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MINISTERIO DE HACIENDA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recursos nordm 588 589 600 y 6092018 Resolucioacuten nordm 7422018
RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 31 de julio de 2018
VISTOS los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y representacioacuten de la
ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN AUTOCARES (en
adelante ANETRA) y DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA (en adelante GLOBALIA AUTOCARES) en ambos casos contra los
Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de
regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular de viajeros de uso
general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash
052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones
Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio Puacuteblico de t ransporte regular de
personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes entre Madrid Granada y Nerja
(Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) el Tribunal en sesioacuten del diacutea de la fecha ha
adoptado la siguiente resolucioacuten
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero La Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) convocoacute por
procedimiento abierto y tramitacioacuten ordinaria licitacioacuten para la adjudicacioacuten del contrato de
concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular de viajeros de uso general por carretera
entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia) con un valor estimado de 4487798300 euro
habiendo sido publicada la convocatoria en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico
el 28 de mayo de 2018 y en el Boletiacuten Oficial del Estado de fecha 31 de mayo de 2018
La Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) convocoacute igualmente
por procedimiento abierto y tramitacioacuten ordinaria licitacioacuten para la adjudicacioacuten del contrato
de concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular de viajeros de uso general por carretera
AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratoshaciendagobes
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entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga) con un valor estimado de 4665173600 euro habiendo
sido publicada la convocatoria en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 28 de
mayo de 2018 y en el Boletiacuten Oficial del Estado de fecha 31 de mayo de 2018
Segundo ANETRA interpone recurso contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares (en adelante PCAP) y de Prescripciones Teacutecnicas (en adelante PPT) de los
contratos anteriormente citados por varios motivos sustancialmente ideacutenticos en ambos
casos razoacuten por la que seraacuten analizados de forma conjunta
En primer lugar con caraacutecter general respecto de ambas licitaciones entiende que las
condiciones fijadas no permiten una concurrencia efectiva y libre resultando ademaacutes que
benefician claramente a los operadores de gran dimensioacuten y no garantizan una valoracioacuten
adecuada de los criterios valorables con arreglo a juicios de valor
En segundo lugar aprecia que se reduce el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y
las expediciones decisioacuten que considera arbitraria ademaacutes de contraria a los hechos
determinantes que limitaron la discrecionalidad teacutecnica de aqueacutel a la hora de elegir los criterios
de los cuales hacer depender la seleccioacuten de la proposicioacuten maacutes ventajosa Ademaacutes critica
el establecimiento de una foacutermula de valoracioacuten que sustituye la foacutermula proporcional de las
ofertas establecida en 2014 con la introduccioacuten de dos tramos el tramo correspondiente a las
ofertas maacutes competitivas aplica una valoracioacuten no proporcional Con ello y junto con el umbral
de temeridad establecido de manera restrictiva considera la recurrente que se disuade a los
licitadores que concurran realizando planteamientos competitivos en tarifa y expediciones
Dado que el pliego de condiciones contempla que las ofertas teacutecnicas que tengan una calidad
teacutecnica inaceptable seraacuten excluidas de la licitacioacuten aprecia que tales condiciones llevan
aparejado que la adjudicacioacuten de la concesioacuten objeto de la licitacioacuten dependa de la valoracioacuten
subjetiva de las ofertas teacutecnicas Ello continuacutea ha sido objeto de criacutetica por parte del Tribunal
de Cuentas en sus informes que cita
Afirma que el pliego adolece de nulidad de pleno derecho porque seguacuten razona dado que
las foacutermulas de valoracioacuten de la tarifa y de las expediciones y el umbral de suficiencia teacutecnica
de las ofertas tienen como consecuencia que los criterios valorables subjetivamente en la
licitacioacuten tengan un protagonismo superior a los objetivos es necesaria la intervencioacuten en este
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procedimiento de contratacioacuten de un comiteacute de expertos con arreglo al artiacuteculo 1582 de la
vigente LCSP
Considera ademaacutes que el oacutergano de contratacioacuten ha aplicado restrictiva y desconfiadamente
el umbral de anormalidad o temeridad de las ofertas (tarifa y expediciones)
Aduce en tercer lugar que el denominado sistema ltltpoacutediumgtgt (seguacuten el cual la mejor oferta
recibe la totalidad de los puntos la segunda mejor oferta recibe un nuacutemero menor de puntos
y las demaacutes hasta un tercer numero menor de puntos) para aplicar alguno de los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicio de valor no tiene encaje ni en la LCSP ni tampoco en la LOTT
Entiende que este sistema de distribucioacuten de la puntuacioacuten asignada al criterio de adjudicacioacuten
es absolutamente arbitrario Antildeade que el sistema de valoracioacuten tipo ltltpoacutediumgtgt disentildeado
por el Ministerio de Fomento para los tres criterios de adjudicacioacuten no es compatible con el
umbral de suficiencia teacutecnica citado Concluye que el Pliego en este punto infringe los
principios generales consagrados en el artiacuteculo 11 de la LCSP
Asimismo afirma que determinados criterios no estaacuten correctamente configurados para la
licitacioacuten los criterios del confort del material moacutevil el programa de fidelizacioacuten de los clientes
la conectividad e intermodalidad la seguridad el programa de eficiencia energeacutetica los planes
para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores los planes de
igualdad de geacutenero Antildeade que el Ministerio ha de detallar y clarificar responsablemente los
criterios de adjudicacioacuten sometidos a juicio de valor y que hay aspectos que es necesario
rectificar en relacioacuten con el umbral de temeridad
Tambieacuten impugna la claacuteusula que hace referencia a la traslacioacuten al nuevo concesionario de la
obligacioacuten de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectos por subrogacioacuten
Esta recurrente solicita el recibimento a prueba y propone la siguiente
ldquo1 PERICIAL consistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de los Mercados y de la
Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que el Ministerio de
Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la competencia libre y
efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de PYME) La
intervencioacuten de la CNMC se encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la
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institucioacuten en el proceso de liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas
concesiones por el Ministerio de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad
institucional (artiacuteculos 51h y 52d de la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel
que le confiere la vigente LCSP como una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la
compra puacuteblica se garantiza la competencia efectiva
2 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un
certificado que resuma respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten
de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general
por carretera en autobuacutes tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten
asignada a cada uno de los licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de
adjudicacioacuten
Un ejemplo del formato en el que presentar la informacioacuten es el que se encuentra en el Anexo
II del Informe de la CNC de seguimiento del proceso de renovacioacuten de las concesiones
estatales de transporte interurbano de viajeros en autobuacutes (marzo de 2010)
3 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en el proceso de conversaciones (forma de
conducirlo interlocutores y posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de
Fomento a modificar en 2018 los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de
concesioacuten de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de
uso general por carretera en autobuacutes de su titularidadrdquo
Y antildeade
ldquoAmbas (sic) son pruebas uacutetiles necesarias y pertinentes para revisar si la Licitacioacuten es un
acto administrativo que se ajusta a Derechordquo
Mediante escrito que tuvo entrada en el Registo de este Tribunal el 23 de julio pasado
ANETRA interesa de este ldquoTribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que
se pronuncie sobre la prueba propuesta por ANETRA y que la admita disponiendo todo lo
necesario para que pueda practicarse efectivamente y que el resultado pueda ser considerado
debidamente en el momento de resolver el recurso que se estaacute tramitando bajo la referencia
5882018rdquo
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Por uacuteltimo solicita la recurrente se adopte la medida cautelar de suspensioacuten del procedimiento
de licitacioacuten
Tercero GLOBALIA AUTOCARES SA por su parte impugna los Pliegos anteriormente
citados al igual que ANETRA relativos a la concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular
de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia)
(Expediente AC ndash CON ndash 052015)
Aduce en primer lugar exclusivamente respecto a la concesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia) (Expediente AC ndash CON ndash 052015) que en su diacutea interpuso recurso contencioso
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual finalizoacute mediante
Sentencia nordm 160 2011 dictada el fecha 22 de febrero ratificada iacutentegramente por el Tribunal
Supremo (TS) mediante Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 declarando que quedaba
anulada la licitacioacuten del contrato con referencia administrativa VAC-213 relativo a la concesioacuten
administrativa del servicio puacuteblico regular permanente y de uso general de viajeros por
carretera entre Santander Bilbao La Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47)
Expone que la DGTT ha dictado Resolucioacuten el 9 de mayo de 2018 en la que indica que en
cumplimiento del Auto dictado en la ejecucioacuten de tiacutetulos judiciales 20852017 tramitada en la
Seccioacuten Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM la DGTT ldquodeclara
anulada la licitacioacuten para la adjudicacioacuten de la concesioacuten administrativa del servicio puacuteblico
regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Santander Bilbao La
Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47) el contrato con referencia administrativa VAC-213 y
cuantos actos se han derivado del mismordquo
En primer lugar sentildeala que el contenido del anuncio de licitacioacuten de la concesioacuten y de los
Pliegos de Condiciones estaacute en clara contradiccioacuten con la Resolucioacuten dictada por la DGTT el
pasado 9 de mayo y con el contenido de las meritadas Sentencias ya que se refieren a la
anterior concesioacuten como ldquocaducadardquo por expiracioacuten de plazo y no como ldquoanuladardquo dando
plena validez a la misma lo que hace imprescindible la modificacioacuten del anuncio de la licitacioacuten
y del contenido de los Pliegos para ajustarlos a derecho adoleciendo por este motivo de
nulidad de pleno derecho
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En segundo lugar respecto a los dos Pliegos impugnados sentildeala que se establece la relacioacuten
de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten que caduca que son susceptibles de subrogacioacuten
mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso aunque no
cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato y ello durante el 20 del tiempo de la
nueva concesioacuten lo cual es aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea
el anterior concesionario Ello aduce la recurrente representa para el anterior concesionario
una evidente ventaja por cuanto conoce ese coste que es menor durante el 20 del tiempo
de la concesioacuten que el de sus rivales que deberaacuten aportar material nuevo y con otras
caracteriacutesticas superiores sin que puedan prever otra cosa Dice que este dato es
absolutamente incuestionable y representa una ventaja competitiva en la licitacioacuten a favor del
anterior concesionario como sentildealoacute la Comisioacuten Nacional de Competencia (CNC) en su
informe de julio de 2008 De ello cabe concluir indubitadamente la nulidad de la claacuteusula 4
correspondiente a Vehiacuteculos del pliego de condiciones de la licitacioacuten por ser contraria a lo
previsto en el artiacuteculo 45 de la Ley 42013
En tercer lugar critica el sistema de valoracioacuten mediante ldquobonusrdquo de los puntos sujetos a juicio
de valor lo cual a su juicio crea un diferencial relevante que hace de esta valoracioacuten la sujeta
a juicios de valor lo determinante de la adjudicacioacuten y ello porque ademaacutes las valoraciones
objetivas se sujetan a foacutermulas que tienden a reducir las diferencias entre las propuestas de
los ofertantes con el objetivo de que sea la puntuacioacuten de los criterios sujetos a juicio de valor
absolutamente discrecionales en su adjudicacioacuten junto a los bonus quien decida el
adjudicatario y ello en aquellos aspectos donde el control jurisdiccional se hace inviable
En cuarto lugar dice que los Pliegos acaban recuperando para los criterios objetivos de tarifas
y expediciones las formulaciones anuladas por los Tribunales y ratificadas por el Tribunal
Supremo aportando sentencias que apoyan sus afirmaciones
Por todo ello solicita la rectificacioacuten de los Pliegos en los extremos anteriormente referidos
Cuarto Recibido en este Tribunal el expediente el oacutergano de contratacioacuten acompantildeoacute informe
en el que sostiene la plena legalidad de los Pliegos en todos y cada uno de los puntos
cuestionados por las recurrentes
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga) con un valor estimado de 4665173600 euro habiendo
sido publicada la convocatoria en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 28 de
mayo de 2018 y en el Boletiacuten Oficial del Estado de fecha 31 de mayo de 2018
