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Recurso de Protección
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EN LO PRINCIPAL: DEDUCE ACCIÓN o RECURSO DE PROTECCIÓN; PRIMER OTROSÍ: SOLICITA SE
DECRETE ORDEN DE NO INNOVAR; SEGUNDO OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS; TERCER
OTROSÍ: ACREDITA PERSONERÍA; CUARTO OTROSÍ: PATROCINIO Y PODER.
ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO.
NICOLAS MARCELO MARQUEZ HERRERA, chileno, casado, abogado, en representación
judicial según se acredita de SOCIEDAD COMERCIAL VERITIPICAL KITSCH LTDA., persona jurídica
de derecho privado, del giro restaurante, representada legalmente por don MAURICIO LÍBANO
GRANADA, todos con domicilio para estos efectos en Ricardo Cumming 132, Santiago, a US. Ilma.
respetuosamente digo:
Vengo por este acto y en virtud de la facultad establecida en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, lo dispuesto en el Auto Acordado en deducir Acción o
Recurso de protección, en contra de LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO, persona jurídica
de derecho público, representada legal y judicialmente por GABRIELA ELGUETA POBLETE,
Alcaldesa (S) de dicha comuna, ambos domiciliados en la Comuna de Santiago, Plaza de Armas
S/N, con el objeto de restablecer y resguardar la protección a las garantías constitucionales que
fueran violadas y transgredidas por la recurrida con su actuar, y que más adelante se explican,
solicitando a esta Ilustrísima Corte de Apelaciones se sirva someterlo a tramitación, y en
definitiva, acogerlo en todas sus partes, debiendo tomar de inmediato V.S. Ilma., las medidas que
se solicitan en el apartado de peticiones concretas, en virtud de los siguientes antecedentes de
hecho y de derecho que a continuación paso a exponer:
I.-‐ ANTECEDENTES DE HECHO.
Que mi representada es dueña del local comercial Veritipical Kitsch, ubicado en calle
Ricardo Cumming 132, Comuna de Santiago. En dicho establecimiento, funciona un restaurante
diurno y nocturno.
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El negocio se encuentra amparado bajo las siguientes patentes comerciales otorgadas por
la Ilustre Municipalidad de Santiago, a saber:
1. ROL Nº 1400798698, número de patente 773251-‐1, de Giro Restaurant Comercial
de la Ilustre Municipalidad de la Comuna de Santiago;
2. ROL Nº 1400782124, número de patente 507085-‐6, de Giro Restaurante Nocturno
de la Ilustre Municipalidad de la Comuna de Santiago;
3. ROL Nº 1400782134, número de patente 67086-‐4, de Giro Restaurant Diurno y
Nocturno de la Ilustre Municipalidad de la Comuna de Santiago.
Para poner en marcha este negocio, la recurrente debió arrendar dicho local comercial por
un período de 5 años, y realizar una serie de inversiones, cambios estructurales, contratación de
personal y desembolsar una inversión por una cantidad aproximada de 300 millones de pesos, y
finalmente inaugurar hace no mas de 3 meses.
El local comercial ha funcionado en los horarios legalmente establecidos sin
inconvenientes, no existiendo reclamo alguno por parte de la comunidad, no emitiendo ruidos
molestos.
Así las cosas el día 7 de octubre de 2015, a través de un funcionario municipal que no se
identificó en el acto, procedió a notificar la clausura del local, por decreto 3109 del 6 de octubre
del 2015, indicando “se ordena la clausura de cabaret, en atención a que infringe los artículos 23 y
26 de la ley de rentas municipales”, la cual debía realizarse el día 9 de octubre del presente; a
dicha notificación se adjuntó el referido decreto.
El decreto 3109, señala lo siguiente:
“Santiago 6 de octubre de 2015, VISTOS: antecedentes NºID-‐2957919; teniendo presente lo
dispuesto en la ley 19880, de 2003, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen actos de los Órganos de la Administración del Estado, Dictamen Nº5108, de fecha 26 de
enero de 2012, de la Contraloría General de la República; Artículos 23 y 26, del Decreto Ley
Nº3063, sobre Rentas Municipales y su Reglamento; Oficio Nº2685, de fecha 1 de octubre de 2015,
de la Subdirección de Inspección, y en ejercicio de las atribuciones que me confiere la Ley 18.695,
de 1998, Orgánica Constitucional de Municipalidades, vigente,
DECRETO:
1. PROCEDASE a la CLAUSURA INEDIATA del inmueble con destino de CABARET,
ubicado en Avenida Ricardo Cumming Nº132, propiedad de Sociedad Comercia
Veitipical Kitsch Limitada, RUT. Nº76.435.982-‐8, representada por don Mauricio
Líbano Granada, RUT. Nº12.613.582-‐3, en atención a que se encuentra
funcionando sin patente y sin Autorización Municipal, contraviniendo los
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artículos 23 y 26 , del Decreto Ley 3063, sobre Rentas Municipales y su
Reglamento.
