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MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 847/2017 C. Valenciana 148/2017
Resolución nº 1014/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE R ECURSOS C ONTRACTUALES
En Madrid, a 27 de octubre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. A. C. en
representación de ALAVÉS,
MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de
julio de 2017, dictada
por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante, de
adjudicación del contrato
de "Servicio de instalación y montajes complementarios para
infraestructuras de actos
festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de
Alicante", el Tribunal, en sesión del
día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES D E H ECHO
Primero. El Ayuntamiento de Alicante convocó, mediante anuncio
publicado en el Diario
Oficial de la Unión Europea el 17 de septiembre de 2016, en el
Boletín Oficial del Estado
de 3 de octubre de 2016, y en el BOP de Alicante de 3 de octubre
de 2016, la licitación
del contrato de “Servicio de instalación y montajes
complementarios para infraestructuras
de actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad
de Alicante“, siendo el valor
estimado del contrato derivado de 2.971.280'96 euros.
Segundo. En cuanto a la tramitación del procedimiento de
licitación, y en lo que afecta al
presente recurso, interesa destacar como la Junta de Gobierno
Local, en sesión
celebrada el día 11 de abril de 2017, adoptó el acuerdo de
clasificación de las
proposiciones admitidas por orden decreciente, de acuerdo con la
valoración realizada
por la mesa de contratación el día 5 de abril de 2017,
resultando la oferta mejor valorada,
con 74,60 puntos, la presentada por la UTE integrada por las
mercantiles SIT DOWN
MM, S.L., APQ STAGE IBÉRICA, S.L., y FIESTAS INFANTILES
PEQUEÑÍN, S.L. La
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL:
91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41
[email protected]
mailto:[email protected]:91.349.14.41http:91.349.13.19
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seguía en orden de puntuación la presentada por ALAVÉS MONTAJES
Y REALIZACIÓN,
S.L., con 73,40 puntos.
Con fecha 25 de abril de 2017 ALAVÉS MONTAJES Y REALIZACIÓN,
S.L., solicitó que
se le entregase copia de la oferta presentada por la UTE SIT
DOWN MM, S.L., APQ
STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN, S.L., en
especial de la
oferta técnica contenida en el sobre 2. A la vista de ello por
el órgano contratante se
requirió de dicha UTE para que manifestase si existía
información de carácter
confidencial en su oferta, a lo que se dio respuesta indicándose
una serie de apartados
de dicha oferta técnica que la UTE con sideraba confidenciales,
por lo que solicitaba no se
entregasen al licitador solicitante.
Dichas manifestaciones fueron aceptadas por el órgano de
contratación, de suerte que
mediante acuerdo de 13 de junio de 2017 de la Junta de Gobierno
Local se accedió a
permitir el acceso a la proposición de la UTE con exclusión de
los apartados que se
habían declarado como confidenciales por la UTE.
No se detallan allí, sin embargo, las circunstancias
determinantes de estimar la
confidencialidad aducida por la UTE.
Frente a dicho acuerdo interpuso recurso de reposición el
licitador solicitante de la oferta
de la UTE.
Posteriormente, y de conformidad con el orden de clasificación
de las ofertas, la Junta de
Gobierno Local, en sesión celebrada el día 18 de julio de 2017,
adoptó entre otros los
siguientes acuerdos:
- Aceptar los informes formulados por los técnicos municipales
como motivación de la
adjudicación.
- Adjudicar el contrato relativo al "Servicio de instalación y
montajes complementarios
para infraestructuras de actos festivos, culturales, deportivos
y otros en la ciudad de
Alicante", a favor de la unión temporal de empresas formada por
las mercantiles SIT
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DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBÉRICA, S.L. y FIESTAS I NFANTILES
PEQUEÑÍN, S.L.,
denominada "SIT DOWN MM, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS".
Consta posteriormente como en fecha 1 de agosto de 2017 el
licitador aquí recurrente
solicitó vista del expediente, en el que nuevamente se limita el
acceso a la oferta de la
UTE adjudicataria a la vista de la declaración de
confidencialidad acogida por el acuerdo
de 13 de junio.
Tercero. Contra el referido acuerdo de adjudicación, notificado
el 21 de julio de 2017, se
interpone recurso especial en materia de contratación por parte
de ALAVÉS, MONTAJES
Y R EALIZACIÓN, S.L., mediante escrito presentado el 7 de agosto
de 2017.
Comienza el recurrente indicando como con fecha 25 de Abril de
2.017 solicitó que se le
exhibiera la documentación obrante en el sobre 2, de la oferta
presentada por la U.T.E.
SIT DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES
PEQUEÑIN,
S.L., a los fines de verificar si existía o no algún error en el
mencionado informe de
valoración, por cuanto la diferencia de puntuación total era de
apenas un punto veinte
décimas, y cualquier variación en la valoración podría ser
determinante en orden a la
adjudicación del contrato. En respuesta a ello se acordó por
resolución de 13 de junio de
2.017 exhibir y dar copia única y exclusivamente de la
documentación que no hubiera
sido declarada confidencial por el representante de la UTE.
Señala a tal respecto que con fecha 13 de julio de 2.017 se le
exhibió y se entregó copia
de una parte mínima (apenas 26 páginas, según indica) de la
documentación contenida
en el sobre 2 de la oferta presentada por la UTE.
Pone de manifiesto, asimismo, que tras la notificación del
acuerdo de adjudicación,
estimó que la documentación exhibida y de la que se le entregó
copia resultaba
insuficiente para poder plantear, en su caso, recurso especial
en materia de contratación,
a la vista del acuerdo de adjudicación y del informe de
valoración en que se fundamenta
dicha adjudicación, en el que se hace referencia a extremos
fundamentales de los que no
se le había facilitado la documentación, lo que impedía
comprobar si existe o no error en
la valoración efectuada, incumpliendo así lo previsto en el
artículo 151 de la Ley de
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Contratos del Sector Público. Indica que por ello el día 27 de
julio de 2.017 solicitó la
exhibición del expediente administrativo y que se complementara
la exhibición de toda la
documentación obrante en el sobre 2 de la oferta presentada por
UTE, reiterándose la
denegación de la misma, con remisión al contenido del Acuerdo de
la Junta de Gobierno
Local de fecha 13 de Junio de 2.017.
Partiendo de tales consideraciones, se articulan en el recurso
los siguientes motivos de
impugnación:
1º.- Defiende, en primer término, la recurrente que concurre en
una de las mercantiles de
la UTE adjudicataria, en concreto en la mercantil FIESTAS
INFANTILES PEQUEÑIN,
S.L., una circunstancia que afecta a su plena capacidad de
obrar, a la plena eficacia
jurídica de actos jurídicos y contratos que realice y que
incluso puede poner en duda la
capacidad especial para poder verificar la prestación que es
objeto del contrato,
señalando al respecto que dicha sociedad se encuentra en
situación especial de cierre
registral en el Registro Mercantil, por falta de depósito de las
cuentas anuales, siendo el
último ejercicio presentado el correspondiente al año 2.013.
Considera, por ello, que se trata de una sociedad y de un
administrador que está
incumpliendo de modo flagrante la normativa contable y la que le
atañe en relación con
los depósitos de cuentas, contraviniendo, entre otros el
contenido de los artículos 253 y
279 de la Ley de Sociedades de Capital.
Puntualiza que si bien es cierto que la acreditación de la
solvencia económica y técnica
se puede realizar con otros medios, en concreto con la
presentación de las declaraciones
del Impuesto de Sociedades, ello no significa que la mercantil
no tenga que cumplir con
sus obligaciones legales acerca de los depósitos de cuentas.
Defiende en tal sentido que dicha situación supone que
determinadas actuaciones
necesarias en el tráfico jurídico no puedan llevarse a cabo de
forma plena por la
mencionada mercantil, y ello porque no se puede practicar
inscripción alguna en estos
momentos en el Registro Mercantil, con la salvedad de las
actuaciones recogidas en el
artículo 282.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que
supone, según señala como
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ejemplo, que no puede inscribir los posibles apoderamientos
necesarios a favor del
representante de la UTE, con lo que los mismos no tendrían
eficacia frente a terceros, o
en caso de dimisión, cese, fallecimiento etc., la inscripción de
un nuevo administrador.