Segundo ANETRA interpone recurso contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares (en adelante PCAP) y de Prescripciones Teacutecnicas (en adelante PPT) de los
contratos anteriormente citados por varios motivos sustancialmente ideacutenticos en ambos
casos razoacuten por la que seraacuten analizados de forma conjunta
En primer lugar con caraacutecter general respecto de ambas licitaciones entiende que las
condiciones fijadas no permiten una concurrencia efectiva y libre resultando ademaacutes que
benefician claramente a los operadores de gran dimensioacuten y no garantizan una valoracioacuten
adecuada de los criterios valorables con arreglo a juicios de valor
En segundo lugar aprecia que se reduce el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y
las expediciones decisioacuten que considera arbitraria ademaacutes de contraria a los hechos
determinantes que limitaron la discrecionalidad teacutecnica de aqueacutel a la hora de elegir los criterios
de los cuales hacer depender la seleccioacuten de la proposicioacuten maacutes ventajosa Ademaacutes critica
el establecimiento de una foacutermula de valoracioacuten que sustituye la foacutermula proporcional de las
ofertas establecida en 2014 con la introduccioacuten de dos tramos el tramo correspondiente a las
ofertas maacutes competitivas aplica una valoracioacuten no proporcional Con ello y junto con el umbral
de temeridad establecido de manera restrictiva considera la recurrente que se disuade a los
licitadores que concurran realizando planteamientos competitivos en tarifa y expediciones
Dado que el pliego de condiciones contempla que las ofertas teacutecnicas que tengan una calidad
teacutecnica inaceptable seraacuten excluidas de la licitacioacuten aprecia que tales condiciones llevan
aparejado que la adjudicacioacuten de la concesioacuten objeto de la licitacioacuten dependa de la valoracioacuten
subjetiva de las ofertas teacutecnicas Ello continuacutea ha sido objeto de criacutetica por parte del Tribunal
de Cuentas en sus informes que cita
Afirma que el pliego adolece de nulidad de pleno derecho porque seguacuten razona dado que
las foacutermulas de valoracioacuten de la tarifa y de las expediciones y el umbral de suficiencia teacutecnica
de las ofertas tienen como consecuencia que los criterios valorables subjetivamente en la
licitacioacuten tengan un protagonismo superior a los objetivos es necesaria la intervencioacuten en este
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procedimiento de contratacioacuten de un comiteacute de expertos con arreglo al artiacuteculo 1582 de la
vigente LCSP
Considera ademaacutes que el oacutergano de contratacioacuten ha aplicado restrictiva y desconfiadamente
el umbral de anormalidad o temeridad de las ofertas (tarifa y expediciones)
Aduce en tercer lugar que el denominado sistema ltltpoacutediumgtgt (seguacuten el cual la mejor oferta
recibe la totalidad de los puntos la segunda mejor oferta recibe un nuacutemero menor de puntos
y las demaacutes hasta un tercer numero menor de puntos) para aplicar alguno de los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicio de valor no tiene encaje ni en la LCSP ni tampoco en la LOTT
Entiende que este sistema de distribucioacuten de la puntuacioacuten asignada al criterio de adjudicacioacuten
es absolutamente arbitrario Antildeade que el sistema de valoracioacuten tipo ltltpoacutediumgtgt disentildeado
por el Ministerio de Fomento para los tres criterios de adjudicacioacuten no es compatible con el
umbral de suficiencia teacutecnica citado Concluye que el Pliego en este punto infringe los
principios generales consagrados en el artiacuteculo 11 de la LCSP
Asimismo afirma que determinados criterios no estaacuten correctamente configurados para la
licitacioacuten los criterios del confort del material moacutevil el programa de fidelizacioacuten de los clientes
la conectividad e intermodalidad la seguridad el programa de eficiencia energeacutetica los planes
para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores los planes de
igualdad de geacutenero Antildeade que el Ministerio ha de detallar y clarificar responsablemente los
criterios de adjudicacioacuten sometidos a juicio de valor y que hay aspectos que es necesario
rectificar en relacioacuten con el umbral de temeridad
Tambieacuten impugna la claacuteusula que hace referencia a la traslacioacuten al nuevo concesionario de la
obligacioacuten de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectos por subrogacioacuten
Esta recurrente solicita el recibimento a prueba y propone la siguiente
ldquo1 PERICIAL consistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de los Mercados y de la
Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que el Ministerio de
Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la competencia libre y
efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de PYME) La
intervencioacuten de la CNMC se encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la
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institucioacuten en el proceso de liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas
concesiones por el Ministerio de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad
institucional (artiacuteculos 51h y 52d de la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel
que le confiere la vigente LCSP como una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la
compra puacuteblica se garantiza la competencia efectiva
2 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un
certificado que resuma respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten
de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general
por carretera en autobuacutes tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten
asignada a cada uno de los licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de
adjudicacioacuten
Un ejemplo del formato en el que presentar la informacioacuten es el que se encuentra en el Anexo
II del Informe de la CNC de seguimiento del proceso de renovacioacuten de las concesiones
estatales de transporte interurbano de viajeros en autobuacutes (marzo de 2010)
3 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en el proceso de conversaciones (forma de
conducirlo interlocutores y posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de
Fomento a modificar en 2018 los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de
concesioacuten de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de
uso general por carretera en autobuacutes de su titularidadrdquo
Y antildeade
ldquoAmbas (sic) son pruebas uacutetiles necesarias y pertinentes para revisar si la Licitacioacuten es un
acto administrativo que se ajusta a Derechordquo
Mediante escrito que tuvo entrada en el Registo de este Tribunal el 23 de julio pasado
ANETRA interesa de este ldquoTribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que
se pronuncie sobre la prueba propuesta por ANETRA y que la admita disponiendo todo lo
necesario para que pueda practicarse efectivamente y que el resultado pueda ser considerado
debidamente en el momento de resolver el recurso que se estaacute tramitando bajo la referencia
5882018rdquo
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Por uacuteltimo solicita la recurrente se adopte la medida cautelar de suspensioacuten del procedimiento
de licitacioacuten
Tercero GLOBALIA AUTOCARES SA por su parte impugna los Pliegos anteriormente
citados al igual que ANETRA relativos a la concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular
de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia)
(Expediente AC ndash CON ndash 052015)
Aduce en primer lugar exclusivamente respecto a la concesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia) (Expediente AC ndash CON ndash 052015) que en su diacutea interpuso recurso contencioso
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual finalizoacute mediante
Sentencia nordm 160 2011 dictada el fecha 22 de febrero ratificada iacutentegramente por el Tribunal
Supremo (TS) mediante Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 declarando que quedaba
anulada la licitacioacuten del contrato con referencia administrativa VAC-213 relativo a la concesioacuten
administrativa del servicio puacuteblico regular permanente y de uso general de viajeros por
carretera entre Santander Bilbao La Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47)
Expone que la DGTT ha dictado Resolucioacuten el 9 de mayo de 2018 en la que indica que en
cumplimiento del Auto dictado en la ejecucioacuten de tiacutetulos judiciales 20852017 tramitada en la
Seccioacuten Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM la DGTT ldquodeclara
anulada la licitacioacuten para la adjudicacioacuten de la concesioacuten administrativa del servicio puacuteblico
regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Santander Bilbao La
Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47) el contrato con referencia administrativa VAC-213 y
cuantos actos se han derivado del mismordquo
En primer lugar sentildeala que el contenido del anuncio de licitacioacuten de la concesioacuten y de los
Pliegos de Condiciones estaacute en clara contradiccioacuten con la Resolucioacuten dictada por la DGTT el
pasado 9 de mayo y con el contenido de las meritadas Sentencias ya que se refieren a la
anterior concesioacuten como ldquocaducadardquo por expiracioacuten de plazo y no como ldquoanuladardquo dando
plena validez a la misma lo que hace imprescindible la modificacioacuten del anuncio de la licitacioacuten
y del contenido de los Pliegos para ajustarlos a derecho adoleciendo por este motivo de
nulidad de pleno derecho
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En segundo lugar respecto a los dos Pliegos impugnados sentildeala que se establece la relacioacuten
de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten que caduca que son susceptibles de subrogacioacuten
mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso aunque no
cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato y ello durante el 20 del tiempo de la
nueva concesioacuten lo cual es aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea
el anterior concesionario Ello aduce la recurrente representa para el anterior concesionario
una evidente ventaja por cuanto conoce ese coste que es menor durante el 20 del tiempo
de la concesioacuten que el de sus rivales que deberaacuten aportar material nuevo y con otras
caracteriacutesticas superiores sin que puedan prever otra cosa Dice que este dato es
absolutamente incuestionable y representa una ventaja competitiva en la licitacioacuten a favor del
anterior concesionario como sentildealoacute la Comisioacuten Nacional de Competencia (CNC) en su
informe de julio de 2008 De ello cabe concluir indubitadamente la nulidad de la claacuteusula 4
correspondiente a Vehiacuteculos del pliego de condiciones de la licitacioacuten por ser contraria a lo
previsto en el artiacuteculo 45 de la Ley 42013
En tercer lugar critica el sistema de valoracioacuten mediante ldquobonusrdquo de los puntos sujetos a juicio
de valor lo cual a su juicio crea un diferencial relevante que hace de esta valoracioacuten la sujeta
a juicios de valor lo determinante de la adjudicacioacuten y ello porque ademaacutes las valoraciones
objetivas se sujetan a foacutermulas que tienden a reducir las diferencias entre las propuestas de
los ofertantes con el objetivo de que sea la puntuacioacuten de los criterios sujetos a juicio de valor
absolutamente discrecionales en su adjudicacioacuten junto a los bonus quien decida el
adjudicatario y ello en aquellos aspectos donde el control jurisdiccional se hace inviable
En cuarto lugar dice que los Pliegos acaban recuperando para los criterios objetivos de tarifas
y expediciones las formulaciones anuladas por los Tribunales y ratificadas por el Tribunal
Supremo aportando sentencias que apoyan sus afirmaciones
Por todo ello solicita la rectificacioacuten de los Pliegos en los extremos anteriormente referidos
Cuarto Recibido en este Tribunal el expediente el oacutergano de contratacioacuten acompantildeoacute informe
en el que sostiene la plena legalidad de los Pliegos en todos y cada uno de los puntos
cuestionados por las recurrentes
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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procedimiento de contratacioacuten de un comiteacute de expertos con arreglo al artiacuteculo 1582 de la
vigente LCSP
Considera ademaacutes que el oacutergano de contratacioacuten ha aplicado restrictiva y desconfiadamente
el umbral de anormalidad o temeridad de las ofertas (tarifa y expediciones)
Aduce en tercer lugar que el denominado sistema ltltpoacutediumgtgt (seguacuten el cual la mejor oferta
recibe la totalidad de los puntos la segunda mejor oferta recibe un nuacutemero menor de puntos
y las demaacutes hasta un tercer numero menor de puntos) para aplicar alguno de los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicio de valor no tiene encaje ni en la LCSP ni tampoco en la LOTT
Entiende que este sistema de distribucioacuten de la puntuacioacuten asignada al criterio de adjudicacioacuten
es absolutamente arbitrario Antildeade que el sistema de valoracioacuten tipo ltltpoacutediumgtgt disentildeado
por el Ministerio de Fomento para los tres criterios de adjudicacioacuten no es compatible con el
umbral de suficiencia teacutecnica citado Concluye que el Pliego en este punto infringe los
principios generales consagrados en el artiacuteculo 11 de la LCSP
Asimismo afirma que determinados criterios no estaacuten correctamente configurados para la
licitacioacuten los criterios del confort del material moacutevil el programa de fidelizacioacuten de los clientes
la conectividad e intermodalidad la seguridad el programa de eficiencia energeacutetica los planes
para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores los planes de
igualdad de geacutenero Antildeade que el Ministerio ha de detallar y clarificar responsablemente los
criterios de adjudicacioacuten sometidos a juicio de valor y que hay aspectos que es necesario
rectificar en relacioacuten con el umbral de temeridad
Tambieacuten impugna la claacuteusula que hace referencia a la traslacioacuten al nuevo concesionario de la
obligacioacuten de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectos por subrogacioacuten
Esta recurrente solicita el recibimento a prueba y propone la siguiente
ldquo1 PERICIAL consistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de los Mercados y de la
Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que el Ministerio de
Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la competencia libre y
efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de PYME) La
intervencioacuten de la CNMC se encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la
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institucioacuten en el proceso de liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas
concesiones por el Ministerio de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad
institucional (artiacuteculos 51h y 52d de la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel
que le confiere la vigente LCSP como una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la
compra puacuteblica se garantiza la competencia efectiva
2 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un
certificado que resuma respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten
de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general
por carretera en autobuacutes tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten
asignada a cada uno de los licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de
adjudicacioacuten
Un ejemplo del formato en el que presentar la informacioacuten es el que se encuentra en el Anexo
II del Informe de la CNC de seguimiento del proceso de renovacioacuten de las concesiones
estatales de transporte interurbano de viajeros en autobuacutes (marzo de 2010)
3 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en el proceso de conversaciones (forma de
conducirlo interlocutores y posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de
Fomento a modificar en 2018 los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de
concesioacuten de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de
uso general por carretera en autobuacutes de su titularidadrdquo
Y antildeade
ldquoAmbas (sic) son pruebas uacutetiles necesarias y pertinentes para revisar si la Licitacioacuten es un
acto administrativo que se ajusta a Derechordquo
Mediante escrito que tuvo entrada en el Registo de este Tribunal el 23 de julio pasado
ANETRA interesa de este ldquoTribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que
se pronuncie sobre la prueba propuesta por ANETRA y que la admita disponiendo todo lo
necesario para que pueda practicarse efectivamente y que el resultado pueda ser considerado
debidamente en el momento de resolver el recurso que se estaacute tramitando bajo la referencia
5882018rdquo
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Por uacuteltimo solicita la recurrente se adopte la medida cautelar de suspensioacuten del procedimiento
de licitacioacuten
Tercero GLOBALIA AUTOCARES SA por su parte impugna los Pliegos anteriormente
citados al igual que ANETRA relativos a la concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular
de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia)
(Expediente AC ndash CON ndash 052015)
Aduce en primer lugar exclusivamente respecto a la concesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia) (Expediente AC ndash CON ndash 052015) que en su diacutea interpuso recurso contencioso
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual finalizoacute mediante
Sentencia nordm 160 2011 dictada el fecha 22 de febrero ratificada iacutentegramente por el Tribunal
Supremo (TS) mediante Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 declarando que quedaba
anulada la licitacioacuten del contrato con referencia administrativa VAC-213 relativo a la concesioacuten
administrativa del servicio puacuteblico regular permanente y de uso general de viajeros por
carretera entre Santander Bilbao La Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47)
Expone que la DGTT ha dictado Resolucioacuten el 9 de mayo de 2018 en la que indica que en
cumplimiento del Auto dictado en la ejecucioacuten de tiacutetulos judiciales 20852017 tramitada en la
Seccioacuten Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM la DGTT ldquodeclara
anulada la licitacioacuten para la adjudicacioacuten de la concesioacuten administrativa del servicio puacuteblico
regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Santander Bilbao La
Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47) el contrato con referencia administrativa VAC-213 y
cuantos actos se han derivado del mismordquo
En primer lugar sentildeala que el contenido del anuncio de licitacioacuten de la concesioacuten y de los
Pliegos de Condiciones estaacute en clara contradiccioacuten con la Resolucioacuten dictada por la DGTT el
pasado 9 de mayo y con el contenido de las meritadas Sentencias ya que se refieren a la
anterior concesioacuten como ldquocaducadardquo por expiracioacuten de plazo y no como ldquoanuladardquo dando
plena validez a la misma lo que hace imprescindible la modificacioacuten del anuncio de la licitacioacuten
y del contenido de los Pliegos para ajustarlos a derecho adoleciendo por este motivo de
nulidad de pleno derecho
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En segundo lugar respecto a los dos Pliegos impugnados sentildeala que se establece la relacioacuten
de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten que caduca que son susceptibles de subrogacioacuten
mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso aunque no
cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato y ello durante el 20 del tiempo de la
nueva concesioacuten lo cual es aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea
el anterior concesionario Ello aduce la recurrente representa para el anterior concesionario
una evidente ventaja por cuanto conoce ese coste que es menor durante el 20 del tiempo
de la concesioacuten que el de sus rivales que deberaacuten aportar material nuevo y con otras
caracteriacutesticas superiores sin que puedan prever otra cosa Dice que este dato es
absolutamente incuestionable y representa una ventaja competitiva en la licitacioacuten a favor del
anterior concesionario como sentildealoacute la Comisioacuten Nacional de Competencia (CNC) en su
informe de julio de 2008 De ello cabe concluir indubitadamente la nulidad de la claacuteusula 4
correspondiente a Vehiacuteculos del pliego de condiciones de la licitacioacuten por ser contraria a lo
previsto en el artiacuteculo 45 de la Ley 42013
En tercer lugar critica el sistema de valoracioacuten mediante ldquobonusrdquo de los puntos sujetos a juicio
de valor lo cual a su juicio crea un diferencial relevante que hace de esta valoracioacuten la sujeta
a juicios de valor lo determinante de la adjudicacioacuten y ello porque ademaacutes las valoraciones
objetivas se sujetan a foacutermulas que tienden a reducir las diferencias entre las propuestas de
los ofertantes con el objetivo de que sea la puntuacioacuten de los criterios sujetos a juicio de valor
absolutamente discrecionales en su adjudicacioacuten junto a los bonus quien decida el
adjudicatario y ello en aquellos aspectos donde el control jurisdiccional se hace inviable
En cuarto lugar dice que los Pliegos acaban recuperando para los criterios objetivos de tarifas
y expediciones las formulaciones anuladas por los Tribunales y ratificadas por el Tribunal
Supremo aportando sentencias que apoyan sus afirmaciones
Por todo ello solicita la rectificacioacuten de los Pliegos en los extremos anteriormente referidos
Cuarto Recibido en este Tribunal el expediente el oacutergano de contratacioacuten acompantildeoacute informe
en el que sostiene la plena legalidad de los Pliegos en todos y cada uno de los puntos
cuestionados por las recurrentes
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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institucioacuten en el proceso de liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas
concesiones por el Ministerio de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad
institucional (artiacuteculos 51h y 52d de la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel
que le confiere la vigente LCSP como una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la
compra puacuteblica se garantiza la competencia efectiva
2 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un
certificado que resuma respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten
de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general
por carretera en autobuacutes tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten
asignada a cada uno de los licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de
adjudicacioacuten
Un ejemplo del formato en el que presentar la informacioacuten es el que se encuentra en el Anexo
II del Informe de la CNC de seguimiento del proceso de renovacioacuten de las concesiones
estatales de transporte interurbano de viajeros en autobuacutes (marzo de 2010)
3 DOCUMENTAL PUacuteBLICA consistente en el proceso de conversaciones (forma de
conducirlo interlocutores y posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de
Fomento a modificar en 2018 los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de
concesioacuten de explotacioacuten de servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de
uso general por carretera en autobuacutes de su titularidadrdquo
Y antildeade
ldquoAmbas (sic) son pruebas uacutetiles necesarias y pertinentes para revisar si la Licitacioacuten es un
acto administrativo que se ajusta a Derechordquo
Mediante escrito que tuvo entrada en el Registo de este Tribunal el 23 de julio pasado
ANETRA interesa de este ldquoTribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que
se pronuncie sobre la prueba propuesta por ANETRA y que la admita disponiendo todo lo
necesario para que pueda practicarse efectivamente y que el resultado pueda ser considerado
debidamente en el momento de resolver el recurso que se estaacute tramitando bajo la referencia
5882018rdquo
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Por uacuteltimo solicita la recurrente se adopte la medida cautelar de suspensioacuten del procedimiento
de licitacioacuten
Tercero GLOBALIA AUTOCARES SA por su parte impugna los Pliegos anteriormente
citados al igual que ANETRA relativos a la concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular
de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia)
(Expediente AC ndash CON ndash 052015)
Aduce en primer lugar exclusivamente respecto a la concesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia) (Expediente AC ndash CON ndash 052015) que en su diacutea interpuso recurso contencioso
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual finalizoacute mediante
Sentencia nordm 160 2011 dictada el fecha 22 de febrero ratificada iacutentegramente por el Tribunal
Supremo (TS) mediante Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 declarando que quedaba
anulada la licitacioacuten del contrato con referencia administrativa VAC-213 relativo a la concesioacuten
administrativa del servicio puacuteblico regular permanente y de uso general de viajeros por
carretera entre Santander Bilbao La Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47)
Expone que la DGTT ha dictado Resolucioacuten el 9 de mayo de 2018 en la que indica que en
cumplimiento del Auto dictado en la ejecucioacuten de tiacutetulos judiciales 20852017 tramitada en la
Seccioacuten Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM la DGTT ldquodeclara
anulada la licitacioacuten para la adjudicacioacuten de la concesioacuten administrativa del servicio puacuteblico
regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Santander Bilbao La
Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47) el contrato con referencia administrativa VAC-213 y
cuantos actos se han derivado del mismordquo
En primer lugar sentildeala que el contenido del anuncio de licitacioacuten de la concesioacuten y de los
Pliegos de Condiciones estaacute en clara contradiccioacuten con la Resolucioacuten dictada por la DGTT el
pasado 9 de mayo y con el contenido de las meritadas Sentencias ya que se refieren a la
anterior concesioacuten como ldquocaducadardquo por expiracioacuten de plazo y no como ldquoanuladardquo dando
plena validez a la misma lo que hace imprescindible la modificacioacuten del anuncio de la licitacioacuten
y del contenido de los Pliegos para ajustarlos a derecho adoleciendo por este motivo de
nulidad de pleno derecho
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En segundo lugar respecto a los dos Pliegos impugnados sentildeala que se establece la relacioacuten
de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten que caduca que son susceptibles de subrogacioacuten
mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso aunque no
cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato y ello durante el 20 del tiempo de la
nueva concesioacuten lo cual es aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea
el anterior concesionario Ello aduce la recurrente representa para el anterior concesionario
una evidente ventaja por cuanto conoce ese coste que es menor durante el 20 del tiempo
de la concesioacuten que el de sus rivales que deberaacuten aportar material nuevo y con otras
caracteriacutesticas superiores sin que puedan prever otra cosa Dice que este dato es
absolutamente incuestionable y representa una ventaja competitiva en la licitacioacuten a favor del
anterior concesionario como sentildealoacute la Comisioacuten Nacional de Competencia (CNC) en su
informe de julio de 2008 De ello cabe concluir indubitadamente la nulidad de la claacuteusula 4
correspondiente a Vehiacuteculos del pliego de condiciones de la licitacioacuten por ser contraria a lo
previsto en el artiacuteculo 45 de la Ley 42013
En tercer lugar critica el sistema de valoracioacuten mediante ldquobonusrdquo de los puntos sujetos a juicio
de valor lo cual a su juicio crea un diferencial relevante que hace de esta valoracioacuten la sujeta
a juicios de valor lo determinante de la adjudicacioacuten y ello porque ademaacutes las valoraciones
objetivas se sujetan a foacutermulas que tienden a reducir las diferencias entre las propuestas de
los ofertantes con el objetivo de que sea la puntuacioacuten de los criterios sujetos a juicio de valor
absolutamente discrecionales en su adjudicacioacuten junto a los bonus quien decida el
adjudicatario y ello en aquellos aspectos donde el control jurisdiccional se hace inviable
En cuarto lugar dice que los Pliegos acaban recuperando para los criterios objetivos de tarifas
y expediciones las formulaciones anuladas por los Tribunales y ratificadas por el Tribunal
Supremo aportando sentencias que apoyan sus afirmaciones
Por todo ello solicita la rectificacioacuten de los Pliegos en los extremos anteriormente referidos
Cuarto Recibido en este Tribunal el expediente el oacutergano de contratacioacuten acompantildeoacute informe
en el que sostiene la plena legalidad de los Pliegos en todos y cada uno de los puntos
cuestionados por las recurrentes
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Por uacuteltimo solicita la recurrente se adopte la medida cautelar de suspensioacuten del procedimiento
de licitacioacuten
Tercero GLOBALIA AUTOCARES SA por su parte impugna los Pliegos anteriormente
citados al igual que ANETRA relativos a la concesioacuten de servicio puacuteblico de transporte regular
de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga (Murcia)
(Expediente AC ndash CON ndash 052015)
Aduce en primer lugar exclusivamente respecto a la concesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia) (Expediente AC ndash CON ndash 052015) que en su diacutea interpuso recurso contencioso