2. CABE hacer presente que existe Patente de Restaurant Comercial Nº773.251-‐1,
Restaurante Diurno Nº507.805-‐6 y Restaurante Nocturno Nº507.086-‐4, todas
definitivas, haciendo presente, que ninguna de ellas ampara el giro de Cabaret.
ANOTESE y transcríbase a la Secretaría Municipal, Dirección de Control,
Subdirección de Rentas y Finanzas, Dirección de Obras Municipales,
Departamento de Turismo, y pase a la Subdirección de Inspección, para su
conocimiento y cumplimiento, debiendo solicitar el auxilio de la fuerza pública, si
fuere necesario y formular denuncios al Juzgado de Policía Local
correspondiente, en caso de violación a la clausura impuesta.
FIRMADO:
JORGE FLISFISCH BRONSTEIN, Secretario Municipal y GABRIELA ELGUETA POBLETE
Alcaldesa de Santiago (S).”
Al respecto cabe señalar que inexplicablemente dicho decreto no fundamenta el hecho de
encontrarse funcionando el local como Cabaret, como lo asevera en su Nº1, si ello correspondió a
una fiscalización y si acaso fue sancionada por el Juzgado de Policía Local, encontrándose tal
decisión firme y ejecutoriada. Es decir SIN NINGUN FUNDAMENTO, que sustente tan grave
sanción.
Con fecha 8 de octubre de 2015, los representantes de la recurrente, se dirigieron a la
Municipalidad de Santiago, para conversar con el Director de Rentas Municipales y solicitar una
prorroga en la ejecución de la clausura, debido a que el daño sería tremendo, considerando que
además venía un fin de semana largo, y esta decisión repentina por parte de la municipalidad los
dejaba con muy poco margen de acción para ejercer sus derechos, ante lo cual se les confirió tal
prorroga hasta el día 13 de octubre.
Por lo tanto, sin un debido proceso legal, sin una resolución judicial, sin un acto
administrativo debidamente fundamentado, el próximo martes 13 de octubre la Ilustre
Municipalidad de Santiago procederá a la clausura del local comercial de mis representados,
dejándolos en la más absoluta indefensión.
Cuestiones respecto del acto administrativo que se estima vulneratorio:
1. En el decreto alcaldicio, se señala que el inmueble en que se ejerce la actividad de
este contribuyente “tiene el destino de cabaret” sin tener patente o
autorización municipal para ello, sin embargo no se detalla de que manera la
Ilustre Municipalidad, a través de sus fiscalizadores u otra entidad, tomaron
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conocimiento o verificaron tal circunstancia, o si bien ello ha sido sancionado
por un Juzgado Competente; es decir solamente se limita a imputar una
infracción sin mayores antecedentes que la respalden, cuestión que nos parece
desde ya vulneratorio del debido proceso legal amparado por la Constitución
Política.
2. Se señala en dicho acto administrativo, que el local se encuentra funcionando sin
patente, cuestión que no resulta ajustada a la realidad, toda vez que si cuenta
con patentes municipales, lo cual se reconoce en el numeral 2º, solamente
haciendo referencia a que ninguna de ellas corresponde al giro de Cabaret.
3. El acto administrativo carece de fundamentos, cuestión indispensable para que
este surta efectos de manera correcta, convirtiéndolo en un acto además de
arbitrario, ilegal.
II.-‐ ANTECEDENTES DE DERECHO.
La Constitución Política del República del año 1980 en su Capítulo III, “De los derechos y
deberes Constitucionales”, en su Art. 19 Nº 4 establece: La Constitución asegura a todas las
personas:
N° 2 La igualdad ante la Ley.
N° 3 La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos,
Dicho numeral en su inciso tercero establece Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos.
N° 21 El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
N° 24 El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
La norma utiliza la expresión asegura, ya que estas garantías, también llamados derechos
públicos fundamentales de los administrados, o derechos públicos subjetivos, son inherentes a la
persona y por ende anteriores al Estado.