Por tanto, considera que la plena capacidad de obrar de la
mencionada mercantil, y
derivada de ella, la de la U.T.E. adjudicataria, resulta
evidente, pudiendo ocasionar
evidentes perjuicios a la Corporación Local contratante.
2º.- Junto a lo anterior, denuncia la recurrente la falta de
motivación del acuerdo de
adjudicación, señalando que si bien se remite en este extremo al
informe de valoración, lo
cierto es que dicho informe tampoco se puede considerar
motivado, y del mismo no se
pueden verificar los extremos por los que la mercantil
recurrente y la U.T.E. adjudicataria
han obtenido las puntuaciones que se les otorga.
Considera el recurrente que ello se puede comprobar en todos y
cada uno de los
criterios, bastando una lectura de los mismos y realizando una
comparativa entre lo
manifestado respecto de una oferta y otra. A título de ejemplo
transcribe el contenido del
Criterio 1, apartado 3, respecto de ambas mercantiles,
defendiendo que de la lectura del
informe a tal respecto no se puede extraer la diferencia por la
que se otorga a la
adjudicataria 3'4 puntos y 3'2 a la recurrente.
Señala en este punto que la diferencia de puntuación total es
mínima, y por tanto el más
mínimo error en la valoración puede ser determinante en orden a
la adjudicación del
contrato.
3º.- Por último, aduce el recurrente la existencia en la
tramitación del procedimiento de
actuaciones que conllevan la nulidad por vulneración del art.
47.1.a) y e) de la ley
39/2.015, y subsidiariamente anulabilidad por vulneración del
artículo 48 de la misma ley.
En este punto, alude a su petición de que se le exhibiera la
documentación obrante al
sobre 2 de la oferta de la adjudicataria, entendiendo que la
denegación del acceso a los
aspectos declarados como confidenciales no es conforme a
derecho. En primer lugar,
señala que la resolución recurrida no ha respetado el momento en
el que las empresas
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deben expresar qué extremos de ésta están afectos a la exigencia
de confidencialidad,
puesto que el momento en que las empresas deben realizar dicha
manifestación es el
momento de formular su oferta, lo que aquí no se produjo, nunca
después.
En segundo lugar, defiende el recurrente que por parte del
órgano de contratación no se
ha fundamentado ni justificado debidamente en el expediente ni a
la recurrente qué
documentación de la empresa adjudicataria no afecta a secretos
técnicos o comerciales,
limitándose a considerar confidencial toda la señalada por la
empresa adjudicataria, es
decir, no ha cumplido con su deber de verificar que realmente
los extremos designados
son o no confidenciales.
En tercer lugar, si bien formalmente no se ha designado en toda
su extensión la oferta de
la adjudicataria como confidencial, lo cierto es que dada la
amplitud de la documentación
de la oferta que se ha indicado como confidencial, los efectos
prácticos son los mismos.
En cuarto lugar, apunta que no se tiene en cuenta en la
resolución recurrida que el
conocimiento de las características de la oferta es
imprescindible a efectos de formular el
correspondiente recurso.
Señala, asimismo, el recurso “que el término de confidencialidad
no puede interpretarse
de forma tan amplia que impida el ejercicio de mi mandante de su
derecho al acceso al
expediente. Por otro lado, si la empresa tiene 2, 4 o 7
vehículos de transporte,
características de los mismos, entiende esta parte que ello no
es información
confidencial, máxime, cuando la mayoría de los extremos que
hemos mencionado, una
vez iniciada la ejecución del contrato van a ser constatables
directamente. Tampoco
entiende esta parte en qué sentido puede ser confidencial, por
ejemplo la localización de
la nave, oficinas o almacén, ni en qué modo ello afecta a la
competencia desleal (…)”.
Concluye que, por todo ello, y al impedírsele el acceso a la
documentación, procede la
retroacción del procedimiento.
En definitiva, se solicita por el recurrente que se declare la
nulidad de la resolución de
adjudicación por falta de plena capacidad de obrar de la
mercantil FIESTAS INFANTILES
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PEQUEÑÍN, S.L., integrante de la U.T.E. adjudicataria,
procediéndose a la adjudicación
al recurrente del contrato.
O bien, subsidiariamente, que “se declare la nulidad de las
actuaciones llevadas a cabo
en el presente procedimiento de adjudicación por los defectos
que lo vician, y por
consiguiente, se acuerde la retroacción del mismo al momento de
notificarse a mi
mandante el acuerdo de adjudicación que debe ser notificado de
nuevo con el contenido
necesario para poder interponer el recurso contra el acto de
adjudicación con
conocimiento de los elementos de juicio imprescindibles para
ello, y se proceda a la
exhibición de la documentación obrante al sobre 2 de la U.T.E.:
SIT DOWN MM, S.L.,
APQ STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L., con
la obligación
de conservar aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de no
haberse cometido la infracción”.
Y, por último, se añade la siguiente pretensión
indemnizatoria:
“En todo caso también, acuerde en la misma resolución que se
estime procedente la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa
que represento
(Artículo 47.3 de la Ley de contratos del sector público), que
se determinarán en
ejecución del acto administrativo que se dicte, dado que a fecha
de hoy es imposible su
concreción, si bien para el supuesto de que se anule la
resolución y por haberse iniciado
el servicio, o por cualquier otro motivo deviniera imposible la
adjudicación a mi mandante,
los mismos se concretarían, además de los gastos de abogado, de
los necesarios para la
presentación del proyecto, en el beneficio industrial, calculado
en un 6% sobre la oferta
total presentada por mi mandante”.
Cuarto. El órgano de contratación ha evacuado el trámite de
informe sobre este recurso
en los términos previstos en el art. 46.2 del Texto Refundido de
la Ley de Contratos del
Sector Público.
Así, en primer término, se ha aportado informe del servicio de
contratación en el que, por
lo que se refiere a la falta de depósito en el Registro
Mercantil de las cuentas de los años
2014 y 2015, se indica que sin perjuicio de que ello pueda
constituir o no algún tipo de
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incumplimiento o irregularidad en el ámbito que le corresponda
y, en su caso, sea
recriminable, no se encuentra dentro de las causas que el art.
60 del TRLCSP establece
como prohibiciones de contratar con la Administración y, por lo
tanto, dicha circunstancia
no le impide contratar con el Ayuntamiento.
Se apunta que la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. ha
acreditado
debidamente, y así consta en el expediente, su capacidad,
solvencia exigida y el estar al
corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, con la
Agencia Tributaria y con
este Ayuntamiento, en los términos previstos en los arts. 54 y
siguientes del TRLCSP y
en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la
licitación.
A l a vista de ello se considera que no procede aceptar esta
causa del recurso.
Se niega, asimismo, la falta de motivación, señalando que el
acuerdo de adjudicación se
notificó al recurrente con la información y acceso a la
documentación e informes en los
que se fundamenta la misma. Asimismo, se le dio acceso a toda la
documentación
solicitada, dejando a salvo aquella documentación que la UTE
clasificada en primer lugar
había declarado confidencial, por considerar que aparecen datos
confidenciales, técnicos
y comerciales que no pueden ser entregados debido a que afectan
a intereses legítimos,
en los términos previstos en el artículo 140 del TRLCSP.
Por último, se niega igualmente que concurra ninguna causa de
nulidad ni anulabilidad en
la tramitación del procedimiento de licitación, señalándose que
ninguno de los derechos
que el recurrente menciona como lesionados, han sido realmente
lesionados durante la
tramitación de este expediente, habiéndose seguido
escrupulosamente el procedimiento
previsto en la normativa de aplicación, con todas sus
garantías.