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual finalizoacute mediante
Sentencia nordm 160 2011 dictada el fecha 22 de febrero ratificada iacutentegramente por el Tribunal
Supremo (TS) mediante Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 declarando que quedaba
anulada la licitacioacuten del contrato con referencia administrativa VAC-213 relativo a la concesioacuten
administrativa del servicio puacuteblico regular permanente y de uso general de viajeros por
carretera entre Santander Bilbao La Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47)
Expone que la DGTT ha dictado Resolucioacuten el 9 de mayo de 2018 en la que indica que en
cumplimiento del Auto dictado en la ejecucioacuten de tiacutetulos judiciales 20852017 tramitada en la
Seccioacuten Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM la DGTT ldquodeclara
anulada la licitacioacuten para la adjudicacioacuten de la concesioacuten administrativa del servicio puacuteblico
regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Santander Bilbao La
Manga del Mar Menor (Murcia) (AC-47) el contrato con referencia administrativa VAC-213 y
cuantos actos se han derivado del mismordquo
En primer lugar sentildeala que el contenido del anuncio de licitacioacuten de la concesioacuten y de los
Pliegos de Condiciones estaacute en clara contradiccioacuten con la Resolucioacuten dictada por la DGTT el
pasado 9 de mayo y con el contenido de las meritadas Sentencias ya que se refieren a la
anterior concesioacuten como ldquocaducadardquo por expiracioacuten de plazo y no como ldquoanuladardquo dando
plena validez a la misma lo que hace imprescindible la modificacioacuten del anuncio de la licitacioacuten
y del contenido de los Pliegos para ajustarlos a derecho adoleciendo por este motivo de
nulidad de pleno derecho
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En segundo lugar respecto a los dos Pliegos impugnados sentildeala que se establece la relacioacuten
de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten que caduca que son susceptibles de subrogacioacuten
mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso aunque no
cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato y ello durante el 20 del tiempo de la
nueva concesioacuten lo cual es aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea
el anterior concesionario Ello aduce la recurrente representa para el anterior concesionario
una evidente ventaja por cuanto conoce ese coste que es menor durante el 20 del tiempo
de la concesioacuten que el de sus rivales que deberaacuten aportar material nuevo y con otras
caracteriacutesticas superiores sin que puedan prever otra cosa Dice que este dato es
absolutamente incuestionable y representa una ventaja competitiva en la licitacioacuten a favor del
anterior concesionario como sentildealoacute la Comisioacuten Nacional de Competencia (CNC) en su
informe de julio de 2008 De ello cabe concluir indubitadamente la nulidad de la claacuteusula 4
correspondiente a Vehiacuteculos del pliego de condiciones de la licitacioacuten por ser contraria a lo
previsto en el artiacuteculo 45 de la Ley 42013
En tercer lugar critica el sistema de valoracioacuten mediante ldquobonusrdquo de los puntos sujetos a juicio
de valor lo cual a su juicio crea un diferencial relevante que hace de esta valoracioacuten la sujeta
a juicios de valor lo determinante de la adjudicacioacuten y ello porque ademaacutes las valoraciones
objetivas se sujetan a foacutermulas que tienden a reducir las diferencias entre las propuestas de
los ofertantes con el objetivo de que sea la puntuacioacuten de los criterios sujetos a juicio de valor
absolutamente discrecionales en su adjudicacioacuten junto a los bonus quien decida el
adjudicatario y ello en aquellos aspectos donde el control jurisdiccional se hace inviable
En cuarto lugar dice que los Pliegos acaban recuperando para los criterios objetivos de tarifas
y expediciones las formulaciones anuladas por los Tribunales y ratificadas por el Tribunal
Supremo aportando sentencias que apoyan sus afirmaciones
Por todo ello solicita la rectificacioacuten de los Pliegos en los extremos anteriormente referidos
Cuarto Recibido en este Tribunal el expediente el oacutergano de contratacioacuten acompantildeoacute informe
en el que sostiene la plena legalidad de los Pliegos en todos y cada uno de los puntos
cuestionados por las recurrentes
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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En segundo lugar respecto a los dos Pliegos impugnados sentildeala que se establece la relacioacuten
de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten que caduca que son susceptibles de subrogacioacuten
mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso aunque no
cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato y ello durante el 20 del tiempo de la
nueva concesioacuten lo cual es aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea
el anterior concesionario Ello aduce la recurrente representa para el anterior concesionario
una evidente ventaja por cuanto conoce ese coste que es menor durante el 20 del tiempo
de la concesioacuten que el de sus rivales que deberaacuten aportar material nuevo y con otras
caracteriacutesticas superiores sin que puedan prever otra cosa Dice que este dato es
absolutamente incuestionable y representa una ventaja competitiva en la licitacioacuten a favor del
anterior concesionario como sentildealoacute la Comisioacuten Nacional de Competencia (CNC) en su
informe de julio de 2008 De ello cabe concluir indubitadamente la nulidad de la claacuteusula 4
correspondiente a Vehiacuteculos del pliego de condiciones de la licitacioacuten por ser contraria a lo
previsto en el artiacuteculo 45 de la Ley 42013
En tercer lugar critica el sistema de valoracioacuten mediante ldquobonusrdquo de los puntos sujetos a juicio
de valor lo cual a su juicio crea un diferencial relevante que hace de esta valoracioacuten la sujeta
a juicios de valor lo determinante de la adjudicacioacuten y ello porque ademaacutes las valoraciones
objetivas se sujetan a foacutermulas que tienden a reducir las diferencias entre las propuestas de
los ofertantes con el objetivo de que sea la puntuacioacuten de los criterios sujetos a juicio de valor
absolutamente discrecionales en su adjudicacioacuten junto a los bonus quien decida el
adjudicatario y ello en aquellos aspectos donde el control jurisdiccional se hace inviable
En cuarto lugar dice que los Pliegos acaban recuperando para los criterios objetivos de tarifas
y expediciones las formulaciones anuladas por los Tribunales y ratificadas por el Tribunal
Supremo aportando sentencias que apoyan sus afirmaciones
Por todo ello solicita la rectificacioacuten de los Pliegos en los extremos anteriormente referidos
Cuarto Recibido en este Tribunal el expediente el oacutergano de contratacioacuten acompantildeoacute informe
en el que sostiene la plena legalidad de los Pliegos en todos y cada uno de los puntos
cuestionados por las recurrentes
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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En concreto hace referencia a la discrecionalidad teacutecnica de que goza el oacutergano de
contratacioacuten para introducir los criterios de adjudicacioacuten contenidos en el Pliego siendo que
los juicios de valor responden a los objetivos contenidos en el PIVI 2012-2014 (Plan de
Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes cita la Resolucioacuten 5882014 de 30 de julio
en relacioacuten a la legalidad de la claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el
presente recurso En lo que hace a la claacuteusula 26 del Pliego indica el oacutergano de contratacioacuten
que reproduce el artiacuteculo 1306 LCSP con el mismo fundamento
Con base en todo ello solicita la iacutentegra desestimacioacuten del recurso sin oponerse a la adopcioacuten
de la medida cautelar solicitada
Quinto La Secretaria General del Tribunal por delegacioacuten de este ha dictado resolucioacuten
concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratacioacuten de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 49 y 56 de la Ley 92017 de 8
de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico
espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE de 26 de
febrero de 2014 (en adelante LCSP) de forma que seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 del
mismo cuerpo legal seraacute esta resolucioacuten la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso que debe calificarse como especial en materia de contratacioacuten
se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 451 de la LCSP y en el artiacuteculo 221 1ordm del Reglamento de los
procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aprobado por Real Decreto
8142015 de 11 de septiembre (RPERMC)
Segundo En cuanto a la legitimacioacuten de las recurrentes para interponer el presente recurso
dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP que ldquoPodraacute interponer recurso especial en materia de
contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos
individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera
directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
La legitimacioacuten de ANETRA al tratarse de una Asociacioacuten representativa de intereses
colectivos correspondientes al sector del transporte de viajeros a que se refiere el objeto del
contrato que se licita es evidente
Por su parte la legitimacioacuten de GLOBALIA AUTOCARES SA proviene de su legitimacioacuten
como parte recurrente en el proceso de impugnacioacuten previo de los Pliegos a que hace
referencia en su recurso y de su condicioacuten de operador en el mercado a que se refiere la
presente licitacioacuten
Tercero El recurso se interpone contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares
y Pliegos de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir la contratacioacuten
Dispone el apartado 2 del artiacuteculo 44 de la LCSP lo siguiente ldquoPodraacuten ser objeto del recurso
las siguientes actuaciones a) Los anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo Por tanto el
recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 442 a) frente a un acto
susceptible de dicho recurso estando el contrato a que se refiere incluido entre los previstos
en el artiacuteculo 441 c) de la LCSP
Cuarto El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el
artiacuteculo 55 de la LCSP habieacutendose cumplido el resto de formalidades exigidas para la vaacutelida
interposicioacuten del recurso
Quinto Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede que nos pronunciemos sobre
la solicitud de recibimiento a prueba del recurso efectuada por ANETRA y de la admisioacuten o no
de las concretas pruebas propuestas por dicha asociacioacuten
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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El recurso interpuesto por ANETRA va dirigido contra diversos aspectos del PCAP que rige la
licitacioacuten del contrato a que se refiere este recurso y en especial contra los criterios de
adjudicacioacuten establecidos en el mismo en concreto contra la ponderacioacuten establecida para
el criterio ldquotarifasrdquo y en general los criterios automaacuteticos que en su opinioacuten por mor de la
foacutermula de valoracioacuten del criterio tarifas se restringiriacutea la efectividad de los criterios
automaacuteticos de manera que quedariacutea la decisioacuten de adjudicacioacuten predominantemente basada
en los criterios no automaacuteticos o subjetivos tambieacuten se dirigen los recursos de ANETRA
contra diversos criterios de adjudicacioacuten no automaacuteticos asiacute como contra la claacuteusula 26
relativa a la obligacioacuten que establece de que el contratista responde de las deudas salariales
impagadas adeudadas a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten y cotizaciones sociales
El hecho de que los recursos de ANETRA se dirijan contra determinadas claacuteusulas del PCAP
nos lleva necesariamente a afirmar que la controversia en este recuso especial se concreta
en cuestiones estrictamente juriacutedicas sin que exista debate o controversia alguna sobre
cuestiones faacutecticas o meramente teacutecnicas que requieran alguacuten tipo de acreditacioacuten bien sobre
su realidad efectiva y forma de produccioacuten o acontecimiento bien sobre aspectos
estrictamente teacutecnicos que requieran conocimientos de ese tipo en alguna de sus diversas
modalidades de forma que sea necesario ilustrar a este Tribunal sobre los aspectos teacutecnicos
controvertidos para que pueda pronunciarse con pleno conocimiento de lo acontecido o de la
cuestioacuten teacutecnica debatida
Por tanto no existe discrepancia alguna sobre aspectos faacutecticos ni sobre cuestiones de tipo
teacutecnico que ni se plantean No concurre pues el presupuesto de hecho exigido legalmente
para que se reciba el recurso a prueba que es la necesidad de acreditacioacuten de hechos
relevantes para la decisioacuten del recurso entre otras razones porque no se debaten hechos
sino que solo se plantean cuestiones juriacutedicas sobre concretas claacuteusulas del PCAP No se
plantean tampoco cuestiones teacutecnicas ni discrepancias sobre aspectos de ese tipo ni siquiera
existe discrepancia alguna sobre las normas aplicables a que deben sujetarse las claacuteusulas
del PCAP impugnadas sino solo sobre si el PCAP las aplica correctamente o no
El artiacuteculo 564 de la LCSP determina que
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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ldquoLos hechos relevantes para la decisioacuten del recurso podraacuten acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en derecho Cuando los interesados lo soliciten o el oacutergano encargado
de la resolucioacuten del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija podraacute acordarse la apertura del periacuteodo de prueba por
plazo de diez diacuteas haacutebiles a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
El oacutergano competente para la resolucioacuten del recurso podraacute rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolucioacuten motivadardquo
En nuestro caso no concurre ninguacuten hecho relevante para la decisioacuten de los recursos
interpuestos con el PCAP Tampoco este Tribunal tiene ni deja de tener por ciertos los hechos
alegados por las partes Por el contrario siacute que considera este Tribunal que solo se plantean
en los recursos interpuestos acumulados cuestiones puramente juriacutedicas que solo requieren
los conocimientos juriacutedicos adecuados y suficientes de las normas aplicables al caso en
concreto de la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico para resolver las cuestione s legales
planteadas lo que es competencia legal propia de este Tribunal al corresponderle conocer de
los recursos especiales interpuestos frente a actos que por el oacutergano autor y por su contenido
son susceptibles de dichos recursos
