

con argumentaciones pertinentes que evidencien las inevitables

premisas valorativas de los mismos… el juicio debe ser tan avalorativo

en la denotación [de los hechos] como valorativo en la connotación [de

la pena]; tan imparcial y exclusivamente vinculado a la ley y a las

10 Cf. FERRAJOLI, Luigi, derecho y Razón. Teoría del Galantismo Penal, Trotta, Madrid 1995.

250

prueba en la verificación, como simpatético y abiertamente inspirado

en los valores constitucionales en la comprensión. En cuanto al

contenido [de la pena] el objeto de la connotación judicial debe

limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones

extrañas a él.

De la simple lectura del fallo criticado, puede

advertirse la falta de exposición y desarrollo suficiente de las premisas

valorativas que permitieron arribar al monto aplicado.

En efecto, se afirma que no se ha aportado prueba

alguna que sustente las calidades invocadas por ésta defensa, que no

son otras que persona de familia, de trabajo y sustento de mujer e

hijos. Se trata de una afirmación dogmática.

El Tribunal cuenta con el informe ambiental, e

interrogó largamente a Bártoli, y a sus hijos Tomás y Francisco. Se

incorporaron los testimonios de Irene Hurtig a quien no le permitieron

declarar. E incluso visitaron el domicilio de los Bártoli al efectuar la

inspección judicial.

Sobre la pluralidad de autores que facilitó la

comisión del delito, en ningún momento a lo largo del extenso

debate quedo acreditado que existiera una organización previa entre

los imputados o una distribución de tareas. Y hablar de “pluralidad de

autores”, y a su vez, “de comportamientos independientes” no

condice con la conclusión a la que pretende arribar el juzgador en

cuanto a que “se actuó de manera segura y evidentemente

coordinada”.

La privación de María Marta Garcia Belsunce a

la labor solidaria no fue consecuencia del encubrimiento, en su

caso, lo habrá sido del delito de homicidio, que no es materia de esta

sentencia. No cabe duda que María Marta era una persona excelente y

251

solidaria, pero en ningún momento del debate ha quedado acreditado

que nuestro pupilo se hubiere comprometido a cubrir el “vacio” que

ella dejó. Entonces, ello no puede valorarse como circunstancia

agravante.

“La situación personal tales como educación y

situación profesional” no puede ser valorada negativamente. No es la

situación personal, tal como la educación y situación profesional lo que

debe ser un agravante, sino por el contrario, la falta de antecedentes o

la presunción de peligrosidad la que debe evaluarse como atenuante.

Entonces, lo decidido no constituye recaudo

suficiente para justificar debidamente los motivos que permitieron

llevar el mínimo de la pena a casi el máximo.

En el segundo orden de razonamiento, cabe señalar

que la determinación de la pena debe regirse por parámetros

racionales adecuados a los fines que aquella persigue. No es, como

erradamente se sostienen, mera retribución; no, al menos, desde la

sanción de nuestra constitución, que en su art. 18 in fine, establece

claramente que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, no

para castigo sino para seguridad de los reos detenidos en ellas.

Esto, como mínimo, ya nos habla de que para

nuestra norma superior la sanción es preventiva, y en el caso de la

provincia de Buenos Aires, en forma explícita la ley de Ejecución Penal

Bonaerense, en su art. 4 define que el fin de la pena será la

resocialización.

De ello se desprende que el quantum determinado

como castigo no puede exceder el estrictamente necesario para

asegurar los fines de la pena; que no debe ni puede ser otro que el

retorno de la vida en sociedad.

252

En esta lógica, se entiende que cuanto mayor sea la

pena tanto más se consolida la exclusión del condenado de la sociedad

y se fortalece su identidad de vida intra muros. Por ello, en sistemas

donde la resocialización es el fin de la pena privativa de libertad, la

mayor brevedad posible de esta pena es la regla general, y sólo los

extremos del caso debidamente valorados y explicitados permiten

graduar en forma razonada un aumento de la sanción, siempre y

cuando den muestras suficientes de la necesidad imperante para

lograr los fines de la pena.

De lo contrario, la pena sólo persigue retribución,

en contra de lo estipulado por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso concreto, no se vislumbra una sola

explicación que de cuenta de la necesidad del monto aplicado para

lograr el fin de la pena.