En segundo lugar, consta, asimismo, informe del Servicio de
Comercio, Hostelería,
Infraestructuras e Inmigración en el que se informa respecto de
la motivación recogida en
las valoraciones de las proposiciones presentadas por los
licitadores, aludiendo a la
doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo que la motivación
de los informes de
valoración ha de ser suficientemente indicativa, lo que
significa que su extensión estará
en función de la mayor o menor complejidad de lo que se
cuestione o de la mayor o
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menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que
implica que pueda ser sucinta o
escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son
precisas en orden a la
cuestión que se plantea y resuelve. Y, en consonancia con ello,
se indica que en los
informes emitidos con fechas 12 de febrero de 2017 (Análisis de
las ofertas y evaluación
razonada de los criterios cuya cuantificación depende de un
juicio de valor) y 24 de marzo
de 2017 (Ponderación de los criterios evaluables de forma
automática), que fundamentan
la adjudicación del contrato recurrida, sí que existe motivación
suficiente para justificar las
puntuaciones obtenidas por cada uno de los licitadores de
conformidad con los criterios
de valoración aprobados por el órgano de contratación,
concluyéndose por tanto que el
recurrente pretende incidir directamente con sus argumentaciones
en la discrecionalidad
técnica de la valoración realizada por los servicios técnicos
municipales.
Quinto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido
traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores en fecha 7 de septiembre
de 2017, otorgándoles un
plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno,
formulasen las
alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado este
trámite la UTE
adjudicataria.
Comienza señalando que la resolución recurrida cumple con los
requisitos legales
establecidos en el artículo 151 del TRLCSP y, en particular, con
lo establecido en su
apartado 4 en cuanto a la suficiente motivación por remisión
expresa a los Informes
Técnicos emitidos durante la tramitación del procedimiento.
En cuanto a la supuesta falta de capacidad de obrar de una de
las sociedades
integrantes de la UTE, se pone de manifiesto que se trata de una
incidencia de carácter
meramente de orden mercantil en una de las mercantiles que
componen la UTE y que en
nada afecta a la capacidad jurídica y obrar de la mercantil
afectada, cuyos efectos se
regulan en el artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital,
Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio. La incidencia provisional del cierre
registral según se desprende del
cuerpo legislativo apuntado, no afecta en lo más mínimo a la
marcha y funcionamiento de
la mercantil afectada, contemplando únicamente la limitación
temporal de las
inscripciones registrales (y no todas) hasta que se subsane la
falta del depósito de las
cuentas anuales, indicando además que ello ya ha sido
subsanado.
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Añade, asimismo, que no es éste el momento procedimental
oportuno para cuestionar la
supuesta falta de capacidad de obrar, citando el art. 40.3
TRLCSP y señalando que “el
legislador pone de manifiesto cuales son los supuestos en los
cuales cabe la
interposición del recurso especial en materia de contratación,
uno de los cuales es el
acuerdo de adjudicación; no así el poner en duda una oferta
admitida por el órgano de
contratación durante la tramitación del procedimiento.
La intención del legislador es clara: la de ser garantista del
procedimiento, evitando así de
esa forma que los actos puedan ser recurridos indefinidamente en
el tiempo.
La Empresa recurrente, con la intención clara de lograr un
resultado favorable a sus
intereses, interpreta de forma interesada la ley, intentando
alegar en el presente recurso
un motivo que nada tiene que ver con el acuerdo de adjudicación,
y respecto del que
nada se discute”.
Por último, y a los efectos de acreditar que la mercantil
Fiestas Infantiles Pequeñín, S.L.
ha procedido a subsanar la falta de depósito de las cuentas
anuales de los ejercicios
2014, 2015 y 2016, se adjunta certificado de presentación ante
el Registro Mercantil de
Valencia, fechado el 4 de septiembre de 2017.
Abundando en la cuestión referida a la motivación, se defiende
que en la resolución
recurrida se cumple sobradamente en todos y cada uno de los
extremos requeridos en el
art. 151 TRLCSP, de forma que la motivación de la resolución se
plasma con remisión
directa, íntegra y expresa a los informes técnicos elaborados
por los técnicos
municipales, que sirven como motivación de la adjudicación,
donde se exponen las
características y ventajas de la proposición del adjudicatario
que han sido determinantes
para su elección en detrimento de las demás propuestas instadas
por el resto de
licitadores admitidas en su día.
Añade a lo anterior que la puntuación que se discute por el
recurrente depende de un
juicio de valor, el cual corresponde efectuar a los técnicos
municipales, y no al recurrente,
citando aquí la reiterada doctrina de este Tribunal en cuanto a
la discrecionalidad técnica
de la Administración, para concluir que los argumentos que
esgrime la parte recurrente
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para cuestionar el juicio de valor alcanzado por el técnico
competente no pueden tener
favorable acogida.
Por último, se alude, asimismo, en estas alegaciones a la
cuestión de la confidencialidad
de la oferta, señalando en primer lugar que, frente a lo que
aduce el recurrente, la
confidencialidad de la información puede declararse por el
licitador interesado con
posterioridad al momento de presentación de ofertas, citando la
Resolución 270/2016 de
este Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales.
A l o que añade:
“Evacuando el requerimiento conferido, esta UTE adjudicataria,
examinò y revisò
minuciosamente su oferta técnica, analizando punto por punto su
cada cuestión y
efectuando un análisis individualizado de la información
confidencial que nuestra oferta
técnica presentaba y que debía quedar bajo el parámetro de la
confidencialidad
empresarial por cuanto existen (tal y como podrá comprobar el
Tribunal) secretos
técnicos y comerciales elaborados y desarrollados por el
personal y recursos propios de
la empresa Sit Down MM, S.L. (algunos de ellos en vías de
patentar) que han permitido
lanzar una oferta económica sin mejoras que ha superado con
creces la oferta de la
mercantil recurrente en más de 130.000 Euros a la baja. Esta
mejor oferta económica se
sustente esencialmente en los procesos organizativos y secretos
técnicos y comerciales
que la UTE adjudicataria, como empresa especializada en el
sector, ha venidos
desarrollado internamente en los últimos años para conseguir una
mejor optimización de
los recursos materiales, técnicos, logísticos y humanos que
incrementen
considerablemente su competitividad.
Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017 se evacuo el
requerimiento conferido y tal
y como se puede observar en el documento n° 6 adjunto al
recurso, con remisión expresa
al propio expediente administrativo, se detalló minuciosamente y
se justificó
sobradamente que información y documentación se declaraba
confidencial de nuestra
oferta técnica, que tal y como se puede comprobar, no fue una
declaración genérica, sino
individualizada y pormenorizada de los motivos y justificaciones
por los que no se podía
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compartir la información y los secretos técnicos, comerciales y
empresariales de nuestra
oferta”.
Termina solicitando que se dicte resolución por la cual se
desestime el recurso.
Sexto. Con fecha 1 de septiembre de 2017 la Secretaria del
Tribunal, por delegación de
éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de
contratación producida como
consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales es competente
para conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en
el artículo 41, apartado 4,
del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), así
como en el Convenio
suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la
Generalitat Valenciana de 22 de
marzo de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto
susceptible de recurso en esta
vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) del
TRLCSP.
Debe tenerse presente a este respecto que, tratándose de un
procedimiento de
contratación iniciado con posterioridad al 18 de abril de 2016,
al haberse publicado la
correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación
del contrato después de
dicha fecha, el procedimiento que nos ocupa está sujeto al
efecto directo de la Directiva
2014/24/UE. Y, tal y como señalábamos, entre otras, en la
Resolución nº 903/2016, como
consecuencia de ello, a partir del 18 de abril pueden ser objeto
de los contratos de
servicios sujetos a regulación armonizada, cualesquiera
servicios y no solo los servicios
de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, distintos de
aquéllos susceptibles de
ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación
armonizada, siempre y cuando no
estén expresamente excluidos por la Directiva de su ámbito
objetivo de aplicación,
entendiéndose desplazado en tal sentido el artículo 16.1 del
TRLCSP por la Directiva. En
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nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de
aplicación de la Directiva y
se supera el umbral e stablecido en el art. 4 de la misma.
Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es
el acuerdo de
adjudicación (art. 40.2.c) TRLCSP).
Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal
dentro del plazo establecido al
efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido
los 15 días hábiles de
plazo entre la fecha de remisión de la notificación del acto
impugnado y la de
presentación del recurso.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada
para ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de licitador
concurrente al
procedimiento de adjudicación que impugna el acuerdo de
adjudicación y esgrime
razones que podrían conllevar la adjudicación a su favor.
Quinto. Pasando ya a abordar las cuestiones de fondo objeto de
controversia, el primer
motivo de impugnación atañe a la capacidad y solvencia de una de
las mercantiles
integrantes de la UTE adjudicataria, en concreto FIESTAS
INFANTILES PEQUEÑÍN,
S.L., manifestando el recurrente que dicha capacidad y solvencia
se ven afectadas por el
hecho de no haber depositado en el Registro Mercantil las
cuentas anuales de los últimos
ejercicios sociales, con el consiguiente efecto de cierre
registral.
La propia UTE adjudicataria en sus alegaciones ante este
Tribunal reconoce tal hecho, si
bien manifiesta haberse subsanado, conforme a la documentación
que adjunta, fechada
ya tras la adjudicación del contrato.
En esta tesitura, asiste la razón al recurrente en cuanto a la
existencia de una
irregularidad en la situación jurídica de la sociedad referida,
si bien habremos de
determinar si, aparte de los efectos mercantiles que
normativamente establece el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para tal
incumplimiento, el mismo ha de
conllevar, como postula el recurrente, la inadmisión de la
oferta de la UTE en que se
integra dicha sociedad, debiendo atenderse aquí a las
disposiciones de la normativa
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reguladora de los contratos del sector público. Efectivamente,
una cosa es que exista un
incumplimiento de carácter mercantil por parte de un licitador,
y otra distinta el que ello
pueda conllevar el radical efecto de la inadmisibilidad de su
oferta.
Para defender su posición, la recurrente se refiere a los
efectos de dicho incumplimiento
sobre la capacidad de obrar y solvencia de la sociedad. Sin
embargo, en cuanto a la
capacidad de obrar, no se ve menoscabada por la falta de
depósito de las cuentas
anuales. Nada de ello establece la normativa mercantil, que
limita la sanción impuesta
por dicho incumplimiento al cierre registral y a la aplicación
del régimen sancionador
previstos respectivamente en los artículos 282 y 283 del Texto
Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio), lo que no impide
que la sociedad pueda seguir actuando válidamente en la vida
jurídica.
En segundo lugar, y por lo que se refiere a la solvencia
económica, habremos de atender
a lo requerido por el PCAP, el cual en este caso (cláusula 30ª
del apartado A. Cláusulas
administrativas particulares específicas) requiere un volumen
anual de negocios en los
últimos 3 años por importe igual o superior, uno de los
referidos años, al presupuesto
anual de licitación (675.291,13 euros, IVA no incluido), lo cual
se podrá acreditar
mediante aportación de las 3 últimas declaraciones presentadas
del Impuesto de
Sociedades, o por las cuentas anuales aprobadas y depositadas en
el Registro Mercantil.
Se trata, pues, de una alternativa en cuanto a la acreditación,
no siendo preciso en todo
caso la aportación de las cuentas anuales depositadas, y sin que
ni siquiera el recurrente
cuestiones que con las declaraciones tributarias presentadas por
las distintas mercantiles
integrantes de la UTE no se haya cumplimentado dicho
requisito.
Y es que, efectivamente, en el caso de la mercantil en cuestión,
el examen de la
documentación aportada revela como entre la misma incluye,
aparte de un certificado
positivo de la AEAT de encontrarse al corriente de sus
obligaciones tributarias, las tres
últimas declaraciones (Modelo 200) del Impuesto sobre
Sociedades, correspondientes,
dada la fecha de finalización del plazo de presentación de
ofertas, a los ejercicios 2013,
2014 y 2015, con lo que la circunstancia denunciada por el
recurrente no incide en la
acreditación de la solvencia, debiendo pues rechazarse este
motivo de impugnación.
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Sexto. Junto a lo anterior, y conforme a cuanto ha quedado
reseñado en los
antecedentes de hecho, el recurrente aduce la existencia de
vicios procedimentales que
le han impedido formular adecuadamente el recurso. En este
punto, las alegaciones del
recurrente se refieren a dos cuestiones íntimamente
relacionadas, en cuanto afectantes a
su derecho de defensa en su vertiente del derecho a interponer
recurso con suficiente
conocimiento de las razones determinantes de la decisión que se
recurre. Efectivamente,
entiende el licitador impugnante que tal derecho se ha visto
mermado en la medida en
que, de una parte, la resolución de adjudicación no se encuentra
suficientemente
motivada, y, de otra, no se le permitió por el órgano de
contratación examinar, en la vista
del expediente que solicitó, la totalidad de la documentación
integrante de la oferta
técnica del adjudicatario, defendiendo en este punto que
resultaba injustificada la
confidencialidad en la que sustentó su decisión el órgano de
contratación.
Así las cosas, nos corresponde examinar en primer término la
suficiencia de la motivación
del acuerdo de adjudicación. Al respecto, se advierte como el
mismo se remite a los
informes técnicos de valoración de las ofertas, a los cuales ha
tenido acceso el
recurrente.
Así las cosas, habremos de estar al contenido de tales informes
para valorar si la
adjudicación puede entenderse debidamente motivada, recordando
la reiterada doctrina
de este Tribunal acerca de la necesidad de que los acuerdos de
adjudicación se
encuentren suficientemente motivados.
Partimos siempre de lo dispuesto respecto de la motivación del
acuerdo de adjudicación
el artículo 151.4 del TRLCSP, a cuyo tenor:
“4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los
candidatos o licitadores y,
simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información
necesaria que permita al
licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme
al artículo 40, recurso
suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
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En particular expresará los siguientes extremos:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición
resumida de las razones por
las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento
de adjudicación, también
en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido
su oferta.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las
características y ventajas de la
proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido
seleccionada la oferta de
éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes
licitadores cuyas ofertas
hayan sido admitidas (…)”.
Hemos de aludir a partir de ello a la ya consolidada doctrina de
este Tribunal acerca de
ese requisito de los acuerdos de adjudicación. Así, en la
Resolución nº 852/2014, de 14
de noviembre, y en la nº 755/2014, de 15 de octubre, con cita de
otras muchas anteriores
(la nº 199/2011, de 3 de agosto de 2011, nº 272/2011, de 10 de
noviembre de 2011, nº
334/2011, de 27 de diciembre de 2011, nº 62/2012, de 29 de
febrero de 2012, nº 47/2013,
de 30 de enero de 2013, nº 103/2012, de 9 de mayo de 2012 y nº
288/2014, de 4 de abril
de 2014), referíamos como es doctrina reiterada de este Tribunal
que la notificación del
acto de adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada,
pues de lo contrario se
estaría privando al licitador notificado de los elementos
necesarios para configurar un
recurso o reclamación eficaz y útil, produciéndole por ello
indefensión. Para estimar que
la notificación se halla adecuadamente motivada, ésta al menos
ha de contener la
información suficiente que permita al licitador conocer las
razones determinantes de la
adjudicación del contrato a otra empresa, a fin de que pueda
contradecirlas mediante la
interposición del correspondiente recurso o reclamación
adecuadamente fundado.
Con carácter general, la motivación de los actos administrativos
no precisa ser un
razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y
perspectivas,
bastando con que sea racional y suficiente, y con que su
extensión sea de amplitud
suficiente para que los interesados tengan el debido
conocimiento de los motivos del acto
para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los
motivos de hecho y de
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derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la
jurisprudencia tanto del
Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.