Por tanto no procede acceder a la pretensioacuten de recibimiento del recurso a prueba
Por otra parte este Tribunal estaacute facultado para en el caso de acordar el recibimiento a
prueba denegar concretas pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias La improcedencia o innecesaridad de las pruebas propuestas por ANETRA es
manifiesta
En primer lugar propone pericial ldquoconsistente en que se recabe de la Comisioacuten Nacional de
los Mercados y de la Competencia un informe que verse sobre si las condiciones en las que
el Ministerio de Fomento ha configurado la Licitacioacuten permiten o no y en queacute grado la
competencia libre y efectiva de todos los operadores (incluyendo los que tienen dimensioacuten de
PYME)rdquo Fundamenta esta prueba que propone en que ldquoLa intervencioacuten de la CNMC se
encuentra justificada tanto en la intervencioacuten histoacuterica de la institucioacuten en el proceso de
liberalizacioacuten del sector y en las primeras licitaciones de estas concesiones por el Ministerio
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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de Fomento (2007-2014) como en su propia finalidad institucional (artiacuteculos 51h y 52d de
la Ley 32013 de creacioacuten de la Comisioacuten) y en el papel que le confiere la vigente LCSP como
una institucioacuten colaboradora para garantizar que en la compra puacuteblica se garantiza la
competencia efectivardquo Consideramos que esta prueba es improcedente e innecesaria puesto
que lo que se debate aquiacute es si las claacuteusulas impugnadas se ajustan o no a la LCSP en el
contexto de las circunstancias concurrentes en la preparacioacuten de la licitacioacuten en curso y de
las facultades que aquella norma atribuye al oacutergano de contratacioacuten en particular en lo relativo
a la eleccioacuten y forma de aplicacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten para la realizacioacuten de los
principios que la norma establece en especial el artiacuteculo 145 de la LCSP en lo relativo a la
calidad pues debe cumplirse lo determinado en el apartado 4 del precepto sobre que ldquo4 Los
oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan
obtener obras suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus
necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones
posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento ese objetivo legal de conseguir en este
casoservicios de gran calidad y satisfacer las necesidades propias y de los ciudadanos
destinatarios del servicio
Se trata de cuestiones juriacutedicas cuya decisioacuten compete a este Tribunal para lo que no precisa
ser ilustrado en los teacuterminos indicados en la prueba propuesta y al que tambieacuten corresponde
apreciar si en el marco establecido por la LCSP el PCAP impugnado y los criterios que
establece respetan los principios que dicha Ley persigue y cumple los requisitos que establece
a la hora de fijar los criterios de valoracioacuten de las ofertas ponderacioacuten peso mayoritario de
los criterios automaacuteticos vinculacioacuten al objeto del contrato que respetan y cumplen los
principios que la norma establece en su formulacioacuten sin atribuir al oacutergano de contratacioacuten una
libertad ilimitada de decisioacuten y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva sin que se establezacn restricciones no previstas en la norma a la
igualdad no discriminacioacuten concurrencia libre competencia etc entre las empresas
interesadas en la contratacioacuten licitada
Las otras dos pruebas propuestas por ANETRA consisten en documental puacuteblica una primera
ldquoconsistente en la aportacioacuten por el oacutergano de contratacioacuten de un certificado que resuma
respecto de cada una de las licitaciones de contratos de concesioacuten de explotacioacuten de servicios
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
tramitadas desde 2014 (incluido) hasta ahora la puntuacioacuten asignada a cada uno de los
licitadores concurrentes con arreglo a cada uno de los criterios de adjudicacioacutenhelliprdquo y la otra
ldquoconsistente en el proceso de conversaciones (forma de conducirlo interlocutores y
posiciones mantenidas) con el Sector que llevoacute al Ministerio de Fomento a modificar en 2018
los pliegos de condiciones de la licitacioacuten de los contratos de concesioacuten de explotacioacuten de
servicios puacuteblicos de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en
autobuacutes de su titularidadrdquo
Ninguna de esas dos pruebas es procedente respecto de lo que se discute en este recurso y
ademaacutes tampoco son necesarias al mismo fin pues no sirven para resolver si las claacuteusulas
impugnadas se ajustan o no a la LCSP que es pura y simplemente lo que se debate en estos
recursos acumulados
Por tanto procede inadmitir las pruebas propuestas por ser improcedentes e innecesarias de
forma manifiesta
Sexto En primer lugar ANETRA solicita la anulacioacuten de diversas claacuteusulas de los Pliegos por
los siguientes motivos
1) La foacutermula de valoracioacuten en dos tramos de tarifas y expediciones ofertadas conjugada con
el establecimiento de un umbral miacutenimo de suficiencia teacutecnica de las ofertas hace necesaria
la intervencioacuten de un comiteacute de expertos
La claacuteusula 22 del Pliego preveacute a estos efectos lo siguiente
ldquoClaacuteusula 22 Valoracioacuten global de las proposiciones
Dado que la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios evaluables mediante foacutermulas es en
todo caso superior a la ponderacioacuten de la puntuacioacuten de criterios que dependen de un juicio
de valor no seraacute necesaria la constitucioacuten del comiteacute de expertos regulado en el artiacuteculo
1462a) de la LCSPrdquo
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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El precepto dispone ldquoa) En los procedimientos de adjudicacioacuten abierto o restringido
celebrados por los oacuterganos de las Administraciones Puacuteblicas la valoracioacuten de los criterios
cuya cuantificacioacuten dependa de un juicio de valor corresponderaacute en los casos en que proceda
por tener atribuida una ponderacioacuten mayor que la correspondiente a los criterios evaluables
de forma automaacutetica a un comiteacute formado por expertos con cualificacioacuten apropiada que
cuente con un miacutenimo de tres miembros que podraacuten pertenecer a los servicios dependientes
del oacutergano de contratacioacuten pero en ninguacuten caso podraacuten estar adscritos al oacutergano proponente
del contrato al que corresponderaacute realizar la evaluacioacuten de las ofertas o encomendar esta a
un organismo teacutecnico especializado debidamente identificado en los pliegosrdquo
En particular considera ANETRA que el oacutergano de contratacioacuten responsable de la licitacioacuten
ha reducido el peso del criterio de adjudicacioacuten de las tarifas y expediciones sustituyendo la
foacutermula proporcional de las ofertas establecidas en 2014 con dos tramos disuadiendo de
planteamientos competitivos en tarifas y expediciones
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa
promedioLa puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T)(TMAX - TMED )
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X((T- TMED)(TMIN - TMED )) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionado
b) Expediciones maacuteximo 12 puntos
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de inflexioacuten seraacuten los vehiacuteculos-
kiloacutemetro promedio
La puntuacioacuten de las expediciones ofertadas (E) se obtendraacute mediante l as siguientes
expresiones seguacuten los casos
- Las expediciones (vehiacuteculos-kiloacutemetro) cuyos valores esteacuten entre EMIN le E le EMED
obtendraacuten los puntos seguacuten la foacutermula
(hellip)
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- EMED Vehiacuteculos-kiloacutemetro promedio (media aritmeacutetica de los vehiacuteculos kiloacutemetro totales
ofertados por los licitadores)
- EMIN Vehiacuteculos-kiloacutemetro correspondientes a las expediciones miacutenimas
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Fijadas en el apartado 33 del cuadro de caracteriacutesticas de este Pliego
- EMAX Oferta maacutes elevada de vehiacuteculos-kiloacutemetro siempre que no hubiera sido rechazada
por presentar un valor anormal o desproporcionado
La valoracioacuten final de las expediciones se redondearaacute al segundo decimal
c) Calidad en el servicio maacuteximo 4 puntos
Compromiso de obtencioacuten de certificacioacuten de cumplimiento de la Norma UNE EN 13816
relativa al contrato que se licita La certificacioacuten deberaacute obtenerse en el plazo maacuteximo de
catorce meses desde la fecha de formalizacioacuten del contrato La certificacioacuten deberaacute mantener
su vigencia durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato
Las actividades obligatorias de la auditoriacutea son inspeccioacuten del servicio mediante cliente
misterioso auditoriacutea documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y
encuesta del grado de satisfaccioacuten de los usuarios con la calidad del servicio Ademaacutes con
periodicidad anual deberaacute realizarse una auditoriacutea externa por empresa especializada que
compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales
Para la valoracioacuten de este apartado se procederaacute tal y como se detalla a continuacioacuten
- Se asignaraacuten 4 puntos a la proposicioacuten que oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacuten
- Se asignaraacuten 0 puntos a la proposicioacuten que no oferte el compromiso de obtencioacuten de dicha
certificacioacutenrdquo
Por su parte dispone el artiacuteculo 74 de la LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el artiacuteculo 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
En este punto debemos remitirnos a lo que hemos declarado en la Resolucioacuten 5262018
(Recurso 4362018) de 1 de junio de 2018 que desestima el recurso especial interpuesto por
la misma recurrente ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid Toledo y
Piedrabuenardquo convocado por la Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de
Fomento) expediente AC-CON-012018 en cuanto que debe reconocerse al oacutergano de
contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten a
sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las directrices
fijadas en la Ley si bien en especial en lo relativo a la calidad debe cumplirse lo determinado
en el artiacuteculo 1454 de la LCSP sobre que ldquo4 Los oacuterganos de contratacioacuten velaraacuten por que se
establezcan criterios de adjudicacioacuten que permitan obtener obras suministros y servicios de
gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidadeshelliprdquo y debiendo corresponder
dicha eleccioacuten ndashentre las diversas opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre
dentro de los liacutemites que legalmente se imponeny sin perder de vista en ninguacuten momento
ese objetivo legal de conseguir en este casoservicios de gran calidad
Todo ello a pesar de que efectivamente el recurrente entienda que son maacutes proclives a facilitar
la competencia otros modelos de valoracioacuten pero los ahora enjuiciados se mueven dentro del
margen de discrecionalidad que las normas legales atribuyen al oacutergano de contratacioacuten y con
pleno respeto al objetivo legal indicado de eleccioacuten de criterios que permitan obtener servicios
de gran calidad para el oacutergano de contratacioacuten y los ciudadanos usuarios del servicio en
armoniacutea con el principio de salvaguarda de la libre competencia junto con el de seleccioacuten de
la oferta econoacutemicamente maacutes ventajosa y siempre sobre la base de la definicioacuten previa de
las necesidades a satisfacer (artiacuteculo 1 de la LCSP) que obviamente modula esos principios
y afecta a la seleccioacuten de aquellos criterios
No resulta legalmente exigible la intervencioacuten de un comiteacute de expertos cuando la puntuacioacuten
atribuida a los criterios objeto de valoracioacuten automaacutetica sujeto a foacutermulas no es inferior a la
de los criterios sometidos a juicios de valor por lo que decae la alegacioacuten de nulidad realizada
en tal sentido en especial ademaacutes si se aprecia que los criterios automaacuteticos establecidos
en el PCAP alcanzan una ponderacioacuten del 51 del total distribuidos en tres criterios a saber
tarifas 35 puntos expediciones 12 puntos y calidad del servicio 4 puntos lo que excluye ya
per se la exigencia de que la valoracioacuten de las ofertas mediante la aplicacioacuten de criterios
dependientes de un juicio deba realizarse por un comiteacute de expertos
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Tambieacuten solicita la anulacioacuten del umbral de suficiencia teacutecnica que entiende que resulta
excesivamente restrictivo pues hace depender de un criterio subjetivo la continuacioacuten de los
licitadores en el procedimiento Pues bien la legalidad de dicho umbral a juicio de este
Tribunal viene amparada en la diccioacuten del artiacuteculo 1463 de la LCSP
ldquo3 Salvo cuando se tome en consideracioacuten el precio exclusivamente deberaacute precisarse en el
pliego de claacuteusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderacioacuten
relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoracioacuten que podraacute expresarse fijando una
banda de valores con una amplitud maacutexima adecuada
En el caso de que el procedimiento de adjudicacioacuten se articule en varias fases se indicaraacute
igualmente en cuales de ellas se iraacuten aplicando los distintos criterios estableciendo un umbral
miacutenimo del 50 por ciento de la puntuacioacuten en el conjunto de los criterios cualitativos para
continuar en el proceso selectivo
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios
elegidos estos se enumeraraacuten por orden decreciente de importanciardquo
Por lo tanto la norma permite el establecimiento de un umbral de puntuacioacuten miacutenimo a
alcanzar por el licitador ldquopara continuar en el proceso selectivordquo de modo que habilita la
exclusioacuten de aquellos licitadores que no alcancen la puntuacioacuten que en su caso se hubiera
fijado1 determinacioacuten legal que se establece con un caraacutecter preceptivo impeditivo de
cualquier libertad del OC en su establecimiento en el PCAP
Procede por tanto la desestimacioacuten del motivo
-Impugna igualmente la recurrente el sistema ldquopodiumrdquo utilizado para aplicar los criterios de
adjudicacioacuten sometidos a juicios de valor que a su juicio no tiene encaje ni en la LCSP y
tampoco en la LOTT
En este punto debemos remitirnos a lo ya sentildealado con anterioridad en cuanto a la
discrecionalidad teacutecnica del oacutergano de contratacioacuten para configurar los criterios de