Es por todo ello que debe analizarse el reproche

normativo y reducirlo, si cupiere, por lo que determina el juicio de

prevención.

Aquí tenemos que se ha condenado al Sr Bártoli a

casi el máximo de la pena prevista para el delito, cuando se han

verificado favorablemente todos los requisitos que indica la ley para

fijar pena (arts. 40, 41 y cc CP).

Por tales razones, para el hipotético caso de que el

tribunal confirmase la sentencia condenatoria, solicitamos que se

reduzca la sanción al mínimo establecido en la ley.

Hago reserva del caso federal, por violación al art.

18 in fine que establece los fines de la pena en nuestro sistema

judicial, dado que tal mandato no se ha cumplido, ni su inobservancia

justificado.

253

VI. COROLARIO

El método de libre convicción o sana crítica

racional consiste en que la ley no impone normas generales para

acreditar algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el

valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para

admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la

verdad, y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de

la psicología y de la experiencia común.

Pero nuestro sistema procesal no recepta el

modelo de "intimas convicciones". El régimen de apreciación de

la prueba requiere la concurrencia de dos operaciones

intelectuales: la descripción del elemento probatorio y su

valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la

conclusión que en él se apoya.

Se trata de un convencimiento lógico y

motivado, racional y controlable, basado en elementos probatorios

objetivos (en ese sentido ver C.N.C.P., Sala 3, Morales Agüero, Luis A.

s/ recurso de casación". Causa n° 961, sentencia del 30 de junio de

1999).

Conforme se ha decidido, “…el Tribunal de mérito

debe imperativamente trasuntar en su decisión cuál es la prueba

escogida y cuáles las conclusiones que de ella obtiene; porque una

sentencia para constituirse en acto jurisdiccional válido, no puede

limitarse a una pura operación de enunciación del material que el

debate ofrece, sino que debe interpretarlo y valorarlo, exponiendo su

motivación de modo coherente, sin saltos ni lagunas, armónicamente,

y sin violentar los principios lógicos de razón suficiente” (En ese

sentido ver voto de la Dra. Berraz de Vidal -en mayoría- C.N.C.P.,

Sala 4, Gelmi, Mario Alfredo s/ recurso de casación, sentencia, 2427.4.

254

del 23 de febrero de 2000) y ello resulta revisable por la vía

intentada según tiene dicho pacíficamente la doctrina judicial.

Ello así toda vez que resulta indudable que el

objetivo de "afianzar la justicia" implica la exclusión de la

arbitrariedad en las sentencias penales y por consiguiente el mayor

grado de veracidad en las conclusiones fácticas, basamento del

sistema de garantías penales y procesales. Esta tarea corresponde al

juez quien debe decidir imparcial y motivadamente sobre la base de

las pruebas alcanzadas (Voto del Dr Fégoli, C.N.C.P., Sala 2,

Velázquez, Miguel Ángel s/ recurso de casación, sentencia del 28 de

abril de 2000).

Es decir que CORRESPONDE APARTARSE DE LA

EXCLUSIÓN EN LOS CASOS DE ARBITRARIEDAD.

No hay duda que la apreciación de la prueba

constituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no

es “prima facie” susceptible de revisión en instancia

extraordinaria, salvo cuando aquella se ha considerado en

forma fragmentaria y aislada, incurriéndose en omisiones y

falencias respecto de la verificación de hechos conducentes

para la decisión del litigio, en especial cuando se ha prescindido

de una visión de conjunto y de la necesaria correlación de los

elementos entre sí.

TAL EL CASO INVOCADO POR ESTA DEFENSA

CONFORME SE DESARROLLARA ARRIBA.

Del análisis del resolutorio, no puede

reconstruirse racional y legalmente el pensamiento del

judicante, no se puede recrear el juicio de valor -el que

imperativamente debe analizarse por los estándares legales que rigen

255

la cuestión- apareciendo su decisión revestida de una

fundamentación meramente aparente en tanto se ha soslayado

plasmar en su decisión las pruebas y la valoración crítica, que le

permitieran inducir la conclusión. Se han violado las reglas de la

lógica, se han efectuado afirmaciones dogmáticas, se omitieron

considerar cuestiones conducentes, se ha incurrido en

apartamiento de la solución prevista para el caso, todo ello

conforme se invocó y fundó.