También hemos declarado reiteradamente que no es preciso que se
incorporen a la
notificación de la adjudicación todos los extremos determinantes
de la decisión, siempre
que la notificación contenga las razones determinantes de
aquélla. Para concretar los
aspectos sobre los que ha de otorgarse la información, debe
recordarse que la norma
primera reguladora del contrato son los pliegos de cláusulas
administrativas particulares,
completado, en su caso, con el pliego de prescripciones
técnicas. Los criterios de
valoración enumerados en el pliego de cláusulas administrativas
particulares son,
simultáneamente, elementos caracterizadores del objeto del
contrato y elementos que
determinan la adjudicación del mismo y, por ende, elementos
orientadores de la
elaboración de la oferta (en cuanto se refiere al licitador) y
elementos determinantes de la
adjudicación (en cuanto se refiere al órgano de contratación).
Al ser estos criterios los
elementos determinantes de la adjudicación, la posibilidad de
proceder a la impugnación
de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las
puntuaciones atribuidas
en cada uno de estos criterios, así como una información,
siquiera sea sucinta, de la
causa de la atribución de tal puntuación.
Aplicando esta doctrina de forma concreta, este Tribunal ha
declarado que su criterio es
el de que “para que la notificación del acuerdo de adjudicación
pueda considerarse válida
no basta con reseñar la simple indicación en ella de la
puntuación obtenida por los
licitadores. El acto de adjudicación se entenderá motivado de
forma adecuada, si al
menos contiene la información que permita al licitador
interponer la reclamación en forma
suficientemente fundada. De lo contrario se le estaría privando
de los elementos
necesarios para configurar una reclamación eficaz y útil,
generándole una indefensión y
provocando reclamaciones indebidamente. Por ello, teniendo en
cuenta que del análisis
de la notificación efectuada se desprende que ésta no contenía
más elementos de juicio
que los referentes a la puntuación de los licitadores, en
absoluto puede considerarse que
esto sea suficiente para entender que la notificación aportaba a
su destinatario los
elementos de juicio necesarios para que éste pudiera evaluar la
posibilidad de interponer
reclamación y fundarla debidamente” (Resoluciòn nº 214/2011, de
14 de octubre de
2011).
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En forma similar, la Resoluciòn nº 272/2011, de 10 de noviembre,
tras recordar que “en
Sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero, 2 de
febrero, 12 de abril y 21 de
junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 se ha señalado que la
exigencia de motivaciòn “no
puede ser suplida por la simple fijaciòn de puntuaciones”, ya
que “la Administración ha de
expresar las razones que la inducen a otorgar preferencia a uno
de los solicitantes frente
al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier
atisbo de arbitrariedad y
permitiendo, al mismo tiempo que el no beneficiario pueda
contradecir, en su caso, las
razones motivadoras del acto y el órgano j udicial apreciar si
se ha actuado o no dentro de
los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos”,
añade lo siguiente:
“En el caso que nos ocupa, las razones determinantes de la
decisión adoptada por el
órgano de contratación en orden a determinar el adjudicatario
del contrato, aparecen
reflejadas en la documentación incorporada al expediente (...)
No obstante, en la
notificación practicada se indica la puntuación total atribuida
a las ofertas de la recurrente
y de la adjudicataria, pero no aparece desglose entre puntuación
técnica ni puntuación
económica.
En lo que se refiere a la valoración de la oferta técnica no se
contiene desglose de los
criterios valorables y puntuación atribuida a cada uno de ellos,
por lo que el contenido de
la notificación no permite realizar una comparación entre las
ofertas de la adjudicataria y
de la recurrente. Al no ser posible comparar las ofertas de la
adjudicataria y la recurrente,
la información suministrada no puede ser considerada como
información bastante para
interponer un recurso suficientemente fundado frente a la
resolución de adjudicación.
En consecuencia ha de concluirse que la notificación practicada
no permite interponer,
conforme al artículo 310 de la LCSP, recurso suficientemente
fundado contra la decisión
de adjudicación, por lo que el con tenido de aquella
notificación no resulta conforme con lo
dispuesto en el artículo 135.4 de la LCSP.”
Partiendo de tales premisas, hemos de reconocer, en primer
término, que, efectivamente,
resulta válida la motivación por remisión a los informes
técnicos evacuados en el
procedimiento (motivación in aliunde), pero ello siempre con el
matiz de que en tales
casos las exigencias de motivación del acto han de
cumplimentarse en dichos informes,
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de suerte que en los mismos se ofrezca razón suficiente, en el
caso de adjudicación del
contrato, de las características y ventajas de la proposición
del adjudicatario
determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste
con preferencia a las que
hayan presentado los restantes licitadores.
Pues bien, limitándose en este caso la controversia a la
valoración de los criterios
subjetivos (no se cuestiona lo relativo a la valoración de los
criterios de ponderación
automática), nos encontramos con que el informe emitido con
fecha 12 de febrero
de 2017 (sobre análisis de las ofertas y evaluación razonada de
los criterios cuya
cuantificación depende de un juicio de valor) es detallado en lo
que se refiere al
examen que se realiza del específico contenido de las ofertas en
cuanto a los
diferentes criterios subjetivos de valoración, poniendo con ello
de manifiesto las
razones que determinan la atribución de puntos a unas y otras
ofertas en cada
apartado. De este modo, debe concluirse en que la lectura del
informe resulta
suficiente para conocer cuáles han sido las circunstancias
tenidas en cuenta para
la evaluación, lo cual lleva a considerar suficiente la
información facilitada sobre la
puntuación, y, con ello, debidamente motivada la
adjudicación.
Procede, pues, desestimar este motivo de impugnación.
Séptimo. Nos resta pues tan solo por examinar la cuestión
relativa al acceso al contenido
íntegro de la oferta de la UTE adjudicataria. A este respecto,
hemos de comenzar
precisando que si bien en este caso el recurrente interesó del
órgano de contratación el
acceso al expediente dentro del plazo de interposición de
recurso, conforme al art. 16 del
Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se
aprueba el Reglamento de los
procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de
organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, sin embargo
no interesa de este Tribunal la vista del expediente conforme al
art. 29.3 de dicha norma.
Así las cosas, y por elemental congruencia con las pretensiones
del recurrente nos
corresponde examinar en es te apartado exclusivamente el posible
efecto anulatorio
que pudiera tener sobre la resolución de adjudicación impugnada
la limitación del
acceso solicitado por el recurrente, con carácter previo a dicha
adjudicación,
respecto de la documentación de la oferta del adjudicatario.
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A tal respecto, partiremos de la consolidada doctrina sentada
por este Tribunal acerca de
esta materia, reflejada, por ejemplo, en nuestra Resolución nº
393/2016. Tal y como
señalábamos en la misma, hay que partir del principio conforme
al cual en el conflicto
entre el derecho de defensa del licitador descartado y el
derecho a la protección de los
intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de
buscar el necesario equilibrio
de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo
estrictamente necesario.
A estos efectos, la obligación de confidencialidad prevista en
el artículo 140 TRLCSP no
puede afectar a la totalidad de la documentación presentada por
los licitadores, habida
cuenta de que el propio artículo garantiza que este deber de
confidencialidad no debe
perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de
publicidad e información que
debe darse a candidatos y licitadores. En particular, habremos
de valorar si se ha
justificado adecuadamente por el órgano de contratación que la
documentación cuyo
acceso ha sido denegado al recurrente afecte a secretos técnicos
o comerciales o se
corresponda efectivamente con aspectos confidenciales de la
oferta.