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1 Puede citarse al respecto el Informe 52012 de 28 de marzo de la Comisioacuten Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica dependiente de la Consejeriacutea de Hacienda y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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adjudicacioacuten los cuales habraacuten de cumplir los requisitos previstos normativamente sin que la
recurrente identifique en su recurso queacute concretas previsiones o preceptos vulneran maacutes allaacute
del artiacuteculo 11 de la LCSP referido a los principios de la contratacioacuten puacuteblica sistema de
asignacioacuten de la puntuacioacuten prevista que no deja de asegurar e incluso promover una mayor
competencia entre las empresas licitadoras en el contexto valorativo del criterio a aplicar en
la medida en que asigna el maacuteximo de puntos del criterio a la mejor oferta en la aplicacioacuten del
criterio correspondiente algunos puntos menos a la segunda mejor oferta y hasta un nuacutemero
de puntos preestablecido inferior a aqueacutellos a las restantes ofertas por orden de clasificacioacuten
El sistema indicado en la aplicacioacuten de tres criterios se ajusta plenamente a lo determinado
por la LCSP por lo que la impugnacioacuten de ese sistema en los criterios en que se aplica en el
PCAP no puede prosperar
Tales consideraciones resultan igualmente de aplicacioacuten en relacioacuten a las demaacutes cuestiones
suscitadas por el recurrente en relacioacuten a los criterios de valoracioacuten utilizados salvo las que
inmediatamente analizaremos respecto de ciertos criterios subjetivos por cuanto que no se
ha acreditado la vulneracioacuten de las normas reguladoras de los mismos contenidas en la LCSP
ni en la LOTT Los criterios utilizados estaacuten relacionados con las excepciones que enseguida
expondremos con el objeto del contrato y responden a los objetivos contenidos en el PIVI
2012-2014 (Plan de Infraestructuras Transportes y Vivienda) Ademaacutes la Resolucioacuten
5882014 de 30 de julio citada por el oacutergano de contratacioacuten en relacioacuten a la legalidad de la
claacuteusula que recoge criterios ideacutenticos a los suscitados en el presente recurso ya declaroacute la
conformidad a Derecho de los mismos
No obstante lo anterior siacute que concurren ciertas deficiencias legales en algunos de los criterios
subjetivos previstos en el PCAP que requieren su correccioacuten Tales criterios son
1ldquoSeguridad (maacuteximo 9 puntos)
Se valoraraacute en este apartado las propuestas que incluyan
Medidas dirigidas al incremento de las condiciones de seguridad de la empresardquo
2rdquo Planes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los trabajadores
maacuteximo 2 puntosrdquo
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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3 ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato por encima de
los obligados por ley maacuteximo 2 puntosrdquo
El criterio seguridad tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestacioacuten objeto
del contrato que se licita ni por ello sobre el de la oferta por lo que no valora cualidades de
la misma que es lo que tiene que medir el criterio Lo que es objeto de la valoracioacuten del criterio
es literalmente ldquolas condiciones de seguridad de la empresardquo cuando lo correcto lo que debe
valorar o medir son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecucioacuten de la
prestacioacuten objeto del contrato es decir en y durante la prestacioacuten y gestioacuten del servicio puacuteblico
concedido El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato de
la oferta sobre el mismo No en otro caso como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos
de la oferente que es lo que ocurre en este caso Por tanto el motivo debe prosperar respecto
de este criterio
El criterio ldquoPlanes para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
Trabajadoresrdquo adolece del mismo defecto que el anterior pues el criterio no se refiere ni se
vincula a la ejecucioacuten del objeto del contrato en concreto a los trabajadores que lleven a cabo
la ejecucioacuten de la prestacioacuten objeto del contrato sino al conjunto de los trabajadores sin maacutes
especificacioacuten lo que hace que se vaya a emplear para valorar o medir los planes de la
empresa licitadora para promover la conciliacioacuten de la vida familiar y laboral de los
trabajadores de la empresa sean o no los que vayan a ejecutar la prestacioacuten lo que lleva a
apreciar que el criterio mide los planes de la empresa sobre conciliacioacuten no los especiacuteficos
relativos a los trabajadores que ejecuten la prestacioacuten del contrato licitado Sobre ese tipo de
criterios de adjudicacioacuten nos hemos pronunciado en la Resolucioacuten nordm 660 de 6 de julio de
2018 de los recursos acumulados nuacutemeros 498 y 509 en la que dijimos
ldquoEmpezando por el primero de los criterios discutidos ldquodisponer de un plan de igualdad registrado en REGCONrdquo este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez
el mismo no estaacute referido como exige la ley a su aplicacioacuten en la ejecucioacuten del contrato sino
a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalizacioacuten del contrato
Conforme al artiacuteculo 1455a) de la LCSP los criterios de adjudicacioacuten deben estar vinculados
al objeto del contrato no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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empresa en su conjunto guarde esta vinculacioacuten La LCSP establece como criterio vaacutelido de
valoracioacuten de ofertas los ldquoplanes de igualdadrdquo pero ldquoaquellos que se apliquen en la ejecucioacuten del contratordquo lo que no sucede en el presente caso
Nos encontramos con la valoracioacuten como criterio de adjudicacioacuten de una ldquocaracteriacutestica de empresardquo no referida al objeto del contrato que como establecen las Directivas comunitarias
y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa en sus informes 1711 y
1398 referidos a la experiencia de la empresa no puede utilizarse como criterio de
adjudicacioacuten Por otro lado debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son
legalmente obligatorios para las empresas de maacutes de 250 trabajadores mientras que son
voluntarios para la mayoriacutea de las restantes empresas por lo que su establecimiento como
criterio de adjudicacioacuten podriacutea producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas
que carecen de dicho plan especialmente respecto de las pequentildeas y medianas empresas
cuyo acceso a la contratacioacuten puacuteblica se trata tambieacuten de facilitar
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicacioacuten recurrido ldquola existencia de un miacutenimo de 50 de mujeres en la plantillardquo El criterio sigue refirieacutendose a la empresa en su
globalidad y no al porcentaje que representan las mujeres en relacioacuten con la totalidad de la
plantilla que ejecutaraacute el contrato licitado Es pues igualmente un criterio de adjudicacioacuten que
incumple la Ley 92017 por no referirse a la ejecucioacuten del contrato y por no estar vinculado al
objeto del contrato En el caso presente se da ademaacutes la circunstancia puesta de relieve por
la recurrente de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser
muy superior al de hombres con lo que su establecimiento como criterio de adjudicacioacuten para
favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido convirtieacutendose maacutes bien en un
criterio en favor de la desigualdad con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma
Ademaacutes de lo anterior este Tribunal considera que lo establecido en el artiacuteculo 1452 es
decir que puedan utilizarse como criterios de adjudicacioacuten ldquolos planes de igualdad de geacutenero
que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y en general la igualdad entre mujeres y
hombresrdquo en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las
empresas y no de la naturaleza de la prestacioacuten deberiacutean siempre interpretarse a la luz de lo
dispuesto por la Directiva 201424UE cuyo Considerando 97 establece lo siguiente
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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ldquoNo obstante la condicioacuten de que exista viacutenculo con el objeto del contrato excluye los criterios
y condiciones relativos a la poliacutetica general de responsabilidad corporativa lo cual no
puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especiacutefico de produccioacuten o
prestacioacuten de las obras servicios o suministros adquiridos En consecuencia los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poliacutetica de responsabilidad social o medioambiental de la empresardquo
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y por tanto se considera que tiene
efecto directo y que debe prevalecer sobre la legislacioacuten nacional
En cuanto a la definicioacuten de lo que debe entenderse por ldquoresponsabilidad corporativardquo
ldquoresponsabilidad social corporativardquo o ldquoresponsabilidad social empresarialrdquo (RSE) la
Comisioacuten europea considera como tal ldquola integracioacuten voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresarialesrdquo
El artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenica 32007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas
- Las de maacutes de 250 trabajadores
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que asiacute lo establezcan y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el aacutembito social y la autoridad laboral hubiera
acordado la sustitucioacuten de las sanciones accesorias por la elaboracioacuten y aplicacioacuten de
dichos planes
El apartado 5 de dicho artiacuteculo 45 de la LO 32007 establece que la elaboracioacuten y aplicacioacuten
de planes de igualdad seraacute voluntaria para las demaacutes empresas
Por tanto conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para
unas empresas y para otras no
Puntuar en un criterio de adjudicacioacuten la elaboracioacuten de un plan a las empresas que estaacuten
obligadas a tenerlo seguacuten la Ley no se considera adecuado y seriacutea discriminatorio como
hemos dicho respecto de aquellas empresas que no estaacuten obligadas a su elaboracioacuten y
aplicacioacuten (artiacuteculo 1 de la LCSP)
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Pero es que ademaacutes si se exige la aplicacioacuten de un plan de igualdad a aquellas empresas
que no estaacuten obligadas por la LO 32007 a elaborarlo estariacuteamos en el aacutembito de la
ldquoresponsabilidad social corporativardquo que como hemos visto prohiacutebe el Considerando 97
que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores como poliacutetica general de
empresa
La Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007 sobre responsabilidad social de las empresas a la vista de la Convencioacuten de 1979 sobre la eliminacioacuten de todas
las formas de discriminacioacuten contra la mujer y a la vista de las opiniones de la Comisioacuten de
Derechos de la Mujer e Igualdad de Geacutenero
- Sentildeala que la RSE debe abordar nuevos temas tales como la igualdad de oportunidades
- Pide a la Comisioacuten que con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE
fomente buenas praacutecticas en materia de igualdad de geacutenero
- Reitera que la aplicacioacuten en el marco de la RSE de praacutecticas de contratacioacuten responsables
y no discriminatorias que fomenten el empleo de las mujeres contribuye a la realizacioacuten
de los objetivos de Lisboa
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas
praacutecticas a paiacuteses terceros en particular en paiacuteses en viacuteas de desarrollo de conformidad
con las convenciones de la OIT relativas especiacuteficamente a las mujeres y
- Subraya que las empresas que actuacutean con responsabilidad social contribuyen de forma
destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres en
particular en materia de acceso al empleo
Por lo tanto esta materia relativa a la ldquoigualdad de geacutenerordquo el Parlamento Europeo la
considera incluida dentro del concepto de ldquoresponsabilidad socialrdquo al que se refiere el
Considerando 97 de la Directiva 201424UE que prohiacutebe que los poderes adjudicadores
puedan exigir como poliacutetica de empresardquo
El criterio contenido en esa Resolucioacuten nordm 6602018 es plenamente aplicable al criterio de
adjudicacioacuten que comentamos ldquoPlanes de conciliacioacuten familiar y laboralrdquo referidos a los
trabajadores sin maacutes especificacioacuten motivo por el que es un criterio subjetivo o de empresa
que mide cualidades de la empresa no de la oferta salvo que esos planes se refieran
exclusivamente al personal que vaya a ejecutar las prestaciones del contrato supuesto en
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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que siacute cumpliraacute dicho criterio de adjudicacioacuten el requisito de estar vinculado o recaer sobre el
objeto del contrato En consecuencia el motivo debe prosperar
En fin el criterio ldquoPlanes de igualdad de geacutenero que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato
por encima de los obligados por leyrdquo presenta la particularidad de que parece referirse a
planes de igualdad que se apliquen en la ejecucioacuten del contrato y por ello podriacutea entenderse
que seraacuten aquellos planes que se refieran solo a los trabajadores que ejecuten las
prestaciones del contrato no obstante esta uacuteltima apreciacioacuten es dudosa a la vista de la
redaccioacuten del criterio citado
Si el criterio citado en su tenor literal se considera que se refiere a los planes de igualdad
que en la ejecucioacuten del contrato sobrepasen los liacutemites obligados por Ley respecto de todos
ellos trabajadores de la empresa estaremos ante un criterio subjetivo de empresa pero no
ante un criterio objetivo de valoracioacuten de cualidades de las ofertas En tal caso en la
Resolucioacuten antes resentildeada se declaraba inadmisible dicho criterio de adjudicacioacuten en cuanto
criterio de empresa Por el contrario si los planes de igualdad a que se refiere el criterio solo
son los que afecten a los trabajadores empleados en la ejecucioacuten de las prestaciones del
contrato y durante su ejecucioacuten siacute seraacute admisible dicho criterio como criterio de adjudicacioacuten
A la vista de las dudas planteadas sobre el citado criterio y habida cuenta de que algunos
motivos del recurso se estiman considera este Tribunal que deberiacutea procederse a redactar el
criterio citado de una forma maacutes precisa refiriendo y limitando su aplicacioacuten a los trabajadores
que participen en la ejecucioacuten de las prestaciones del contrato o vayan a efectuarla No
obstante si no se procede en la forma indicada ha de interpretarse el texto del PCAP en lo
relativo a dicho criterio de adjudicacioacuten en el sentido de que solo afecta y valora los citados
planes de igualdad que se aplique durante la ejecucioacuten del contrato y solo a los trabajadores