Y la consecuencia de ello es la declaración de

nulidad del decisorio (ver en ese sentido C.C.C.F., Sala 2, SCILINI,

Mirta s/ procesamiento Causa 14.015, interlocutorio, 15.948 del 10 de

noviembre de 1998).

COMO TIENE TAMBIÉN DICHO LA CAMARA

NACIONAL DE CASACION PENAL, LA FALTA DE

FUNDAMENTACIÓN QUE CAUSA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

FALLO ES LA QUE IMPORTA ARBITRARIEDAD, (en ese sentido

C.N.C.P., Sala 1, DEFERRARI, LEONARDO D. s/ recurso de casación,

causa 1018, sentencia, 1433 del 18 de marzo de 1997).

Podemos concluir la cuestión señalando que el

ejercicio de la libre convicción, o sana crítica racional, está excluido del

control de la casación.

Pero precisamente porque el sistema no es el de la

íntima convicción de los jueces, y la sentencia debe exteriorizar sus

fundamentos que sí pueden controlarse en la casación:

1. si las pruebas valoradas son válidas -legitimidad-

2. si las conclusiones responden a las reglas del recto

entendimiento humano -logicidad-, y,

3. si la motivación así expuesta es expresa, clara, completa y

emitida de acuerdo a las formas prescriptas.

256

ESTA DEFENSA CUESTIONÓ LA LEGALIDAD DE

LAS PRUEBAS ADMITIDAS Y DENEGADAS, LA FALTA LOGICIDAD

DE LA SENTENCIA Y LA FALTA DE MOTIVACIÓN,

En pocas palabras, SE EXPUSO UN CASO DE

ABSURDO JURÍDICO Y ARBITRARIEDAD.

El requisito de fundamentación del acto sentencial

tiene arraigo constitucional (artículo 18 de la Carta Magna); y que con

ello se satisface no sólo la necesidad de excluir toda decisión que no

sea una derivación razonada del derecho vigente o el producto de la

voluntad individual del juzgador, sino también la posibilidad de

asegurar el control casacional -propio y legítimo- a fin de

establecer si el tribunal de mérito se ha pronunciado sin

arbitrariedad y con sujeción a la lógica y a las reglas de la sana

crítica racional (voto de la Dra. Berraz de Vidal, C.N.C.P., Sala 4,

PALACIO BENITEZ, Hugo R. s/ recurso de casación, causa 358,

sentencia, 612 del 25 de junio de 1996).

Ha quedado debidamente demostrado que la

sentencia recurrida adolece de insuficiencias jurídicas

relevantes, que autorizan la procedencia del recurso, cuando

llega a la condena mediante las deficiencias apuntadas,

sosteniéndose en una argumentación notoriamente insuficiente

(C.S.J.N., “Liberman…”, rta. 28-4-88).

Por lo tanto, de acuerdo a la doctrina de la

arbitrariedad de nuestra Corte Suprema en cuanto a la exigencia de

que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación

razonada del derecho vigente con aplicación a las

circunstancias de la causa, el acto debe ser descalificado por no

reunir esas exigencias (Fallos 311: 2314, cons. 7° y sus citas),

encontrándonos como se expuso ante un caso de defectos de

257

fundamentación y razonamiento que privan a la sentencia de su

misma naturaleza de acto jurisdiccional.

VII. COPIAS

De acuerdo con lo normado por el art. 456 solicito

al Tribunal eleve copia de la sentencia y las actas, y se exima a esta

parte de acompañarlas atendiendo a su volumen.

VIII. PETITORIO

Por lo expuesto hasta aquí, a V.E. solicitamos:

- Se nos tenga por presentados en el carácter invocado, por

interpuesto el recurso de casación por violación del derecho

adjetivo y sustantivo, y por formuladas las reservas del caso

federal.

- Se conceda el mismo y previo emplazamiento de ley se eleven

los actuados al Superior.

- Se declare admisible el recurso y se designe audiencia a efectos

de informar oralmente (art. 456, 458 y ccdtes del C.P.P.)

- Oportunamente se case el fallo atacado declarándose de lo

actuado, y la sentencia en cuanto dispone condenar a nuestro

asistido como coautor penalmente responsable del delito de

encubrimiento agravado, o bien se declare extinta la acción

penal por prescripción o se absuelva a nuestro pupilo con

arreglo a la ley.

Proveer de conformidad que,

ES JUSTICIA.