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Son entonces estas garantías enunciadas, estos derechos públicos subjetivos anteriores,
los que ha transgredido expresa, ilícita y flagrantemente la Ilustre Municipalidad de Santiago, con
el actuar de su Alcaldesa al dictar semejante decreto, arbitrario e ilegal.
En efecto, EL Art. 20 de la Constitución Política del República dispone El que por causa de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación, o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1,2,3 inciso cuarto,
4,5,6,9 inciso final…. 19, 21, 22,23,24 5 25 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la
corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
En virtud de lo expuesto anteriormente la actuación del órgano administrativo municipal,
es del todo ilegal, ya que transgrede expresamente lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Misma
Carta fundamental, vulnerando las garantías ya señaladas.
En efecto, la Ilustre Municipalidad de Santiago, es un órgano descentralizado de la
administración del estado, personificado, PERO SIGUE SIENDO UN ORGANO DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Con su actuar, transgrede expresamente el llamado principio de
legalidad o juridicidad administrativa, estos es, “la total sujeción de los órganos del estado a
derecho”.
DE LOS FUNDAMENTOS POR LOS CUALES LA RECURRIDA TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA.-‐
Los artículos 6 y 7 de la Constitución establecen las bases de dicho principio rector de
todas las actuaciones de los órganos del estado.
El artículo 6 de la Constitución establece “Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
La infracción a esta norma generará las responsabilidades y las sanciones que determine la
ley”.
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A su vez, el artículo 7 de la Carta Fundamental dispone “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”.
Tanto la Constitución, como la respectiva Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley de
Alcoholes, establecen potestades al órgano municipal.
Debemos entender estas potestades, en su estricto significado legal, esto es, “COMO
PODERES DEBERES JURÍDICOS DE ACTUACIÓN FINALIZADOS”.
Entonces, SS Ilma. la recurrida actuó en forma arbitraria, ilegítima, y por lo tanto, fuera de
todos los márgenes de discrecionalidad, fuera de su ámbito de potestades, que puede tener para
actuar, desconociendo las facultades jurisdiccionales del órgano competente, no considerando
norma alguna de debido proceso, y arrogándose facultades que en ningún caso el ordenamiento
jurídico vigente le otorga.
Pues bien respecto del caso en comento, al que por los principios generales del derecho se
aplican las normas antes señalada, se ha dictado un ACTO ADMINISTRATIVO, SIN SER
FUNDAMENTADO, SIN SER MOTIVADO, DE CARÁCTER SANCIONATORIO Y SIN EMBARGO NO
CUENTA CON EL RESPALDO DE UNA SENTENCIA FIRME Y EJECUTORIADA A SU RESPECTO.
El profesor Eduardo Soto Kloss, establece “la arbitrariedad indica la carencia de
razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que
alcanzar. Ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener. O aun inexistencia
de los hechos que fundamentan un actuar, o sea un actuar carente de fundamentación”.1
Sin entrar entonces SS Ilma., a cuestionar el fondo de la supuesta decisión municipal, esto
es, LA JUSTA O INJUSTA CLAUSURA, debemos hacernos cargo del IRREGULAR ACTUAR DEL ENTE
1 l Recurso De protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia”, página 189, Editorial Jurídica.
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ADMINISTRATIVO MUNICIPAL. Claramente entonces la actividad administrativa en el caso de la
recurrida es arbitraria e ilegal.
En efecto, primeramente sanciona con la clausura mediante un decreto municipal,
fundado en las normas de la Ley de Rentas Municipales y su Reglamento, cuya sanción es de
competencia de los Juzgados de Policía Local, erigiéndose de esta manera en una comisión
especial, pues antes de que el recurrente tuviera la posibilidad de defenderse, hacer descargo
pedir, audiencias, rendir prueba como expresamente lo establece la Ley que regula el
procedimiento antes los tribunales de POLICÍA LOCAL, y por lo tanto antes de que dicho ente
jurisdiccional conociera del asunto y dictara una sentencia, rechazando las defensas u
acogiéndolas, la recurrida se arroga facultades y poderes que corresponden al Juzgado de Policía
Local y Vulnerando abiertamente la garantía al debido proceso. En definitiva transgrediendo
abiertamente el artículo 19 Nº3 inciso 4º, que prescribe: “Nadie podrá ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el Tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por
ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.
Respecto del debido proceso debemos señalar además, que son los mismos tribunales
superiores de justicia, quienes han regulado y dado la adecuada protección a la garantía en
comento. En efecto, la Corte de Apelaciones de Copiapó, a propósito de un Recurso de Protección
presentado en contra de la Municipalidad de Caldera ha señalado que:
"El debido proceso, que en términos generales ha sido definido como un
derecho subjetivo fundamental, que la Constitución reconoce en garantía de la
dignidad de la persona sometida a un procedimiento, que el Estado y sus órganos
tienen el deber de respetar, fue introducido en nuestro país por la Carta
Constitucional de 1980.