que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley
-Finalmente en cuanto a la impugnacioacuten de la claacuteusula 26 m) del Pliego en cuanto que
efectuacutea la traslacioacuten al nuevo concesionario de la obligacioacuten de responder de los salarios
impagados a los trabajadores afectos por la subrogacioacuten podriacutea indicarse que no es preciso
que el Pliego contenga cautela alguna pues eacutesta se deriva imperativamente de lo establecido
en el artiacuteculo 1306 de la LCSP sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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mencioacuten No obstante ello solo seriacutea asiacute si efectivamente el texto citado coincidiese con el del
artiacuteculo 1306 de la LCSP lo que no es el caso pues se ha omitido lo siguiente ldquoauacuten en el
supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista
sin que en ninguacuten caso dicha obligacioacuten corresponda a este uacuteltimordquo
Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de
dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados ldquopor subrogacioacutenrdquo no ldquopor
la subrogacioacutenrdquo como si ya se hubiese producido la misma e incluso en el caso de que se
resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista es decir el
que con arreglo al pliego seraacute licitador y potencial nuevo contratista de forma que este nunca
asumiraacute dicha obligacioacuten respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y
adeudados por el contratista actual del contrato en ejecucioacuten y futuro empresario subrogado
por el nuevo contratista del contrato que se licita
Por el contrario el texto de la claacuteusula impugnada omite parte del texto del artiacuteculo 1306 de
la LCSP por lo que parece que se refiere al nuevo contratista que vendriacutea a responder de los
salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogacioacuten y efectivamente
subrogados ante el nuevo contratista de forma que seriacutea este uacuteltimo el nuevo contratista
actual posible licitador el que responderiacutea de los salarios adeudados a los trabajadores en
cuyo contrato laboral se haya subrogado El hecho de que aluda al contratista afectado por la
obligacioacuten de subrogacioacuten y que emplee el verbo responder que es propio de traslacioacuten de
la obligacioacuten del deudor actual que maacutes que responder estaacute obligado unido a que se omiten
las oraciones antes reproducidas genera confusioacuten y es fuente de pos ibles futuros recursos
o conflictos Por ello se estima que la claacuteusula es dudosa oscura y confusa por lo que se
anula a efectos de que se proceda a redactarla de forma precisa no ambigua y siacute plenamente
coincidente con el texto del artiacuteculo 1306 de la LCSP con arreglo al que en ninguacuten caso el
empresario licitador en este procedimiento y potencial futuro contratista del contrato licitado
responderaacute de la deudas impagadas a los trabajadores sujetos a subrogacioacuten adeudadas por
el contratista actual antes de la adjudicacioacuten y formalizacioacuten del nuevo contrato al nuevo
contratista
En este sentido nos hemos pornuiciado en la Resolucioacuten nordm 662 del Recurso 5292018 de
fecha 6 de julio de 2018 que resuelve un caso muy parecido en la que dijimos
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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ldquoSexto Por uacuteltimo respecto de la obligacioacuten del adjudicatario de responder de los salarios
impagados a los trabajadores entiende el oacutergano de contratacioacuten que la interpretacioacuten del
recurrente es incorrecta debiendo estarse a la previsioacuten de la claacuteusula 1306 de la LCSP
El artiacuteculo 1306 de la LCSP dispone que ldquo6 Asimismo y sin perjuicio de la aplicacioacuten en su
caso de lo establecido en el artiacuteculo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre el pliego de
claacuteusulas administrativas particulares siempre contemplaraacute la obligacioacuten del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogacioacuten asiacute como
de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas auacuten en el supuesto de que se resuelva
el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista sin que en ninguacuten caso dicha
obligacioacuten corresponda a este uacuteltimo En este caso la Administracioacuten una vez acreditada la
falta de pago de los citados salarios procederaacute a la retencioacuten de las cantidades debidas al
contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolucioacuten de la garantiacutea
definitiva en tanto no se acredite el abono de eacutestosrdquo
No obstante la redaccioacuten del PCAP tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho
de esta resolucioacuten no se corresponde con la redaccioacuten del artiacuteculo 1306 de la LCSP
empleando el concepto de adjudicatario en lugar de contratista y asiacute pudiendo llevar a una
duda en la obligacioacuten de asumir los pagos de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social
previstos en el citado precepto tal y como ha sentildealado el recurrenterdquo
Planteada una duda semejante en la claacuteusula 26 m) del PCAP impugnada por el recurrente
debe adoptarse la misma solucioacuten que en la resolucioacuten citada maacutes arriba por lo que se anula
dicha claacuteusula para que se proceda a redactarla de una forma plenamente coincidente con lo
determinado en el artiacuteculo 1306 de la LCSP
Seacuteptimo GLOBALIA AUTOCARES SA impugna los Pliegos rectores de la presente licitacioacuten
por varios motivos En primer lugar aduce que la misma incurre en nulidad de pleno derecho
porque el anuncio de licitacioacuten y los pliegos hacen referencia a que la concesioacuten hasta ahora
operativa ha caducado y no indican que ha sido anulada judicialmente obviando igualmente
que quedan sin efecto la licitacioacuten y los actos posteriores entre los cuales se encuentra la
adjudicacioacuten
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Con ello entiende la recurrente que se estaacute otorgando validez a una concesioacuten anulada por
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo
Por ello y dado que se entiende que la concesioacuten nunca existioacute legalmente tampoco deberiacutea
tenerse en cuenta la subrogacioacuten de personal y vehiacuteculos respecto del concesionario cuya
adjudicacioacuten ha sido anulada sino la existente en enero de 2009
Si bien es cierto que la anterior adjudicacioacuten ha sido anulada judicialmente ndash de modo que la
referencia a la concesioacuten caducada adolece como miacutenimo de imprecisioacuten- es preciso analizar
si con dicha expresioacuten se estaacute vulnerando lo establecido en la resolucioacuten judicial anulatoria y
si ello es o no conforme con el artiacuteculo 130 de la LCSP
La anulacioacuten de determinadas claacuteusulas de los Pliegos operada por virtud de la Sentencia del
TSJ de Madrid confirmada por el Tribunal Supremo determina la retroaccioacuten de actuaciones
y la necesidad de volver a convocar una nueva licitacioacuten acomodando su contenido a lo
establecido en la referida sentencia
-Por lo que hace a la concreta alegacioacuten relativa a que el personal a subrogar que se debiacutea
incluir en el Anexo a los Pliegos a tiacutetulo informativo debiacutea ser el existente en enero de 2009
y no el correspondiente al empresario que ha venido prestando el servicio hasta ahora
procede realizar las siguientes observaciones
El artiacuteculo 130 de la LCSP bajo la ruacutebrica ldquoInformacioacuten sobre las condiciones de subrogacioacuten
en contratos de trabajordquo establece a estos efectos lo siguiente
ldquo1 Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociacioacuten colectiva de
eficacia general imponga al adjudicatario la obligacioacuten de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales los servicios dependientes del oacutergano de contratacioacuten
deberaacuten facilitar a los licitadores en el propio pliego la informacioacuten sobre las condiciones de
los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten que resulte necesaria para
permitir una exacta evaluacioacuten de los costes laborales que implicaraacute tal medida debiendo
hacer constar igualmente que tal informacioacuten se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artiacuteculo
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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A estos efectos la empresa que viniese efectuando la prestacioacuten objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condicioacuten de empleadora de los trabajadores afectados estaraacute
obligada a proporcionar la referida informacioacuten al oacutergano de contratacioacuten a requerimiento de
este Como parte de esta informacioacuten en todo caso se deberaacuten aportar los listados del
personal objeto de subrogacioacuten indicaacutendose el convenio colectivo de aplicacioacuten y los detalles
de categoriacutea tipo de contrato jornada fecha de antiguumledad vencimiento del contrato salario
bruto anual de cada trabajador asiacute como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogacioacuten La Administracioacuten comunicaraacute al nuevo
empresario la informacioacuten que le hubiere sido facilitada por el anterior contratistardquo
Vemos que el precepto hace referencia a ldquola empresa que viniese efectuando la prestacioacuten
objeto del contrato a adjudicarrdquo ldquoel anterior contratistardquo sin mayores especificaciones por lo
que efectivamente aun cuando la anterior adjudicacioacuten hubiese sido anulada lo cierto es que
es esa empresa la que ha venido prestando el servicio de modo que parece que la
subrogacioacuten ha de referirse a dicho personal y no al que prestaba servicios en enero de 2009
Por lo tanto la alegacioacuten formulada no ha de merecer favorable acogida
-La segunda alegacioacuten va referida a la pretendida nulidad de la claacuteusula 4 del Pliego que
establece la relacioacuten de los vehiacuteculos adscritos a la concesioacuten anterior que son susceptibles
de subrogacioacuten mediante acuerdo entre el anterior concesionario y el adjudicatario incluso
aunque no cumplan con las caracteriacutesticas del nuevo contrato durante el 20 del tiempo de
la nueva concesioacuten aplicable tambieacuten para el caso de que el nuevo adjudicatario sea el
anterior concesionario Para ello invoca al efecto el artiacuteculo 45 de la Ley 142013 de 27 de
septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacioacuten que declara la nulidad
de pleno derecho de las disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin
fuerza de ley asiacute como en actos o resoluciones emanadas de cualquier oacutergano del sector
puacuteblico que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracioacuten
En primer teacutermino hay que indicar que la referencia a tal disposicioacuten no resulta adecuada por
cuanto que en la actualidad tras la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector
Puacuteblico se ha producido la derogacioacuten taacutecita de dicha norma por el artiacuteculo 40 de la misma
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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que declara que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demaacutes infracciones
del ordenamiento juriacutedico y en especial las de las reglas contenidas dicha Ley de
conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 48 de la Ley 392015 de 1 de octubre del
Procedimiento Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas incluyendo en
particular las siguientes
ldquob) Todas aquellas disposiciones resoluciones claacuteusulas o actos emanados de cualquier
poder adjudicador que otorguen de forma directa o indirecta ventajas a las empresas que
hayan contratado previamente con cualquier Administracioacutenrdquo
Por lo tanto en la actualidad la referencia a dicho precepto debe entenderse realizada al
artiacuteculo 40 de la LCSP que lo contempla como causa de mera anulabilidad y no nulidad de
pleno derecho
En segundo teacutermino para analizar la validez de esta claacuteusula debe tenerse en cuenta que ya
este Tribunal se ha pronunciado ante claacuteusulas semejantes como en la resolucioacuten 2562017
o la 652015 que sentildealoacute al efecto lo siguiente ldquoEntrando en la segunda de sus alegaciones
relativa a la antiguumledad del material moacutevil exigible en el contrato la claacuteusula 19 del Pliego de
condiciones preveacute que ldquoPara la prestacioacuten de las expediciones miacutenimas fijadas en la
condicioacuten 16 de este Pliego quedaraacuten adscritos a este contrato de servicio puacuteblico de
transporte 3 vehiacuteculos de los que la empresa dispondraacute en propiedad en arrendamiento
ordinario o en arrendamiento financiero Las caracteriacutesticas obligatorias de los citados
vehiacuteculos constan en el Anexo IV de este Pliego y sus antiguumledades no excederaacuten de 10 antildeos
coincidiendo con esta antiguumledad maacutexima el plazo de su sustitucioacuten obligatoria En todo caso
la antiguumledad maacutexima que el licitador oferte se referiraacute siempre a toda la flota de vehiacuteculos y
seraacute la antiguumledad vigente durante todo el tiempo de duracioacuten del contrato Si previo acuerdo
con el anterior concesionario la nueva empresa contratista del servicio puacuteblico de transporte
aceptara la transmisioacuten del material moacutevil adscrito a la concesioacuten VAC-066 en el momento de
su extincioacuten con la subrogacioacuten en los derechos y obligaciones que respecto a aqueacutella tuviera
el cedente se permitiraacute la continuacioacuten de los vehiacuteculos adscritos obligatoriamente a la
concesioacuten que ha vencido hasta que alcancen la antiguumledad maacutexima establecida en el nuevo
contrato sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de tres antildeos contados desde el
momento de adjudicacioacuten de eacuteste si no cumplen los requisitos de la nueva adjudicacioacuten
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Igualmente seraacute autorizada la adscripcioacuten provisional del citado material con las mismas
condiciones si el titular del nuevo contrato de servicio puacuteblico de transporte resultara ser el
mismo que el de la concesioacuten extinguidardquo
De esta claacuteusula el recurrente deduce una infraccioacuten del principio de igualdad de trato
respecto de los licitadores a que se refiere el artiacuteculo 1 del Texto Refundido por suponer en
esencia un trato ventajoso o a favor del anterior concesionario frente a los nuevos licitadores
Sin embargo este Tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la interpretacioacuten que de esta
claacuteusula del pliego realiza el contratista
En efecto en primer lugar debe partirse de que se trata de una claacuteusula que se aplica y afecta
por igual a todos los licitadores sin que ello suponga en consecuencia ninguna desigualdad
de trato en favor de unos sobre otros o en favor del anterior concesionario respecto de los