Así, en la Resolución nº 1/2016, de 12 de enero, señalábamos que
el principio de
transparencia, reconocido en la Directiva 2004/18/CE y en la
reciente Directiva
2014/24/UE, y que rige durante todas las fases del procedimiento
de licitación (Sentencia
TJCE, Sala Sexta, de 12 de diciembre de 2002, asunto C-470/99),
tiene por objeto
garantizar que no exista riesgo de arbitrariedad por parte del
poder adjudicador
(Sentencia del TJUE, Sala Quinta, de 16 de abril de 2015 –asunto
C-278/14-) o, dicho en
otros términos, controlar la imparcialidad de los procedimientos
de adjudicación
(Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 4 de diciembre de 2003
–asunto C448/01-). Desde
esta perspectiva, parece claro que el derecho de consultar la
documentación obrante en
el expediente, y, en particular, las proposiciones de los
licitadores concurrentes a la
licitación, o los informes técnicos incorporados al expediente,
es consecuencia necesaria
del mencionado principio de transparencia. En cuanto al alcance
de la obligación de
confidencialidad impuesta a los órganos de contratación respecto
de la información
proporcionada por los licitadores concurrentes en el
procedimiento de licitación, que
puede entrar en concurrencia con el principio de transparencia
y, en particular, con el
derecho de defensa de los licitadores que no han resultado
adjudicatarios y que, en tal
sentido, opera como límite, según se ha señalado, al derecho de
acceso por parte de los
licitadores a la información obrante en el expediente, este
Tribunal se ha venido
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pronunciado en reiteradas ocasiones sobre esta cuestión. De
nuestra doctrina formulada
en relación con las situaciones de conflicto entre ambos
derechos –derecho de acceso a
la información y derecho a la no divulgación de la información
confidencial- cabe destacar
las siguientes conclusiones: - Ante la situación de conflicto
entre los dos derechos
apuntados, debe buscarse el necesario equilibrio de forma que
ninguno de ellos se vea
perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas,
Resoluciones 829/2025 o
343/2015). - La información cuya confidencialidad se preserva se
ciñe a aquélla que,
dentro de la que haya sido proporcionada por el licitador, haya
sido expresamente
calificada por éste como confidencial, de manera que las
empresas licitadoras quedan
vinculadas por la propia declaración de confidencialidad que
efectuaron al formular su
oferta. - La vinculación a la declaración de confidencialidad no
alcanza al órgano de
contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y
decidir qué partes de las
mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden
ser revisadas por el
resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso
fundado. Debe tenerse en
cuenta que la materia genuinamente confidencial son los secretos
técnicos o
comerciales, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen
políticas empresariales
que constituyen la estrategia original de la empresa y que no
debe ser conocida por los
competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios
propios, su formulación
original de carácter técnico, de articulación de medios humanos
o de introducción de
patentes propias (en este sentido, JCCA de Aragón, Informe
15/2012, de 19 de
septiembre). - No son admisibles declaraciones de
confidencialidad de carácter global,
que alcancen a la totalidad de la oferta de manera
indiscriminada, pudiendo considerarse
las mismas abusivas.
En esta misma línea, en la Resolución nº 19/2016, de 15 de
enero, analizábamos la
normativa aplicable a esta cuestión así como los distintos
pronunciamientos de los
tribunales competentes, señalando que el artículo 140 del Texto
Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público consagra el denominado principio de
confidencialidad
bidireccional, que en la vertiente relativa a la información
suministrada por el contratista
garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y
de los aspectos
confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de
contratación debe respetar esa
información y no divulgarla. Sin embargo, como señala el propio
precepto, este principio
está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de
la adjudicación y a la
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información que debe darse a los candidatos y a los licitadores
a los efectos de poder
fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un
equilibrio razonable y
prudente entre estos dos principios de la contratación
pública.
A la vista de estas consideraciones resulta evidente que será
menester acudir a cada
caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el
licitador para
determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la
fijación de la documentación
cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Y,
dado que en el conflicto
entre el derecho de defensa del licitador descartado y el
derecho a la protección de los
intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de
buscar el necesario equilibrio,
de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo
estrictamente necesario,
deberá existir una justificación suficiente del sacrificio
realizado por cada licitador, el que
solicita el acceso y el que se opone al mismo, pues ni el
principio de confidencialidad es
absoluto ni tampoco lo es el de publicidad. En esta línea la
propia Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de
febrero de 2010 relativo a la
adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de
Contratos del Sector Público
(actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público) señaló que este
precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma
matizada teniendo en cuenta las
siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato
está sujeta, en todo caso, a
los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan
no sólo en la exigencia de
dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las
licitaciones convocadas,
sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de
las adjudicaciones y en la
notificación a los licitadores de los motivos que han llevado
preferir una oferta y descartar
las restantes. 2º) El conocimiento de las características de la
oferta puede ser
imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran
resultado adjudicatarios
puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente,
la confidencialidad sólo
procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya
expresado qué extremos de
ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que
debe añadirse, a juicio de
este Tribunal, la posibilidad de designación posterior a
instancia del órgano de
contratación, tal y como ha sucedido en el caso que aquí nos
ocupa. En todo caso, el
órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta
declaración del licitador
sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de
un adecuado equilibrio de
los derechos de los licitadores, de forma motivada.
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Tal y como señalábamos en la Resolución 19/2016, cuyos
argumentos venimos
reiterando, se debe identificar qué concreto derecho o interés
legítimo del adjudicatario
puede verse comprometido por el acceso al expediente y
explicando en qué medida la
naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser
protegidos del
conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de
pronunciarse y motivar de modo
suficiente. Además, el principio de publicidad y transparencia
propio de la contratación
administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en
el expediente sea,
como antes concluimos, la regla general y la salvaguarda de la
confidencialidad de los
datos contenidos en las ofertas la excepción. Por ello, el
órgano de contratación que
asume la restricción del principio de publicidad ha de poner
especial cuidado y énfasis en
aplicar la confidencialidad como excepción y en justificar
adecuadamente la limitación del
acceso. Por esta razón, este Tribunal ha declarado
repetidamente, por ejemplo, en su
resolución nº 592/2014, que esta obligación de confidencialidad
no puede ser tan
genérica que afecte a la totalidad de la oferta realizada por el
adjudicatario, y ello es así
porque el propio artículo 140.1 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector
Público garantiza que este deber de confidencialidad no
perjudique el cumplimiento de
las obligaciones en materia de publicidad e información que debe
darse a candidatos y
licitadores. En la Resolución 45/2013, de 30 de enero entendió
este Tribunal que una
extensión de la confidencialidad a toda la proposición del
adjudicatario podría estar
incursa en fraude de ley en los términos previstos en el
artículo 6.4 del Código Civil. Y en
la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que “puesto que la
adjudicataria del contrato
de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la
documentación incluida
en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente,
corresponderá al órgano de
contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de
publicidad y transparencia
consagrado en la LCSP (ahora Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector
Público) y así motivar suficientemente la adjudicación,
determinar aquella documentación
de la proposición de la empresa adjudicataria que, en
particular, no afecta a secretos
técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos
confidenciales, siendo
necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en
su caso a la propia UTE
recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas
que determinan el carácter
confidencial de la citada documentación, sin que como
consecuencia de ello pueda
resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los
efectos de interponer recurso
especial suficientemente fundado.” Esta tesis se ve ratificada,
entre otras, por la
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Sentencia del TJCE (Sala 3ª) de 14 febrero 2008 en la que se
declara que la normativa
comunitaria debe interpretarse en el sentido de que el organismo
responsable debe
garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de
los secretos comerciales en
relación con la información contenida en los expedientes que le
comuniquen las partes y,
en particular, la entidad adjudicadora. Igualmente afirma que
“Corresponde a dicho
organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la
confidencialidad y el
secreto de dicha información, habida cuenta de las exigencias de
la protección jurídica
efectiva y del respeto al derecho de defensa de las partes en el
litigio y, en el supuesto de
un recurso judicial o de un recurso ante un órgano
jurisdiccional en el sentido del artículo
234 CE, a fin de que el procedimiento respete, en su conjunto,
el derecho a un proceso
justo.” Esta doctrina debe ser aplicable a los supuestos en que
se haya impedido el
acceso a cualquier documento, incluidos los elaborados por la
Administración, en que se
haga referencia, aunque sea indirecta, a cualquier aspecto de la
oferta técnica del
licitador. Siendo evidente que dentro de la oferta técnica puede
haber elementos
protegidos por la excepción de confidencialidad, no lo es menos
que, asimismo, puede y
debe haber otros que no lo estén. Teniendo en cuenta esta
doctrina, ya recogida con
detalle en la resolución que venimos citando, el órgano de
contratación debe realizar un
esfuerzo suficiente para delimitar qué partes de la
documentación técnica del licitador era
realmente confidencial. De no hacerlo, se vulneraría el derecho
de acceso a información
suficiente para interponer un recurso especial debidamente
fundado, limitando el derecho
de defensa del licitador y causándole una patente y evidente
indefensión.