"Se trata, a partir de entonces, de una garantía constitucional, vale decir,
de un derecho limitativo del ejercicio de la soberanía que prevalece por sobre todo
otro instituto jurídico y encuentra su reconocimiento en el artículo 19 N° 3 inciso 4°
de la Constitución Política de la República. Su regulación jurídica arranca asimismo
de los tratados internacionales actualmente vigentes, a saber, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, suscrito el 16
de diciembre de 1966 y promulgado el 29 de abril de 1989, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa
Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969 y promulgado el 5 de enero de 1991. En
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ambos instrumentos, en el artículo 14 N° 12 letra d) y en el artículo 8 N° 2 letra d),
respectivamente, se consagra tal garantía". 2
Así las cosas no sólo debemos entender el debido proceso, como una garantía del
ciudadano frente a la judicatura; sino que por el contrario, se encuentra consolidada la doctrina en
el sentido que este tutela al ciudadano en sus relaciones tanto con otros órganos del estado
(administración), como en las propias relaciones entre particulares. Se articula así como un
principio informador y amplio del Derecho que es aplicado hoy no sólo a cuanto dice relación con
el proceso (civil o penal), sino es también enteramente aplicable a todo tipo de situación jurídica
donde existe un sujeto con facultades sancionatorias respecto de otro, sean potestades públicas
(vgr. administrativas), sean potestades privadas (vgr. Establecimientos educacionales,
asociaciones, etc.); e incluso más allá de las propias potestades sancionadoras, proyectándose a
configurar la conducta de cualquier sujeto con potestades de imposición, y que en el ejercicio de
las mismas pueda afectar a otro, sin que necesariamente se trate de una sanción propiamente tal.
Claramente entonces SSI, el actuar de la Municipal vulnera todas las normas antes
señaladas establecidas en la Constitución, pero además, vulnera claramente lo dispuesto en la Ley
19.880, que regula los procedimientos administrativos, donde claramente se estableció un
procedimiento con etapas que deben ser necesaria y esencialmente cumplidas. No bastando lo
anterior, se atribuye facultades jurisdiccionales.
En mérito de lo expuesto, SSI. el actuar de la Ilustre Municipalidad de Santiago es
arbitrario, ilegítimo, ilegal, causa un perjuicio evidente, inmediato, y que sólo puede ser reparado
a la brevedad por V.S. Ilma., suspendiendo los efectos de dicho acto administrativo.
Claramente SSI. se han visto transgredidos los derechos del debido proceso, igualdad ante
la ley, el derecho de propiedad de mi representado en sus inversiones, y el derecho a ejercer
libremente una actividad económica lícita, causando sendos perjuicios por cada uno de los días en
que no pueda ejercer la recurrente dicha actividad económica, dejando en la más absoluta
indefensión sus derechos, siendo además de ilegal absolutamente nulo el actuar de el recurrido.
2 Corte de Apelaciones de Copiapó, causa rol 24-2009, "Next Group Limitada con Ilustre Municipalidad de Caldera", El debido proceso, Desarrollado en especial por obra del derecho canónico y llevado a un grado de desarrollo bastante notable por las cortes de Common Law y en la época moderna por el constitucionalismo norteamericano (due process of law) ha adquirido una amplitud tal este principio basilar del Derecho que es aplicado hoy no sólo a cuanto dice relación con el proceso (civil o bien penal) sino es también enteramente aplicable a todo tipo de situación jurídica donde hay un sujeto con poderes sancionadores respecto de otro, sean potestades públicas (vgr. administrativas), sean potestades privadas (vgr. patrones de empresa, de barcos, etc.); e incluso más allá de potestades sancionadoras, sino toda vez que la conducta de un sujeto con potestades de imposición pueda afectar a otro sujeto, sin que se trate de una sanción propiamente tal. (Eduardo Soto Kloss, El recurso de Protección, 1ª. Edición, pág. 111).