nuevos licitadores Lo que la claacuteusula permite son los acuerdos de permanencia de flota entre
el anterior concesionario y el nuevo durante un plazo maacuteximo de tres antildeos pero esa
permanencia no afecta al plazo maacuteximo de duracioacuten de los vehiacuteculos o plazo de antiguumledad
de los mismos que no podraacute exceder en ninguacuten caso de esos diez antildeos
Pero en ninguacuten caso y sin que la redaccioacuten de la claacuteusula pueda considerarse como
afortunada se estaacute y ello es claro introduciendo ventaja alguna que suponga discriminacioacuten
en el trato obligadamente igualitario respecto de todos los licitadoresrdquo
Como puede comprobarse la claacuteusula ahora analizada es praacutecticamente ideacutentica En ambas
claacuteusulas de subrogacioacuten se permite la posibilidad de que los vehiacuteculos que se adscriban al
contrato que ya lo estuvieran con el anterior concesionario no cumplan hasta su renovacioacuten
por otros nuevos con las condiciones y requisitos exigidos a los vehiacuteculos con la nueva
adjudicacioacuten Tambieacuten los teacuterminos de ambas claacuteusulas coinciden en permitir la subrogacioacuten
con caraacutecter potestativo dependiente del acuerdo de voluntades que puedan alcanzar las
partes
Pues bien por los mismos motivos que entonces llevaron a este Tribunal a admitir este tipo
de claacuteusulas como vaacutelidas y fueron consideradas no constitutivas de ventaja para el actual
prestador del servicio deben ahora igualmente ser rechazados semejantes argumentos Y es
que la posibilidad de permitir transitoriamente no aplicar a los vehiacuteculos subrogados las
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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exigencias y requisitos que para los nuevos vehiacuteculos contempla el Pliego es de aplicacioacuten
tanto en el caso de que el adjudicatario fuera el anterior concesionario como para cualquier
otro licitador que llegara a un acuerdo de subrogacioacuten luego ninguna ventaja de ello se otorga
al actual prestador del servicio que no se permita igualmente a cualquier otro licitador
Debe por ello confirmarse la validez de la claacuteusula 4 del PPT
Procede por tanto la desestimacioacuten igualmente del segundo motivo de impugnacioacuten aducido
-En cuanto al motivo tercero y uacuteltimo del recurso es objeto de impugnacioacuten la claacuteusula 20 del
Pliego que regula los criterios de adjudicacioacuten habieacutendose plasmado la puntuacioacuten
correspondiente a juicios de valor a 49 puntos dejando la valoracioacuten objetiva en 51 puntos
Por el recurrente se afirma que se han realizado leves cambios en las puntuaciones pero que
en realidad los motivos determinantes de la anulacioacuten de las anteriores concesiones por los
Tribunales subsisten por cuanto que el peso atribuido a los elementos maacutes importantes desde
el punto de vista de la competencia (tarifas y expediciones) no alcanzan el adecuado peso en
la valoracioacuten total razoacuten por la que deben ser igualmente objeto de anulacioacuten
En este punto debemos traer a colacioacuten la doctrina fijada por este Tribunal en la Resolucioacuten
5262018 (Recurso 4362018)
ldquoFrente a esta alegacioacuten el oacutergano de contratacioacuten argumenta que la valoracioacuten de este criterio
de adjudicacioacuten se ajusta a lo previsto en el art 74 de la LOTT que otorga cierta libertad al
oacutergano de contratacioacuten para establecer los criterios de valoracioacuten y el peso especiacutefico de cada
uno de ellos sobre el total puntuable citando al respecto las resoluciones de este Tribunal
9062014 y 5422015 en que se reconoce la discrecionalidad o libertad del oacutergano de
contratacioacuten para decantarse por una foacutermula u otra en la ponderacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten
Dispone en concreto la claacuteusula 202 del PCAP lo siguiente
ldquo2- Criterios de adjudicacioacuten evaluables mediante foacutermulas
En este apartado la puntuacioacuten maacutexima seraacute de 51 puntos
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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a) Tarifas maacuteximo 35 puntos
Para la valoracioacuten final de las tarifas ofertadas se procederaacute tal y como se detalla a
continuacioacuten
La valoracioacuten se llevaraacute a cabo en dos tramos cuyo punto de Inflexioacuten seraacute la tarifa promedio
La puntuacioacuten de la tarifa ofertada (T) se obtendraacute mediante las siguientes expresiones seguacuten
los casos
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMED le T le TMAX obtendraacuten los puntos seguacuten
la foacutermula
Puntos = 30 X (TMAX - T) (TMAX - TMED)
- Las tarifas cuyos valores esteacuten entre TMIN le T le TMED obtendraacuten los puntos seguacuten la
foacutermula
Puntos= 30+5 X ((T- TMED) (TMIN - TMED)) 025
A los efectos de aplicar las foacutermulas se considera
- TMED Tarifa promedio (media aritmeacutetica de las tarifas ofertadas por los licitadores)
- TMAX Tarifa maacutexima admisible fijada en el apartado 4 del cuadro de caracteriacutesticas
de esto Pliego
- TMIN Tarifa maacutes baja de las ofertadas siempre que no hubiera sido rechazada por
presentar un valor anormal o desproporcionadordquo
Por su parte dispone el art 74 LOTT que
ldquo1 En la adjudicacioacuten del contrato uacutenicamente podraacuten tenerse en cuenta variantes o mejoras
ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el
pliego
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Los criterios sentildealados a tal efecto en el pliego deberaacuten estar relacionados en todo caso con
el reacutegimen econoacutemico y tarifario la seguridad la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio
objeto del contrato y tendraacuten especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor
integracioacuten con la red de servicios puacuteblicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio
En la determinacioacuten de los criterios de adjudicacioacuten se daraacute preponderancia a aqueacutellos que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a traveacutes de la mera aplicacioacuten de
foacutermulas establecidas en el propio pliegordquo
Asimismo el art 146 de la LCSP establece una serie de requisitos que han de cumplir los
criterios de adjudicacioacuten Despueacutes de sentildealar en su apartado 1 que ldquoLa adjudicacioacuten de los
contratos se realizaraacute utilizando una pluralidad de criterios de adjudicacioacuten en base a la mejor
relacioacuten calidad-preciordquo se sentildeala en el apartado 5 de este precepto
ldquoLos criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicacioacuten del
contrato se estableceraacuten en los pliegos de claacuteusulas administrativas particulares o en el
documento descriptivo y deberaacute figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la
licitacioacuten debiendo cumplir los siguientes requisitos
a) En todo caso estaraacuten vinculados al objeto del contrato en el sentido expresado en el
apartado siguiente de este artiacuteculo
b) Deberaacuten ser formulados de manera objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad
no discriminacioacuten transparencia y proporcionalidad y no conferiraacuten al oacutergano de contratacioacuten
una libertad de decisioacuten ilimitada
c) Deberaacuten garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e iraacuten acompantildeados de especificaciones que permitan comprobar de
manera efectiva la informacioacuten facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en
que las ofertas cumplen los criterios de adjudicacioacuten En caso de duda deberaacute comprobarse
de manera efectiva la exactitud de la informacioacuten y las pruebas facilitadas por los licitadoresrdquo
La recurrente considera que haber reducido 10 puntos porcentuales el peso especiacutefico de la
ponderacioacuten de las tarifas ofertadas por los licitadores limita la competencia entre ellos
ademaacutes de no explicarse en un contexto actual Sin embargo no existiendo en la
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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determinacioacuten de la foacutermula de valoracioacuten de las tarifas ni en la delimitacioacuten en 35 puntos (en
lugar de 45) los totales a asignar a este concreto criterio de adjudicacioacuten infraccioacuten de ninguno
de los requisitos que enumera el precepto anterior lo cierto es que debe reconocerse al
oacutergano de contratacioacuten cierto margen de libertad para la delimitacioacuten de los criterios de
adjudicacioacuten a sabiendas que son muchas las posibles foacutermulas a emplear que respeten las
directrices fijadas en la Ley debiendo corresponder dicha eleccioacuten ndashentre las diversas
opciones posibles- al oacutergano de contratacioacuten siempre dentro de los liacutemites que legalmente se
imponen Como ha recordado la reciente resolucioacuten de este Tribunal 4312017 rdquoEn relacioacuten
con esta materia la resolucioacuten 1982014 de 7 de marzo sostiene que se analizaraacute
sucesivamente la adecuacioacuten o no a Derecho de cada uno de dichos criterios de adjudicacioacuten
partiendo de la premisa de que aunque el oacutergano de contratacioacuten goza de una amplia
discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicacioacuten que considere maacutes
idoacuteneos en cada caso dicha libertad de eleccioacuten tiene su liacutemite en la exigencia derivada del
artiacuteculo 1501 del TRLCSP de que los criterios de adjudicacioacuten seleccionados guarden una
vinculacioacuten directa con el objeto del contrato y no con caracteriacutesticas o circunstancias de la
empresa licitadora considerada en su conjunto (Resolucioacuten 6432013 de 19 de diciembre)rdquo
Asimismo la resolucioacuten de este Tribunal 10642016 en reiteracioacuten de lo sentildealado en la
resolucioacuten 6812016 y 5422015 (citada por el oacutergano de contratacioacuten) sentildealoacute al respecto
ldquoConcluimos entonces y hoy reiteramos que lo uacutenico que impone en este sentido el TRLCSP
es que se concrete en el Pliego la foacutermula elegida que eacutesta atribuya una puntuacioacuten superior
a la oferta maacutes barata y menor a la maacutes cara y que se guarde la adecuada proporcioacuten en la
atribucioacuten de puntos a las intermedias Fuera de estos principios elementales el oacutergano de
contratacioacuten cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra foacutermula para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o por el contrario introducir modulaciones
en ella que no sean arbitrarias ni carentes de loacutegica o en fin distribuir la puntuacioacuten por la
baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitacioacuten o en proporcioacuten a la oferta
maacutes econoacutemica A fin de cuentas si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderacioacuten
atribuida a cada criterio de adjudicacioacuten (cfr artiacuteculo 1504 TRLCSP y Sentencia del TJCE
Sala Sexta 4 de diciembre de 2003 ndashasunto C-44801-) no parece posible negarle la libertad
de elegir la foacutermula de distribucioacuten de los puntosgtgt No creemos en consecuencia que el
Derecho Comunitario o el Derecho interno impongan indefectiblemente la utilizacioacuten de un
meacutetodo proporcional puro en la evaluacioacuten de la oferta econoacutemica Ni el tenor del artiacuteculo 150
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TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
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Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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Expdte TACRC ndash 588 589 600 y 6092018
35
TRLCSP ni el del artiacuteculo 53 de la Directiva 200418CE abonan tal tesis pues de haber sido
esa la intencioacuten del legislador lo razonable es pensar que habriacutea incluido una advertencia en
tal sentido siquiera sea por la importante modificacioacuten que ello entrantildeariacutea respecto de la
normativa ndashestatal y comunitaria-precedenterdquo
Aplicando estos criterios al caso ahora analizado partiendo del margen de libertad que tiene
el oacutergano de contratacioacuten en cuya virtud ha optado por asignar 35 puntos a la valoracioacuten de
las tarifas ofertadas mediante una foacutermula a aplicar en dos tramos con el uacutenico objeto de
otorgar mayor valoracioacuten a la oferta que contenga tarifas inferiores sin que dichas
modulaciones establecidas sean arbitrarias o discriminatorias maacutes 12 puntos al criterio
expediciones y 4 al de calidad en el servicio todos ellos criterios objetivos automaacuteticos
sujetos a foacutermulas debe desestimarse tambieacuten este motivo de impugnacioacuten de los Pliegos
como hicimos en la resolucioacuten precedente por maacutes que el recurrente considere maacutes ajustado
a los criterios de competencia otros modelos de valoracioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente los recursos interpuestos por DMIGR en nombre y
representacioacuten de la ASOCIACIOacuteN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTES EN
AUTOCARES (ANETRA) contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de servicio puacuteblico de
transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander Bilbao y La Manga
(Murcia)rdquo (Expediente AC ndash CON ndash 052015) y contra los Pliegos de Claacuteusulas Administrativas
Particulares y de Prescripciones Teacutecnicas que han de regir el contrato ldquoConcesioacuten de Servicio
Puacuteblico de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobuacutes
entre Madrid Granada y Nerja (Maacutelaga)rdquo (Expediente AC-CON-042018) convocados por la
Direccioacuten General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en lo relativo a la
impugnacioacuten de la claacuteusula 201 d) (Criterio seguridad) h) (Planes de conciliacioacuten de la vida
familiar y laboral) y la claacuteusula 26 m) que se anulan por las causas y en los teacuterminos que
se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto retrotrayeacutendose el procedimiento al
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Expdte TACRC ndash 588 589 600 y 6092018
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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momento anterior a la aprobacioacuten del PCAP y se desestiman en lo demaacutes asiacute como los
interpuestos por DRCG en nombre y representacioacuten de la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES SA que se desestiman
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento acordada al amparo de lo dispuesto en
los artiacuteculos 49 y 56 de la LCSP seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 573 de la LCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten
del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el artiacuteculo 582 de la
LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta
notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111f) y 461 de la Ley 291998
de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa
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