Llegados a este punto, el examen de la controversia que pl antea
el recurso a la luz de las
anteriores consideraciones arroja una doble consideración. De
una parte, y en contra de
lo que postula la recurrente, resulta admisible que, a
requerimiento del órgano de
contratación, la empresa licitadora declare la confidencialidad
con posterioridad a la
presentación de su oferta. Y, de otra, sí que debe darse la
razón al recurrente en lo que
se refiere a la falta de justificación de la apreciación de la
confidencialidad por parte del
órgano de contratación. Efectivamente, en el acuerdo en el que
se limita el acceso
solicitado a la oferta de la UTE no se razona siquiera
mínimamente la razón de que se
acoja en su integridad la amplia declaración de confidencialidad
realizada por la UTE en
relación con el contenido de su oferta técnica. Insistimos aquí
en que la ley exige que
este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La
motivación exige un esfuerzo
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de explicación que sea suficiente para transmitir las razones
por las que se deniega el
ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la
información de las ofertas. Si el
órgano de contratación considera que en la difícil ponderación
entre el principio de
confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer
el primero, ha de justificarlo
y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o
interés legítimo del
adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al
expediente y explicando en qué
medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente
han de ser protegidos del
conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de
pronunciarse y motivar de modo
suficiente.
Nada de eso se ha hecho por el órgano de contratación, con lo
que se ha vulnerado el
derecho de acceso a información suficiente para interponer un
recurso especial
debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del
licitador y causándole
indefensión, vicio formal que por ello debe considerarse
invalidante del acuerdo de
adjudicación. En consecuencia, procede estimar el recurso en
este punto, si bien
solo parcialmente, por cuanto no existen elementos de juicio que
permitan acoger la
pretensión del recurrente de que se le entregue toda la
información del sobre 2 de la UTE
adjudicataria, siendo lo procedente por el contrario el que el
órgano de contratación se
pronuncie de manera motivada acerca de la confidencialidad
alegada por la UTE
adjudicataria, valorando razonadamente la posible concurrencia
de razones para apreciar
dicha confidencialidad en cuanto a cada uno de los distintos
apartados de su oferta que
dicha UTE ha declarado como confidenciales.
Octavo. En definitiva, y conforme al vicio apreciado, procederá
estimar parcialmente el
recurso anulando el acuerdo de adjudicación y reponiendo las
actuaciones a fin de que,
en cuanto al acceso al expediente solicitado por el licitador
aquí recurrente, se
emita un acuerdo suficientemente fundado acerca de la eventual
apreciación de la
existencia de aspectos confidenciales en la oferta de la
adjudicataria. Todo ello con
el objeto de que por el órgano de contratación se de vista del
expediente al
recurrente en la parte de la oferta técnica del adjudicatario no
incursa en
confidencialidad, pronunciándose al efecto de modo motivado y
expreso, y con
carácter previo a la nueva notificación del acuerdo de
adjudicación, a fin de
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Expdte. TACRC – 847/2017 VAL 148/2017
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permitir al interesado disponer de la información suficiente
para poder impugnar el
mismo.
No procede sin embargo estimar la pretensión de indemnización
que genéricamente
articula la recurrente, al no haberse acreditado ni siquiera
indiciariamente perjuicio alguno
derivado de la anulación del acto impugnado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha
ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J.
A. A. C. en representación
de ALAVÉS, MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución
de 18 de julio de
2017 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante,
de adjudicación del
contrato de "Servicio de instalación y montajes complementarios
para infraestructuras de
actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de
Alicante", anulando dicha
resolución, con retroacción de las actuaciones del procedimiento
a fin de que, en cuanto
al acceso al expediente solicitado por el licitador aquí
recurrente, se emita un
acuerdo suficientemente fundado acerca de la eventual
apreciación de la existencia
de aspectos confidenciales en la oferta de la U.T.E. SIT DOWN
MM, S.L., APQ
STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN, S.L., dando
vista del
contenido de la misma al licitador aquí recurrente en
conformidad con ello, con
carácter previo a la nueva notificación del acuerdo de
adjudicación.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, producida
conforme al art. 45
TRLCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del
TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o
temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de
la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra
la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo
Contencioso Administrativo del
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Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el plazo de dos
meses, a contar desde el
día siguiente a la recepción de esta notificación, de
conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
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Marcadores de estructuraMINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL. DE RECURSOS CONTRACTUALES. Recurso
nº 847/2017 C. Valenciana 148/2017 Resolución nº 1014/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL. DE R ECURSOS C
ONTRACTUALES. En Madrid, a 27 de octubre de 2017 VISTO el recurso
interpuesto por D. J. A. A. C. en representación de ALAVÉS,
MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de julio
de 2017, dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de
Alicante, de adjudicación del contrato de "Servicio de instalación
y montajes complementarios para infraestructuras de actos festivos,
culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante", el
Tribunal, en seEn Madrid, a 27 de octubre de 2017 VISTO el recurso
interpuesto por D. J. A. A. C. en representación de ALAVÉS,
MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de julio
de 2017, dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de
Alicante, de adjudicación del contrato de "Servicio de instalación
y montajes complementarios para infraestructuras de actos festivos,
culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante", el
Tribunal, en se
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seguía en orden de puntuación la presentada por ALAVÉS MONTAJES
Y REALIZACIÓN, S.L., con 73,40 puntos. Con fecha 25 de abril de
2017 ALAVÉS MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., solicitó que se le
entregase copia de la oferta presentada por la UTE SIT DOWN MM,
S.L., APQ STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN, S.L.,
en especial de la oferta técnica contenida en el sobre 2. A la
vista de ello por el órgano contratante se requirió de dicha UTE
para que DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBÉRICA, S.L. y FIESTAS I
NFANTILES PEQUEÑÍN, S.L., denominada "SIT DOWN MM, S.L. UNIÓN
TEMPORAL DE EMPRESAS". Consta posteriormente como en fecha 1 de
agosto de 2017 el licitador aquí recurrente solicitó vista del
expediente, en el que nuevamente se limita el acceso a la oferta de
la UTE adjudicataria a la vista de la declaración de
confidencialidad acogida por el acuerdo de 13 de junio. Tercero.
Contra el referido acuerdo de adjuContratos del Sector Público.
Indica que por ello el día 27 de julio de 2.017 solicitó la
exhibición del expediente administrativo y que se complementara la
exhibición de toda la documentación obrante en el sobre 2 de la
oferta presentada por UTE, reiterándose la denegación de la misma,
con remisión al contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local
de fecha 13 de Junio de 2.017. Partiendo de tales consideraciones,
se articulan en el recurso los siguientes mContratos del Sector
Público. Indica que por ello el día 27 de julio de 2.017 solicitó
la exhibición del expediente administrativo y que se complementara
la exhibición de toda la documentación obrante en el sobre 2 de la
oferta presentada por UTE, reiterándose la denegación de la misma,
con remisión al contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local
de fecha 13 de Junio de 2.017. Partiendo de tales consideraciones,
se articulan en el recurso los siguientes m
ejemplo, que no puede inscribir los posibles apoderamientos
necesarios a favor del representante de la UTE, con lo que los
mismos no tendrían eficacia frente a terceros, o en caso de
dimisión, cese, fallecimiento etc., la inscripción de un nuevo
administrador. Por tanto, considera que la plena capacidad de obrar
de la mencionada mercantil, y derivada de ella, la de la U.T.E.