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III.-‐ PETICIONES CONCRETAS.-‐
1.-‐ Se acoja el presente Recurso de Protección, declarando el actuar de la Ilustre Municipalidad de
Santiago, como arbitrario e ilegal, toda vez que vulnera la garantías constitucionales señaladas en
el cuerpo de esta presentación;
2.-‐ Suspendiendo, o dejando sin efecto lo resuelto en cuanto a la clausura del local comercial de la
recurrente, pudiendo ésta seguir realizando su actividad económica en términos lícitos, como
hasta antes de la actuación de la recurrida;
3.-‐ Se ordene en el evento de la dictación de un acto administrativo por parte de la municipalidad,
esta cumpla con el debido proceso en la dictación y notificación del mismo.
4.-‐ Se resguarden los derechos de un debido proceso respecto de la recurrente estableciendo o
declarando que sólo el juzgado de policía local de Santiago es el ente jurisdiccional que puede
conocer y resolver de las multas e infracciones interpuestas por los fiscalizadores municipales, y
otorgar la fuerza pública para el cumplimiento de su sentencia, una vez que esta se encuentre
firme y ejecutoriada.
POR TANTO, y en mérito de lo expuesto y las disposiciones legales citadas;
RUEGO A S.S. ILTMA: Se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma la presente acción
de protección, conforme al art. 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que
regula esta materia, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SNTIAGO, representada
legalmente por doña GABRIELA ELGUETA POBLETE, ya individualizada, admitir a tramitación este
recurso y en definitiva acogerlo debiendo tomar S.S. Ilma., en forma inmediata las medidas
necesarias solicitadas en el apartado de peticiones concretas, y las que S.S. estime pertinentes
para la protección de los derechos transgredidos del recurrente la forma y el plazo que estime
según el mérito del proceso.
EN EL PRIMER OTROSÍ: A S.S. Ilma., solicito en virtud de lo expresamente dispuesto en el
auto acordado que regula el recurso de protección, se sirva decretar orden de no innovar respecto
del acto administrativo dictado por la Ilustre Municipalidad de Santiago, decreto 3109 del 6 de
octubre del 2015, y que le fuera notificado a mi representado con fecha 7 de octubre de 2015, la
cual se ejecutará el día 13 de octubre del presente, suspendiendo los efectos de dicha decisión y
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permitiendo el funcionamiento de dicho local comercial en virtud de los siguientes argumentos
que paso exponer:
1.-‐ Reproduzco todos y cada uno de los fundamentos esgrimidos en lo principal de esta
presentación.
3.-‐ Sin embargo, SS cada día en que el local comercial se encuentre cerrado provoca
sendos perjuicios, en cuanto a ingresos, recuperación de la inversión, costos, personal, y un daño
incalculable a la marca comercial.
4.-‐ En efecto, y cuando se proyecto dicho negocio el arriendo del local comercial se realizó
por cinco años, de otra manera, no podría haberse hecho la inversión ya que sólo a partir del
tercer año se verían las utilidades de dicho negocio.
5.-‐ Siendo así, mi representado, en estos momentos, se enfrenta a una paralización
inminente, con el ilícito actuar de la Municipalidad..
6.-‐ Siendo así las cosas, y para restaurar el imperio del derecho, no seguir causando los
sendos perjuicios diarios provocados a mi representado, y limitar la ilegalidad de las decisiones
del recurrido, es que se hace imperiosamente necesario que S.S. Ilma. decrete orden de no
innovar respecto de la decisión de clausura y cierre del local comercial de la recurrente, hasta que
se vea el fondo del presente recurso.
SEGUNDO OTROSÍ: A S.S. solicito se sirva tener por acompañados los siguientes
documentos, con citación:
1.-‐ Copia de Acta Notificación de Clausura Nº2957919de fecha 7 de octubre de 2015;
2.-‐ Copia de Decreto 3109 del 6 de octubre del 2015, de la Ilustre Municipalidad de Santiago;
3.-‐ Copia de la Constitución de la Sociedad Comercial Veritipical Kitsch;
4.-‐ Copia de Mandato Judicial de fecha 7 de octubre de 2015, otorgado ante la 2ª Notaría de la
ciudad de Santiago.
TERCER OTROSÍ: A S.S. se sirva tener presente que mi personería para comparecer en nombre y
representación de Sociedad Comercial Veritipical Kitsch, consta en la copia de escritura pública
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de mandato judicial otorgado ante Notario público de la ciudad de Santiago con fecha 7 de
octubre de 2015, que se acompaña en este acto con citación.
CUARTO OTROSÍ: Sírvase US. tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión, patrocinaré personalmente estas gestiones, en virtud de la personería
que ostento respecto del recurrente, con las facultades de ambos incisos del artículo 7 del Código
de Procedimiento Civil, señalando como domicilio el descrito en lo principal de esta presentación.