adjudicataria, resulta evidente, pudiendo ocasionar evidentes
perjuicios a la Corporación Localejemplo, que no puede inscribir
los posibles apoderamientos necesarios a favor del representante de
la UTE, con lo que los mismos no tendrían eficacia frente a
terceros, o en caso de dimisión, cese, fallecimiento etc., la
inscripción de un nuevo administrador. Por tanto, considera que la
plena capacidad de obrar de la mencionada mercantil, y derivada de
ella, la de la U.T.E. adjudicataria, resulta evidente, pudiendo
ocasionar evidentes perjuicios a la Corporación Local
deben expresar qué extremos de ésta están afectos a la exigencia
de confidencialidad, puesto que el momento en que las empresas
deben realizar dicha manifestación es el momento de formular su
oferta, lo que aquí no se produjo, nunca después. En segundo lugar,
defiende el recurrente que por parte del órgano de contratación no
se ha fundamentado ni justificado debidamente en el expediente ni a
la recurrente qué documentación de la empresa adjudicataria no
afecta a secrdeben expresar qué extremos de ésta están afectos a la
exigencia de confidencialidad, puesto que el momento en que las
empresas deben realizar dicha manifestación es el momento de
formular su oferta, lo que aquí no se produjo, nunca después. En
segundo lugar, defiende el recurrente que por parte del órgano de
contratación no se ha fundamentado ni justificado debidamente en el
expediente ni a la recurrente qué documentación de la empresa
adjudicataria no afecta a secr
PEQUEÑÍN, S.L., integrante de la U.T.E. adjudicataria,
procediéndose a la adjudicación al recurrente del contrato. O bien,
subsidiariamente, que “se declare la nulidad de las actuaciones
llevadas a cabo en el presente procedimiento de adjudicación por
los defectos que lo vician, y por consiguiente, se acuerde la
retroacción del mismo al momento de notificarse a mi mandante el
acuerdo de adjudicación que debe ser notificado de nuevo con el
contenido necesario para podePEQUEÑÍN, S.L., integrante de la
U.T.E. adjudicataria, procediéndose a la adjudicación al recurrente
del contrato. O bien, subsidiariamente, que “se declare la nulidad
de las actuaciones llevadas a cabo en el presente procedimiento de
adjudicación por los defectos que lo vician, y por consiguiente, se
acuerde la retroacción del mismo al momento de notificarse a mi
mandante el acuerdo de adjudicación que debe ser notificado de
nuevo con el contenido necesario para pode
incumplimiento o irregularidad en el ámbito que le corresponda
y, en su caso, sea recriminable, no se encuentra dentro de las
causas que el art. 60 del TRLCSP establece como prohibiciones de
contratar con la Administración y, por lo tanto, dicha
circunstancia no le impide contratar con el Ayuntamiento. Se apunta
que la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. ha acreditado
debidamente, y así consta en el expediente, su capacidad, solvencia
exigida y el estincumplimiento o irregularidad en el ámbito que le
corresponda y, en su caso, sea recriminable, no se encuentra dentro
de las causas que el art. 60 del TRLCSP establece como
prohibiciones de contratar con la Administración y, por lo tanto,
dicha circunstancia no le impide contratar con el Ayuntamiento. Se
apunta que la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. ha
acreditado debidamente, y así consta en el expediente, su
capacidad, solvencia exigida y el est
menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que
implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias
consideraciones cuando no son precisas en orden a la cuestión que
se plantea y resuelve. Y, en consonancia con ello, se indica que en
los informes emitidos con fechas 12 de febrero de 2017 (Análisis de
las ofertas y evaluación razonada de los criterios cuya
cuantificación depende de un juicio de valor) y 24 de marzo de 2017
(Ponderación de los menor dificultad del razonamiento que se
requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin
necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en
orden a la cuestión que se plantea y resuelve. Y, en consonancia
con ello, se indica que en los informes emitidos con fechas 12 de
febrero de 2017 (Análisis de las ofertas y evaluación razonada de
los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor) y
24 de marzo de 2017 (Ponderación de los
Añade, asimismo, que no es éste el momento procedimental
oportuno para cuestionar la supuesta falta de capacidad de obrar,
citando el art. 40.3 TRLCSP y señalando que “el legislador pone de
manifiesto cuales son los supuestos en los cuales cabe la
interposición del recurso especial en materia de contratación, uno
de los cuales es el acuerdo de adjudicación; no así el poner en
duda una oferta admitida por el órgano de contratación durante la
tramitación del procepara cuestionar el juicio de valor alcanzado
por el técnico competente no pueden tener favorable acogida. Por
último, se alude, asimismo, en estas alegaciones a la cuestión de
la confidencialidad de la oferta, señalando en primer lugar que,
frente a lo que aduce el recurrente, la confidencialidad de la
información puede declararse por el licitador interesado con
posterioridad al momento de presentación de ofertas, citando la
Resolución 270/2016 de este Tribunpara cuestionar el juicio de
valor alcanzado por el técnico competente no pueden tener favorable
acogida. Por último, se alude, asimismo, en estas alegaciones a la
cuestión de la confidencialidad de la oferta, señalando en primer
lugar que, frente a lo que aduce el recurrente, la confidencialidad
de la información puede declararse por el licitador interesado con
posterioridad al momento de presentación de ofertas, citando la
Resolución 270/2016 de este Tribun
compartir la información y los secretos técnicos, comerciales y
empresariales de nuestra oferta”. Termina solicitando que se dicte
resolución por la cual se desestime el recurso. Sexto. Con fecha 1
de septiembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de
éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de
contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el art.
45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS D E D ERECHO Primero. Este Tribunal
Administrativocompartir la información y los secretos técnicos,
comerciales y empresariales de nuestra oferta”. Termina solicitando
que se dicte resolución por la cual se desestime el recurso. Sexto.
Con fecha 1 de septiembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por
delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente
de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el
art. 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS D E D ERECHO Primero. Este Tribunal
Administrativo
nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de
aplicación de la Directiva y se supera el umbral e stablecido en el
art. 4 de la misma. Asimismo, se impugna un acto susceptible de
este recurso como es el acuerdo de adjudicación (art. 40.2.c)
TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal
dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2 del
TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo entre
la fecha de nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el
ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el umbral e
stablecido en el art. 4 de la misma. Asimismo, se impugna un acto
susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación
(art. 40.2.c) TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante
este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo
44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de
plazo entre la fecha de nuestro caso, se trata de un servicio
incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el
umbral e stablecido en el art. 4 de la misma. Asimismo, se impugna
un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de
adjudicación (art. 40.2.c) TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido
interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al
efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los
15 días hábiles de plazo entre la fecha de
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para tal
incumplimiento, el mismo ha de conllevar, como postula el
recurrente, la inadmisión de la oferta de la UTE en que se integra
dicha sociedad, debiendo atenderse aquí a las disposiciones de la
normativa Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para tal
incumplimiento, el mismo ha de conllevar, como postula el
recurrente, la inadmisión de la oferta de la UTE en que se integra
dicha sociedad, debiendo atenderse aquí a las disposiciones de la
normativa reguladora de los contratos del sector público.
Efectivamente, una cosa es que exista un incumplimiento de carácter
mercantil por parte de un licitador, y otra distinta el que ello
pueda conllevar el radical efecto de la inadmisibilidad de su
oferta. Para defender su posición, la recurrente se refiere a los
efectos de dicho incumplimiento sobre la capacidad de obrar y
solvencia de la sociedad. Sin embargo, en cuanto a la capacidad de
obrar, no se ve menoscabada por la
Sexto. Junto a lo anterior, y conforme a cuanto ha quedado
reseñado en los antecedentes de hecho, el recurrente aduce la
existencia de vicios procedimentales que le han impedido formular
adecuadamente el recurso. En este punto, las alegaciones del
recurrente se refieren a dos cuestiones íntimamente relacionadas,
en cuanto afectantes a su derecho de defensa en su vertiente del
derecho a interponer recurso con suficiente conocimiento de las
razones determinantes de la decisión que En particular expresará
los siguientes extremos: a) En relación con los candidatos
descartados, la exposición resumida de las razones por las que se
haya desestimado su candidatura. b) Con respecto de los licitadores
excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma
resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. c)
En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y
ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de
derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la
jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal
Supremo. También hemos declarado reiteradamente que no es preciso
que se incorporen a la notificación de la adjudicación todos los
extremos determinantes de la decisión, siempre que la notificación
contenga las razones determinantes de aq
